Decizie CNSC 1363/2021

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1363/C4/1426 Data: 25.06.2021 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 52821/02.12.2020, depusă de către SHIMADZU HANDELSGESELLSCHAFT mbH, cu sediul în Laaer Strasse nr. 7-9, A- 2100, Korneuburg/Wien, Austria, cod înregistrare fiscală ATU 18379608, număr înregistrare Registrul Comerţului 170509040, prin SHIMADZU HANDELSGESELLSCHAFT mbH - Sucursala Bucureşti cu sediul social în Bucureşti, şos. Gheorghe Ionescu Siseşti nr. 343 A, sector 1, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J40/1222/2017 şi Cod Unic de Înregistrare 37009254, formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului având ca obiect „Achiziţia de 5 cpl gazcromatograf Tip I şi cpl. Aparat de laborator de tip FT-IR prevăzute în cadrul proiectului Întărirea capacităţii structurilor de luptă împotriva traficului de droguri”, organizată de către INSPECTORATUL GENERAL AL POLIŢIEI ROMÂNE, cu sediul în Bucureşti, str. Mihai Vodă nr. 6, sector 5, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea comunicării nr. 665.654/10 din 19.05.2021 prin care oferta SHIMADZU HANDELSGESELLSCHAFT mbH a fost declarată neconformă, ca netemeinică şi nelegală. - anularea tuturor actelor subsecvente ca urmare a constatărilor nelegale incluse în comunicarea nr. 665.654/10. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 31528/17.06.2021, SC AGILROM SCIENTIFIC SRL cu sediul în Bucureşti, str. Grigore Cobălcescu nr. 39, subsol, etaj 1 şi etaj 2, sector 1, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J40/153/2019 şi Cod Unic de Înregistrare 14125527, reprezentată convenţional de SCA ARON, DINU şi ASOCIAŢII cu sediul ales în Bucureşti, str. Constantin Sandu Aldea nr. 96, sector 1, formulează cerere de intervenţie în cadrul procedurii de atribuire antemenţionate, prin care solicită respingerea ca neîntemeiată a contestaţiei formulate de Societatea Shimadzu Handelsgesellschaft mbH, prin Shimadzu Handelsgesellschaft mbh Sucursala Bucuresti. Pagina 1 din 2

CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de SHIMADZU HANDELSGESELLSCHAFT mbH, prin SHIMADZU HANDELSGESELLSCHAFT mbH - Sucursala Bucureşti, în contradictoriu cu INSPECTORATUL GENERAL AL POLIŢIEI ROMÂNE și dispune reevaluarea respectivei oferte în conformitate cu dispozițiile caietului de sarcini. În temeiul art. 67 din codul de procedură civilă, respinge ca nefondată cererea de intervenție formulată de SC AGILROM SCIENTIFIC SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 52821/02.12.2020, depusă de către ..., cu sediul în ..., număr înregistrare Registrul Comerţului ...0, prin ... cu sediul social în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului având ca obiect „Achiziţia de 5 cpl gazcromatograf Tip I şi cpl. Aparat de laborator de tip FT-IR prevăzute în cadrul proiectului Întărirea capacităţii structurilor de luptă împotriva traficului de droguri”, organizată de către ..., cu sediul în ... în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea comunicării nr. 665.654/10 din 19.05.2021 prin care oferta ... a fost declarată neconformă, ca netemeinică şi nelegală. - anularea tuturor actelor subsecvente ca urmare a constatărilor nelegale incluse în comunicarea nr. 665.654/10. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 31528/17.06.2021, ... cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ... reprezentată convenţional de ...cu sediul ales în ..., formulează cerere de intervenţie în cadrul procedurii de atribuire antemenţionate, prin care solicită respingerea ca neîntemeiată a contestaţiei formulate de Societatea ... mbH, prin ... Sucursala Bucuresti. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliu sub nr. 52821/ 02.12.2020, .... în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire antemenţionată, critică decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei sale ca fiind neconformă. Contestatoarea, menţionează că a depus oferta tehnică şi fişa tehnică a produsului precum şi clarificările şi documentaţia tehnică Pagina 1 din 22

solicitate de autoritatea contractantă. Ca urmare a primului proces de evaluare autoritatea contractantă i-a respins oferta, declarând-o neconformă

şi

inacceptabilă

prin

comunicarea

nr. 2532516/10/1/SAP/PAA din 24.11.2020. Împotriva procesului de evaluare realizat de IGPR în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a formulat contestaţie ce a fost soluţionată prin Decizia nr. ..., prin care Consiliul a admis contestaţia şi a dispus reevaluarea ofertei depuse de societate. În acest sens, contestatoarea arată că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Decizia nr. 66/2018 prin completul de dezlegare a unor chestiuni de drept reţine "Infirmarea deciziei de inadmisibilitate a ofertei, ca urmare a controlului de legalitate exercitat de C.N.S.C. sau de instanţa de contencios administrativ, obligă comisia de evaluare din cadrul autorităţii contractante de a proceda la reevaluarea ofertei, prin verificarea celorlalte aspecte care caracterizează admisibilitatea acesteia şi care nu au fost cercetate la prima evaluare, fără a avea posibilitatea extinderii acestui proces de verificare cu privire la cele pe care le-a verificat în etapa de evaluare, conform art. 65 alin. (2) şi art. 133 din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, şi care nu au făcut obiectul vreunei solicitări de remediere sau contestări, raportul de evaluare în măsura în care le confirmă, privit ca act administrativ, fiind definitiv şi executoriu sub acest aspect" în decizia evocată, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine faptul că "Exercitarea controlului de legalitate administrativ-jurisdicţional sau jurisdicţional şi invalidarea concluziei de inadmisibilitate a ofertei la care a ajuns comisia prin raportul de evaluare întocmit obligă autoritatea contractantă de a proceda la reluarea operaţiunii de evaluare a acestei oferte de la etapa contestată, conform celor dispuse prin decizia C.N.S.C. sau hotărârea instanţei, comisia nefiind îndreptăţită a relua verificarea criteriilor deja analizate, raportul de evaluare, în măsura în care le atestă, fiind irevocabil sub acest aspect”. De asemenea înalta Curte de Casaţie şi Justiţie concluzionează următoarele "În interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 65, art. 104 alin. (3), art. 133 şi art. 134 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 ..., autoritatea contractantă învestită cu reevaluarea ofertei în urma controlului de legalitate exercitat de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi/sau instanţa de judecată are posibilitatea de a verifica toate elementele tehnice şi aspectele financiare ale ofertei apte a demonstra admisibilitatea ei, dacă din mijloacele de probă administrate nu rezultă verificarea lor anterioară”. Pagina 2 din 22

După comunicarea Deciziei CNSC indicate anterior, autoritatea contractantă a transmis o nouă solicitare de clarificări către contestatoare solicitând clarificarea aceloraşi specificaţii tehnice puse în discuţie şi în cadrul contestaţiei respective existenţa celor două componente independente: autosamplerul AOC 6000 Plus şi injectorul automat AOC 6000. Ori în cazul de faţă raportat la considerentele reţinute de CNSC în Decizia nr. ... Consiliul a reţinut că tocmai cu privire la aceste specificaţii tehnice contestatoarea a răspuns concludent solicitărilor de clarificări, arătând că dovada îndeplinirii specificaţiilor respective se află în fişa tehnică emisă de producător. Totodată, Consiliul a reţinut că nu există nicio dovadă contrară celor susţinute de contestator sau existenţa unor declaraţii false, prin urmare, nu se poate reţine neconformitatea ofertei respective. Noua solicitare de clarificări, transmisă de autoritatea contractantă vizează tocmai aceleaşi specificaţii tehnice cu privire la care Consiliul a reţinut conformitatea prin fişa tehnică depusă de contestatoare. Ori cu privire la acestea, având în vedere decizia nr. 66/2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie comisia nu mai este îndreptăţită a relua verificarea criteriilor deja analizate, raportul de evaluare, în măsura în care le atestă, fiind irevocabil sub acest aspect. Însă noua solicitarea de clarificări transmisă de autoritatea contractantă vizează tocmai aspecte de verificare a criteriilor deja analizate, cu privire la tocmai aceste specificaţii tehnice, motiv pentru care contestatoarea consideră că prezenta solicitare de clarificări este nelegală. În concret, autoritatea contractantă i-a solicitat contestatoarei următoarele: "informaţii privind cele două module (fişiere video, foto, manual tehnic, descriere) privind injectorul automat şi autosamplare-ul ca fiind capabile să lucreze independent şi fiecare să respecte numărul de poziţii conform specificaţiei tehnice de susţinere a caietului de sarcini". Din această nouă solicitare de clarificări rezultă că autoritatea contractantă, cu rea-credinţă, încalcă atât decizia CNSC cât şi decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie. Cu toate acestea contestatoarea s-a conformat solicitării de clarificări şi a oferit răspunsurile necesare. Aceasta a descris modul în care lucrează echipamentul ofertat, oferind planşe fotografice cu indicarea elementelor componente ale acestuia pentru a elimina orice dubii. Cu toate acestea prin adresa contestată nr. 665.654/10 din 19.05.2021 autoritatea contractantă a decis declararea ofertei neconforme şi neadecvate având în vedere faptul că aceasta a înţeles să reglementeze în caietul de sarcini autosamplerul şi injectorul automat ca două elemente distincte, iar din analiza specificaţiilor tehnice ale echipamentului ofertat nu rezultă că această cerinţă ar fi îndeplinită. Autoritatea susţine "faptul că operaţiile necesare injectării şi manipulării probelor sunt efectuate de către acelaşi sistem (braţ robotic) Pagina 3 din 22

denotă că AOC 6000 nu poate fi disociat fizic în două module (2 bucăţi)", motiv pentru care oferta este neconformă. Cu privire la acest aspect, contestatoarea învederează că autoritatea contractantă încearcă cu rea-voinţă să inducă în eroare Consiliul, având în vedere tehnicalităţile specifice domeniului. Astfel, elementul structural de construcţie a echipamentului ofertat, nu poate constitui motiv de respingere a ofertei ca neconformă, având în vedere că din punct de vedere strict al specificaţiilor tehnice cât şi funcţional echipamentul ofertat îndeplineşte specificaţiile tehnice solicitate de autoritatea contractantă. Mai mult decât atât, argumentaţia este menită să inducă în eroare Consiliul creându-se percepţia nereală că echipamentul Agilent ofertat de ofertantul declarat câştigător este cu mult diferit faţă de cel ofertat de contestatoare, prin inducerea ideii că autosamplerul poate funcţiona independent de injectorul automat. Ori mergând pe aceeaşi logică utilizată de autoritatea contractantă, dacă braţul robotic care manipulează injectorul automat al echipamentului Agilent se defectează, autosamplerul Agilent devine la fel de inoperant ca cel Shimadzu, motiv pentru care dacă această argumentaţie ar fi reală ar trebui să fie declarate neconforme ambele oferte. Pentru a înţelege mai bine aspectele tehnice, contestatoarea descrie procesul de analiză a probelor: 1. Probele plasate în autosampler - la echipamentul ... autosampler în formă de tăviţă cu 162 de poziţii pentru probe, care poate fi scalat la până la 324 poziţii pentru probe. - la echipamentul Agilent, autosampler în formă de carusel rotund cu 150 de poziţii pentru probe 2. Injectorul automat - la echipamentul Shimadzu injectorul automat se deplasează pe braţul robotic cu o largă flexibilitate funcţională, faţă-spate, dreapta- stânga, ajungând la toate probele într-un timp scurt pentru rapiditatea efectuării analizei - la echipamentul Agilent, injectorul automat se deplasează limitat, stânga dreapta, pe autosamplerul în formă de carusel Se încearcă inducerea ideii că autosamplerul Agilent este separat şi deci echipamentul poate funcţiona mai eficient, însă conform planşelor desenate, el este montat şi incorporat direct pe echipament, nemaiavând o autonomie separată de la instalare. În mod identic autosampler-ul Shimadzu este incorporat pe tăviţe ce pot fi detaşate şi înlocuite în funcţie de numărul de probe necesare testării/analizei. Singura diferenţă reală este că unul (...) are tăviţe rotunde şi celălalt (...) are tăviţe pătrate. Ori designul şi structura de construcţie a echipamentului, proprietară fiecărui producător de echipamente, nu poate şi nu trebuie să constituie motiv de declarare a ofertei ca neconforme, fiind încălcat principiul tratamentului egal şi principiul nediscriminării prevăzut de art. Pagina 4 din 22

2 din Legea nr. 98/2016, justificat doar de aspecte de design. Cu alte cuvinte autoritatea contractantă nu doreşte achiziţionarea echipamentului ofertat doar pentru că nu îi place cum arată, deşi din punct de vedere funcţional acesta corespunde specificaţiilor minime impuse prin caietul de sarcini. Sigur, refuzul de a achiziţiona acest echipament a fost îmbrăcat în argumente aparent tehnice, pentru a induce în eroare Consiliul. Mai mult decât atat, funcţia unui autosampler este să alimenteze cu probe auto injectorul. În soluţia de la ... autosamplerul este circular, se mişca si aduce probele sub autoinjector. În soluţia de la ..., tăvitele dreptunghiulare cu probe din componenta de autosampler sunt fixe şi este autoinjectorul cel care vine deasupra lor. În aceasta ordine de idei, se poate afirma că autosamplerul de la ... nu se poate defecta niciodată, neavând piese în mişcare spre deosebire de cel de la Agilent care se învârte, are piese în mişcare şi se poate teoretic defecta. Dincolo de aspecte de design, autoritatea contractantă ar trebui să fie interesată să cumpere echipamentul cel mai performant, care corespunde specificaţiilor tehnice din caietul de sarcini, cu respectarea principiului eficienţei utilizării fondurilor publice - echipamentul ofertat de Shimadzu fiind cu 30% mai ieftin decât cel al ofertantului de pe primul loc. Argumentele privind necesitatea echipamentului şi faptul că el este folosit în teste antidrog, iar întârzierea analizei probelor ar putea avea consecinţe negative sunt aspecte de ordin circumstanţial, folosite în scopul de a da greutate argumentului în sensul că acestea îndeplinesc o funcţionalitate importantă pentru autoritate. Autoritatea contractantă a transmis în copie, un set de documente necesare soluţionării cauzei anexate punctului de vedere nr. 670.143/3 din 11.06.2021, înregistrat la Consiliu sub nr. 30572/11.06.2021, cu privire la contestaţia formulată de către .... Autoritatea contractantă susţine că a pus în aplicare decizia nr. ... prin procesul verbal nr. 665.654/1/SAP/NM din 05.03.2021. Autoritatea contractantă învederează că a mai desfăşurat în anul 2019 o procedură de atribuire a contractului de furnizare a aceluiaşi echipament Gaz Cromatograf tip I, având aceleaşi cerinţe tehnice minimale prezentate la punctele 2 şi 3 menţionate la pagina 2 din specificaţia tehnică de susţinere a caietului de sarcini. Producătorul ... mbH prin interpusa S.C. ... S.R.L. a ofertat atunci produsul AOC 20i/s, care dispune de două module automatizate independent - injector automat AOC 20i şi autosampler AOC 20s. Oferta a fost considerată neconformă deoarece nu a fost îndeplinită cerinţa tehnică referitoare la faptul că injectorul automat trebuia să dispună de minim 16 poziţii pentru probe (modulul ofertat dispunea de numai 12 poziţii). Shimadzu Handelgesellschaft mbH prin interpusa ... SRL a transmis către autoritatea contractantă prin fişa tehnică a producătorului şi prin Pagina 5 din 22

formularul de propunere tehnică, depuse în cadrul procedurii de licitaţie din data de 26.03.2019, date eronate privind cerinţele tehnice din caietul de sarcini, date ce erau în neconcordanţă cu cele din broşurile ... mbH. Cerinţele tehnice solicitate în caietele de sarcini au fost aceleaşi în toţi anii, fiind considerate minimale. De asemenea, ... mbH nu a solicitat clarificări după publicarea caietului de sarcini şi a specificaţiilor tehnice, iar în acest sens s-a considerat că cerinţele minime obligatorii au fost înţelese şi acceptate. Oferta firmei ... a fost considerată neconformă şi neadecvată deoarece nu îndeplineşte cerinţa minimă obligatorie pentru poziţiile 2 şi 3 menţionate la pagina 2 din specificaţia tehnică de susţinere a caietului de sarcini, respectiv: - poziţia 2: Injector automat - 1 bucata, - poziţia 3: Autosampler - 1 bucata Autoritatea contractantă, a descris separat injectorul automat şi autosamplerul, ca două componente distincte cu automatizare proprie. Conform Fişei tehnice a producătorului ... mbH sistemul ofertat GC 2030NX descrie injectorul automat şi autosamplerul astfel: - poziţia 2 - injector automat-AOC 6000 modul injector - 1 bucată - poziţia 3 - autosampler AOC 6000 - modul braţ robotic - 1 bucată. Având în vedere că în documentaţia pusă la dispoziţie (fişa tehnică şi formularul de propunere tehnică) cele două module (injectorul automat şi autosampler) sunt descrise cu aceeaşi denumire „AOC 6000" , nu reiese că sunt două componente distincte capabile să lucreze independent (automatizare individuala). Din informaţiile transmise în clarificări de către ...bll se constată că producătorul a descris injectorul automat AOC 6000 (modul injector - 1 buc) şi autosamplerul AOC 6000 (modul braţ robotic - 1 buc) ca fiind module distincte, deşi automatizarea prin care se execută injectarea probelor şi manipularea acestora este realizată de acelaşi braţ robotic. Faptul că operaţiile necesare injectării şi manipulării probelor sunt efectuate de către acelaşi sistem (braţ robotic) denotă că AOC 6000 nu poate fi disociat fizic în două module autosampler şi injector automat. Ofertantul în fotografia sistemului ..., prezentată în contestaţia depusă la CNSC în data de 04.06.2021, prezintă ca fiind autosampler deplasarea pe orizontală (axa Y) şi tăviţa W de probe, iar injectorul automat reprezintă deplasarea pe axele X şi Z şi seringa utilizată la injectarea probelor. În concluzie nu poate fi considerat ca şi modul distinct autosamplerul (1 bucată) deplasarea pe verticală (axa Y) a injectorului automat şi o parte componentă din acelaşi sistem respectiv taviţa de probe, după cum menţionează producătorul în contestaţia înaintată CNSC şi anume "În soluţia de la ... tăviţele dreptunghiulare cu probe din Pagina 6 din 22

componenta autosampler sunt fixe şi este autoinjectorul cel care vine deasupra lor". De fapt procesele de injectare şi de manipulare a probelor sunt realizate de acelaşi sistem automatizat mobil (injector automat) care îndeplineşte şi funcţia de autosampler în acelaşi timp, prin deplasarea acestuia pe axele X, Y şi Z. În esenţă sistemul ofertat dispune de o singură automatizare care deserveşte toate cele 324 de poziţii pentru probe. Prin urmare ofertantul Shimadzu Handelgesellschaft mbH nu îndeplineşte cerinţele referitoare la poziţiile 2 şi 3 din specificaţia tehnică de susţinere a caietului de sarcini, respectiv cele două poziţii nu sunt independente, operaţiile necesare injectării şi manipulării probelor sunt efectuate de către acelaşi sistem (autoinjector) şi denotă că sistemul Schimadzu AOC 6000 nu poate fi disociat fizic în două module (2 bucăţi) şi nu poate fi recepţionat din punct de vedere cantitativ. În Fişa Tehnică a producătorului şi în formularul de propunere tehnică, depuse în cadrul procedurii de licitaţie din data de 01.07.2020 sunt transmise cele două module (injectorul automat şi autosampler) cu aceeaşi denumire „AOC 6000" iar în contestaţia depusă în data de 04.06.2021, pag. 3 alin. 2, producătorul schimbă denumirea pentru autosampler în „AOC 6000 Plus" şi pentru injector automat „AOC 6000", cu scopul de a demonstra că sunt două componente independente, lucru care este neconform. Autoritatea contractantă a făcut evaluarea ofertei conform documentaţiei depuse în cadrul procedurii de licitaţie din data de 01.07.2020 pentru injector automat şi autosampler AOC 6000 şi nu pentru autosampler în „AOC 6000 Plus" şi injector automat „AOC 6000". Astfel, se încearcă inducerea în eroare de către producător prin disocierea denumirii unui singur modul „AOC 6000" în două module „AOC 6000" respectiv „AOC 6000Plus”, funcţionând separat ca două module distincte, iar nepunerea la dispoziţie a documentelor specifice echipamentului prin prevalarea faptului că este chiar producătorul, este de asemenea o încercarea a inducerii în eroare a autorităţii contractante. De asemenea, conform Deciziei înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 66/2018 privind dezlegarea unor chestiuni de drept, referitoare la dreptul autorităţii contractante de a proceda la reevaluarea integrală a ofertei ca urmare a controlului de legalitate de C.N.S.C. şi/sau de instanţa de judecată, autoritatea contractantă învestită cu reevaluarea ofertei în urma controlului de legalitate exercitat de C.N.S.C. are posibilitatea de a verifica toate elementele tehnice şi aspectele financiare ale ofertei apte de a demonstra admisibilitatea ei, dacă din mijloacele de probă administrate nu rezultă verificarea lor anterioară. Astfel, prima respingere având nr. 2532516/1 din data de 24.11.2020 a ofertei operatorului economic a fost declarată inacceptabilă şi întemeiată pe faptul că oferta tehnică nu a fost însoţită de documente Pagina 7 din 22

justificative, răspunsurile la solicitările de clarificare ale autoritătii contractante nefiind concludente. Pe de altă parte, a doua respingere având nr. 665654/10 din data de 19.05.2021 de către autoritatea contractantă a ofertei acestuia porneşte întocmai de la premisa constatată de C.N.S.C. prin decizia sa. (aceea că societatea contestatoare a depus în conţinutul ofertei o fişă tehnică elaborată pentru această procedură), şi efectuând verificări ulterioare materializate prin solicitări de clarificare, a declarat oferta operatorului economic neconformă şi neadecvată deoarece aceasta nu a îndeplinit cerinţele minime obligatorii solicitate prin caietul de sarcini aferent achiziţiei în cauză. Prin urmare, susţinerile operatorului economic nu subzistă, rezultând cu claritate din analiza celor două adrese ale I.G.P.R., faptul că ambele respingeri s-au întemeiat în baza unor considerente diferite. În acest sens, comisia a procedat la reluarea operaţiunii de evaluare a acestei oferte de la etapa contestată, conform celor dispuse prin decizia C.N.S.C. nr. ..., şi a verificat celelalte aspecte care caracterizează admisibilitatea acesteia şi care nu au fost cercetate la prima evaluare. Mai mult, invocarea faptului că noile solicitări de clarificări transmise de către autoritatea contractantă vizează tocmai aceleaşi specificaţii tehnice, este neîntemeiată pentru considerentele expuse mai sus, cât şi tardivă, având în vedere faptul că operatorul economic avea posibilitatea să conteste conţinutul acestora în termenul legal impus de legiuitor. Totodată, autoritatea contractantă invocă excepţia tardivităţii contestaţiei, având în vedere faptul că au fost transmise comunicările la data de 27.05.2021, iar pe portalul C.N.S.C. apare contestaţia ca fiind înregistrată la data de 08.06.2021, în afara termenului de 10 zile, conform art. 8 alin. (1), lit. a) din Legea nr. 101/2016. Având în vedere cele antemenţionate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei, pe excepţie, ca tardivă şi în subsidiar ca nefondată. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 31342/16.06.2021, ... mbH formulează concluzii scrise la punctul de vedere emis de către autoritatea contractantă. În ceea ce priveşte excepţia tardivităţii invocată de autoritatea contractantă, contestatoarea solicită respingerea acesteia ca nefondată având în vedere faptul că a depus contestaţia cu respectarea termenului impus de Legea nr. 101/2016, la data de 04.06.2021. În ceea ce priveşte procedura din anul 2019, invocată de către autoritatea contractantă la care a participat un colaborator ...SRL, contestatoarea apreciază că nu are relevanţă invocarea acestei proceduri. La respectiva procedură contestatoarea nu a depus ofertă. Se Pagina 8 din 22

foloseşte noţiunea de "interpusa" ... SRL, încercând să i se dea o conotaţie negativă. În acest sens contestatoarea arată că are calitatea de producător şi colaborează pe piaţa internă din România cu mai multe societăţi care la rândul lor solicită oferte pentru a participa în diverse licitaţii. În respectiva procedură astfel cum rezultă din relatarea autorităţii contractante, societatea ... SRL a participat cu alt echipament şi nu cu cel ofertat în prezenta procedură respectiv injector AOC2Qi şi autosampler AOC20s. În prezenta procedură, contestatoarea a participat cu alt echipament, echipamentul AOC6000, motiv pentru care nu are relevanţă comparaţia. În ceea ce priveşte echipamentul ofertat în prezenta procedură, AOC6000 acesta este compus din două elemente: injector automat AOC6000 şi autosampler AOC6000 modul braţ robotic. Faptul că cele două elemente sunt automatizate separat rezultă în mod clar din planşele fotografice şi explicaţiile pe larg prezentate în contestaţie. Injectorul este automat având rolul de a injecta automat probele, pe când autosampler-ul este automatizat modul braţ robotic, care permite injectorului să ajungă la toate probele de pe tăviţă. Susţinerea că cele două elemente injector automat şi autosampler braţ robotic nu ar fi două componente distincte, pentru că sunt denumite AOC6OOO, nu este de natură să probeze neconformitatea ofertei, din moment ce din planşele fotografice prezentate, acestea sunt două elemente distincte. Faptul că manipularea acestora se realizează de acelaşi braţ robotic nu poate fi reţinută din moment ce şi în cazul echipamentului ofertat de operatorul economic declarat câştigător, Agilent, se poate observa acelaşi lucru: este un singur braţ robotic cu injectorul, care se deplasează deasupra autosamplerului montat pe echipament. Singura diferenţă este că autosamplerul ... este plasat pe tăviţe pătrate iar cel al ofertantului declarat câştigător este plasat pe tăviţe rotunde. Acest aspect pur formal structural, care defineşte forma autosamplerului nu este de natură a duce la considerarea ofertei ca neconformă sau neadecvată cu specificaţiile tehnice din moment ce ele îndeplinesc aceeaşi funcţionalitate, de a fi suportul probelor, însă strict sub formă diferită, rotund versus dreptunghi. În ceea ce priveşte invocarea Deciziei nr. 66/2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie completul de dezlegare a unor chestiuni de drept, aceasta trebuie corelată cu considerentele şi dispozitivul Deciziei nr. ... a CNSC. În acest sens, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Decizia nr. 66/2018 prin completul de dezlegare a unor chestiuni de drept reţine "Infirmarea deciziei de inadmisibilitate a ofertei, ca urmare a controlului de legalitate exercitat de C.N.S.C. sau de instanţa de contencios administrativ, obligă comisia de evaluare din cadrul autorităţii contractante de a proceda la reevaluarea ofertei, prin verificarea Pagina 9 din 22

celorlalte aspecte care caracterizează admisibilitatea acesteia şi care nu au fost cercetate la prima evaluare, fără a avea posibilitatea extinderii acestui proces de verificare cu privire la cele pe care le-a verificat în etapa de evaluare, conform art. 65 alin. (2) şi art. 133 din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, şi care nu au făcut obiectul vreunei solicitări de remediere sau contestări, raportul de evaluare în măsura în care le confirmă, privit ca act administrativ, fiind definitiv şi executoriu sub acest aspect”. În decizia evocată, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine faptul că "Exercitarea controlului de legalitate administrativ-jurisdicţional sau jurisdicţional şi invalidarea concluziei de inadmisibilitate a ofertei la care a ajuns comisia prin raportul de evaluare întocmit obligă autoritatea contractantă de a proceda la reluarea operaţiunii de evaluare a acestei oferte de la etapa contestată, conform celor dispuse prin decizia C.N.S.C. sau hotărârea instanţei, comisia nefiind îndreptăţită a relua verificarea criteriilor deja analizate, raportul de evaluare, în măsura în care le atestă, fiind irevocabil sub acest aspect." Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 31528/17.06.2021, SC ... SRL reprezentată convenţional de SCA ... formulează cerere de intervenţie în cadrul procedurii de atribuire antemenţionate, prin care solicită respingerea ca neîntemeiată a contestaţiei formulate de Societatea ... mbh Sucursala Bucuresti. Intervenienta menţionează că anterior, aceiasi contestatoare a solicitat anularea comunicarii nr. 2532516/10/1/SAP/PAA din 24.11.2020, emisă de Inspectoratul General al Poliţiei Române, prin care oferta contestatoarei a fost respinsă ca neconformă si inacceptabilă. Contestaţia sa a fost admisă, prin Decizia CNSC nr. ... aşa cum a reţinut şi autoritatea, în raportul procedurii şi a fost pusă în aplicare de către aceasta. Intervenienta consideră criticile contestatoarei ca fiind neîntemeiate şi vadit nefondate, în contextul în care autoritatea contractanta nu a facut altceva decât să respecte şi să aplice procedurile obligatorii prevăzute de Legea nr. 98/2016 şi cele ale HG nr. 395/2016, precum si dispoziţiile

Deciziei

CNSC,

conform

procesului-verbal

nr. 665.654/1/SAP/NM . Autoritatea contractantă a explicat extrem de clar şi detaliat motivele pentru care, încă o dată, oferta contestatoarei Shimadzu a fost declarată neconformă, motive diferite de cele pentru care oferta a fost declarată neconformă prima dată. În raportul procedurii, autoritatea contractantă descrie pe larg scopul pentru care aparatul este necesar şi cu ce probleme se poate confrunta autoritatea în utilizarea acestuia şi de ce este necesar un aparat configurat conform celor menţionate de autoritate. Contestatoarea susţine că a fost descalificată, în mod eronat, din nou, tot în etapa analizei propunerii tehnice, în contextul în care, din Pagina 10 din 22

punctul său de vedere, a depus propunerea tehnică, aşa cum se specifică în caietul de sarcini, în plus, a depus clarificări şi documentaţie suplimentară, conform solicitării autorităţii contractante. Shimadzu invocă statuările Deciziei nr. 66/2018 a ICCJ, susţinând că la reluarea etapei de evaluare propunere tehnică, oferta sa ar fi trebuit automat considerată conformă, fără nicio altă verificare. Statuările ICCJ sunt interpretate distorsionat de către contestatoare, deoarece în realitate Curtea Supremă reţine că, în etapa de reevaluare a ofertei, autoritatea contractantă are posibilitatea de a verifica toate elementele tehnice și aspectele financiare ale ofertei. De altfel, însuşi termenul în sine de „reevaluare” presupune a evalua din nou ceva. Evident că o reevaluare se poate solda cu o nouă respingere şi nu atrage după sine obligativitatea declarării ofertei ca fiind conformă. Obligaţia reevaluării este statuată şi în decizia CNSC, decizie care a fost pusă in executare ca atare de către autoritatea contractantă. Dispozitivul deciziei este foarte clar şi concis în sensul reevaluării ofertei. Nu se specifică în cauză măsuri concrete pe care le va adopta autoritatea contractantă în cazul reevaluării ci doar faptul că procedura va fi reluată. În cadrul aceleiaşi decizii nr. 66/2018 a ICCJ se menţionează că infirmarea deciziei de inadmisibilitate a ofertei, ca urmare a controlului de legalitate exercitat de C.N.S.C. sau de instanța de contencios administrativ, obligă comisia de evaluare din cadrul autorității contractante de a proceda la reevaluarea ofertei, prin verificarea celorlalte aspecte care caracterizează admisibilitatea acesteia și care nu au fost cercetate la prima evaluare. La prima evaluare, raportul procedurii reţine oferta ca fiind inacceptabilă pe considerente ce ţin de documentele doveditoare ale specificatiilor tehnice (fișa tehnică, broșuri etc). Acest aspect a fost analizat şi reţinut ca atare în Decizia CNSC nr. ... invocată de către contestatoare. După reluarea procedurii, în etapa evaluării ofertei tehnice, după o nouă serie de solicitări de clarificare, oferta contestatoarei este din nou respinsă însă pe cu totul alte considerente, respectiv pentru că aceasta nu îndeplineşte cerinţa minina obligatorie pentru poziţiile 2 şi 3 din specificaţia tehnică de susţinere a caietului de sarcini. Intervenienta învederează că potrivit dispoziţiilor art. 3 pct 44 din Legii nr. 98/2016, specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesităţii autorităţii contractante. In acest context autoritatea contractanta este obligata sa ceara toate lămuririle pentru a se asigura că produsul îndeplineşte cerinţele din caietul de sarcini şi că, în cele din urmă, este corespunzator îndeplinirii necesităţii autorităţii contractante. Pagina 11 din 22

Din raţiunile de mai sus, în mod corect şi procedural, observând inadvertenţe ale ofertei tehnice cu specificaţiile tehnice din caietul de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat noi lămuriri. Prin solicitarea unor astfel de documente şi clarificări, contestatoarea consideră însă că, în fapt, autoritatea nu respectă principiul privind tratamentul egal în ceea ce o priveşte şi că încalcă în acest fel autoritatea deciziei emise anterior de către CNSC. Autoritatea contractantă pe bună dreptate a considerat că sistemul ofertat de contestatoare este neconform cu cerinţele caietului de sarcini pentru că acesta este de fapt un tot unitar iar componenta de modul injector nu poate fincţiuna fără cea de autosampler-braţ robotic. Intervenienta prezintă observaţii tehnice legate de conţinutul contestaţiei, observaţii care vin să dovedească, neconcordanţa dintre caracteristicile tehnice ale modelului ofertat de contestatoare şi cerinţele caietului de sarcini. A. Broşura modulului AOC-6000 (care este disponibilă pe site-ul Shimadzu Corporation) ilustrează modurile de funcţionare ale acestui echipament. Nicăieri nu se observă existenţa celor două componente: modul injector şi autosampler modul brat robotic. Ele au fost prezentate distorsionat de contestatoare pentru a crea impresia de conformitate cu specificaţiile tehnice ale caietului de sarcini. B. Se remarcă răstălmăcirea pe care contestatoarea o dă explicaţiei autorităţii contractante pentru necesitatea functionării autoinjectorului în situaţia unei posibile defectiuni la autosampler. C. Trebuie remarcata şi reaua voinţă a contestatrului când încearcă să inducă în eroare Consiliul şi să creeze impresia că sistemul AOC-6000 este identic cu cel de la Agilent şi că singura deosebire dintre ele este forma suportului de probe. Planşele care sunt folosite ca elemente de susţinere ale teoriei sale sunt şi ele eronate: pentru sistemul Agilent contestatoarea foloseşte, cu vădită rea credinţă, imaginea unui sistem vechi, scos din fabricaţie. De asemenea şi explicaţiile date sunt la fel de eronate ca şi imaginile. Nimic din ce afirmă contestatoarea, legat de sistemul ... nu este adevarat fiind doar pure invenţii. Până şi explicaţiile date despre funcţionarea propriului sistem sunt contradictorii. Pe de o parte contestatoarea spune că autosamplerul are posibilitate de deplasare pe axa Y şi că include tăviţele de probă iar pe de altă parte că taviţele cu probe sunt fixe şi că autoinjectorul vine deasupra lor. Pe de altă parte, contestatoarea susţine că la AOC-6000 “injectorul automat se deplasează pe braţul robotic (….) ajungând la toate probele în timp scurt pentru rapiditatea efectuării analizei”. Dar în conformitate cu formularul de ofertă tehnică ( Formular 3) pagina 5, cel care este/are braţ robotic este Autosamplerul AOC-6000. Pagina 12 din 22

3. Autosampler AOC-600-modul braţ robotic – 1 BUC. Caracteristici tehnice: - Permite accesul aleatoriu la probe - Este amplasat la o distanţă relativ mare de cromatograf pentru a evita încălzirea flacoanelor, - Poate deservi două canale de injecţie/detecţie în eventualitatea unui up-grad. În opinia intervenientei, aşa-numitul braţ robotic este în fapt doar o tijă pe care culisează autoinjectorul şi care se fixează la ambele capete pe cromatograf. În acest context este usor de inteles că aşa-zisul braţ robotic autosampler nu există, el este în fapt doar creaţia contestatoarei . Faptul că echipamentul ofertat de contestatoare este mai ieftin faţă de cel al ofertantului de pe primul loc poate fi perfect adevarat, însă nu reprezintă o încălcare a principiului eficienţei fondurilor publice. Această diferenţă poate interveni şi pentru că ... mbH a elaborat oferta propunând componente mai ieftine, dar care nu sunt conforme cu cerinţele caietului de sarcini. De altfel raportul procedurii stipulează clar că este vorba ca şi criteriu de atribuire de cel mai bun raport calitate-preţ. Intervenienta subliniază faptul că în analiza ofertei contestatoarei s-a acţionat în mod corect şi conform procedurilor. În caietul de sarcini, la fila 3, se specifică, printre altele şi că „ofertele tehnice trebuie să asigure posibilitatea corespondenţei cerinţelor tehnice ale produsului ofertat cu cerinţele din specificaţia tehnică, articol cu articol, cu respectarea strictăa tuturor cerinţelor”. În consecinţă, autoritatea contractantă a procedat corect verificând oferta, conform specificaţiilor din caietul de sarcini. Procedand astfel a observat că nu se poate realiza recepţia cantitativă a două repere din caietul de sarcini. În caietul de sarcini se specifică necesitatea îndeplinirii obligatorii a cerinţelor tehnice, astfel încât autoritatea contractantă nu putea declara admisă o ofertă care nu îndeplineşte cerinţele tehnice integral. Autoritatea contractantă a procedat, de fiecare dată, conform dispoziţiilor legale, neputând declara conformă o ofertă în care nu se respectă în integralitate cerinţele caietului de sarcini. În cazul de faţă autoritatea contractantă, în raportul procedurii, menţionează clar că a solicitat clarificare expres pe această temă şi că răspunsul primit denotă că AOC 6000 nu poate fi disociat fizic în două bucăţi. Practic contestatoarea, prin actele depuse şi clarificarea ulterioară nu a demonstrat autorităţii contractante că poate oferi două sub- ansamble distincte cu specificaţiile tehnice cerute. Pagina 13 din 22

Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului având ca obiect „Achiziţia de 5 cpl gazcromatograf Tip I şi cpl. Aparat de laborator de tip FT-IR prevăzute în cadrul proiectului Întărirea capacităţii structurilor de luptă împotriva traficului de droguri”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ...valoarea estimată a procedurii fiind de 2.616.295 lei. Ca urmare a publicării în SEAP a documentației de atribuire, au depus oferte în cadrul procedurii, pentru lotul 1, contestat prin prezenta contestație, 2 ofertanți, respectiv contestatoarea ..., ofertanta declarată câștigătoare a procedurii. Ca urmare a comunicării rezultatului procedurii prin care oferta sa a fost considerată neconformă, a formulat contestație ...solicitând reevaluarea ofertei sale. Contestația a fost soluționată de Consiliu prin Decizia nr. ..., fiind admisă, dispunându-se reevaluarea ofertei depuse de ... În etapa reevaluării ofertelor, autoritatea contractantă a stabilit același rezultat al procedurii, aspect care a atras depunerea contestației de față. După depunerea contestației, contestatoarea a depus dovada constituirii cauțiunii în valoare de 52.326 lei, prin recipisa de consemnare nr. 207246424/1/04.06.2021, emisă de CEC Bank, Sucursala Victoria. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitivă a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Pe fondul contestației, Consiliul reține că societatea contestatoare critică maniera în care autoritatea contractantă a reevaluat oferta sa, în condițiile în care aceleași aspecte pentru care a fost respinsă anterior și care au fost invalidate de Consiliu au fost din nou puse în discuție. După depunerea contestației, SC ... SRL a depus cerere de intervenție în care solicită respingerea ca nefondată a contestației, oferta contestatoarei fiind neconformă. Având a se pronunța asupra admisibilității în principiu a cererii de intervenție, Consiliul reține că SC ... SRL, în calitate de câștigătoare a procedurii, are interes în menținerea rezultatului procedurii și a actelor întocmite de autoritatea contractantă. Prin urmare, având în vedere dispozițiile art. 63 din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite în principiu cererea de intervenție astfel cum a fost formulată. În decizia nr. ..., rămasă definitivă prin neatacare, Consiliul a dispus următoarele: ,,Ceea ce este pus în discuție în această speță este dacă fișa tehnică emisă de producător este suficientă și relevantă în lipsa Pagina 14 din 22

unor dovezi materiale (fotografie, prospect, broșură, rapoarte tehnice etc). Potrivit fișei tehnice emisă de ..., sistemul GC 2030NX este un gaz cromatograf complet automatizat, (...) configurabil în funcție de necesitățile dumneavoastră. (...) 2) Injector automat –AOC6000 modul injector-1 bucată (...)Include carusel cu 162 poziții dedicate exclusiv probelor (două poziții pentru spălare și două poziții pentru reziduuri. Modulul de injecție lichide: (...) capacitate: 162 fiole de 2 mililitri, 60 de 10 sau 20 ml. Autosampler: AOC6000 modul braț robotic (...) fiole pentru probe- 162’’. Astfel, Consiliul reține că în formularul de propunere tehnică depusă dar şi în fişa tehnică a produsului, acest suport de 162 de poziţii apare ca fiind prezent atât la injectorul automat, dar şi la autosampler modul braț robotic. Sub acest aspect, aparatul depus pare a fi superior cerințelor documentației de atribuire Consiliul reține ca fiind relevante susținerile contestatoarei referitoare la posibilitatea de configurare în funcție de necesitățile clientului, iar faptul că în broșură nu se regăsește configurat un aparat în acest sens, nu înseamnă neîndeplinirea cerinței, din moment ce producătorul se angajează să îl configureze în acest sens. Dimpotrivă, lipsa unei specificații exprese în conținutul broșurii poate însemna exact acest lucru, respectiv posibilitatea configurării diferite. Ceea ce trebuia să verifice autoritatea contractantă, este să se asigure dacă, într- adevăr, operatorul economic își asumă funcționarea optimă a aparatului în configurația ofertată, în condițiile în care aceasta este de 10 ori mai mare decât cea solicitată în documentația de atribuire. Totodată, practica Consiliul este constantă în sensul în care lipsa unei specificații tehnice din conținutul broșurilor nu conduce la respingerea ofertei ca neconformă, ci la clarificarea suplimentară a ofertei, ofertantul având posibilitatea depunerii unor documente suplimentare din partea producătorului care să confirme îndeplinirea specificației respective. Faptul că în prezenta procedură participă un producător nu înseamnă că această regulă practică trebuie ignorată, și acesta având dreptul a fi evaluat în baza regulilor generale. Ad absurdum, dacă un alt operator ar oferta în cadrul aceleiași proceduri un aparat identic, beneficiind de declarații în acest sens ale producătorului, s-ar ajunge în situația absurdă în care această ofertă ar fi admisă, în schimb, cea depusă de producător ar fi respinsă ca neconformă, pe motiv că nu este susținută de alte dovezi. Deci, dacă un terț va prezenta exact aceleași documente, ele vor fi valabile, dar dacă le prezintă producătorul, acestea Pagina 15 din 22

nu ar mai fi valabile, situație care conduce la concluzia unei evaluări inegale a ofertanților. Consiliul are în vedere următoarele dispoziții din HG nr. 395/2016: -Art. 133. - ,,(1) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. (2) Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv. Art. 134. - (1) Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte... (5) În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă’’. Consiliul reține că ofertanta a răspuns concludent solicitărilor de clarificări, arătând că dovada îndeplinirii specificației respective se află în fișa tehnică emisă de producător. Totodată, Consiliul reține că nu există nicio dovadă contrară celor susținute de contestatoare sau existența unor declarații false, prin urmare, nu se poate susține neconformitatea ofertei respective’’. Consiliul reține că analiza sa anterioară a stabilit conformitatea propunerii tehnice a ... în ceea ce privește capacitatea injectorului și a autosamplerului, aspect care are autoritate de lucru judecat. În acest sens, Consiliul reține considerentele Deciziei nr. 789/2019 a Curții de apel Alba Iulia, care a stabilit următoarele: ,,Curtea amintește că, așa cum s-a arătat și în literatura de specialitate, deciziile Consiliului, acte administrativ-jurisdicționale, dobândesc putere de lucru judecat în ipoteza în care a fost exercitată calea de atac împotriva acestuia și, prin aceasta, dispozițiile deciziei au rămas neschimbate sau în ipoteza în care nu a fost exercitată calea de atac împotriva acestuia. De altfel, și în directivele de remedii s-a subliniat că statele membre garantează că deciziile adoptate de organismele responsabile cu soluționarea căilor de atac pot fi puse în aplicare în mod eficient. Așadar, dând eficiență puterii de lucru judecat, Curtea reține că prin decizia anterior menționată a fost dezlegată chestiunea referitoare la divizarea loturilor care cuprindeau mai multe produse, în tot atâtea loturi separate câte produse conțin , Consiliul reținând, așa cum s-a arătat și anterior că nivelul de performanță ridicată al produselor, precum și caracterul specific al ariei în care vor fi utilizate nu sunt de Pagina 16 din 22

natură să atragă caracterul asemănător dintre detergent dezinfectant, șervețel, agent de curățare, produse pentru decontaminare. În sprijinul greșitei grupări a produselor de către autoritatea contractantă, Consiliul a avut în vedere și faptul că evaluarea nu va fi una unitară, corespunzătoare întregului lot, ci va trebui realizată pe fiecare dintre produsele cuprinse în lot. De asemenea, a fost dezlegată și chestiunea referitoare la modificarea timpului de acțiune stabilit de autoritatea contractantă la maxim 30 de minute pentru anumite standarde. În speță, se constată că autoritatea contractantă nu a respectat ceea ce s-a stabilit cu putere de lucru judecat de către Consiliu . Astfel, și actualele loturi contestate cuprind produse considerate anterior de Consiliu ca fiind diferite (ex. detergent dezinfectant și șervețele). De asemenea, și modalitatea de evaluare este identică cu cea anterioară, apreciată de Consiliu ca nefiind una unitară, corespunzătoare întregului lot, urmând a fi realizată pe fiecare dintre produsele cuprinse în lot. Or, fără a nega dreptul autorității contractante, consacrat de art. 141 alin. 1 din Legea 98/2016, de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziție publică și a acordurilor-cadru și, în acest caz, de a stabili dimensiunea și obiectul loturilor, cu condiția includerii acestor informații în documentele achiziției, Curtea reține că aceasta avea obligația de întocmi caietul de sarcini aferent noii proceduri conform celor dezlegate de Consiliu prin Decizia nr. 85/C8/3520, 3532/17.01.2019. Aceasta cu atât mai mult cu cât noua procedură a vizat atribuirea aceluiași acord -cadru având ca obiect furnizare dezinfectați, fiind organizată tocmai datorită faptului că prima procedură de atribuire a fost anulată datorită volumului considerabil al remedierilor ce se impuneau a fi aduse ansamblului procedurii de atribuire’’. Față de argumentele reținute de practica judecătorească, Consiliul urmează a analiza în ce măsură actuala evaluare a ofertelor are în vedere alte aspecte decât cele inițiale. Decizia Înaltei Curți invocată în cauză a primit de-a lungul timpului interpretări extrem de diverse, diametral opuse, atât din partea Consiliului cât și a Curților de apel, după cum și părțile din prezenta cauză o interpretează diferit, motiv pentru care Consiliul va verifica pe fond cerința a cărei neîndeplinire este invocată de autoritatea contractantă, având în vedere că hotârârile instanțelor au modificat sau au menținut, deopotrivă, decizii care interpretau decizia în ambele variante. Prin urmare, rolul Consiliului este acela de a stabili dacă propunerea tehnică depusă îndeplinește specificația considerată a fi încălcată, după cum trebuie să stabilească și dacă acea specificație tehnică a cărei încălcare o invocă autoritatea contractantă există în documentație. Astfel, Consiliul reține că autoritatea contractantă a justificat respingerea ofertei contestatoarei prin aceea că a fost considerată Pagina 17 din 22

neconformă şi neadecvată, deoarece nu îndeplineşte cerinţa minimă obligatorie pentru poziţiile 2 şi 3 menţionate la pagina 2 din specificaţia tehnică de susţinere a caietului de sarcini, respectiv: - poziţia 2: Injector automat - 1 bucata, - poziţia 3: Autosampler - 1 bucata. Altfel spus, autoritatea contractantă susține că în situația în care a descris separat injectorul automat şi, de asemenea, separat autosamplerul, cele două componente trebuie să fie distincte, cu automatizare proprie. Astfel, având în vedere Fişa tehnică a producătorului Shimadzu Handelgesellschaft mbH sistemul ofertat GC 2030NX descrie injectorul automat şi autosamplerul astfel: - poziţia 2 - injector automat-AOC 6000 modul injector - 1 bucată - poziţia 3 - autosampler AOC 6000 - modul braţ robotic - 1 bucată, cele două module (injectorul automat şi autosampler) sunt descrise cu aceeaşi denumire „AOC 6000", nu reiese că sunt două componente distincte capabile să lucreze independent (automatizare individuală). Verificând specificațiile tehnice din cadrul documentației de atribuire, Consiliul reține că nicăieri nu se solicită să funcționeze independent de sistemul gaz cromatograf solicitat, și nici că trebuie să aibă automatizare proprie. Faptul că sistemul este descris pe părți componente, respectiv 1-cromatograf (cuptorul coloanelor), 2- injector automat, 3 – autosampler, 4-Injector split, 5-Interfață gaz cromatograf, 6-Spectrometru de masă, 7-detector de ionizare, 8-unitate de control, la toate menționându-se 1 bucată, nu înseamnă că toate aceste componente trebuie să funcționeze independent, ci că numerotarea s-a inclus pentru o mai bună sistematizare și vizualizare a componentelor sistemului. Astfel, dacă pe brațul robotic sunt montate ambele componente, respectiv autosemplerul și injectorul, nu înseamnă nu sunt din fiecare câte 1 bucată, cum greșit susține autoritatea, nicăieri în documentație nesolicitându-se două brațe robotice, unul pentru autosampler și unul pentru injector. De altfel, dacă s-ar fi făcut asemenea mențiuni, respectiv indicarea unei variante constructive anume, documentația ar fi fost una profund restrictivă, știut fiind că specificațiile tehice nu pot trimite la un anumit model, marcă, deci nici nu pot restricționa un anumit model, marcă. Explicația autorității contractante este una nesatisfăcătoare, în condițiile în care contestatoarea a făcut dovada că nici celălalt sistem ofertat nu are cele două componente independente, arătând că la echipamentul Agilent, injectorul automat se deplasează limitat, stânga dreapta, pe autosamplerul în formă de carusel. Chiar fotografiile depuse de intervenientă nu dovedesc independența celor două componente, aparatul fiind unul compact, aceasta insistând în susținerile sale pe Pagina 18 din 22

identificarea altor neconformități în oferta contestatoarei, vorbind de inexistența brațului robotic la oferta contestatoarei, aspect care ar contrazice inclusiv evaluarea și susținerile autorității contractante, brațul robotic fiind calificat drept o tijă, pe care se deplasează autosamplerul. În această situație, a unor automatizări extrem de simple, se poate deduce, însă, că riscul defectării brațului robotic este unul minim, deci temerea autorității este nejustificată. Consiliul consideră nerelevante în cauză și apărările autorității contractante privind importanța serviciului public desfășurat, acest fapt fiind unul notoriu, dar această importanță nu o scutește de obligația respectării propriei documentații de atribuire. Ceea ce rezultă din documentele sale este faptul că varianta constructivă ofertată de intervenientă este cea preferată, dar sistemul european de achiziții publice nu funcționează în acest mod, ofertele fiind desemnate câștigătoare pe baza cerințelor publicate în documentație și a criteriului de atribuire, or contestatoarea a îndeplinit aceste criterii. Ceea ce este relevant în speță este faptul că autoritatea dorește să achiziționeze aparate gaz cromatograf cu anumite dotări, explicate detaliat în documentația de atribuire, independența funcțională a celor două componente nefiind prevăzută în documentație. Sistematizarea pe două puncte diferite a celor două componente nu este suficientă pentru a conduce la concluzia independenței funcționale, din moment ce TOATE componentele sistemului sunt sistematizate pe puncte, nici autoritatea nesusținând că fiecare componentă trebuie să fie independentă. Astfel, autoritatea nu justifică în niciun fel de ce invocă independența funcțională doar pentru punctele 2 și 3, și nu pentru restul componentelor, în condițiile în care și acestea sunt numerotate separat, iar în dreptul lor se menționează 1 bucată, respectiv care este rațiunea pentru care intrepretează în acest fel documentația, dacă nu preferința pentru modelul constructiv ofertat de intervenientă. Consiliul are în vedere și considerentele expuse de CJUE în cauza C-278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba Iulia, în procedura SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia: ,,În ceea ce privește principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență, statelor membre trebuie să li se recunoască o anumită marjă de apreciere în scopul adoptării unor măsuri destinate să garanteze respectarea acestor principii, care sunt obligatorii pentru autoritățile contractante în cadrul oricărei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice (a se vedea

Hotărârea

Serrantoni

și

Consorzio

stabile

edili, C376/08,EU:C:2009:808, punctele 31 și 32). Obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (a se vedea, în ceea ce privește articolul 2 din Directiva 2004/18, Hotărârea Pagina 19 din 22

SAG ELV Slovensko și alții, C599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum și jurisprudența citată). Or, acest obiectiv nu ar fi atins dacă autoritatea contractantă ar putea să deroge de la condițiile pe care ea însăși lea stabilit. Astfel, acesteia îi este interzis să modifice criteriile de atribuire în cursul procedurii de atribuire. Principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență au, în acest sens, același efect în ceea ce privește specificațiile tehnice. Prin urmare, principiul egalității de tratament și obligația de transparență interzic autorității contractante să respingă o ofertă care îndeplinește cerințele prevăzute în cererea de ofertă pe baza unor motive care nu au fost prevăzute în cererea de ofertă menționată (Hotărârea Medipac – Kazantzidis, C6/05, EU:C:2007:337, punctul 54). În consecință, autoritatea contractantă nu poate recurge, după publicarea unui anunț de participare, la o modificare a specificației tehnice referitoare la un element al unui contract, cu încălcarea principiilor egalității de tratament și nediscriminării, precum și a obligației de transparență. (...)

„Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale şi principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalității de tratament şi nediscriminării, precum şi obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat.” Consiliul reține că cele stabilite de Înalta Curte nu pot fi niciodată interpretate în sensul că autoritatea contractantă poate reveni asupra propriei verificări și poate stabili alte elemente de neconformitate față de cele stabilite în propria sa documentație. Astfel, concluzia Curții ,,În interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 65, art. 104 alin. (3), art. 133 şi art. 134 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, Pagina 20 din 22

raportat la dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă învestită cu reevaluarea ofertei în urma controlului de legalitate exercitat de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi/sau instanţa de judecată are posibilitatea de a verifica toate elementele tehnice şi aspectele financiare ale ofertei apte a demonstra admisibilitatea ei, dacă din mijloacele de probă administrate nu rezultă verificarea lor anterioară’’ limitează evaluarea la prevederile documentației de atribuire, grila de conformitate a ofertei necuprinzând o cerință referitoare la independența funcțională. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de ...- Sucursala Bucureşti, în contradictoriu cu ... și va dispune reevaluarea respectivei oferte. În temeiul art. 67 din codul de procedură civilă, va respinge ca nefondată cererea de intervenție formulată de SC ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ...și dispune reevaluarea respectivei oferte în conformitate cu dispozițiile caietului de sarcini. În temeiul art. 67 din codul de procedură civilă, respinge ca nefondată cererea de intervenție formulată de SC ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. .... Pagina 21 din 22

Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 20 (douăzeci) pagini. Pagina 22 din 22

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr........../........./......... Data:......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul social în ........., str. ..........., având CUI ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul ......... cu nr. ........., reprezentată prin administrator ..............., reprezentat de ........., formulată împotriva procedurii emise de ........., cu sediul în str..........., loc. ........., jud. ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, având ca obiect „............”, s-a solicitat anularea procedurii de negociere directă fără publicare prealabilă, a invitațiilor de participare emise, a documentației de atribuire aferentă acestora precum și a oricăror acte emise în temeiul acestora, inclusiv a contractului de achiziție publică și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, formulată împotriva procedurii emise de ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, având ca obiect „materiale sanitare”, s-a solicitat anularea procedurii de negociere directă fără publicare prealabilă, a invitațiilor de participare emise, a documentației de atribuire aferentă acestora precum și a oricăror acte emise în temeiul acestora, inclusiv a contractului de achiziție publică și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii. În fapt, contestatorul arată că, autoritatea contractantă a organizat o procedură de atribuire a contractului de achiziție publică reglementată 1

de Legea nr. 98/2016, având ca modalitate de atribuire prevederile Legii nr. 68 lit. f) art. 104 lit. c) subsecțiunea 7, paragraful 7, prin Negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Obiectul contractului l-a constituit furnizarea de produse - ........... Prin procesul verbal nr. 6603/21.04.........., arată contestatorul, oferta a fost declarată inacceptabilă, deoarece, nu a depus documentul DUAE în conformitate cu modalitatea stabilită în prezentarea documentelor de ofertare. Contestatorul arată că, a formulat notificarea prealabilă, în care a solicitat anularea actelor, motivat de faptul că în documentele de ofertare transmise de autoritatea contractantă nu se regăsește declarația DUAE care în raport de dispozițiile art. 20 alin. (5) din normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016 trebuie generată electronic de aceasta. Autoritatea contractantă a respins solicitările, motivând că documentația de atribuire/descriptivă cu toate componentele aprobate pentru aceasta procedură de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare, a fost transmisă prin e-mail în data de 14.04........... De asemenea, autoritatea contractantă a precizat că, procesul verbal 660/21.04.......... de evaluare a ofertelor încheiat în data de 21.04.......... nu figurează în registrul de Intrări-Ieșiri din anul .......... Contestatorul arată că, atât procesul-verbal nr. 6603/21.04.......... de evaluare a ofertelor încheiat în data de 21.04.......... cât și răspunsul autorității contractante la notificarea prealabilă, au fost transmise într-o forma ilizibilă ceea ce a făcut greu de identificat textele redate în conținutul acestora inclusiv, numărul procesului verbal. Deși a vrut să creeze aparența unei legalități a procedurii de negociere directă fără publicare prealabilă prin expedierea invitației de participare și a documentelor de atribuire, arată contestatorul, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile Legii nr. 98/2016, deoarece: 1. Deși invitația de participare nr. 6305 la această procedură, a fost emisă pe data de 13.04.........., autoritatea contractantă i-a comunicat-o la data de 19.04.........., la orele 14:35; 2. Invitația emisă pe data de 13.04.........., a fost transmisă la data de 19.04.......... la orele 14:35, în situația în care deschiderea procedurii a fost fixată pentru data de 20.04.........., ora 10:30. 3. Odată cu invitația de participare, autoritatea contractantă, contrar susținerilor sale, a comunicat doar caietul de sarcini și modelul de contract. 4. În documentele de ofertare transmise de autoritatea contractantă, nu se regăsește solicitarea de depunere a declarației DUAE 2

și nici declarația DUAE care în raport de dispozițiile art. 20 alin. (5) din normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016 trebuie generată electronic de aceasta și completată cu informațiile solicitate în raport cu criteriile de calificare și selecție stabilite prin documentația de atribuire, autoritatea contractantă având obligația imperativă de a marca câmpurile din formular pentru care trebuie prezentate referințe de către ofertanți. 5. La data de 21.04.........., arată contestatorul, dată pe care autoritatea contractantă a stabilit-o ulterior ca fiind data de deschidere a procedurii, s-a prezentat în vederea negocierii și a depus întreaga documentație transmisă și solicitată de către aceasta. În dovedirea celor de mai sus, contestatorul precizează că, în urma verificărilor efectuate pe servere, rezultă că: 1. In data de 14.04.......... nu a primit niciun email din partea autorității contractante; Mai mult, până în data de 19.04.........., ora 14:39, în server, conform dovezii atașate, nu există nicio comunicare electronică din partea autorității contractante. 2. In data de 19.04.........., a recepționat pentru prima dată un email, aparent redirecționat din data de 14.04.......... și care include doar invitația de participare, caietul de sarcini și modelul de contract omițând astfel, să atașeze toate documentele necesare în vederea participării la această procedură. 3. In concluzie, contestatorul susține că, este în măsură să certifice că, documentele pe care autoritatea contractantă susține că le-a transmis în forma prezentată în punctul de vedere, nu au fost niciodată recepționate prin nicio formă de comunicare, fax, e-mail sau poștă, cu setul de documente invocate, autoritatea contractantă încălcând astfel, dispozițiile art. 49 din Legea nr. 98/2016. Modalitatea în care autoritatea contractantă a organizat această procedură de negociere respectiv, prin comunicarea unei invitații de participare cu o zi înainte de data stabilită pentru deschidere respectiv, 19.04.........., ora 14:35, în situația în care aceasta a fost emisă la data de 13.04.......... raportat la necomunicarea întregii documentații de atribuire respectiv, declarația DUAE care trebuia să fie generată electronic de autoritate și completată cu informațiile solicitate în raport cu criteriile de calificare și selecție stabilite prin documentația de atribuire, este de natură a naște suspiciuni în ceea ce privește transparența acestei proceduri organizată în calitate de autoritate contractantă. Contestatorul consideră că, i-a fost adus un prejudiciu de autoritatea contractantă, și, solicită anularea procedurii. Prin adresa nr. 18084/......... ........./10.05.........., Consiliul solicită autorității contractante dosarul achiziției, DUAE contestator, oferta tehnică și oferta financiară câștigător, potrivit art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 coroborat cu art. 148 din HG nr. 395/2016; dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) și art. 6 alin. (4) din Legea nr. 3

101/2016. De asemenea, în situația în care autoritatea contractantă a adoptat vreo măsură de remediere, Consiliul a solicitat transmiterea dovezii respectării prevederilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Autoritatea contractantă răspunde solicitării și, prin adresa nr. 8089/17.05.........., înregistrată la CNSC cu nr. 19709/19.05.........., transmite punctul de vedere față de contestație și acte solicitate. În fapt, autoritatea contractantă arată că, referitor la al doilea capăt de cerere privind anularea procedurii este neîntemeiat și nelegal, deoarece, ......... este un spital monospecialitate, asigurând servicii medicale de pneumoftiziologie (incluzând și TBC), chirurgie toracică, endoscopie bronșică pentru pacienții adulți și copii din județul ......... și județele limitrofe (având arondate județele Neamț, Vaslui, Botoșani și Suceava). Autoritatea contractantă motivează decizia de a aplica procedura de negociere fără publicare, prin faptul că, datorită fluctuațiilor de temperatură de la începutul anului și până în prezent a crescut foarte mult adresabilitatea către spital și, implicit, consumul de materiale sanitare, ceea ce a determinat epuizarea stocurilor, precum și necesitatea de a achiziționa o cantitate suplimentară. Conform Programului Anual de Achiziții Publice al Spitalului, achiziționarea de materiale sanitare presupune derularea procedurii de licitație deschisă, aflată în prezent în desfășurare prin Anunțul de participare nr. ...................... Denumire contract: (OPOOI88I8) Materiale sanitare; Stare curenta: în desfășurare/evaluare. Confruntarea cu această situație, din motive imprevizibile și independente de voința autorității contractante, a generat necesitatea de a achiziționa, prin prisma urgenței situației, dar și cu respectarea legislației aferente, prin utilizarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare - art. 104 lit. c) din Legea nr. 98/2016. În acest context, arată autoritatea contractantă, a organizat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare cu data limită de depunere a ofertelor 21.04.........., ora 10.00 cu respectarea în totalitate a principiilor prevăzute de legislația achizițiilor publice, invitând un număr mare de operatori economici, inclusiv contestatorul, tocmai din dorința de a asigura un mediu concurențial și transparent, dar și pentru a aproviziona spitalul cu materialele sanitare necesare în mod urgent. Astfel, arată autoritatea contractantă, în data de 14.04.........., inclusiv către contestator s-a transmis invitația de participare la negocieri cu toate documentele aferente sub formă de atașament 4

semnate cu semnătură electronică extinsă ( Art. 94/HG 395 din 2016) inclusiv fișierul “espd-” (DUAE autoritate contractanta), după cum urmează: 1. Invitație Pansiprod-S .pdf (725.97KB) 2.1 CS mat sanNFP-S.pdf (595.03KB) 3.CCONfP mat sam 04.17-S .pdf (4.79MB) 4. Declarația art 59-60 nfp -S.pdf (1.93MB) 5. Doc probante Nfp mat san 04.17-S .pdf (6.80MB) 6. Documentație descriptiva mat san 04.17-S .pdf (8.79MB) 7. espd-request-Mat.sanitare.xml.p7s (134.84KB) Nota: Documentul de la pct. 7 reprezintă DUAE. Comunicarea prelungirii termenului limită: în data de 19.04.......... s-a transmis din nou invitația de participare cu toate documentele aferente sub formă de atașament semnate cu semnătură electronică extinsă inclusiv către contestator și informarea tuturor candidaților de prelungire a termenului limită de depunere a ofertelor/candidaturilor pentru data de 21.04.........., după cum urmează: 1.Invitație .........-S .pdf (725.97KB) 2.1 CS mat sanNFP-S.pdf (595.03KB) 3. CCO NfP mat sam 04.17-S .pdf (4.79MB) 4. Declarația art 59-60 nfp -S.pdf (1.93MB) 5. Doc probante Nfp mat san 04.17-S .pdf (6.80MB) 6. Documentație descriptiva mat san 04.17-S .pdf (8.79MB) 7. espd-request-Mat. sanitare.xml.p7s (134.84KB) 8. Adresa invitatii-S.pdf (859.31KB) Nota: Documentul de la pct. 7 reprezintă DUAE.. Autoritatea contractantă arată că, contestatorul în baza evidenței invitațiilor de participare transmise, a avut cunoștință permanent de conținutul acestor corespondențe, o dovadă în plus fiind și faptul că a prezentat oferta în data de 21.04.........., împreună cu ceilalți participanți la procedură, având și reprezentat la întrunirea de la sediul autorității contractante. De asemenea, arată autoritatea contractantă, contestatorul putea transmite o clarificare dacă nu a primit documentul, sau să solicite decalarea termenului de depunere a ofertelor. Astfel, arată autoritatea contractantă, în data de 21.04.........., ora 10.30 a avut loc la sediul autorității contractante ședința de deschidere a procedurii (delegatul SC ......... SRL, participant la ședința de deschidere, a semnat PV de deschidere fără a invoca și a consemnat în scris punctul de vedere, respectiv presupusul motiv pentru care nu a depus DUAE). De asemenea, evaluarea ofertelor, stabilirea ofertelor admisibile, negocierea prețurilor, întocmirea raportului de atribuire cu nr. 6656/21.04.........., comunicarea rezultatelor, atribuirea contractelor de către autoritatea contractantă s-au făcut cu respectarea prevederilor stipulate în secțiunea a 14-a din Legea 98/2016 cu modificările și completările ulterioare. 5

După finalizarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare (și, implicit transmiterea comunicărilor către operatorii economici participanți) autoritatea contractantă a încheiat contractele de produse (de furnizare de materiale sanitare), pentru cantități minime, de extremă urgență, cu un număr de 10 operatori economici luând în considerare prevederile art. 59 alin. (3) lit. a) din Legea nr. 101/2016 (dar și urgența situației care a determinat organizarea acestei proceduri, situație reglementată și de legiuitor): Autoritatea contractantă precizează că toate evenimentele invocate de contestatar, atât în notificarea prealabilă cât și în contestație, s-au derulat ulterior procedurii de atribuire deoarece achizitorul a parcurs derularea tuturor etapelor de atribuire a contractelor luând în considerare consecințele măsurilor asupra tuturor categoriilor de interese care ar putea fi lezate, inclusiv a interesului public, asigurând prin această procedură, măsuri de urgență în conformitate cu prevederile din HG 395/2016, art. 145 și art. 146 alin. (2). În susținerea cauzei sale în fața Consiliului, autoritatea contractantă reiterează prevederile art. 75 din Legea nr. 98/2016. Autoritatea contractantă menționează că, în motivarea contestației se deduce cu mari rezerve că actul care ar trebui reexaminat este doar Procesul Verbal al ședinței de deschidere cu nr. 6603/21.04.........., deoarece acesta consideră că achizitorul prin acest proces verbal i-a adus la cunoștință faptul că, oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, ceea ce este complet neadevarat deoarece acest document difuzat către participanții la procedură, are cu totul alte specificări deoarece în el doar se consemnează lipsa DUAE din conținutul ofertei depuse de SC ......... SRL. Autoritatea contractantă precizează că, declararea ofertei ca inacceptabilă datorită acestei neconformități în întocmirea documentelor impuse cu prevederile documentației descriptiv el de atribuire, s-a realizat ulterior ședinței de deschidere, distincte și în alte etape de analiza și deliberare, motivul fiind că, contestatorul nu a depus DUAE. Cu privire la al treilea capăt de cerere [„(...) Obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de negociere directa fără publicare prealabilă (...)”], autoritatea contractantă arată că, în conformitate cu prevederile legale în materia achizițiilor publice măsurile solicitate de contestator sunt în sarcina autorității contractante, rezultând ca procedura nu este afectată de fapte care să facă imposibilă continuarea acesteia și în conformitate cu legislația din domeniul achizițiilor publice nu există un fundament legal pentru reluarea procedurii de „Negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru furnizarea 6

de produse - Materiale sanitare”. Fără a acționa discriminatoriu, autoritatea contractantă precizează că redeschiderea etapelor procedurii este un act unilateral al autorității contractante care ține de planificarea și alocarea bugetelor aferentă noii perioade de derulare a achiziției. Autoritatea contractantă consideră această solicitare tardivă, deoarece, este înaintată prin accesarea prevederilor legale la o dată la care autoritatea contractantă este în imposibilitatea limitării și a efectelor contractelor atribuite în urma procedurii pe surse de finanțare, inclusiv ale Programului National de Prevenire, Supraveghere și Control al Tuberculozei și ale Programului Național PACIENT CRITIC AP-ATI. În conformitate cu prevederile art. 16 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 autoritatea contractantă a comunicat operatorilor economici atât existenta unei notificări prealabile cât și cea a unei contestații prin adresele nr. 7053/28.04.......... și 7783/11.05........... Valoarea estimată a procedurii de negociere fără publicarea prealabila a unui anunț de participare este de 110.853,70 lei fără TVA (prag valoric mai mic decât 132.519 lei - art. 7, alin. (5) din Legea nr. 98/2016 cu modificările si completările ulterioare), iar valoarea contractelor atribuite este de 86.905,39 lei fără TVA. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de negociere fără publicarea unui anunț prealabil de participare, în vederea atribuirii contractului, având ca obiect: „...........”. Valoarea estimată a procedurii de atribuire este de 110.853,70 lei fără TVA. Contestatorul este nemulțumit de decizia autorității contractante de respingere a ofertei sale, motivat de faptul că „nu a depus DUAE”, aspect consemnat în procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 6603/21.04........... Având în vedere criticile formulate de contestator, Consiliul va reține incidența prevederilor art. 1 din Regulamentul de punere în aplicare nr. 7/2016 de stabilire a formularului standard pentru documentul european de achiziție unic, „Instrucțiunile de utilizare a acestui formular sunt prezentate în anexa 1 la prezentul regulament”. Totodată, Consiliul va reține că, potrivit art. 2 din același act normativ, „Prezentul regulament intră în vigoare în a douăzecea zi de la data publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Prezentul regulament este obligatoriu în toate elementele sale și se aplică direct în toate statele membre. Adoptat la Bruxelles, 5 ianuarie 2016”, aplicabilitate care rezultă și din prevederile art. 288 din Tratatul CEE, potrivit căruia Regulamentul se aplică direct în legislația internă, excluzând orice măsură de receptare națională sau tot ceea ce ar putea disimula natura și efectele sale. Din cuprinsul anexei 1 la Regulament, Consiliul va reține că regula generală stabilită de către legiuitorul comunitar este că „Ofertele din 7

cadrul procedurilor deschise și cererile de participare din cadrul procedurilor restrânse, al procedurilor competitive cu negociere, al dialogurilor competitive sau al parteneriatelor pentru inovare trebuie să fie însoțite de un DEAU completat de operatorii economici pentru a furniza informațiile solicitate”. De la această regulă, au fost stabilite în cadrul notei de subsol nr. 5 al Anexei nr. 1 la Regulamentul Comisiei nr. 7/2016, o serie de posibile excepții după cum urmează: „Situația este mai complexă în ceea ce privește procedurile de negociere fără publicare prealabilă, prevăzute la articolul 32 din Directiva 2014/24/UE și la articolul 50 din Directiva 2014/25/UE, întrucât aceste dispoziții se aplică unor realități foarte diferite. Solicitarea unui DEAU ar constitui o sarcină administrativă inutilă sau ar fi inadecvată din alte puncte de vedere 1) atunci când nu poate exista decât un singur participant prestabilit [în cazul celor două directive, articolul 32 alineatul (2) litera (b), alineatul (3) litera (b), alineatul (3) litera (d) și alineatul (5) din Directiva 2014/24/UE și, respectiv, articolul 50 literele (c), (e), (f) și (i) din Directiva 2014/25/UE] și 2) din motive de urgență [articolul 32 alineatul (2) litera (c) din Directiva 2014/24/UE și articolul 50 literele (d) și (h) din Directiva 2014/25/UE] sau din cauza caracteristicilor speciale ale tranzacției cu produse cotate și achiziționate pe o piață de mărfuri [articolul 32 alineatul (3) litera (c) din Directiva 2014/24/UE și articolul 50 litera (g) din Directiva 2014/25/UE]. Pe de altă parte, DEAU și-ar îndeplini rolul pe deplin și ar trebui solicitat în celelalte cazuri, caracterizate de posibilitatea de a exista mai mulți participanți și de absența stării de urgență sau a caracteristicilor specifice legate de tranzacție. Aceste cazuri sunt prevăzute la articolul 32 alineatul (2) litera (a), alineatul (3) litera (a) și alineatul (4) din Directiva 2014/24/UE și la articolul 50 literele (a), (b) și (j) din Directiva 2014/25/UE”. Totodată, Consiliul va reține și că, potrivit aceluiași regulament, „Operatorii economici pot reutiliza informațiile care au fost furnizate într- un DEAU deja utilizat într-o procedură de achiziții publice precedentă, cu condiția ca informațiile să rămână corecte și să fie în continuare pertinente”. Având în vedere pe de o parte principiul de drept „nemo ignorare legem censetur” potrivit căruia nimeni nu se poate apăra invocând necunoașterea legii și pe de altă parte, regula generală stabilită prin Regulamentul Comisiei nr. 7/2016 că „Ofertele (...) trebuie să fie însoțite de un DEAU completat de operatorii economici”, Consiliul apreciază că 8

SC ......... SRL, ulterior luării la cunoștință a conținutului invitației de participare și a documentelor anexate acesteia ar fi trebuit fie să solicite autorității contractante clarificări în baza art. 160 din Legea nr. 98/2016, privind obligativitatea prezentării unui DUAE, fie să notifice și ulterior să conteste în termenele legale lipsa acestuia. Consiliul va reține că riscul întocmirii ofertei cade în sarcina operatorului economic, el neputând să își invoce propria culpă ca motiv al netransmiterii declarației DUAE potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, în condițiile în care Regulamentul Comisiei nr. 7/2016 precizează în mod expres obligativitatea completării DUAE de către operatorii economici. Consiliul va reține că operatorii economici interesați, inclusiv contestatorul SC ......... SRL, alegând să participe la prezenta procedură de atribuire, și-au asumat obligația fie de a completa DUAE conform instrucțiunilor de utilizare detaliate în Regulamentul de punere în aplicare nr. 7/2016 de stabilire a formularului standard pentru documentul european de achiziție unic fie de a reutiliza informațiile care au fost furnizate într-un DEAU deja utilizat într-o procedură de achiziții publice precedentă, cu condiția ca informațiile să rămână corecte și să fie în continuare pertinente. Ori, întrucât SC ......... SRL nu a prezentat la data limită de depunere a ofertelor un DUAE, Consiliul va reține că autoritatea contractantă a consemnat în mod corect, în raportul procedurii de atribuire nr. 6656/21.04.........., incidența prevederilor art. 137 alin. (2) lit. b) potrivit cărora „oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: () a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă”. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de către SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Respinge ca nefondată contestația depusă de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Dispune continuarea procedurii de achiziție publică în cauză. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 9

Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ............ PREȘEDINTE ............. Consilier de soluționare ............ Redactat în 4(patru) exemplare originale, conține 9(nouă) pagini. 10