Decizie CNSC 829/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 829/C4/731, 733 Data: 22.04.2021 Prin contestația nr. 843/31.03.2021, transmisă prin e-mail și înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 16532/31.03.2021, înaintată de SC CORPORATION ROM-CONS EQUIPMENT SRL, cu sediul în municipiul Timișoara, str. Poet Vasile Cârlova nr. 9, ap. 14/1, județul Timiș, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J35/2623/2018, având CUI RO39688720, reprezentată legal prin administrator Bucoviceanu Laurențiu Cornel, împotriva rezultatului procedurii, emis de COMUNA VULTURU, cu sediul localitatea Vulturu, str. Principală nr. 1, județul Vrancea, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată – într-o singură etapă, derulată online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziționare autogreder pentru proiectul «Dotare cu utilaj serviciul S.V.S.U, comuna Vulturu, județul Vrancea»”, anunț de participare simplificat SCN1082502/26.02.2021, s-a solicitat Consiliului: - anularea deciziei de respingere ca neconformă a ofertei SC CORPORATION ROM- CONS EQUIPMENT SRL; - anularea deciziei de desemnare a ofertei câștigătoare; - reluarea procedurii de atribuire, cu luarea în considerare a ofertei SC CORPORATION ROM-CONS EQUIPMENT SRL, ca fiind conformă și acceptabilă. Prin cererea de intervenție voluntară nr. 444/07.04.2021, înregistrată la Consiliu Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 18086/08.04.2021, cu privire la contestația nr. 843/31.03.2021, formulată de SC CORPORATION ROM-CONS EQUIPMENT SRL în cadrul procedurii de atribuire, SC VECTRA EXIM SRL, cu sediul în București, b- 1

dul Laminorului nr. 47, sector 1, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J40/13919/1993, având CUI RO 4056411, reprezentată legal de administrator Deacu Mihai Cătălin, a solicitat Consiliului: - să analizeze toate documentele care au fost depuse de contestatoare în cadrul procedurii în cadrul ofertei tehnice, inclusiv autorizații pentru comercializare și reparații , precum și în documentele de calificare. - să admită cererea de intervenție voluntară și, pe cale de consecință, să respingă contestația formulată de SC CORPORATION ROM-CONS EQUIPMENT SRL, ca fiind lipsită de obiect”. - în subsidiar, în situația în care Consiliul va aprecia ca inadmisibila cererea de intervenție voluntară în interes propriu, să admită cererea de intervenție voluntară accesorie în interesul legalității efectuării unei achiziții publice și să solicite autorității contractante anularea procedurii, ca și consecință a omiterii de către aceasta a verificării existenței documentelor de autorizare a livrării autogrederului, deținută de participanții la procedură, în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Prin contestația nr. 556/31.03.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 16735/01.04.2021, înaintată de SC GRĂDINARIU IMPORT-EXPORT SRL, cu sediul în cu sediul în București, Str. Chiciurei nr. 47, sector 3, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr.J40/841/1994, având cod fiscal RO5348490, reprezentata legal prin administrator Andrei Grădinariu și convențional prin Societatea Civilă Profesională de Avocați CEPARU-IRIMIA, cu sediul în București, Str. Ștefan Mihaileanu nr. 11, sector 2, sediu ales și pentru comunicarea actelor de procedură, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 2360/25.03.2021, de către COMUNA VULTURU, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, s-a solicitat Consiliului: - admiterea contestației; - anularea adresei nr. 2360/25.03.2021, precum și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii ei; - anularea raportului procedurii de atribuire, în partea ce privește admisibilitatea ofertei SC VECTRA EXIM SRL; - anularea deciziei prin care oferta SC VECTRA EXIM SRL a fost declarată admisibilă și câștigătoare; - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilității ofertei depusă de SC VECTRA EXIM SRL. Prin cererea de intervenție voluntară nr. 443/07.04.2021, înregistrată la Consiliu Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 18084/08.04.2021, cu privire la contestația nr. 553/31.03.2021, formulată de SC GRĂDINARIU IMPORT-EXPORT SRL în cadrul procedurii de atribuire, SC VECTRA EXIM SRL a solicitat Consiliului: 2

- să pronunțe decizia în prezentul dosar, ulterior datei la care îi va fi asigurat accesul la dosarul cauzei, solicitând prin prezenta accesul la dosarul CNSC, - să analizeze toate documentele care au fost depuse de contestatoare în cadrul procedurii în cadrul ofertei tehnice, inclusiv autorizații pentru comercializare și reparații, precum și în documentele de calificare. - să admită cererea de intervenție voluntară și, pe cale de consecință: să respingă contestația formulată de SC GRĂDINARIU IMPORT-EXPORT SRL, ca inadmisibilă; să respingă contestația ca nefondată/neîntemeiată, întrucât rezultatul procedurii este unul corect și legal. - în subsidiar, în situația în care Consiliul va aprecia ca inadmisibilă cererea de intervenție voluntara în interes propriu, petenta solicită Consiliului să admită prezenta cerere de intervenție voluntara accesorie în interesul legalității efectuării unei achiziții publice și să solicite autorității contractante anularea procedurii, ca și consecință a omiterii de către aceasta a verificării existenței documentelor de autorizare a livrării autogrederului, deținută de participanții la procedură , în conformitate cu art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Pentru soluționarea unitară a contestațiilor și a cererilor de interventie, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispozițiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, admite în parte contestația formulată de SC CORPORATION ROM-CONS EQUIPMENT SRL, anulează actele autorității contractante privind decizia de respingere a ofertei sale, precum și comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire, obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în motivare, precum și reanalizeze oferta depusă de SC CORPORATION ROM-CONS EQUIPMENT SRL. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondat capătul de cerere referitor la reluarea procedurii de atribuire, cu luarea în considerare a ofertei SC CORPORATION ROM-CONS EQUIPMENT SRL, ca fiind conformă și acceptabilă. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 respinge ca nefondată contestația formulată de SC GRĂDINARIU IMPORT-EXPORT SRL în contradictoriu cu COMUNA VULTURU. 3

În temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, admite în parte cererea de intervenție formulată de SC VECTRA EXIM SRL, în contradictoriu cu SC CORPORATION ROM-CONS EQUIPMENT SRL și în tot pe cea referitoare la contestația formulată de SC GRĂDINARIU IMPORT- EXPORT SRL în contradictoriu cu COMUNA VULTURU. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. OPINIE SEPARATĂ Sunt de acord cu soluția pronunțată de majoritatea completului în ceea ce privește contestația depusă de SC CORPORATION ROM-CONS EQUIPMENT SRL (dosar nr. 731/2021) și cererea de intervenție formulată de SC VECTRA EXIM SRL cu privire la contestația SC CORPORATION ROM-CONS EQUIPMENT SRL, opinia mea separată purtând asupra contestației înaintată de SC GRĂDINARIU IMPORT-EXPORT SRL (dosar nr. 733/2021), în contradictoriu cu COMUNA VULTURU, și asupra fondului cererii de intervenție depusă de SC VECTRA EXIM SRL cu privire la această contestație. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, contestația depusă de SC GRĂDINARIU IMPORT-EXPORT SRL ar trebui admisă și anulate actele autorității contractante privind decizia de stabilire câștigătoare a ofertei SC VECTRA EXIM SRL, precum și comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire. În baza art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, autoritatea contractantă ar trebui obligata ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în motivare, să reanalizeze oferta depusă de SC VECTRA EXIM SRL. Față de cele reținute mai sus cu ocazia soluționării contestației depusa de SC GRĂDINARIU IMPORT-EXPORT SRL, stabilesc că cele susținute de intervenientă sunt nefondate, astfel încât ar trebui respinsă cererea de intervenție depusă de SC VECTRA EXIM SRL cu privire la această contestație, inclusiv solicitarea nemotivată de respingere ca inadmisibilă a contestației depusă de SC GRĂDINARIU IMPORT-EXPORT SRL. 4

5

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. . Data: . Prin contestația nr. 843/31.03.2021, transmisă prin e-mail și înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 16532/31.03.2021, înaintată de SC ... ... ... SRL, cu sediul ,,, împotriva rezultatului procedurii, emis de ..., cu sediul localitatea ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată – într-o singură etapă, derulată online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziționare autogreder pentru proiectul «Dotare cu utilaj serviciul S.V.S.U, ..., județul ...»”, anunț de participare simplificat .., s-a solicitat Consiliului: - anularea deciziei de respingere ca neconformă a ofertei SC ... ... ... SRL; - anularea deciziei de desemnare a ofertei câștigătoare; - reluarea procedurii de atribuire, cu luarea în considerare a ofertei SC ... ... ... SRL, ca fiind conformă și acceptabilă. Prin cererea de intervenție voluntară nr. 444/07.04.2021, înregistrată la Consiliu Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 18086/08.04.2021, cu privire la contestația nr. 843/31.03.2021, formulată de SC ... ... ... SRL în cadrul procedurii de atribuire, SC ... ... SRL, cu sediul în ..., a solicitat Consiliului: - să analizeze toate documentele care au fost depuse de contestatoare în cadrul procedurii în cadrul ofertei tehnice, inclusiv autorizații pentru comercializare și reparații , precum și în documentele de calificare. 1

- să admită cererea de intervenție voluntară și, pe cale de consecință, să respingă contestația formulată de SC ... ... ... SRL, ca fiind lipsită de obiect”. - în subsidiar, în situația în care Consiliul va aprecia ca inadmisibila cererea de intervenție voluntară în interes propriu, să admită cererea de intervenție voluntară accesorie în interesul legalității efectuării unei achiziții publice și să solicite autorității contractante anularea procedurii, ca și consecință a omiterii de către aceasta a verificării existenței documentelor de autorizare a livrării autogrederului, deținută de participanții la procedură, în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Prin contestația nr. 556/31.03.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 16735/01.04.2021, înaintată de SC ... ...-... SRL, cu sediul în cu sediul în ... la Oficiul .. ... și convențional prin ..., sediu ales și pentru comunicarea actelor de procedură, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 2360/25.03.2021, de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, s-a solicitat Consiliului: - admiterea contestației; - anularea adresei nr. 2360/25.03.2021, precum și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii ei; - anularea raportului procedurii de atribuire, în partea ce privește admisibilitatea ofertei SC ... ... SRL; - anularea deciziei prin care oferta SC ... ... SRL a fost declarată admisibilă și câștigătoare; - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilității ofertei depusă de SC ... ... SRL. Prin cererea de intervenție voluntară nr. 443/07.04.2021, înregistrată la Consiliu Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 18084/08.04.2021, cu privire la contestația nr. 553/31.03.2021, formulată de SC ... ...-... SRL în cadrul procedurii de atribuire, SC ... ... SRL a solicitat Consiliului: - să pronunțe decizia în prezentul dosar, ulterior datei la care îi va fi asigurat accesul la dosarul cauzei, solicitând prin prezenta accesul la dosarul CNSC, - să analizeze toate documentele care au fost depuse de contestatoare în cadrul procedurii în cadrul ofertei tehnice, inclusiv autorizații pentru comercializare și reparații, precum și în documentele de calificare. - să admită cererea de intervenție voluntară și, pe cale de consecință: să respingă contestația formulată de SC ... ...-... SRL, ca inadmisibilă; să respingă contestația ca nefondată/neîntemeiată, întrucât rezultatul procedurii este unul corect și legal. - în subsidiar, în situația în care Consiliul va aprecia ca inadmisibilă cererea de intervenție voluntara în interes propriu, petenta solicită 2

Consiliului să admită prezenta cerere de intervenție voluntara accesorie în interesul legalității efectuării unei achiziții publice și să solicite autorității contractante anularea procedurii, ca și consecință a omiterii de către aceasta a verificării existenței documentelor de autorizare a livrării autogrederului, deținută de participanții la procedură , în conformitate cu art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. Pentru soluționarea unitară a contestațiilor și a cererilor de interventie, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispozițiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzelor de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care operatorul economic SC ... ... ... SRL solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea reclamă faptul că autoritatea contractantă a analizat superficial documentele pe care le-a depus în cadrul ofertei și a ignorat unele dintre acestea. Menționează că, în data de 16.03.2021, prin adresa nr. 2022/16.03.2021, comisia de evaluare i-a transmis solicitarea de clarificări cu următorul conținut: „Prin prezenta, în temeiul art. 210 alin (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, vă rugăm să precizați modul de formare a prețului ofertat de dumneavoastră prin raportate la art. 210 alin. (2) din Legea 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare. Vă rugăm, așadar, să prezentați explicații însoțite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 210, alin (2) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, precum și, după caz documente privind prețurile ce pot fi obținute de la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și utilizare în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului, orice alt document care demonstrează capacitatea dumneavoastră de a livra utilajul la prețul ofertat”. Autoarea contestației precizează că a răspuns acestei solicitări, prin adresa nr. 827/19.03.2021, în care a arătat autorității contractante faptul că în cadrul ofertei de preț a avut în vedere următoarele costuri: prețul produsului ofertat; cheltuielile de manipulare port; cheltuielile de transport; cheltuieli de punere în funcțiune; adaos comercial 64.019 lei, iar adresa sa a fost însoțită de următoarele documente justificative: - ofertă de preț din partea producătorului ... (document intitulat 2. QUOTATION GR215.pdf); 3

- Factură cheltuieli portuare (document intitulat 3. FACTURA CHELTUIELI PORT.pdf); - Factură alte cheltuieli portuare (document intitulat 4. FACTURA CHELTUIELI PORT 2.pdf); - Ofertă transport ...SERV SRL (document intitulat 5. OFERTĂ TRANSPORT.pdf). Arată că, în data de 25.03.2021, ca urmare a finalizării procedurii de evaluare, prin adresa nr. 2359/25.03.2021, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta sa a fost declarată neconformă, în baza prevederilor art. 136 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, pe motiv că „în urma solicitărilor de informații suplimentare și prezentarea documentelor solicitate nu s-a putut stabili în mod clar modul de formare a prețului ofertat, dumneavoastră neprezentând nici un document clar, fără echivoc, din care să reiasă prețul de achiziție al utilajului ofertat, utilajul ofertat fiind component majoritară a ofertei”. Reclamă faptul că, „în mod abuziv și nejustificat”, autoritatea contractantă a considerat că oferta de preț din partea producătorului ... (document intitulat 2. QUOTATION GR215.pdf) nu este document clar, fără de echivoc, din care să rezulte prețul de achiziție al utilajului ofertat. Mai mult, susține că autoritatea contractantă nu a precizat, în nici un mod, motivele concrete care au stat la baza acestei concluzii „complet eronate și nejustificate, în vădită contradicție cu obligațiile sale legale prevăzute de art. 215 din Legea 98/2016”. Astfel, contestatoarea precizează că documentul intitulat „2.QUOTATION GR215.pdf” reprezintă oferta de preț primită de societatea sa din partea producătorului .... SC ... ... ... SRL menționează că, astfel cum a arătat deja în cadrul propunerii tehnice, este dealer autorizat ... în România (propunere tehnică - documentul 4.Contract dealer ... - CRC EQP.pdf.), calitate în care are contact direct (e-mail, chat, telefon etc.) cu producătorul și beneficiază de toate avantajele pe care un dealer autorizat le poate avea (oferte de preț competitive, prioritizarea livrărilor, asistență suplimentară etc.), iar toate aceste informații se puteau deduce din documentul mai sus precizat, document ce se află deja în posesia autorității contractante, motiv pentru care nu a mai fost necesară o nouă înaintare a acestuia. Mai mult, precizează că, din oferta de preț din partea producătorului ... (document intitulat 2.QUOTATION GR215.pdf), rezultă prețul de achiziție, și anume 86.500,00 Euro, iar autoritatea contractantă trebuia doar să analizeze toate documentele ce se află la dispoziția sa și să facă o conversie valutară. Societatea contestatoare afirmă că, în ipoteza în care autoritatea contractantă avea dubii cu privire la concludența documentelor aflate în posesia sa, avea posibilitatea de a-i solicita informații suplimentare pe care le putea furniza. 4

Consideră că autoritatea contractantă a ales să ignore documentele aflate în posesia sa, în contradicție directă cu obligațiile legale ce îi reveneau potrivit dispozițiilor art. 210 din Legea nr. 98/2016. Având în vedere cele expuse, SC ... ... ... SRL Solicită admiterea contestației, astfel cum a fost formulată. În drept, au fost invocate dispozițiile art. 8 și urm. din Legea nr. 101/2016, art. 210 și art. 215 din legea nr.98/2016. Precizează că solicită judecarea cererii și în lipsă, confirm prevederilor art. 223 din Cod proc. civ. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere nr. 2665/05.04.2021, înregistrat la CNSC cu nr. 17354/05.04.2021, ... a solicitat Consiliului „să respingeți contestațiile depuse de SC ... ... ... SRL și SC ... ...-... SRL, (...), ca fiind nefondate și să dispuneți semnarea contractului de achiziție publică cu ofertantul desemnat câștigător”. Autoritatea contractantă învederează faptul că, în evaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire, comisia de evaluare a avut în vedere documentația de atribuire postată în SEAP, prevederile Legii nr. 98/2016 și ale H.G. nr. 395/2016. Menționează că, în cadrul procedurii de atribuire au depus oferte trei operatori economici: ... ... ... SRL; ... ... SRL și ... ... ... SRL, iar, dintre aceștia, ... ... ... SRL și ... ... SRL și-au declarat ofertele tehnice ca fiind confidențiale. Organizatoarea procedurii solicită respingerea criticilor formulate în cadrul contestației de către ... ... ... SRL, ca fiind nefondate. Susține că, în răspunsul la solicitarea comisiei de evaluare privind modul de formare a prețului ofertat prin raportare la art. 210 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, ofertantul contestator a prezentat documentele menționate și prezentate și în contestație. Arată că, în urma analizării acestor documente, comisia de evaluare a considerat că sunt justificate cheltuielile cu transportul, transpuse în ofertele de preț, facturi proforme reprezentând cheltuieli portuare și de transport, și nejustificat prețul utilajului ofertat, deoarece documentul „QUOTATION GB215” „nu are toate informațiile care să reiasă în mod clar, fără echivoc, că oferta de preț respectivă este emisă de producătorul ... din China” pentru ofertantul ... ... ... SRL. În această împrejurare, comisia de evaluare a considerat că ofertantul ... ... ... SRL nu a prezentat dovezi concludente în ceea privește modul de formare a prețului pentru elementul principal al ofertei, în sensul prevederilor la art. 210 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 și a declarat oferta acestuia neconformă, în temeiul art. 136, alin. (3) din H.G. nr. 395/2016.  Având în vedere cele expuse, organizatoarea procedurii solicită Consiliului să dispună respingerea contestației depusa de SC ... ... ... SRL, ca fiind nefondata și să oblige autoritatea contractantă să semneze contractul de achiziție publică cu ofertantul desemnat câștigător. 5

În probațiune, au fost depuse, în copie, certificată documentele dosarului achiziției publice. Prin cererea de intervenție voluntară nr. 444/07.04.2021, înregistrată la Consiliu Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 18086/08.04.2021, cu privire la contestația nr. 843/31.03.2021, formulată de SC ... ... ... SRL în cadrul procedurii de atribuire, SC ... ... SRL a solicitat Consiliului cele redate în partea introductivă. Intervenienta menționează că, potrivit documentului „Reference Information” din 04-03-2021, contestatoarea a ofertat un utilaj tip Autogreder MARCA ... MODEL GR 215 , pe care presupune că ar fi fost produs în China (documentul intitulat REFERENCE INFORMATION/datat 2021/3/4 nu prezintă datele emitentului, nume, adresa etc.). Arată că, întrucât în caietului de sarcini și în precizările transmise de autoritatea contractantă, se solicită ca ofertantul să facă dovada posibilității reale de asigurare a garanției, fapt ce implică probarea, prin documente, a posibilității efectuării tuturor reparațiilor necesare, a asigurării pieselor de schimb, deținerea documentației tehnice de reparație și posibilitatea solicitării asistenței tehnice din partea producătorului, inclusiv posibilitatea înlocuirii, la nevoie, a întregului utilaj, conform uzanțelor, furnizorii trebuie să depună documente care atestă statutul lor de agenți economici autorizați de producători să vândă și să repare utilajele ofertate. În opinia intervenientei, în condițiile în care se solicită ca la livrare să se realizeze printre alte documente, și un Certificat de conformitate pentru produs, sunt relevante prevederile Ghidul ANAP potrivit cărora: „Cu privire la mijloacele de dovedire a capacității tehnice a operatorilor economici, în cazul contractelor de achiziție de produse aferente cerinței în legătură cu (ii) certificate emise de institute sau servicii oficiale responsabile cu controlul calității și cu competențe recunoscute, care să ateste conformitatea produselor clar identificate prin trimiterea la specificații tehnice sau la standarde (art. 179 lit. m) din Legea nr. 98/2016), trebuie reținut faptul că (...) Un certificat de conformitate a produsului atestă că un anume produs, serviciu sau proces se afla în concordanță cu un standard sau un alt document normativ specificat. În Romania, certificatul de conformitate este reglementat de O.G. nr. 20/2010 privind stabilirea unor măsuri pentru aplicarea unitară a legislației Uniunii Europene, care armonizează condițiile de comercializare a produselor”. Prin urmare, consideră că documentele depuse de către contestatoare, ca dovezi ale legăturilor sale cu producătorul autogrederului, „nu sunt concludente și nu atestă realitatea”, acesta neputând proba că are capacitatea de a asigura achizitorului următorul pachet de asistență tehnică: service autorizat, recunoscut de producător, pentru remedierea problemelor ce țin de garanție; asistență tehnică din 6

partea producătorului cu posibilitate de comunicare, decizie și reacție pentru eventualele probleme tehnice; aprovizionarea rapidă cu piesele necesare, de origine, fără intermediari, astfel încât timpul de imobilizare al utilajului defect să fie minim; în extremis, posibilitatea de înlocuire în garanție a utilajului defect. Arătând că, în cuprinsul contestației, SC ... ... SRL a făcut trimitere la autorizația „DISTRIBUTORSHIP AGREEMENT”, pentru a vinde și repara autogrederul, emisă la data de 01.12.2020, de către firma ... European Sales and Service GmbH, înregistrată la data de 7-X-2019 în Germania, intervenienta susține că firma indicată de petentă ca producător al utilajului are în obiectul de activitate doar tranzacționarea de mașini și, nicidecum, producție asamblare etc. „HRB 17555: ... European Sales and Services GmbH. Krefeld. Europark Fichtenhain B4, 47807 Krefeld. Acord de parteneriat din 7 octombrie 2019. Adresa înregistrată: Europark Fichtenhain B4, 47807 Krefeld. Ame: tranzacționarea cu mașini de construcții, mașini agricole, mașini pentru minerit, mașini pentru beton și alte produse pentru mașini de toate tipurile și piese de schimb și tehnologii ale acestora, precum și întreținere post-vânzare, consiliere tehnică și alte servicii. Capital social: 400.000,00 EUR. Schema generală de reprezentare: Compania are unul sau mai mulți administratori”. Concluzionează că firma indicată de către contestatoare nu este producătorul utilajului și, pe cale de consecință, autorizarea nu are obiect. În sprijinul susținerii sale face trimitere la „singura pagina de internet ce face referiri la această companie”: https://xcnig- europe.de/...-europe/...-european-saies-services, arătând că emitentul autorizatei prezentată de contestatoare este o subsidiară a firmei germane ... Europe, tot o firmă de comerț. Referitor la originea autogrederului ofertat de contestatoare și la valabilitatea documentelor care stau la baza contestației, învederează Consiliului faptul că, în cadrul procedurii, ofertantul contestator a depus următoarele documente: factura de prestații portuare nr. 20206990/20.06.2020; factura de operațiuni cu containerul în port și formalitățile vamale de ..., precum și manipularea utilajului și montarea acestuia în port la prețul de 250 EUR, înregistrată cu nr. 20207082/ 31.08.2020; oferta (fără număr, fără dată, valabilă 15 zile) pentru transportul unui utilaj de la Portul Constanța la ...l. Apreciază că, din conținutul acestor documente se poate decduce doar că autogrederul ... se ...ă, nu și țara de expediție a a acestuia. Afirmă că operațiunea de ... se efectuează pentru produse ce intră din afara spațiului Comunității Europene, deci nu din Germania, iar întrucât documentele depuse nu includ și o factură de transport extern (vapor, camion, tren etc ) de la fabrica la care este produs utilajului până în Portul Constanța, nu se poate pronunța cu privire la țara din care va fi adus utilajul ... ofertat de contestatoare, proveniența acestuia fiind incertă. 7

Menționează că, din documentul depus de petentă se poate reține doar permisiunea acordată acesteia de firma de comerț din Germania de a vinde produsele sale pe teritoriul României, fără a se specifica care sunt tipurile de utilaje. Reiterând faptul că produsele firmei ... European Sales and Services GmbH, din Germania nu au cum să includă autogrederul ofertat de contestatoare în cadrul procedurii, intervenienta precizează că SC ... ... ... SRL, nu este autorizată. Menționează că, în susținerea celor enunțate mai sus, atașează contestației, în traducere autorizată, scrisoarea oficială datată 06.04.2021, emisă de către ... European Sales and Services GmBH, prin care directorul general ... declară că petenta nu este autorizată să vândă autogrederul GR 215 nici GR2153A pentru procedura organizată de .... Învederează Consiliului faptul că dl. ..., persoana care a semnat olograf și a consemnat data pe scrisoarea oficială susmenționată, a semnat olograf și Distributor ship agreement depus de către contestatoare în cadrul procedurii. În opinia intervenientei, prin contestația formulată, SC ... ... ... SRL „a urmărit introducerea în eroare”, atât a Consiliului, cât și a autorității contractante, astfel: - fundamentarea prețului s-a realizat cu documente care nu includ niciun fel de probă a costurilor efectuate pe parcursul extern, pentru a nu declara originea produsului, diferită de originea producătorului indicat prin documentele depuse. - furnizarea unor „documente lipsite de obiect”, firma ... European Sales and Services GmbH, din Germania - Krefeld, Europark Fichtenhain B4, 47807 Krefeld, neavând nici o calitate de a oferi dreptul de a vinde sau repara utilaje produse de una dintre fabricile ... (probabil China). Autoarea cererii de intervenție învederează faptul că furnizorul utilajului și prestatorul serviciilor trebuie să dețină dreptul legal, de a comercializa și efectua service utilaje (marca ofertată), pentru ca oferta acestuia să fie declarată conformă, deci nu să dețină autorizație de furnizare, întreținere și reparare, emisă de producătorul utilajului ofertat. Consideră că, în cadrul procedurii inițiată de către ..., pe lângă obligația prezentării unei autorizații de reparații, emisă de R.A.R., conform răspunsului la solicitarea de clarificări, ofertanții au obligația de a prezenta autorizația de vânzare utilaje, piese de schimb, mentenanță, service, reparație, emisă de producătorii utilajelor, document fără de care nu ar avea drept de vânzare sau reparare a utilajelor. Apreciază că lipsa autorizației duce la neîndeplinirea condiției de efectuare a întreținerii, reviziilor și reparațiilor utilajelor, deoarece vânzătorul acestora nu au posibilitatea de a se aproviziona cu eventualele piese de schimb originale, necesare în perioada de garanție sau în perioada de viața a utilajului 8

Mai mult, susține că, pentru a deține dreptul de a efectua reparațiile utilajelor ofertate, autorizația RAR pentru service se obține în conformitate cu Metodologia și condiții tehnice privind autorizarea agenților economici care desfășoară activități de reparații, de reglare, de modificări constructive, de reconstrucție a vehiculelor rutiere, precum și de dezmembrare a vehiculelor uzate – emisă de Ministerul Transporturilor, Construcțiilor și Turismului. În acest sens arată că dispozițiile art. 9 lit. l) din Cap. II Reguli de procedură privind evaluarea capabilității tehnice și autorizarea agenților economici care desfășoară activități de reparații, recondiționări, întreținere și/sau reglări funcționale ale vehiculelor rutiere impun „existența documentelor de abilitare din partea producătorului vehiculului și/sau componentelor (contract de dealer, distribuitor autorizat etc.), (...)", fapt imposibil de realizat de către societățile ce nu dețin autorizații valabile la data depunerii ofertelor și, ulterior, pe toată durata existenței obligației de a efectua service utilajului ofertat. Precizează că, „pentru susținerea dreptului legal de vânzare, întreținere, mentenanță și pentru repararea utilajului ofertat, respectiv autogreder marca ..., cu piese de schimb originale, pentru a demonstra deținerea, atât de către contestatoare, cât și de către alți ofertanți a autorizației de comercializare autogredere în România”, solicită Consiliului să verifice dacă ofertanții dețin autorizație de vânzare utilaje și piese de schimb, mentenanță, service, reparație, emisă de producătorii utilajelor, valabilă la data procedurii, pentru marca de utilaj ofertat. Față de cele prezentate, SC ... ... SRL solicită Consiliului următoarele: - „Să analizați toate documentele care au fost depuse de contestatoare în cadrul procedurii la oferta tehnică, inclusiv autorizații pentru comercializare și reparații , precum și a documentelor de calificare”. - „Să admiteți cererea de intervenție voluntară și, pe cale de consecință: să respingeți contestația formulată de SC ... ... ... SRL, ca fiind lipsită de obiect”. - în subsidiar, în situația în care Consiliul va aprecia ca inadmisibila cererea de intervenție voluntară în interes propriu, să admită cererea de intervenție voluntară accesorie în interesul legalității efectuării unei achiziții publice și să solicite autorității contractante anularea procedurii ca și consecință a omiterii de către aceasta a verificării existenței documentelor de autorizare a livrării autogrederului, deținută de participanții la procedură, în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. În drept, au fost invocate dispozițiile Legii nr. 101/2016 și ale Legii nr. 98/2016. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Invocând dispozițiile art. 19 din Legea nr. 101/2016, SC ... ... SRL solicită accesul la documentele dosarului achiziției publice, depus de autoritatea contractantă la Consiliu și fotocopierea acestora. 9

Prin contestația nr. 556/31.03.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 16735/01.04.2021, înaintată de SC ... ...-... SRL împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 2360/25.03.2021, de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, s-au solicitat Consiliului cele menționate în partea introductivă. Contestatoarea menționează că, prin adresa nr. 2360 din data de 25.03.2021, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta sa, deși admisibilă, a fost declarată necâștigătoare, clasându-se pe locul al doilea în urma aplicării criteriului de atribuire „prețul cel mai scăzut”, oferta desemnată câștigătoare fiind cea depusă de SC ... ... SRL, cu o propunere financiară în valoare de 538.280 lei, fără TVA. Petenta apreciază ca fiind netemeinică și nelegală decizia autorității contractante privind admisibilitatea ofertei desemnată câștigătoare. Cu titlu preliminare, arată că documentația de atribuire, alcătuită din fișa de date, caietul de sarcini, formularele necesare, modelul contractului de furnizare și răspunsul la solicitările de clarificări nu a fost contestată de către niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile acesteia și-au consolidat forța obligatorie, atât pentru ofertanții participanți la procedura de atribuire, cât și pentru autoritatea contractantă, în sensul prevederilor art. 75 din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale art. 123 din HG nr. 395/2016, cu modificările și completările ulterioare. Învederează faptul că, în considerarea celor de mai sus, pentru a face dovada admisibilității ofertelor depuse, fiecare dintre participanții la procedura de atribuire avea obligația de a întocmi oferta cu respectarea cerințelor minime ale documentației de atribuire, prin care să demonstreze că au capacitatea de realizare a obiectului contractului de achiziție publică. Apreciind că autoritatea contractantă nu putea declara admisibilă o ofertă care nu respectă cerințele documentației de atribuire, autoarea contestației, contestatoarea redă din considerentele deciziilor CNSC nr. .... din 06.06.2014 și nr..... din 04.07.2018. Susține că toate aceste aspecte, precum și cerințele minime ale caietului de sarcini nu au fost avute în vedere de către comisia de evaluare, sens în care legalitatea rezultatului procedurii a fost afectată, desemnarea ofertantului câștigător fiind realizata fără respectarea conținutului obligatoriu al cerințelor publicate în SEAP. În raport cu cele menționate, societatea contestatoare, apreciază că, la soluționarea contestației, trebuie avute în vedere următoarele prevederi relevante din caietul de sarcini: - pct. 3.5.1. Garanție: „3.5.1. Garanție 10

Toate produsele trebuie să fie acoperite de garanție pentru cel puțin perioada solicitată pentru fiecare produs. Perioada de garanție începe de la data acceptării produselor. (...). Furnizorul utilajului sau distribuitorul (agentul) trebuie sa dispună de service specializat cu atelier de lucru mobil pentru intervenții rapide la sediul beneficiarului”. - pct. 3.5.3.5. „Suport tehnic” și pct. 3.5.3.6. „Piese de schimb și materiale consumabile pentru activitățile din programul de mentenanță corectivă” după expirarea garanției din caietul de sarcini, fiecare dintre participanții la procedura de atribuire a fost informat cu privire la următoarele obligații: „Contractantul va asigura un punct de contact dedicat personalului autorizat al autorității/entității contractante unde se poate semnala orice problema/defecțiune care necesită mentenanță preventivă sau corectivă sau suport tehnic Contractantului în gestionarea unui incident, disponibil, pentru a se asigura că orice situație semnalată este tratata cu promptitudine. Contractantul va răspunde în timp util la orice incident semnalat de autoritatea/entitatea contractantă, în funcție de nivelul incidentului. (...). Contractantul trebuie să fie în măsură să asigure piese de schimb și orice alte materiale consumabile pentru perioada acoperită de garanție. Arată că, în același timp, prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 1578 din 03.03.2021, autoritatea contractantă a informat potențialii ofertanți despre următoarele obligații care trebuie îndeplinite la momentul depunerii ofertei: „Ținând cont că multe intervenții de service pentru utilajul care face obiectul prezentei proceduri de achiziție publică nu se pot efectua într-un service mobil și pentru a face dovada că pot asigura garanția utilajului, ofertanții vor prezenta, în cadrul propunerii tehnice, autorizația emisă de RAR (pentru categoria MAL) valabilă, pentru punctul de lucru unde se vor efectua activitățile de service ale utilajului livrat”. SC ... ...-... SRL precizează că, într-o astfel de situație, în care semnatarul contractului are obligația de a asigura service-ul în perioada de garanție, există în sarcina ofertanților obligația de a include, în prețul ofertei, inclusiv contravaloarea unor asemenea servicii, acestea din urmă făcând parte din obiectul contractului, aspect confirmat de următoarele informații ale documentației de atribuire: - Formularul de ofertă: „Prin propunerea noastră financiară, pentru produsele și serviciile descrise în documentația tehnica oferim un preț total de (...)". - Formularul nr. 9 - Formular propunere tehnică: „Descriere Vehicul: Descriere servicii incluse: revizii, taxe etc. Descriere alte condiții: garanții, livrare etc." Contestatoarea susține că, făcând parte din contractul de achiziție publică, serviciile în perioada de garanție puteau fi prestate fie de către ofertant, fie de către un subcontractant, ambii autorizați RAR (pentru categoria MAL), aceasta cu atât mai mult cu cât era necesară, inclusiv, 11

deținerea unui punctul de lucru unde se vor efectua activitățile de service ale utilajului livrat . Susține că, potrivit înscrisurilor de aflate la dosarul achiziției publice, SC ... ... SRL și-a asumat partea din obiectul contractului aferentă service-ului în perioada de garanție prin intermediul unui operator economic străin de procedură, pe baza unui contract de prestări de servicii. Astfel, arată că, operatorul economic declarat câștigător cunoștea, încă de la momentul depunerii ofertei, faptul că nu are capacitatea de a presta serviciile de service în perioada de garanție – parte din obiectul contractului care urmează a fi atribuit și a înțeles să le realizeze prin intermediul unui prestator de servicii, aspect contrar legislației în materia achizițiilor publice care reglementează instituția subcontractării. Invocând și redând dispozițiile art. 3 alin. (1) lit (yy) și art. 193 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, contestatoarea concluzionează că ori de câte ori părți ale contractului de achiziție publică sunt realizate de terțe persoane, care nu au calitatea de ofertant unic/asociat, acestea trebuie să fie declarate ca subcontractant. În sensul celor de mai sus face trimitere și la jurisprudența în materia achizițiilor, respectiv la deciziile CNSC nr. 1853/C5/1990 din 03.07.2018 și nr. 2480/C11/3119 din data de 25.09.2017, Decizia civilă nr. 3854/26.09.2018 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, Decizia civilă nr. 607/2018 pronunțată de Curtea de Apel Iași. De asemenea, redând dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. jj) din Legea nr. 98/2016, societatea contestatoare învederează faptul că, pentru a participa la o procedură de atribuire, un operator economic trebuie să aibă dreptul legal de a livra, presta sau executa produsele, serviciile sau lucrările ce fac obiectul contractului de achiziție ce urmează a fi atribuit, modalitățile de a demonstra acest drept fiind în nume propriu, prin asociere sau prin subcontractare. Susține că SC ... ... SRL nu deține autorizație RAR (pentru categoria MAL) și nici nu a declarat subcontractant pentru serviciile prestate în perioada de garanție și, mai mult, a încheiat un contract de prestări de servicii pentru aceasta categorie de servicii, care face obiectul contractului care urmează a fi atribuit, însă, în pofida acestui fapt, în mod eronat, comisia de evaluare a considerat ca fiind admisibilă oferta sa, deși aceasta nu respectă cerințele minime ale documentației de atribuire mai sus menționate Conchide că argumentele expuse fac dovada deplină a faptului că decizia autorității contractante privind oferta desemnată câștigătoare a fost emisă fără a ține cont de conținutul obligatoriu al documentației de atribuire, precum și cu încălcarea prevederilor legale în materia 12

achizițiilor publice, motiv pentru care solicită admiterea contestației, astfel cum a fost formulată. În drept, au fost invocate dispozițiile Legii nr. 101/2016, Legii nr. 98/2016 și ale anexei la H.G. nr. 395/2016, precum și celelalte prevederi legale din cuprinsul contestației. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. De asemenea, invocând dispozițiile art. 19 din Legea nr. 101/2016, SC ... ...-... SRL a solicitat accesul la documentele dosarului achiziției publice, depus de către autoritatea contractantă la Consiliu și fotocopierea documentelor necesare. Prin punctul de vedere nr. 2665/05.04.2021, înregistrat la CNSC cu nr.

17354/05.04.2021,

autoritatea

contractanta

arata

că ofertantul ... ...-... SRL a demonstrat caracterul confidențial al propunerii tehnice prin „Declarația privind partea/părțile din propunerea tehnică și financiară care au caracter confidențial”, propunerea tehnică fiind declarată în totalitate confidențială, iar ofertantul ... ... SRL a menționat caracterul confidențial al propunerii tehnice în documentul „Fișă tehnică - Autogreder ... Model GR215”, pag. 1 - 8, însă fără a aduce argumente în acest sens, astfel cum prevăd dispozițiile art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Autoritatea contractantă mai menționează că, prin adresa nr. 1015 din 26.03.2021, ... ...-... SRL i-a solicitat accesul la oferta depusă de ... ... SRL și, întrucât ofertantul câștigător nu a demonstrat caracterul confidențial al propunerii tehnice, a permis accesul solicitantului la documentele depuse de acest ofertant. Solicitând respingerea criticilor formulate în cadrul contestației de către ... ...-... SRL, ca fiind nefondate, organizatoarea procedurii precizează că a declarat oferta tehnică depusă de ... ... SRL ca fiind admisibilă, în temeiul prevederilor art. 53 alin. (1) și ale art. 54 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, considerând suficientă prezentarea unui contract privind serviciile de service și mentenanță, încheiat cu un operator autorizat în acest sens, respectiv .. SRL. Mai mult, arată că, în întreg cuprinsul ofertei și în răspunsurile la solicitările de clarificări, ofertantul ... ... SRL, și-a asumat condițiile impuse prin caietul de sarcini și modelul de contract, inclusiv pentru asigurarea garanției. Având în vedere cele expuse, organizatoarea procedurii solicită Consiliului să dispună respingerea contestației depusa de SC ... ...-... SRL, ca fiind nefondata și să oblige autoritatea contractantă să semneze contractul de achiziție publică cu ofertantul desemnat câștigător. În probațiune, au fost depuse, în copie, certificată documentele dosarului achiziției publice. Prin cererea de intervenție voluntară nr. 443/07.04.2021, înregistrată la Consiliu Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 18084/08.04.2021, cu privire la contestația nr. 553/31.03.2021, 13

formulată de SC ... ...-... SRL în cadrul procedurii de atribuire, SC ... ... SRL a solicitat Consiliului cele redate în partea introductivă. SC ... ... SRL menționează că a participat la procedura de atribuire a contractului având ca obiect furnizarea autogreder, în cadrul proiectului „Achiziție utilaj pentru serviciul de dotare cu utilaj serviciul S.V.S.U. ..., județul ...”, ofertând autogrederul marca ..., model GR 215, în nume propriu, ca societate autorizată de către producătorul ...... Europa SP z.o.o , POLONIA, pentru a vinde și a asigura service în garanție și post garanție pentru autogredere, conform certificatului de autorizare din 15.02.2021, valabil până la data de 15.01.2022. Susține că, în cadrul procedurii de atribuire, a făcut dovada, cu înscrisuri emise de către producător, deținute în original, pe care le atașează cererii, în copie legalizată (încheiere de legalizare . nr. 323/7.04.2021 și nr. 322/7.04.2021), că ...... Europa SP z.o.o , ., are calitatea de unic reprezentant pe teritoriul României pentru brandul ..., conform documentului „Declarație", emisă în 15.01.2021, (atașat cererii, în copie conform cu originalul) și acordă, în exclusivitate, dreptul de a vinde utilaje și piese de schimb ..., precum și de a asigura intervenții service pentru utilajele ..., următoarelor companii: ...SRL, SC ... ... SRL, SC ...SRL. Precizează că, în conformitate cu cele mai sus enunțate, reprezentantul pentru România al fabricii ... oferă autorizare să execute servicii de vânzări și service autogredere ... doar celor trei societăți, menționate mai sus. Învederează faptul că, astfel cum enunță însăși contestatoarea, la pag. 3 alin. (4) din contestație „pentru a face dovada admisibilității ofertelor depuse, fiecare dintre participanții la procedură aveau obligativitatea de a întocmi ofertele, cu respectarea cerințelor minime ale documentației de atribuire, prin care să demonstreze ca au capacitatea de realizare a obiectului contractului” și în pag 9 din contestație „pentru a participa la o procedura de atribuire un operator economic trebuie să aibă drept legal de a livra, presta sau executa produsele, serviciile”, ofertantul de utilaje și, implicit, cel de servicii aveau obligația de a depune documentul doveditor al calității de societate autorizată în România a producătorului utilajelor ofertate, în speță autorizația. Arată că, furnizorul utilajului și prestatorul serviciilor „trebuie să aibă dreptul legal”, astfel cum specifică chiar contestatoarea, pentru ca oferta acestuia să fie declarată conformă, deci să dețină autorizația de furnizare, întreținere și reparare, emisă de producătorul utilajului ofertat , document pe care SC ... ... SRL l-a depus în cadrul procedurii și pe care l-a atașat, în copie, cererii de intervenție. Consideră că, pe lângă obligația prezentării unei autorizații de reparații emisă de RAR, conform răspunsului la solicitarea de clarificări, operatorii economici participanți la procedură aveau obligația să prezinte 14

autorizația de vânzare utilaje, dar și de piese de schimb, mentenanță, service, reparație, emisă de către producătorii utilajelor, document fără de care nu ar avea dreptul de vânzare sau de reparare a utilajelor, în mod contrar neputând dovedi că se pot aproviziona cu eventualele piese de schimb necesare în perioada de garanție, sau în perioada de viață a utilajului. Mai mult, susține că, pentru a deține dreptul de a efectua reparațiile utilajelor ofertate, autorizația RAR pentru service se obține în conformitate cu Metodologia și condiții tehnice privind autorizarea agenților economici care desfășoară activități de reparații, de reglare, de modificări constructive, de reconstrucție a vehiculelor rutiere, precum și de dezmembrare a vehiculelor uzate – emisă de Ministerul Transporturilor, Construcțiilor și Turismului. În acest sens arată că dispozițiile art. 9 lit. l) din Cap. II Reguli de procedură privind evaluarea capabilității tehnice și autorizarea agenților economici care desfășoară activități de reparații, recondiționări, întreținere și/sau reglări funcționale ale vehiculelor rutiere impun „existența documentelor de abilitare din partea producătorului vehiculului și/sau componentelor (contract de dealer, distribuitor autorizat etc.), (...)", fapt imposibil de realizat de către societățile ce nu dețin autorizații valabile la data depunerii ofertelor și, ulterior, pe toată durata existenței obligației de a efectua service utilajului ofertat. Reiterează faptul că atât SC ... ... SRL, cât și ...SRL sunt autorizate de producătorul utilajului ofertat .... Raportat la cele expuse, intervenienta precizează că, „pentru susținerea dreptului legal invocat chiar de contestatoare, în pagina 10 din contestația nr. 556/31.03.2021, de vânzare și întreținere, mentenanță și reparare a utilajului ofertat cu piese de schimb originale, pentru a demonstra deținerea, atât de către contestatoare, cât și de alți ofertanți, a autorizației de comercializare autogredere în România”, solicită Consiliului să verifice dacă ofertanții dețin autorizație de vânzare utilaje și piese de schimb, mentenanță, service, reparație, emisă de producătorii utilajelor, valabilă la data procedurii, pentru marca de utilaj ofertat. Intervenienta susține că, în ipoteza în care contestatoarea și-a declarat toate documentele depuse în cadrul ofertei ca fiind confidențiale, se încalcă principiul transparenței care guvernează procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică. În susținere invocă și redă dispozițiile art. 57 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Subliniază faptul că informațiile indicate de operatorii economici din propunerea tehnică, elemente din propunerea financiară și/sau fundamentări/justificări de preț/cost ca fiind confidențiale trebuie să fie însoțite de dovada care le conferă caracterul de confidențialitate, dovada ce devine anexă la ofertă, în caz contrar nefiind aplicabile prevederile alin. (1) (protecția acordată informațiilor indicate și dovedite ca având caracter confidențial). 15

Raportat la cele prezentate, intervenienta conchide că lipsa autorizației de comercializare în România a utilajului ofertat, atrage după sine neconformitatea ofertei. Învederează faptul că decizia de a repara utilajul, sau de a-l înlocui, precum și toate cheltuielile și activitățile legate de remedieri și reparații, în perioada de garanție, intră în strictă obligație a producătorului și se va realiza de către acesta direct sau prin oricare dintre cei trei reprezentanți pe care îi are în România, în funcție de cerințele situației. Precizează că mentenanța utilajul, în perioada de garanție, se poate efectua de către orice dealer și service autorizat al producătorului, cu respectarea cerințelor caietului de sarcini. Mai mult, arată că, în cadrul procedurii, societatea sa a prezentat lista celor trei reprezentanți ... care au exclusivitate pentru România din partea ...... Europa SP z.o.o Polonia Concluzionează că toate cele argumentate mai sus, fac dovada următoarelor: SC ... ... SRL, are calitate de reprezentant autorizat de ...... Europa SP z.o.o; ...are calitatea Reprezentant autorizat ...... . ...are calitatea reprezentant autorizat ...... Europa SP z.o.o. Astfel, arată intervenienta, doar cei trei operatori economici sunt autorizate să execute servicii de vânzări și service utilaje ... în România. Precizează că utilajul pe care l-a ofertat respectă cerințele caietului de sarcini, există pe stoc la ...... . și poate fi livrat cu prioritate și, mai mult, are prețul cel mai mic, conform criteriului de atribuire, respectându-se astfel și principiile interesului public. Având în vedere cele expuse, intervenienta solicită Consiliului următoarele: Să pronunțe decizia în prezentul dosar, ulterior datei la care îi va fi asigurat accesul la dosarul cauzei, solicitând prin prezenta accesul la dosarul CNSC, - să analizeze toate documentele care au fost depuse de contestatoare în cadrul procedurii în cadrul ofertei tehnice, inclusiv autorizații pentru comercializare și reparații, precum și în documentele de calificare. - să admită cererea de intervenție voluntară și, pe cale de consecință: să respingă contestația formulată de SC ... ...-... SRL, ca inadmisibilă; să respingă contestația ca nefondată/neîntemeiată, întrucât rezultatul procedurii este unul corect și legal. În subsidiar, în situația în care Consiliul va aprecia ca inadmisibilă cererea de intervenție voluntara în interes propriu, petenta solicită Consiliului să admită prezenta cerere de intervenție voluntara accesorie în interesul legalității efectuării unei achiziții publice și să solicite autorității contractante anularea procedurii, ca și consecință a omiterii de către aceasta a verificării existenței documentelor de autorizare a livrării autogrederului, deținută de participanții la procedură , în conformitate cu art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016. 16

În drept, au fost invocate dispozițiile Legii nr. 101/2016 și ale Legii nr. 98/2016. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Invocând dispozițiile art. 19 din Legea nr. 101/2016, SC ... ... SRL solicită accesul la documentele dosarului achiziției publice, depus de autoritatea contractantă la Consiliu și fotocopierea acestora. Prin adresa nr. 625/09.04.2021, transmisă prin e-mail și înregistrată la CNSC cu nr. 18566/09.04.2021, SC ... ...-... SRL a transmis documentul intitulat „Concluzii scrise”, prin care solicită următoarele: admiterea contestației, anularea adresei nr. 2360 din 25.03.2021, precum și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia; anularea raportului procedurii de atribuire, în partea care privește admisibilitatea ofertei SC ... ... SRL; anularea deciziei autorității contractante prin care oferta depusa de SC ... ... SRL a fost declarata admisibilă și câștigătoare; obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilității ofertei depuse de SC ... ... SRL. Totodată, petenta solicită Consiliului ca, pentru a se pronunța în sensul celor solicitate mai sus, la soluționarea contestației să aibă în vedere motivele de fapt și de drept expuse pe larg în cuprinsul cererii sale, precum și scurte concluzii rezultate din studierea dosarului achiziției prin care înțelege sa răspundă punctului de vedere al autorității contractante, înregistrat cu nr. 2665 din 05.04.2021, precum și cererii de intervenție formulată de SC ... ... SRL. Astfel, menționează că așa cum a arătat în contestație, în mod eronat autoritatea contractantă a declarat admisibilă oferta depusa de SC ... ... SRL, în condițiile în care ofertantul nu are capacitatea legală de a asigura serviciile aferente contractului de furnizare privitoare la asigurarea service-ului în perioada de garanție, printr-un operator economic care să dețină autorizație emisa de RAR, pentru categoria MAL. În opinia sa, criticile sale din cuprinsul contestației sunt conformate inclusiv de autoritatea contractantă, care, în punctul de vedere, arată următoarele: „Având în vedere prevederile legale invocate, comisia de evaluare consideră suficienta prezentarea unui contract privind serviciile de service și mententanță, încheiat cu un operator autorizat în acest sens, respectiv . SRL”. Mai mult, arată că și SC ... ... SRL, în cererea de intervenție, susține că serviciile în perioada de garanție urmează a fi efectuate de către operatori economici care nu au calitate în prezenta procedura de atribuire, împrejurare în care este evident că ofertantul desemnat câștigător nu are capacitatea de a asigura îndeplinirea obiectului contractului, în condițiile în care, în raport de prevederile art. 172 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale art. 51 din anexa la H.G. nr. 395/2016, avea obigația de a nominaliza respectivii operatori ca subcontractanți. Precizează că SC ... ... SRL a înțeles să asigure partea din contract aferenta service-uiui în perioada de garanție prin intermediul unui 17

prestator de servicii, aspect contrar legislației în materia achizițiilor publice care reglementează instituția subcontractării. Critică faptul că autoritatea contractantă nu a fost în măsură să arate prevederile legale în materia achizițiilor publice care permit unui operator economic să realizeze părți din obiectul contractului, fără a avea calitatea de ofertant, ofertant asociat sau subcontractant. Prin urmare, contestatoarea arată că, în contradictoriu cu susținerile autorității contractante din punctul de vedere, nu este suficientă prezentarea unui contract privind serviciile de service și mententanță încheiat cu un operator autorizat în acest sens, întrucât ori de către ori părți ale contractului de achiziție publică sunt realizate de terțe persoane, care nu au calitatea de ofertant unic/asociat, acestea trebuie sa fie declarate ca subcontractant. În sensul celor de mai sus, apreciază ca fiind relevantă jurisprudența în materia achizițiilor, respectiv decizia CNSC nr. 625/C8/301 din 26.03.2021. Afirmă că, având cunoștință, încă de la momentul depunerii ofertelor, că nu are capacitatea asigurării obiectului contractului, din perspectiva autorizației RAR, pentru categoria MAL, SC ... ... SRL ar fi trebui să declarare prestatorul de servicii ...SRL subcontractant, cu toate obligațiile în sarcina acestuia din urmă (completare DUAE, depune documente în susținerea DUAE, prezentarea autorizației RAR, pentru categoria MAL). Arată că, deși SC ... ... SRL nu deține autorizație RAR (pentru categoria MAL) și nici nu a declarat subcontractant pentru serviciile prestate în perioada de garanție și, mai mult, a încheiat un contract de prestări de servicii pentru această categorie de servicii care face obiectul contractului care urmează a fi atribuit, în mod eronat comisia de evaluare a considerat ca fiind admisibila oferta acestuia, în condițiile în care trebuia respinsă, întrucât nu a făcut dovada respectării cerințelor minime ale documentației de atribuire. În ceea ce privește cererea intervenientei vizând verificarea autorizațiilor societății sale, contestatoarea solicită Consiliului respingerea acesteia ca inadmisibilă, în considerarea simplă a calității ofertantului de intervenient accesoriu, care acționează în interesul autorității contractante, situație în care organul administrativ- jurisdicițional este ținut să se pronunțe în mod exclusiv în limitele investirii prin contestație. Precizează că, în ipoteza în care considera că societatea sa nu îndeplinește cerințele minime ale documentației de atribuire, SC ... ... SRL avea posibilitatea legală de a formula contestație. Prin urmare, apreciază că motivele de fapt și de drept expuse pe larg în cuprinsul contestației fac dovada deplină a faptului că decizia autorității contractante privind oferta desemnată câștigătoare a fost emisă fără a ține cont de conținutul obligatoriu al documentației de 18

atribuire, precum și cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice, motiv pentru care solicită Consiliului admiterea contestației astfel cum a fost formulată, anularea actelor vătămătoare atacate, iar, pe cale de consecință, obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilității ofertei depusă de SC ... ... SRL. Prin adresa nr. 469/13.04.2021, înregistrată la CNSC cu nr. 19171/13.04.2021, SC ... ... SRL a transmis documentul intitulat „Concluzii scrise”, prin care solicită Consiliului ca, prin decizia pe care o va pronunța, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit. a) și b) coroborate cu prevederile art. 26 alin. 101 din Legea nr. 101/2016, să admită cererea de intervenție voluntară și, pe cale de consecință: - să respingă contestația formulată de SC ... ...-... SRL ca inadmisibilă; - să respingă contestația ca nefondată/neîntemeiată, întrucât rezultatul procedurii este unul corect și legal; - în subsidiar, în situația în care Consiliul va aprecia ca inadmisibilă cererea de intervenție voluntară în interes propriu, să admită prezenta cerere de intervenție voluntara accesorie în interesul legalității efectuării unei achiziții publice și să solicite autorității contractante anularea procedurii, în conformitate cu art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, ca și consecință a omiterii de către aceasta a verificării existenței documentelor de autorizare a livrării autogrederului, deținută de participanții la procedură. De asemenea, intervenienta solicită Consiliului „să aibă în vedere legalitatea și veridicitatea tuturor documentelor depuse în cadrul procedurii de către participanți, precum și a dreptului acestora de participare și furnizare a echipamentelor ofertate”. Învederează faptul că ofertele trebuie să respecte și principiul transparenței și, așadar, „să nu fie ascunse prin sintagma «Confidențialitate în bloc»”. În susținerea celor prezentate și concluzionate invocă decizia CNSC nr. 359/06.03.2020, prin care SC ... ...-... SRL a înaintat Consiliului o contestație în care s-a autodenumit, de trei ori, unic distribuitor autorizat al utilajului ..., fără a deține un document justificator al calității declarate. Arată că, în mod similar cu această speță, SC ... ... SRL a făcut dovada calității sale de societate autorizată de către Fabrika ... (singurele societăți autorizate fiind SC ...SRL, ...SRL și SC ... ... SRL), depunând copie legalizată a autorizaţiei de distribuitor, SC ... ...-... SRL înțelegând astfel să-şi retragă contestația. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează cu privire la contestația depusă de SC ... ... ... SRL: ... a organizat o procedură simplificată – într-o singură etapă, derulată online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Achiziționare autogreder pentru proiectul «Dotare cu 19

utilaj serviciul S.V.S.U, ..., județul ...»”, , prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. din Valoarea estimată a contractului de furnizare este de 620.355,10 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut”. Potrivit raportului procedurii nr. 2358 din 25.03.2021, în cadrul procedurii de atribuire au depus ofertă SC ... ...-... SRL, SC ... ... SRL și SC ... ... ... SRL, iar în urma evaluării propunerilor financiare, au fost declarate admisibile ofertele depuse de SC ... ...-... SRL și SC ... ... SRL, oferta SC ... ... ... SRL fiind declarată neconformă, în temeiul art. 136 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016. În urma aplicării criteriului de atribuire, astfel cum a fost stabilit în documentația de atribuire, clasamentul rezultat este următorul: locul I SC ... ... SRL – valoare propunere financiară 538.280 lei, fără TVA; locul II SC ... ...-... SRL - valoare propunere financiară 615.450,00 lei, fără TVA. Decizia privind rezultatul procedurii i-a fost comunicată SC ... ... ... SRL prin adresa nr. 2359 din 25.03.2021, în care se arată că oferta acestei societăți a fost declarată neconformă, în temeiul art. 136 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, pentru următorul motiv: „în urma solicitărilor de informații suplimentare și prezentarea documentelor solicitate nu s-a putut stabili, în mod clar, modul de formare a prețului ofertat, dumneavoastră neprezentând niciun document clar, fără echivoc, din care să reiasă prețul de achiziție al utilajului ofertat, utilajul fiind componentă majoritară a ofertei”. În adresă i se mai comunică și că oferta depusă de SC ... ... SRL, corespunzătoare din punct de vedere al cerințelor documentației de atribuire și prețul de 538.280,00 lei, fără TVA, a fost desemnată câștigătoare. Împotriva acestei decizii a autorității contractante, SC ... ... ... SRL a înaintat Consiliului contestația de față (consemnând cauțiunea în valoare de ., cu recipisa de consemnare nr. ., emisă de CEC Bank – Sucursala Timișoara, înregistrată la Consiliu cu nr. .), solicitând: - anularea deciziei de respingere ca neconformă a ofertei sale; - anularea deciziei de desemnare a ofertei câștigătoare; - reluarea procedurii de atribuire, cu luarea în considerare a ofertei sale, ca fiind conformă și acceptabilă. Ca o chestiune prealabilă, Consiliul reține că, în această cauză, SC ... ... SRL a formulat cerere de intervenție pe care Consiliul o încuviințează în principiu, în conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, dat fiind faptul că autoarea ei, în calitate de ofertantă declarată câștigătoare, dovedește un interes legitim propriu în pricina prin promovarea ei. Verificând legalitatea deciziei de respingere a ofertei SC ... ... ... SRL pentru motivul comunicat acesteia prin adresa nr. 2359 din 25.03.2021, Consiliul observă că, prin adresa nr. 2022 din 16.03.2021, autoritatea a cerut societății, în temeiul dispozițiilor art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, să prezinte modul de formare a prețului ofertat, însoțit de 20

explicații și dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 210 alin. (2), precum și documente privind preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului, orice alt document care demonstrează capacitatea societății de a livra utilajul la prețul ofertat. SC ... ... ... SRL a răspuns prin adresa nr. 827 din 19.03.2021, arătând că valoarea vamală a echipamentelor este de 431.981 lei și este formată din: produsul ofertat, cheltuieli manipulare port, cheltuieli transport, cheltuieli punere în funcțiune. Societatea a menționat că diferența dintre prețul ofertat și cheltuielile arătate reprezintă adaosul său comercial, aproximativ 64.019 lei, precum și că cheltuielile cu punerea în funcțiune sunt incluse în prețul propus. Printre documentele justificative prezentate de SC ... ... ... SRL se regăsește și oferta de preț având în antet inscripția „...” și vizând echipamentul „... Motor Grader GR215” în valoare de 86.500 euro, acesta fiind actul care a determinat măsura respingerii ofertei. În punctul său de vedere la contestație, autoritatea contractantă arată că decizia a fost determinată de faptul că prețul utilajului nu a fost justificat, deoarece documentul amintit nu are toate informațiile din care să reiasă în mod clar, fără echivoc, că oferta de preț este emisă de producătorul ... din China pentru ofertantul SC ... ... ... SRL. Raportând apărările autorității contractante la conținutul adresei de comunicare a rezultatului procedurii („în urma solicitărilor de informații suplimentare și prezentarea documentelor solicitate nu s-a putut stabili, în mod clar, modul de formare a prețului ofertat, dumneavoastră neprezentând niciun document clar, fără echivoc, din care să reiasă prețul de achiziție al utilajului ofertat, utilajul fiind componentă majoritară a ofertei”), Consiliul reține că deși acesta are un conținut ușor diferit, cu toate acestea, apărările contestatoarei vizează exact aceste aspecte invocate în punctul de vedere. Astfel, în conținutul motivării contestației, mai exact la pagina trei, arată inițial că nu cunoaște motivele respingerii, pentru ca mai apoi, să le dezbată pertinent și concludent, arătând că documentul 2.QUOTATION GR215.pdf” reprezintă oferta de preț primită de societatea sa din partea producătorului ..., că a arătat deja în cadrul propunerii tehnice, că este dealer autorizat ... în România (propunere tehnică - documentul 4.Contract dealer ... - CRC EQP.pdf.), calitate în care are contact direct (e-mail, chat, telefon etc.) cu producătorul și beneficiază de toate avantajele pe care un dealer autorizat le poate avea (oferte de preț competitive, prioritizarea livrărilor, asistență suplimentară etc.), iar toate aceste informații se puteau deduce din documentul mai sus precizat, document ce se află deja în posesia autorității contractante, motiv pentru care nu a mai fost necesară o nouă înaintare a acestuia. Mai precizează că, din oferta de preț din partea producătorului ... (document intitulat 2.QUOTATION GR215.pdf), rezultă prețul de achiziție, și anume 86.500,00 Euro, iar autoritatea contractantă trebuia doar să analizeze 21

toate documentele ce se află la dispoziția sa și să facă o conversie valutară, iar în ipoteza în care autoritatea contractantă avea dubii cu privire la concludența documentelor aflate în posesia sa, avea posibilitatea de a-i solicita informații suplimentare pe care le putea furniza. Astfel, Consiliul reține că apărările contestatoarei din contestație vizează exact motivele expuse dezvoltat de autoritate în punctul de vedere, contestatoarea nefiind vătămată de această ,,diferență” aparentă dintre comunicare și conținutul punctului de vedere. Pe fond, Consiliul reține că documentele prezentate de contestatoare în dovedirea prețului ofertei de 431.981 lei, par a fi concludente, neexistând dovedită de către autoritatea contractantă vreo îndoială în privința lor. Astfel, Consiliul reține că societatea contestatoare este reprezentant autorizat al ... Europa Sales and Services Gmbh cu sediul în Germania, fiind posibilă primirea unei oferte de preț pentru utilajul respectiv din partea acestuia. Dubiul asupra respectivelor documente a apărut în urma analizei ofertei câștigătoare, respectiv cea depusă de SC ... ... SRL, care a ofertat exact același utilaj produs de același producător, printr-o ofertă ce conține specificații tehice semnate și parafate de ...... ., aceasta fiind mandatată să vândă și să asigure service-ul și piese de schimb pentru această procedură. În aceste condiții, autoritatea contractantă trebuia să solicite operatorului respectiv clarificări printr-o adresă clară, în concordanță cu dispozițiile art. 143 alin. (4) din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 134/2016, ,,Comunicarea transmisă în sensul alin. (1) către candidat/ofertant trebuie să fie clară şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare’’. Astfel, adresa de solicitare de clarificări trebuie să fie lipsită de ambiguități, respectiv autoritatea trebuia să solicite o dovadă că oferta de preț prezentată în urma solicitării de clarificări provine de la respectivul furnizor și că acesta își asumă specificațiile tehnice ofertate, dovezile depuse și la care face referire contestatoarea nefiind suficiente în acest sens, mai cu seamă prin prisma documentelor depuse de intervenientă. Consiliul reține că prin cererea de intervenție, intervenienta a depus din partea ... Europa Sales and Services Gmbh o adresă intitulată Official Letter din care rezultă că SC ... ... ... SRL nu este autorizată să oferteze pentru această procedură utilajul care face obiectul discuției. Din conținutul adresei respective rezultă că SC ... ... ... SRL nu este autorizată pentru această procedură, și nu că societatea sa nu ar fi emis o ofertă pentru aceasta. În aceste condiții, este necesar a se stabili dacă ambii ofertanți au primit oferte de preț din partea aceluiași producător, unul direct de la acesta și unul de la dealerul autorizat, sau ofertanta contestatoare a acționat fără acordul firmei furnizoare, dacă 22

acesta îi va asigura piese de schimb pe perioada de garanție, respectiv dacă poate onora contractul respectiv. Față de cele analizate, Consiliul stabilește caracterul fondat al criticilor SC ... ... ... SRL cu privire la decizia de respingere a ofertei sale, motivele stabilite în adresa de comunicare a rezultatului procedurii fiind unele în contradicție vădită cu situația de fapt din dosarul achiziției. Aceste critici sunt, însă, fondate doar în parte, din documentele depune în urma solicitărilor de clarificări neputându-se desprinde concluzia admisibilității și conformității respectivei oferte, în condițiile în care nu există certitudinea susținerii producătorului pentru această ofertă, având în vedere că acesta a acreditat o altă companie pentru această procedură. Astfel, autoritatea contractantă trebuie să realizeze o evaluare temeinică a ofertei contestatoarei, respectiv să verifice posibilitatea acesteia de a executa contractul, în situația în care furnizorul s-a dezis de oferta sa. Referitor la cererea de anulare a deciziei de desemnare a ofertei câștigătoare, Consiliul constată că în cuprinsul contestației nu sunt indicate aspecte de fapt și de drept care să atragă nelegalitatea deciziei de stabilire a câștigătoarei, însă, cel mai probabil, acest capăt de cerere a fost exprimat ca reprezentând un efect al anulării actului decizional al autorității contractante (raportul procedurii) ca urmare a eventualei rețineri de către Consiliu a nelegalității deciziei de respingere a ofertei SC ... ... ... SRL. În ceea ce privește cererea de intervenție depusă de SC ... ... SRL cu privire la această contestație, Consiliul reține că documentele prezentate de acest ofertant sunt de natură a ridica semne de întrebare referitoare la oferta contestatoarei, situație în care Consiliul stabilește că cele susținute de intervenientă trebuie verificate de autoritatea contractantă. Astfel Consiliul reține că respectivele critici au legătură cu motivul de respingere al ofertei, „în urma solicitărilor de informații suplimentare și prezentarea documentelor solicitate nu s-a putut stabili, în mod clar, modul de formare a prețului ofertat, dumneavoastră neprezentând niciun document clar, fără echivoc, din care să reiasă prețul de achiziție al utilajului ofertat, utilajul fiind componentă majoritară a ofertei”, deci și intervenienta susține și aduce probe suplimentare în sprijinul argumentelor autorității contractante. În același timp, argumentele prezentate de intervenientă conțin aspecte de fapt în sprijinul combaterii contestației cu soluționarea căreia Consiliul a fost învestit, aducând argumente conform cărora doar oferta sa este cea agreată de producător, solicitând, în concluzie, păstrarea actelor atacate ale autorității contractante, respectiv respingerea contestației ca nefondată. Astfel, cu toate că soluția a fost de admitere în parte a contestației, Consiliul reține necesitatea admiterii în parte a cererii de intervenție, respectiv obligarea autorității contractante la verificarea realității ofertei prezentate și a posibilității realizării contractului de către 23

contestatoare, în condițiile în care furnizorul acesteia susține că aceasta a acționat fără mandatul său în prezenta procedură. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să admită în parte contestația depusă de SC ... ... ... SRL și să anuleze actele autorității contractante privind decizia de respingere a ofertei sale, precum și comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondat capătul de cerere referitor la reluarea procedurii de atribuire, cu luarea în considerare a ofertei SC ... ... ... SRL, ca fiind conformă și acceptabilă, în condițiile în care evaluarea realizată de autoritate nu este una completă. În temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în motivare, să reanalizeze oferta depusă de SC ... ... ... SRL. În temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, Consiliu va admite în parte cererea de intervenție formulată de SC ... ... SRL, respectiv va dispune reevaluarea integrală a ofertei contestatoarei, în conformitate cu cele dispuse. Consiliul va respinge ca inadmisibilă solicitarea intervenientei referitoare la verificarea de către Consiliu a conformității respectivei oferte, în condițiile în care obligația evaluării aparține comisiei de evaluare, rolul Consiliului fiind acela de a dispune remedierea actelor nelegale ale acesteia. Cu privire la contestația formulată de SC ... ...-... SRL, Consiliul reține că decizia privind rezultatul procedurii i-a fost comunicată SC ... ...-... SRL prin adresa nr. 2360 din 25.03.2021, în care se arată că oferta acestei societăți s-a clasat pe locul al doilea, având prețul mai mare decât cel al ofertei SC ... ... SRL, desemnată câștigătoare cu prețul de 538.280,00 lei, fără TVA. Împotriva acestei decizii a autorității contractante, SC ... ...-... SRL a înaintat Consiliului contestația de față (consemnând cauțiunea în valoare de ., cu recipisa de consemnare nr. ., înregistrată la Consiliu cu nr. 1...3 din 05.04.2021), solicitând: - admiterea contestației; - anularea adresei nr. 2360/25.03.2021, precum și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii ei; - anularea raportului procedurii de atribuire, în partea ce privește admisibilitatea ofertei SC ... ... SRL; 24

- anularea deciziei prin care oferta SC ... ... SRL a fost declarată admisibilă și câștigătoare; - obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilității ofertei depusă de SC ... ... SRL. Ca o chestiune prealabilă, Consiliul reține că și în această cauză, SC ... ... SRL a formulat cerere de intervenție pe care Consiliul o încuviințează în principiu, în conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, dat fiind faptul că autoarea ei, în calitate de ofertantă declarată câștigătoare, dovedește un interes legitim propriu în pricina prin promovarea ei. Verificând legalitatea deciziei de stabilire a ofertei câștigătoare, prin prisma celor reclamate de contestatoarea SC ... ...-... SRL, Consiliul reține următoarele cerințe ale documentației de atribuire: - punctul 3.5.1. „Garanție” din caietul de sarcini, unde autoritatea contractantă a stabilit următoarele: „Toate produsele trebuie să fie acoperite de garanţie pentru cel puţin perioada solicitată pentru fiecare produs. Perioada de garanţie începe de la data acceptării produselor. [...] Furnizorul utilajului sau distribuitorul [agentul] trebuie sa dispună de service specializat cu atelier de lucru mobil pentru interventii rapide la sediul beneficiarului.” - punctul 3.5.3.5. „Suport tehnic” din caietul de sarcini: „Pe toata durata contractului, atât în perioada de garanţie cât şi după expirarea perioadei de garanţie, după caz, Contractantul va asigura suport tehnic. Contractantul va asigura un punct de contact dedicat personalului autorizat al Autorităţii/entităţii contractante unde se poate semnala orice problemă/defecţiune care necesită mentenanţă preventivă sau corectivă sau solicită suport tehnic Contractantului în gestionarea unui incident, disponibil, pentru a se asigura că orice situaţie semnalată este tratată cu promptitudine. Contractantul va răspunde în timp util la orice incident semnalat de Autoritatea/entitatea contractantă; în funcţie de nivelul incidentului. [...]”. - punctul 3.5.3.6. „Piese de schimb şi materiale consumabile pentru activităţile din programul de mentenanţă corectiva după expirarea garanţiei” din caietul de sarcini: „Contractantul trebuie să fie în măsură să asigure piese de schimb şi orice alte materiale consumabile pentru perioada acoperită de garanţie. [...] Toate piesele de schimb/materiale consumabile asigurate de Contractant trebuie să respecte cerinţele tehnice şi de calitate ale producătorului echipamentului.” - adresa nr. 1578 din 03.03.2021, de răspuns la solicitări de clarificări vizând documentația de atribuire: «SOLICITAREA Tinand cont de cerinţele din caietul de sarcini, respectiv: 25

„3.5.1. Garanţie Garanţia oferita va fi de cel puţin 12 luni sau 1500 de ore de funcţionare de la livrare. Furnizorul utilajului sau distribuitorul (agentul) trebuie sa dispună de service cu atelier de lucru mobil pentru interventii rapide la sediul beneficiarului." Solicitare: Va rugam sa menţionaţi daca societatea care va efectua service-ul în perioada de garanţie trebuie să dețină obligatoriu punct de lucru autorizat RAR pentru categoria MAL (Autogrederul se încadrează la categoria MAL - Maşini Autopropulsate pentru Lucrări ). Implicit, pentru a face dovada conformităţii, toti ofertantii ar trebui să prezinte în cadrul propunerii tehnice, autorizaţia emisă de RAR (pentru categoria MAL) valabila, pentru punctul de lucru unde se vor efectua activităţile de service ale utilajului livrat. Facem menţiunea ca pentru a putea efectua operaţiuni de reparaţii și intretinere pentru acest tip de utilaj, conform legislaţiei actuale, în Romania este obligatoriu pentru orice unitate service sa detina Autorizatie RAR pentru categoria MAL. Legislaţie aplicabila: Ordonanţa nr. 82 / 24.08.2008 [Art. 1], privind autorizarea agenţilor economici care presteaza servicii de reparaţie... Ordinul ministrului transporturilor, construcţiilor şi turismului nr. 2.131 din 8 decembrie 2005 pentru aprobarea Reglementărilor privind autorizarea operatorilor economici care desfăşoară activităţi de reparaţii, de întreţinere, de reglare, de modificări constructive, de reconstrucţie a vehiculelor rutiere, precum şi de dezmembrare a vehiculelor scoase din uz - RNTR 9 (publicat în Monitorul Oficial al României, Partea f nr. LI60 din 21 decembrie 2005*) Extras din Ordinul nr. 2131 din 8 decembrie 2005 "Capitolul II Reguli de procedura privind evaluarea capabilităţii tehnice şi autorizarea operatorilor economici care desfăşoară activităţi de reparaţii, de întreţinere şi/sau de reglare funcţională a vehiculelor rutiere, de reconditionare produse, de înlocuire de sasiuri şi/sau caroserii ale vehiculelor rutiere. Art. 1 Activităţile de reparaţii, de întreţinere şi/sau de reglare funcţională a vehiculelor rutiere, de reconditionare produse, precum şi activităţile de înlocuire de sasiuri şi/sau caroserii ale vehiculelor rutiere se pot presta numai de către operatorii economici care au capabilitatea tehnica adecvată şi care, în urma unei evaluări, au fost autorizaţi de către RAR." RĂSPUNS: Ţinând cont că multe intervenţii de service pentru utilajul care face obiectul prezentei proceduri de achiziţie publică nu se pot efectua într-un service mobil şi pentru a face dovada că pot asigura garanţia utilajului, 26

ofertantii vor prezenta în cadrul propunerii tehnice, autorizaţia emisă de RAR (pentru categoria MAL) valabila, pentru punctul de lucru unde se vor efectua activităţile de service ale utilajului livrat. Se menţine totodată obligaţia atelierului de lucru mobil pentru interventii rapide la sediul beneficiarului. Pentru demonstrarea acestei cerinţe ofertanţii vor prezenta fie declaraţia ofertantului privind asigurarea service-ului, ca parte a propunerii tehnice, fie va ataşa orice document care demonstrează existenţa unui atelier de lucru mobil pentru interventii rapide.» - formularul nr. 9 – „Formular propunere tehnică”, în care apar următoarele mențiuni: „Descriere servicii incluse: revizii, taxe etc. Descriere alte conditii: garantii, livrare etc.” Din aceste prevederi citate ale documentației de atribuire, așa cum a fost ulterior clarificată, rezultă că garanția acordată produselor furnizate este parte a obiectului contractului de achiziție publică a cărui atribuire se urmărește, respectiv o activitate ce va fi desfașurată de operatorul/ii economic/i cu care se va încheia contractul, sens în care ofertantul, trebuie să probeze prin oferta sa că: - răspunde în timp util la orice incident semnalat de Autoritatea/entitatea contractantă, în funcţie de nivelul incidentului; - dispune de service specializat cu atelier de lucru mobil pentru intervenții rapide la sediul beneficiarului; - prezinta, în cadrul propunerii tehnice, autorizaţia emisă de RAR (pentru categoria MAL) valabilă, pentru punctul de lucru unde se vor efectua activitățile de service ale utilajului livrat. - este în măsură să asigure piese de schimb şi orice alte materiale consumabile pentru perioada acoperită de garanţie. Contestatoarea susține că ... și-a asumat partea din obiectul contractului aferentă service-ului prin intermediul unui operator străin de procedură, în baza unui contract de prestări de servicii. Astfel, aceasta conchide că la momentul depunerii ofertei, acesta nu are capacitatea de a presta serviciile de service în perioada de garanție - parte a contractului e urmează a fi atribuit. Contrar susținerilor contestatoarei, Consiliul reține că SC ... ... SRL este autorizată de producător cu vânzarea pieselor de schimb și cu realizarea activităților de service pentru utilajul ofertat și pentru alte utilaje ale aceluiași producător, inclusiv revizii, în cadrul propuneri tehnice fiind depuse Certificatul de autorizare emis de ...... ., pentru SC ... ... SRL, cu valabilitate până la 15.01.2022, documentul Declarație /Statment emisă de același producător pentru vânzare utilaje și piese de schimb, dar și declarație privind lista service-urilor sale autorizate în România, aceste două documente fiind emise și pentru SC ... ... SRL. 27

Astfel, Consiliul reține că este indubitabilă calitatea de service autorizat a SC ... ... SRL, ofertantul din prezenta cauză, și că, de asemenea, producătorul dispune și de service autorizat MAL, deci sunt îndeplinite condițiile punctului 3.5.1. „Garanție” din caietul de sarcini, citat mai sus, garanția nefiind asigurată, de regulă, de vânzător, ci de producător/distribuitor/agent: „Toate produsele trebuie să fie acoperite de garanţie pentru cel puţin perioada solicitată pentru fiecare produs. Perioada de garanţie începe de la data acceptării produselor. [...] Furnizorul utilajului sau distribuitorul [agentul] trebuie sa dispună de service specializat cu atelier de lucru mobil pentru interventii rapide la sediul beneficiarului.” Deci, documentația de atribuire nu impune deținerea de către ofertant a unui service autorizat, așa cum eronat susține contestatoarea, ci doar existența, pentru produs, a unui service autorizat, ce trebuie indicat în ofertă. Prin urmare, obligațile sale referitoare la răspunsul în timp util la orice incident semnalat de Autoritatea/entitatea contractantă, în funcţie de nivelul incidentului, de a dispune de service specializat cu atelier de lucru mobil pentru intervenții rapide la sediul beneficiarului și de a fi în măsură să asigure piese de schimb şi orice alte materiale consumabile pentru perioada acoperită de garanţie sunt dovedite a fi posibil de executat de către SC ... ... SRL, în calitate de service autorizat. Ceea ce nu deține SC ... ... SRL, este autorizaţia emisă de RAR (pentru categoria MAL) valabilă, pentru punctul de lucru unde se vor efectua activitățile de service ale utilajului livrat, fiind vorba, în această situație, de activitățile de service fix, respectiv activități complexe la propulsie și rulare. Potrivit Reglementărilor privind autorizarea operatorilor economici care desfăşoară activităţi de reparaţii, de întreţinere, de reglare, de modificări constructive, de reconstrucţie a vehiculelor rutiere, precum şi de dezmembrare a vehiculelor scoase din uz - RNTR 9), autorizarea MAL este necesară pentru lucrările în service ale maşinilor autopropulsate pentru lucrări cu roţi şi care circulă pe drumurile publice (înmatriculate sau înregistrate), referindu-se la partea aferentă circulației pe drumurile publice: reparații motor, sistemul de transmisie, sistemul rulare (axe, punți, roți-înlocuire și echilibrare), sistemul de direcție, sistemul de frânare, reparații care nu se pot face în service-ul mobil, ci doar în cel fix, întrucât necesită o reparații de mare precizie și o dotare standard. Pentru această activitate, ofertanta câștigătoare a prezentat următoarele documente: - contract de prestări servicii nr. 1090 din 03.02.2014, încheiat între ...SRL, în calitate de prestator, și SC ... ... SRL, în calitate de beneficiar, având ca obiect „repararea utilajelor de construcții aflate în 28

dotarea beneficiarului, vânzări de piese de schimb pentru acestea și prelucrări mecanice prin așchiere.”; - autorizație tehnică nr. 1833 din 22.01.2004, revizia 17 din 02.07.2020, emisă de Registrul Auto Român pentru ...SRL, societate autorizată să desfășoare în unitatea sa următoarele tipuri de activități: reparații ale vehiculelor rutiere, întreținere a vehiculelor rutiere, reglări funcționale ale vehiculelor rutiere, reparații ale componentelor și ale sistemelor vehiculelor rutiere; anexa la această autorizație tehnică, din care rezultă autorizarea MAL; - lista resurselor tehnice/profesionale care urmează a fi puse la dispoziție pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică, emisă de ...SRL; - lista resurselor tehnice/profesionale care urmează a fi puse la dispoziție pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică, emisă de SC ... ... SRL. Prin urmare, ofertanta respectivă a dovedit că are acces la personalul de specialitate necesar realizării obiectului contractului, susținerea contestatoarei conform căreia ...SRL ar fi trebuit numit subcontractant fiind o simplă exagerare, documentația, respectiv punctului 3.5.1. „Garanție” din caietul de sarcini nefăcând referire la deținerea service-ului de către ofertant, permițând și deținerea acestuia de distribuitor, fără a impune subcontractarea serviciilor respective. După cum s-a arătat mai sus, nu există o cerință de calificare referitoare la autorizația MAL, referirea la ea făcându-se prin adresa nr. 1578 din 03.03.2021, de răspuns la solicitări de clarificări vizând documentația de atribuire. În aceste condiții, Consiliul reține că nu este necesară, în această etapă, desemnarea unui subcontractant în acest sens, având în vedere că nu există o cerință de calificare, subcontractanții desemnați obligatoriu în în etapa depunerii ofertelor, fiind cei pe ale cărui capacități se bazează ofertantul. chiar și în această situație, legislația îi permite operatorului doar să îl nominalizeze, dispozițiile art. 179 din Legea nr. 98/2016 fiind relevante în acest sena: ,,Operatorul economic face dovada îndeplinirii cerinţelor privind capacitatea tehnică şi profesională prin prezentarea, după caz, a unora sau mai multora dintre următoarele informaţii şi documente: b) lista principalelor livrări de produse efectuate sau a principalelor servicii prestate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 3 ani, cu indicarea valorilor, datelor şi a beneficiarilor publici sau privaţi; atunci când este necesar în scopul asigurării unui nivel corespunzător de concurenţă, autoritatea contractantă poate stabili că sunt luate în considerare livrări de produse relevante efectuate sau servicii relevante prestate cu mai mult de 3 ani în urmă; c) indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice implicate, indiferent dacă fac sau nu parte din organizaţia operatorului economic, în special a celor care răspund de controlul calităţii şi, în cazul contractelor de achiziţii publice de 29

lucrări, a celor aflaţi la dispoziţia contractantului în vederea executării lucrărilor’’. Mai mult decât atât, în situația de speță, nu se cunoaște, exact, proporția de subcontractare, respectiv partea/părțile din contract ce ar putea face obiectul subcontractării, în condițiile în care nu se poate estima exact dacă vor fi defecțiuni referitoare la partea de circulație pe drumurile publice a utilajului, restul operațiunilor de service fiind asigurate de ofertanta câștigătoare. Faptul că este posibil să apară astfel de defecțiuni reprezintă un eveniment a cărui probabilitate nu poate fi stabilită la acest moment, ci doar la apariția evenimentului respectiv. În aceste condiții, susținerea obligativității numirii subcontractantului deținător al autorizației MAL în această etapă, nu are suport legal, ci dimpotrivă. În acest sens, Consiliul reține următoarele prevederi legale: - din Legea nr. 98/2016:  art. 3 lit. yy) subcontractant - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop;  art. 55 - (1) Autoritatea contractantă solicită ofertantului/ candidatului să precizeze în ofertă ori în solicitarea de participare: a) partea/părţile din contract pe care intenţionează să o/le subcontracteze; şi b) datele de identificare ale subcontractanţilor propuşi, dacă aceştia din urmă sunt cunoscuţi la momentul depunerii ofertei sau a solicitării de participare.  (2) Subcontractanţii propuşi trebuie să respecte aceleaşi obligaţii ca şi ofertanţii, în domeniul mediului, social şi al relaţiilor de muncă, stabilite prin legislaţia adoptată la nivelul Uniunii Europene, legislaţia naţională, prin acorduri colective sau prin tratatele şi acordurile internaţionale în aceste domenii, prevăzute în documentaţia de atribuire potrivit art. 51 alin. (1).  -Art. 193 (3) În cazul în care ofertantul/candidatul intenţionează să subcontracteze o parte/părţi din contract, DUAE include şi informaţii privind partea din contract care urmează a fi eventual subcontractată şi va avea anexat acordul de subcontractare. Subcontractanţii pe a căror capacităţi se bazează ofertantul/candidatul trebuie să completeze, la rândul lor, DUAE separat, incluzând toate informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a), precum 30

şi cele de la alin. (1) lit. b) şi c) care prezintă relevanţă din perspectiva capacităţilor subcontractanţilor pe care se bazează ofertantul/candidatul în cadrul procedurii de atribuire respective. În cazul subcontractanţilor pe a căror capacităţi ofertantul/candidatul nu se bazează, DUAE va conţine numai informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a).  - Art. 216 (2) Raportul procedurii de atribuire prevăzut la alin. (1) trebuie

să

cuprindă

cel

puţin

următoarele documente/informaţii:  e) în măsura în care sunt cunoscute, partea/părţile din contractul de achiziţie publică/acordul-cadru pe care ofertantul declarat câştigător intenţionează să o/le subcontracteze unor terţi şi denumirea subcontractanţilor;  Art. 219. - (1) Autoritatea contractantă solicită contractantului, cel mai târziu la momentul începerii executării contractului, să îi indice numele, datele de contact şi reprezentanţii legali ai subcontractanţilor săi implicaţi în executarea contractului de achiziţie publică, în măsura în care aceste informaţii sunt cunoscute la momentul respectiv.  (2) Contractantul are obligaţia de a notifica autorităţii contractante orice modificări ale informaţiilor prevăzute la alin. (1)

pe durata contractului de achiziţie publică.  (3) Contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanţi, pe durata executării contractului de achiziţie publică, cu condiţia ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanţială a contractului de achiziţie publică, în condiţiile art. 221.  (4) În situaţia prevăzută la alin. (3), contractantul va transmite

autorităţii

contractante

informaţiile prevăzute la alin. (1) şi va obţine acordul autorităţii contractante privind eventualii noi subcontractanţi implicaţi ulterior în executarea contractului.  (5) Atunci când înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanţi are loc după atribuirea contractului, aceştia transmit certificatele şi alte documente necesare pentru verificarea inexistenţei unor situaţii de excludere

şi

a

resurselor/capabilităţilor corespunzătoare părţii lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit.  Art. 220. - În scopul unei informări complete, autoritatea contractantă are dreptul de a extinde aplicarea obligaţiilor prevăzute la art. 219: a) cu privire la furnizorii implicaţi în contracte de achiziţii publice de lucrări sau de servicii; 31

b) cu privire la subcontractanţii subcontractanţilor contractantului sau subcontractanţii aflaţi pe niveluri subsecvente ale lanţului de subcontractare’’. -din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016:  Art. 51. - (1) În situaţia în care autoritatea contractantă solicită în cadrul criteriilor referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi/sau cerinţelor de executare a contractului anumite autorizaţii specifice, cerinţa se consideră îndeplinită în cazul operatorilor economici ce participă în comun la procedura de atribuire, dacă aceştia demonstrează că dispun de respectivele resurse autorizate şi/sau că unul dintre membrii asocierii deţine autorizaţia solicitată, după caz, cu condiţia ca respectivul membru să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă.  (2) În cazul în care ofertantul/candidatul sau operatorii economici care participă în comun la procedura de atribuire subcontractează o parte din contractul de achiziţie publică, cerinţa prevăzută la alin. (1) se consideră îndeplinită dacă subcontractantul nominalizat deţine autorizaţia solicitată prin documentaţia de atribuire, cu condiţia ca acesta să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă. -din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice  Art. 71-(5) În cazul contractelor de achiziții de lucrări și în ceea ce privește serviciile care urmează să fie prestate la o instalație aflată sub directa supraveghere a autorității contractante, după atribuirea contractului și cel mai târziu în momentul începerii executării acestuia, autoritatea contractantă solicită contractantului principal să îi indice numele, datele de contact și reprezentanții legali ai subcontractanților săi implicați în lucrările sau serviciile respective, în măsura în care aceste informații sunt cunoscute la momentul respectiv. Autoritatea

contractantă

solicită contractantului principal să îi notifice orice modificări ale acestor informații pe durata contractului, precum și informațiile

obligatorii

privind

eventualii

noi subcontractanți implicați ulterior în lucrările sau serviciile respective. În pofida primului paragraf, statele membre pot impune direct asupra contractantului principal obligația de a furniza informațiile solicitate. Acolo unde este necesar în scopul aplicării alineatului (6) litera (b) de la prezentul articol, informațiile solicitate sunt însoțite de 32

declarațiile pe propria răspundere ale subcontractanților, în conformitate cu articolul 59. Măsurile de punere în aplicare prevăzute la alineatul (8) de la prezentul articol pot prevedea ca subcontractanții prezentați după atribuirea contractului să furnizeze certificatele și alte documente justificative în locul declarației pe propria răspundere. - din REGULAMENTUL DE PUNERE ÎN APLICARE (UE) 2016/7 AL COMISIEI din 5 ianuarie 2016 de stabilire a formularului standard pentru documentul european de achiziție unic, unul dintre principalele obiective ale Directivei 2014/24/UE și ale Directivei 2014/25/UE  Considerentul (1) - Unul dintre principalele obiective ale Directivei 2014/24/UE și ale Directivei 2014/25/UE este reducerea sarcinii administrative pentru autoritățile contractante, entitățile contractante și operatorii economici, mai ales pentru întreprinderile mici și mijlocii. Un element- cheie al acestui efort este documentul european de achiziție unic (DEAU). Prin urmare, formularul standard pentru DEAU ar trebui să fie elaborat în așa fel încât să se evite necesitatea de a produce un număr semnificativ de certificate sau alte documente legate de criteriile de excludere și de selecție. Având în vedere același obiectiv, formularul standard ar trebui să furnizeze, totodată, informații relevante cu privire la entitățile pe ale căror capacități se bazează operatorul economic, astfel încât verificarea informațiilor respective să poată fi efectuată în același timp cu verificarea referitoare la principalul operator economic și în aceleași condiții.  Atunci când pregătesc documentele achiziției pentru o anumită procedură de achiziții publice, autoritățile contractante și entitățile contractante trebuie să indice în invitația la o procedură concurențială de ofertare, în documentele achiziției menționate în invitația la procedura concurențială de ofertare sau în invitațiile de confirmare a interesului informațiile pe care le vor solicita operatorilor economici, inclusiv o declarație explicită în care să precizeze dacă informațiile prevăzute în părțile II și III ar trebui sau nu furnizate în ceea ce privește subcontractanții pe capacitățile cărora nu se bazează operatorul economic. Astfel cum rezultă din întreg contextul normativ prezentat, operatorii au dreptul să își nominalizeze ulterior subcontractanții pe ale căror capacități tehnice nu se bazează, termenul de capacitate tehnică și profesională fiind cel din lege. Art. 51 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016 se citește și se interpretează unitar, în sensul că doar în măsura în care te bazezi pe capacitățile tehnice și profesionale ale unui alt operator în dovedirea cerințelor de calificare și depui o ofertă comună, acel operator care deține autorizația trebuie nominalizat subcontractant. Textul tezei a doua din alin. (2) al art. 51 nu se interpretează prin ruperea lui din contextul rezultat din întregul 33

articol, ci în concordanță cu dispozițiile art. 48 alin. (2) din Legea nr. 24 din 27 martie 2000 (republicată) privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative ,,Alineatul, ca subdiviziune a articolului, este constituit, de regulă, dintr-o singură propoziție sau frază, prin care se reglementează o ipoteză juridică specifică ansamblului articolului’’. În situația de față, în care autoritatea contractantă NU a solicitat îndeplinirea vreunei cerințe referitoare la respectivele autorizații în documentația de atribuire, ci doar ulterior, prin clarificări, nenominalizarea în această etapă a unui subcontractant nu conduce la respingerea ofertei, așa cum greșit susține contestatoarea. Rațiunea pentru care legislația europeană prevede obligația de transparență a procedurilor rezidă și din faptul că în spațiul european sunt operatori din toate țările, care trebuie să aibă informații relevante despre legislația incidentă într-un stat membru. În ceea ce privește oferta câștigătoare, Consiliul reține că acest ofertant a dovedit că are acces la specialiști autorizați, iar faptul că nu a nominalizat acest operator drept subcontractant, nu poate conduce la respingerea ofertei, din moment ce acesta are o ofertă conformă, iar legislația îi permite nominalizarea ulterioară a subcontractantului. Faptul că pentru acest operator nu s-a depus DUAE nu prezintă nicio relevanță, din moment ce ofertanta nu se bazează pe capacitățile sale, atâta timp cât nu există vreo cerință de calificare în acest sens, nedepunerea documentului respectiv neînsemnând că nu se verifică îndeplinirea cerințelor referitoare la motivele de excludere, în condițiile în care legislația cuprinde prevederi exprese și pentru situația din speță. Mai mult, legislația arată că în situația în care nu cunoaște acest subcontractant la momentul depunerii ofertei, sunt aplicabile întru totul dispozițiile 216 alin. (2) lit. e) și art. 219 din Legea nr. 98/2016, citate mai sus, dar și art. 71 alin. (5) din Directiva pe achiziții publice. Într-o atare situație, în condițiile în care nu există obligativitatea nominalizării unui subcontractant pentru activități cu o pondere minoră sau necunoscută la momentul ofertării, legislația făcând referire la modificări substanțiale ale contractului, existând posibilitatea nominalizării acestora, în condițiile prevederilor legale menționate mai sus, după semnarea contractului până la începutul execuției acestuia sau oricând pe parcursul execuției acestuia, nenominalizarea lui nu poate conduce la respingerea ofertei, în condițiile în care ofertantul respectiv nu se bazează pe capacitățile sale. Dispozițiile legale sus menționate nu privesc noțiunea de capacități ale altor entități lato sensu, în sensul oricăror resurse folosite în executarea contractului, ci stricto-sensu, așa cum sunt definite la în secțiunea a VI-a, paragraful 3 din Legea nr. 98/2016, Criterii privind capacitatea. 34

În aceste condiții, Consiliul nu poate reține încălcarea vreunei obligații legale de către ofertanta câștigătoare sau că oferta sa ar fi nelegală, așa cum susține contestatoarea. Dacă legislația din România și cea europeană ar fi avut în vedere obligativitatea numirii tuturor subcontractanților pentru activități minore ca pondere sau care pezintă un grad de improbabilitate al necesității unei asemenea intervenții, dar care prezintă relevanță specifică și o anumită specializare de nișă, atunci nu ar fi prevăzut posibilitatea numirii ulterioare a unor subcontractanți, cu respectarea unor dispoziții specifice. După cum rezultă explicit din Regulamentul privind DUAE citat mai sus, acesta a fost adoptat pentru ușurarea sarcinii administrative. De asemenea, Directiva și legislația stabilesc, în mod clar, necesitatea ușurării poverii administrative, limitând drastic cerințele de calificare în ceea ce privește procedurile simplificate, așa cum este și cea de față, dispozițiile art. 113 alin. (11) din Legea nr. 98/2016 stabilind, în mod clar, următoarele: ,,Dacă autoritatea contractantă decide să solicite criterii de calificare şi selecţie, aceasta poate solicita DOAR cerinţe privind: a) motive de excludere, în conformitate cu capitolul IV, secţiunea a 6-a, paragraful 2; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, în conformitate cu art. 173; c) experienţa similară, în conformitate cu art. 179 lit. a) şi b)’’. În condițiile în care s-ar admite raționamentul contestatoarei că pentru orice activitate trebuie să se regăsească subcontractantul de specialitate aferent, înseamnă, pe de o parte, că sarcina administrativă nu s-a ușurat, iar pe de altă parte, că în lege există numeroase dispoziții inaplicabile, inutile, lipsite de sens, aspect inadmisibil în drept. Cum regulamentele sunt acte juridice definite în articolul 288 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), având aplicabilitate generală, fiind obligatorii în toate elementele sale și având aplicare directă în toate țările Uniunii Europene (UE), a admite teza contrară că este obligatorie declararea tuturor subcontractanților încă din etapa depunerii ofertelor încalcă normele citate. Cum la capitolul aferent cerințelor de exercitare a activității profesionale nu există solicitate astfel de autorizații, iar caietul de sarcini nici măcar nu face vorbire de depunerea unor documentații de acest gen, indicarea specialistului respectiv fără nominalizarea, în această etapă, în calitate de subcontractant acoperă pe depin cerințele legale. În acest sens, Consiliul mai reține și practica judecătorească recentă, respectiv Decizia civilă nr. 375/21.06.2019 emisă de Curtea de Apel București (în calea de atac extraordinară a revizuirii), Decizia civilă nr. 319/17.02.2021, pronunțată de Curtea de Apel București, Decizia nr. 384/15.03.2021, pronunțată de Curtea de apel Ploiești, Decizia Civilă nr. 351/19.03.2021, pronunțată de Curtea de apel Cluj, Decizia Civilă nr. 2019/11.11.2020, pronunțată de Curtea de apel București, 35

Decizia civilă nr. 2502/21.12.2020, pronunțată de Curtea de apel București, Decizia nr. 1071/18.12.2020, pronunțată de Curtea de Apel Galați etc. Din cadrul acestora, Consiliul va cita, pe larg, din Decizia nr. 319/17.02.2021, pronunțată de Curtea de apel București: ,,Dintre toate modalitățile descrise la art. 179 pentru verificarea îndeplinirii cerințelor privind capacitatea tehnică și profesională, art. 113 le indică expres în cadrul procedurii simplificate, exclusiv pe cele prevăzute la lit. a și b, rezultând, per a contrario, că în cazul acestei proceduri, nu se pot stabili condiții de calificare care să vizeze cerințe cu privire la tehnicienii sau organismele tehnice implicate. În speță, fiind organizată o procedură de atribuire simplificată, potrivit art. 113 alin. (11) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă a fost limitată în stabilirea criteriilor de calificare și selecție, la solicitarea de cerințe privind motivele de excludere, capacitatea de exercitare a activității profesionale și experiența similară, neputând stabili cerințe de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională. Cerințele privind capacitatea tehnică și profesională a operatorului economic ofertant reprezintă criterii de calificare și selecție, de natură să demonstreze că ofertantul are capacitatea tehnică și profesională de a executa contractul de achiziție publicăce se dorește a fi atribuit (art. 163, art. 172 alin. (1) lit. c) și art. 178 din Legea nr. 98/2016). Astfel, Curtea apreciază că autoritatea contractantă a impus, în privința activității de expertizare tehnică, o veritabilă cerință de calificare, care nu poate fi solicitată în cadrul unei proceduri simplificate, dat fiind că singurul criteriu care poate fi solicitat în această procedură, în privința capacității tehnice și profesionale, este cel referitor la experiența similară, iar nu și la personalul nominalizat de ofertant. Prin urmare, dacă legea limitează posibilitatea autorității contractante de a stabili criterii de calificare și selecție în cadrul procedurilor simplificate, eliminând posibilitatea acesteia de stabilire a cerințelor de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională – în speță, calitatea de angajat al liderului, altui membru al asocierii sau al unui subcontractant al ofertantului pe care oricare dintre profesioniști ar trebui să o aibă –acestea nu pot fi impuse nici în mod implicit sub forma unor cerințe tehnice prevăzute direct și exclusiv în caietul de sarcini. (…) Or, prin anunțul de participare nu au fost impuse cerințe de calificare privind capacitatea tehnică și profesională, respectiv nu a fost impusă nicio cerință privind dovedirea faptului că expertul tehnic atestat, nominalizat pentru prestarea serviciului de expertizare tehnică, ar trebui să fie angajat în cadrul asocierii, subcontractanților sau terțului susținător. În al doilea rând, chiar și când o astfel de cerință este permisă, o astfel de cerință se verifică potrivit art. 179 lit. c), prin indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice implicate

, indiferent dacă fac sau nu parte din organizaţia operatorului economic, în special a celor care răspund de controlul calităţii şi, în cazul contractelor de achiziţii publice de lucrări, a celor aflaţi la dispoziţia contractantului în vederea executării lucrărilor. Din conținutul propunerii tehnice depuse de petentă, rezultă că aceasta a prezentat lista cu personalul cheie, în cadrul căruia este indicat ca expert tehnic, dl. ….în legătură cu care a fost depusă legitimația…. Curtea nu poate reține nici interpretarea cu privire la necesitatea calității de angajat, în sensul stabilit în motivarea Consiliului dedusă din prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții. Potrivit art. 13 alin. (4), ,,Expertizarea tehnică a proiectelor, a execuției lucrărilor și a construcțiilor se efectuează de către experți tehnici atestați pe domenii/subdomenii și specialități”, iar potrivit art. 26 alin. 36

(3) ,,Experții tehnici atestați, angajați pentru expertizarea unor proiecte, lucrări de construcții sau construcții aflate în exploatare, răspund pentru soluțiile date”. După cum rezultă din conținutul normei, scopul reglementării este acela de a stabili răspunderea directă a expertului pentru lucrările expertizate, iar nu de a impune o anumită formă de angajare a acestuia.(…) Și în situația în care cerința privind deținerea autorizației de către expertul desemnat să efectueze expertiza tehnică este privită ca o cerință privind capacitatea de exercitare a activității profesionale de către ofertant prin raportare la întregul obiect al contractului, în conformitate cu art. 113 alin. (11) lit. b, curtea apreciază, de asemenea, îndeplinită condiția de a fi ,,abilitat să execute lucrările ce fac obiectul contractului”. Potrivit art. 173 alin. (2) din lege, ,,În procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică de servicii, în cazul în care este necesar ca operatorii economici să deţină o autorizaţie specială sau să fie membri ai unei anumite organizaţii pentru a putea presta serviciile în cauză în statul de origine, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita acestora să demonstreze că deţin o astfel de autorizaţie sau că sunt membri ai unei astfel de organizaţii. Potrivit art. 51 din Normele metodologice pentru aplicarea Legii nr. 98/2016, „(1) În situaţia în care autoritatea contractantă solicită în cadrul criteriilor referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi/sau cerinţelor de executare a contractului anumite autorizaţii specifice, cerinţa se consideră îndeplinită în cazul operatorilor economici ce participă în comun la procedura de atribuire, dacă aceştia demonstrează că dispun de respectivele resurse autorizate şi/sau că unul dintre membrii asocierii deţine autorizaţia solicitată, după caz, cu condiţia ca respectivul membru să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul sau operatorii economici care participă în comun la procedura de atribuire subcontractează o parte din contractul de achiziţie publică, cerinţa prevăzută la alin. (1) se consideră îndeplinită dacă subcontractantul nominalizat deţine autorizaţia solicitată prin documentaţia de atribuire, cu condiţia ca acesta să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă.” Legea permite, deci, ca oricare dintre operatorii economici ce participă în comun la procedură, să demonstreze că ,,dispune’’ de respectiva autorizație dacă respectivul membru execută partea din contract pentru care este solicitată autorizația respectivă. Or în cauză, liderul asocierii a făcut dovada că ,,dispune’’ de atestarea necesară pentru efectuarea expertizei tehnice prin declarația de disponibilitate a d-lui expert…., pe care, așa cum s-a arătat anterior, Curtea o apreciază ca fiind suficientă la momentul ofertării’’. Tot în cuprinsul respectivei motivări, Curtea face trimitere la două decizii ale Înaltei Curți de Casației și Justiție, emise în materia controalelor ex-post pentru contracte cu finanțare europeană, acte în care instanța decriptează o serie de dispoziții în materia achizițiilor publice. Dintre acestea, Consiliul va prelua motivarea aferentă Deciziei Civile nr. 3339/24.11.2016, potrivit căreia ,,Dispozițiile art. 188 alin. (3) lit. b) și c) (notă: din OUG nr. 34/2016) permit autorității contractante să solicite operatorilor economici date cu privire la capacitatea tehnică și/sau profesională sub forma unor informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor. Este evident că înlocuirea informațiilor referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, cu exigența angajării personalului cu contract de muncă este 37

excesivă și restricționează participarea operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcțiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului, dar care ar putea încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate, pentru acoperirea unor funcții pentru care nu dispune de personal propriu. Această concluzie a autorității publice recurente este susținută de împrejurarea că în cadrul procedurii de achiziție derulată a fost depusă o singură ofertă, așa cum rezultă din raportul procedurii și din procesul- verbal de verificare a ofertelor depuse în vederea atribuirii contractului nr. 23183/23.09.2009’’. În același sens, sunt și considerentele deciziei nr. 531/27.04.2017 a Înaltei Curți de Casației și Justiție, aceasta reținând că ,,personalul nu trebuie, în mod necesar, să fie angajat al ofertantului sau al unuia dintre membrii asocierii, în baza vreunui contract de muncă, de colaborare etc, la data depunerii ofertei, ci aceștia trebuie să prezinte la momentul depunerii ofertei, doar a declarației de disponibilitate’’. Astfel, Consiliul reține că pratica nouă tinde să se alinieze în sensul interpretării legislației spre dezideratul promovării concurenței și al proporționalității, și nu în sensul restricționării artificiale a competiției prin interpretări secvențiale ale legislației. Decizia Curții de apel citată a dat câștig de cauză petentului, arătând că legislația nu impune ca specialiștii deținători de autorizații să aibă o anumită calitate în contract, nici chiar aceea de prestator, fiind suficientă, la momentul depunerii ofertei, o declarație de disponibilitate. În speța supusă analizei Consiliului, situația este mult mai favorabilă ofertantei câștigătoare, aceasta demonstrând că în situația în care s-ar constata defecțiuni la partea de propulsie și de rulare a utilajului, are acces la service autorizat și la specialiști, în baza unui contract de prestări servicii, or la momentul depunerii ofertei, astfel de dovezi sunt suficiente. Cel mai ...ant argument în favoarea ofertantei câștigătoare, însă, este acela că la acest moment, este imposibil de cuantificat, în condițiile art. 3 alin. (1) lit. yy) din Legea nr. 98/2016, despre ce ,,părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei” ori ”activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică” ar fi cuprinse în obiectul contractului, din moment ce obiectul unui contract de service nu este unul determinat, având caracter aleatoriu (contracte aleatorii - acele contracte cu titlu oneros în care întinderea, uneori chiar și existența obligatiilor, pentru una dintre părti ori pentru ambele părti, nu este cunoscută în momentul încheierii contractului, deoarece obligațiile depind de un eveniment viitor și incert). Contractul de antrepriză (dar și de subantrepriză), potrivit art. 1851 alin. (1) din Codul civil, este un contract comutativ și sinalagmatic, obiectul său fiind determinat la momentul semnării lui: ,,Prin contractul 38

de antrepriză, antreprenorul se obligă ca, pe riscul său, să execute o anumită lucrare, materială ori intelectuală, sau să presteze un anumit serviciu pentru beneficiar, în schimbul unui preț’’. Subcontractarea nu reprezintă un contract de tip abonament, ci chiar definiția sa se referă la părți concrete din contract. Deci, în condițiile în care este imposibil de estimat dacă pe parcursul perioadei de garanție se vor ivi defecțiuni la partea de propulsie și rulare a utilajului, nu se poate stabili ce cotă-parte de servicii ar forma obiectul subantreprizei și care ar fi prețul. Mai mult decât atât, în condițiile în care service-ul este unu agreat de producător, reparațiile sunt decontate de acesta, și nu de vânzător. Față de toate aceste argumente, Consiliul reține că este lipsit de orice relevanță juridică faptul că nu ofertanta, în mod nemijlocit, va presta activitățile de service aferente propulsiei și rulării, acestea fiind în sarcina ...SRL și că aceasta nu a fost declarată subcontractant, în condițiile în care un astfel de contract nu se poate semna la acest moment, în condițiile în care nu pot fi cunoscute, la acest moment, întinderile contraprestațiilor părților. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să respingă ca nefondată contestația formulată de SC ... ...-... SRL în contradictoriu cu .... Față de cele reținute mai sus cu ocazia soluționării contestației depusa de SC ... ...-... SRL, în temeiul art. 67 din codul de procedură civilă, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de SC ... ... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, admite în parte contestația formulată de SC ... ... ... SRL, anulează actele autorității contractante privind decizia de respingere a ofertei sale, precum și comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire, obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în motivare, precum și reanalizeze oferta depusă de SC ... ... ... SRL. 39

În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondat capătul de cerere referitor la reluarea procedurii de atribuire, cu luarea în considerare a ofertei SC ... ... ... SRL, ca fiind conformă și acceptabilă. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 respinge ca nefondată contestația formulată de SC ... ...-... SRL în contradictoriu cu .... În temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, admite în parte cererea de intervenție formulată de SC ... ... SRL, în contradictoriu cu SC ... ... ... SRL și în tot pe cea referitoare la contestația formulată de SC ... ...-... SRL în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. . OPINIE SEPARATĂ În baza dispozițiilor coroborate ale art. 68 din Legea nr. 101/2016 și ale art. 426 alin. (2) din Codul de Procedură Civilă, redactez următoarea opinie separată: Sunt de acord cu soluția pronunțată de majoritatea completului în ceea ce privește contestația depusă de SC ... ... ... SRL (dosar nr. 731/2021) și cererea de intervenție formulată de SC ... ... SRL cu privire la contestația SC ... ... ... SRL, opinia mea separată purtând asupra contestației înaintată de SC ... ...-... SRL (dosar nr. .../2021), în contradictoriu cu ..., și asupra fondului cererii de intervenție depusă de SC ... ... SRL cu privire la această contestație. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, rețin cele ce urmează referitor la contestația depusă de SC ... ...-... SRL: Decizia privind rezultatul procedurii i-a fost comunicată SC ... ...-... SRL prin adresa nr. 2360 din 25.03.2021, în care se arată că oferta acestei societăți s-a clasat pe locul al doilea, având prețul mai mare 40

decât cel al ofertei SC ... ... SRL, desemnată câștigătoare cu prețul de 538.280,00 lei, fără TVA. Împotriva acestei decizii a autorității contractante, SC ... ...-... SRL a înaintat Consiliului contestația ce face obiectul dosarului nr. .../2021 de pe rolul Consiliului, solicitând cele consemnate în partea introductivă a deciziei. Verificând legalitatea deciziei de stabilire a ofertei câștigătoare, prin prisma celor reclamate de contestatoarea SC ... ...-... SRL, rețin următoarele cerințe ale documentației de atribuire: - punctul 3.5.1. „Garanție” din caietul de sarcini, unde autoritatea contractantă a stabilit următoarele: „Toate produsele trebuie să fie acoperite de garanţie pentru cel puţin perioada solicitată pentru fiecare produs. Perioada de garanţie începe de la data acceptării produselor. [...] Furnizorul utilajului sau distribuitorul [agentul] trebuie sa dispună de service specializat cu atelier de lucru mobil pentru interventii rapide la sediul beneficiarului.” - punctul 3.5.3.5. „Suport tehnic” din caietul de sarcini: „Pe toata durata contractului, atât în perioada de garanţie cât şi după expirarea perioadei de garanţie, după caz, Contractantul va asigura suport tehnic. Contractantul va asigura un punct de contact dedicat personalului autorizat al Autorităţii/entităţii contractante unde se poate semnala orice problemă/defecţiune care necesită mentenanţă preventivă sau corectivă sau solicită suport tehnic Contractantului în gestionarea unui incident, disponibil, pentru a se asigura că orice situaţie semnalată este tratată cu promptitudine. Contractantul va răspunde în timp util la orice incident semnalat de Autoritatea/entitatea contractantă; în funcţie de nivelul incidentului. [...]”. - punctul 3.5.3.6. „Piese de schimb şi materiale consumabile pentru activităţile din programul de mentenanţă corectiva după expirarea garanţiei” din caietul de sarcini: „Contractantul trebuie să fie în măsură să asigure piese de schimb şi orice alte materiale consumabile pentru perioada acoperită de garanţie. [...] Toate piesele de schimb/materiale consumabile asigurate de Contractant trebuie să respecte cerinţele tehnice şi de calitate ale producătorului echipamentului.” - adresa nr. 1578 din 03.03.2021, de răspuns la solicitări de clarificări vizând documentația de atribuire: «SOLICITAREA Tinand cont de cerinţele din caietul de sarcini, respectiv: „3.5.1. Garanţie Garanţia oferita va fi de cel puţin 12 luni sau 1500 de ore de funcţionare de la livrare. 41

Furnizorul utilajului sau distribuitorul (agentul) trebuie sa dispună de service cu atelier de lucru mobil pentru interventii rapide la sediul beneficiarului." Solicitare: Va rugam sa menţionaţi daca societatea care va efectua service-ul în perioada de garanţie trebuie sa detina obligatoriu punct de lucru autorizat RAR pentru categoria MAL (Autogrederul se incadreaza la categoria MAL - Maşini Autopropulsate pentru Lucrări ). Implicit, pentru a face dovada conformităţii, toti ofertantii ar trebui să prezinte în cadrul propunerii tehnice, autorizaţia emisă de RAR (pentru categoria MAL) valabila, pentru punctul de lucru unde se vor efectua activităţile de service ale utilajului livrat. Facem menţiunea ca pentru a putea efectua operaţiuni de reparaţii și intretinere pentru acest tip de utilaj, conform legislaţiei actuale, în Romania este obligatoriu pentru orice unitate service sa detina Autorizatie RAR pentru categoria MAL. Legislaţie aplicabila: Ordonanţa nr. 82 / 24.08.2008 [Art. 1], privind autorizarea agenţilor economici care presteaza servicii de reparaţie... Ordinul ministrului transporturilor, construcţiilor şi turismului nr. 2.131 din 8 decembrie 2005 pentru aprobarea Reglementărilor privind autorizarea operatorilor economici care desfăşoară activităţi de reparaţii, de întreţinere, de reglare, de modificări constructive, de reconstrucţie a vehiculelor rutiere, precum şi de dezmembrare a vehiculelor scoase din uz - RNTR 9 (publicat în Monitorul Oficial al României, Partea f nr. LI60 din 21 decembrie 2005*) Extras din Ordinul nr. 2131 din 8 decembrie 2005 "Capitolul II Reguli de procedura privind evaluarea capabilităţii tehnice şi autorizarea operatorilor economici care desfăşoară activităţi de reparaţii, de întreţinere şi/sau de reglare funcţională a vehiculelor rutiere, de reconditionare produse, de înlocuire de sasiuri şi/sau caroserii ale vehiculelor rutiere. Art. 1 Activităţile de reparaţii, de întreţinere şi/sau de reglare funcţională a vehiculelor rutiere, de reconditionare produse, precum şi activităţile de înlocuire de sasiuri şi/sau caroserii ale vehiculelor rutiere se pot presta numai de către operatorii economici care au capabilitatea tehnica adecvată şi care, în urma unei evaluări, au fost autorizaţi de către RAR." RĂSPUNS: Ţinând cont că multe intervenţii de service pentru utilajul care face obiectul prezentei proceduri de achiziţie publică nu se pot efectua într-un service mobil şi pentru a face dovada că pot asigura garanţia utilajului, ofertantii vor prezenta în cadrul propunerii tehnice, autorizaţia emisă de RAR (pentru categoria MAL) valabila, pentru punctul de 42

lucru unde se vor efectua activităţile de service ale utilajului livrat. Se menţine totodată obligaţia atelierului de lucru mobil pentru interventii rapide la sediul beneficiarului. Pentru demonstrarea acestei cerinţe ofertanţii vor prezenta fie declaraţia ofertantului privind asigurarea service-ului, ca parte a propunerii tehnice, fie va ataşa orice document care demonstrează existenţa unui atelier de lucru mobil pentru interventii rapide.» - formularul nr. 9 – „Formular propunere tehnică”, în care apar următoarele mențiuni: „Descriere servicii incluse: revizii, taxe etc. Descriere alte conditii: garantii, livrare etc.” Din aceste prevederi citate ale documentației de atribuire, așa cum a fost ulterior clarificată, rezultă, în mod clar, că garanția acordată produselor furnizate este parte a obiectului contractului de achiziție publică a cărui atribuire se urmărește, respectiv o activitate ce va fi desfașurată de operatorul/ii economic/i cu care se va încheia contractul, sens în care ofertantul, trebuie să probeze prin oferta sa că: - răspunde în timp util la orice incident semnalat de Autoritatea/entitatea contractantă, în funcţie de nivelul incidentului; - dispune de service specializat cu atelier de lucru mobil pentru intervenții rapide la sediul beneficiarului; - prezinta, în cadrul propunerii tehnice, autorizaţia emisă de RAR (pentru categoria MAL) valabila, pentru punctul de lucru unde se vor efectua activitățile de service ale utilajului livrat. - este în măsură să asigure piese de schimb şi orice alte materiale consumabile pentru perioada acoperită de garanţie. De altfel, asupra necesității probării, prin oferta depusă, a realizării activităților amintite și asupra necesității deținerii autorizației emisă de RAR, a concluzionat și câștigătoarea SC ... ... SRL, în a cărei propunere tehnică se regăsesc și următoarele documente: - contract de prestări servicii nr. 1090 din 03.02.2014, încheiat între ...SRL, în calitate de prestator, și SC ... ... SRL, în calitate de beneficiar, având ca obiect „repararea utilajelor de construcții aflate în dotarea beneficiarului, vânzări de piese de schimb pentru acestea și prelucrări mecanice prin așchiere.”; - autorizație tehnică nr. 1833 din 22.01.2004, revizia 17 din 02.07.2020, emisă de Registrul Auto Român pentru ...SRL, societate autorizată să desfășoare în unitatea sa următoarele tipuri de activități: reparații ale vehiculelor rutiere, întreținere a vehiculelor rutiere, reglări funcționale ale vehiculelor rutiere, reparații ale componentelor și ale sistemelor vehiculelor rutiere; anexa la această autorizație tehnică; - lista resurselor tehnice/profesionale care urmează a fi puse la dispoziție pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică, emisă de ...SRL; 43

- lista resurselor tehnice/profesionale care urmează a fi puse la dispoziție pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică, emisă de SC ... ... SRL. Rezultă, din cele expuse mai înainte, că ...SRL realizează o parte a obiectului achiziției, așa cum a fost descris în documentația de atribuire și analizat mai larg înainte. În acest context, rețin definiția noțiunii de subcontractant, regăsită la art. 3 alin. (1) lit. yy) din Legea nr. 98/2016: subcontractant - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică și care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea și derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Este evident, date fiind prescripțiile caietului de sarcini referitoare la asigurarea serviciilor din perioada de garanție acordată echipamentului și la autorizația tehnică necesară în acest sens, precum și trimiterile la realizarea acestora, așa cum apar în contractul de prestări servicii nr. 1090 din 03.02.2014 încheiat între ofertanta și ...SRL, faptul că, în realitate, ...SRL va realiza această parte a contractului, urmând a răspunde în fața SC ... ... SRL pentru activitatea sa. Interesant de reținut este că, potrivit caietului de sarcini, lămurit prin clarificarea citată, prestarea activităților de service pentru utilajul ofertat urmează a se realiza într-un punct de lucru pentru care ofertantul trebuie să prezinte, în cadrul propunerii sale tehnice, autorizația emisă de RAR (pentru categoria MAL) valabilă. Trebuie subliniată în acest context definiția operatorului economic, regăsită la art. 3 alin. (1) lit. jj) din Legea nr. 98/2016, ca fiind persoana fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entităţi, care oferă în mod licit pe piaţă executarea de lucrări, furnizarea de produse ori prestarea de servicii. Chiar dacă referirea la autorizaţia emisă de RAR a intervenit în clarificarea vizând documentația de atribuire, ea face corp comun cu regulile inițial stabilite de către autoritatea contractantă și le completează, astfel încât se consideră ca făcând parte din documentația elaborată pentru desfășurarea acestei proceduri de achiziție publică. Drept urmare, o analiză reală a speței trebuie să aibă în vedere că deținerea autorizației tehnice emisă de Registrul Auto Român a fost cerută expres de către autoritatea contractantă, prin documentația de atribuire, astfel cum ea a fost clarificată. În consecință, activitățile de service pentru utilajul ofertat nu pot fi realizate în mod licit decât de către persoane autorizate în acest sens de Registrul Auto Roman, context în care atribuirea legală a contractului de achiziție publică impune inclusiv verificarea îndeplinirii acestei condiții de către ofertanții participanți la procedură. 44

A interpreta contrar, respectiv în sensul în care deținerea autorizației arătate nu ar fi fost cerută expres prin documentația de atribuire și, astfel, nu ar fi fost necesare verificări în privința deținerii ei de către ofertanți, este, nu numai contrar celor arătate de autoritatea contractantă în adresa nr. 1578 din 03.03.2021, dar și neindicat, nefiind de dorit pentru autoritățile contractante să atribuie contracte de achiziție publică unor entități care nu îndeplinesc toate condițiile legale specifice pentru îndeplinirea obiectului contractului. Scopul derulării unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică nu este acela al încheierii lui în orice condiții, ci al atribuirii în condiții de legalitate, atât a etapei de stabilire a câștigătorului, cât și a celei de executare efectivă a prestațiilor la care cele două părți semnatare se obligă. Depășind această analiză, observ că, din prevederile citate ale documentației de atribuire, așa cum a fost ulterior clarificată, rezultă, în mod clar, că realizarea activităților de service pentru utilajul furnizat reprezintă parte a obiectului achiziției, respectiv o activitate ce va fi desfășurată de operatorul/ii economic/i cu care se va încheia contractul de achiziție publică. De asemenea, această activitate poate fi derulată în mod legal doar de către persoane specializate și atestate de către Registrul Auto Roman. Relevante sunt de subliniat aici dispozițiile art. 35 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora „Contractele care au ca obiect cel puţin două tipuri de achiziţie publică, constând în lucrări, servicii sau produse, pentru a căror atribuire se aplică dispoziţiile prezentei legi se atribuie în conformitate cu dispoziţiile prezentei legi aplicabile pentru tipul de achiziţie care constituie obiectul principal al contractului în cauză.” În consecință, aprecierea că activitățile de service sunt parte a obiectului achiziției nu este afectată de faptul că, potrivit fișei de date a achiziției, contractul este unul de furnizare, în aplicarea dispoziției legale citate, autoritatea menționând în fișa de date, la punctul II.1.4 „Descrierea succinta a contractului sau a achizitiei/achizitiilor”, că „Obiectivul principal al contractului este achizitia unui Autogreder conform specificatiilor din caietul de sarcini.” În continuarea analizei, notez că, în condițiile în care un operator economic depune ofertă individuală, este ținut ca, prin aceasta, să îndeplinească în integralitate condițiile documentației de atribuire. Același lucru se întâmplă și în cazul prezentării unei oferte de către o asociere de doi sau mai mulți ofertanți, unul dintre aceștia sau toți trebuind să dețină capacitatea de a realiza această activitate descrisă în caietul de sarcini ca făcând parte a obiectului achiziției, respectiv urmând a fi realizată în baza contractului ce va fi încheiat. În speța examinată, SC ... ... SRL ar trebui să dețină toate capacitățile materiale, umane, de certificare, cerute prin caietul de sarcini și implicate de activitatea vizând service-ul utilajului furnizat. Or, așa cum reiese din probele cauzei, îndeplinirea acestei secțiuni a caietului de sarcini va fi realizată de către ...SRL, concluzia că aceasta execută o parte a obiectului achiziției fiind imediată. 45

Date fiind cele expuse, raportat la definiția dată de legiuitor subcontractantului, apreciez că ...SRL îndeplinește toate condițiile pentru deținerea acestei calități în prezenta procedură de atribuire. Concluzia se impune și prin prevederile de la art. 51 din HG nr. 395/2016, conform cărora: „(1) În situaţia în care autoritatea contractantă solicită în cadrul criteriilor referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi/sau cerinţelor de executare a contractului anumite autorizaţii specifice, cerinţa se consideră îndeplinită în cazul operatorilor economici ce participă în comun la procedura de atribuire, dacă aceştia demonstrează că dispun de respectivele resurse autorizate şi/sau că unul dintre membrii asocierii deţine autorizaţia solicitată, după caz, cu condiţia ca respectivul membru să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul sau operatorii economici care participă în comun la procedura de atribuire subcontractează o parte din contractul de achiziţie publică, cerinţa prevăzută la alin. (1) se consideră îndeplinită dacă subcontractantul nominalizat deţine autorizaţia solicitată prin documentaţia de atribuire, cu condiţia ca acesta să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă.” Or, din actele cauzei rezultă că ofertanta nu va presta activitățile de service, acestea fiind în sarcina ...SRL, societate care, însă, nu a fost declarată subcontractant. Se constată că situația examinată în prezenta speță se circumscrie celei reglementată de legiuitor la art. 51 alin. (2) din HG nr. 395/2016, respectiv ofertanta nu deține capacitatea de a realiza service-ul amintit, această activitate urmând a fi realizată de către ...SRL, pentru care s-a făcut dovada îndeplinirii condițiilor de realizare a activității (așa cum sunt menționate în documentația de atribuire clarificată), activitățile de service reprezentând parte a obiectului achiziției, concluzia legală fiind că această societate deține, în realitate, calitatea de subcontractant, calitate pe care atât autoritatea contractantă, cât și ofertanta contestată o ignoră. În aceste condiții, stabilesc că, raportat la reala calitate a ...SRL în oferta prezentată de SC ... ... SRL, această ofertă nu respectă rigorile de prezentare în ceea ce privește declararea unui subcontractant, cu eventuala incidență a dispozițiilor art. 60 alin. (1) lit. d), art. 63 alin. (2), art. 170 alin. (2) și (3), art. 174 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016, precum și a prevederilor art. 51 alin. (2) și art. 134 alin. (2) din HG nr. 395/2016. Constat, din actele emise de autoritatea contractantă în evaluarea ofertelor și depuse la dosarul cauzei, că această chestiune nu a făcut obiectul vreunei clarificări cu ofertanta contestată. 46

Subliniez că subcontractarea unei părți a obiectului achiziției și calitatea de subcontractant a unei entități derivă din efectul legii, așa cum textele de lege au fost indicate, subcontractarea nefiind o cerință pe care autoritatea o poate impune sau nu, în funcție de specificul procedurii și în funcție de dorințele acesteia. Subcontractarea se califică astfel în baza legii, raportat la conținutul unei oferte și nu poate fi ignorată, pe considerente care nu se regăsesc în legislația privind achizițiile publice. De asemenea, nu se identifică în legislație texte care să condiționeze calitatea de subcontractant de întinderea părții din contractul de achiziție publică pe care acesta o realizează, din definiția regăsită la art. 3 alin. (1) lit. yy) din Legea nr. 98/2016 rezultând că simplul fapt al îndeplinirii unor activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, atrage calitatea de subcontractant a oricărui operator economic care nu este parte a contractului, dar care este implicat astfel în realizarea lui. Trebuie observat că, dacă legiuitorul ar fi intenționat să califice subcontractantul și în funcție de întinderea prestațiilor sale, ar fi impus un prag valoric, cantitativ ori de alt fel, în funcție de care subcontractarea să fie considerată astfel, sau să rămână o simplă prestare/furnizare fără nicio consecință în incidența regulilor și condițiilor legale referitoare la subcontractare. În ceea ce privește posibila interpretare și aplicare a dispozițiilor legale referitoare la propunerea de noi subcontractanți pe parcursul derulării contractului de achiziție publică, rețin că incidența unor asemenea situații, reglementate prin dispozițiile Legii nr. 98/2016, nu este de natură să conducă la eludarea prevederilor legale vizând desfășurarea procedurii de atribuire a contractului, declararea subcontractanților la ofertare și verificările pe care autoritatea contractantă este ținută să le realizeze în etapa de evaluare a ofertelor primite. Posibilitatea legală de propunere a unor noi subcontractanți pe parcursul executării contractului reprezintă o excepție ce nu poate fi transformată în regula ce permite ofertarea neconformă (fără respectarea tuturor condițiilor și cerințelor documentației de atribuire, și a dispozițiilor legale ce stabilesc definiția subcontractantului și regulile aplicabile acestuia) pe considerentul acoperirii ulterioare, în execuția contractului, a situațiilor ce implică realizarea unor activități ce țin de obiectul achiziției de către terțe persoane, care dețin calitatea de subcontractanți, potrivit legii. În condițiile în care ofertantul știe, de la elaborarea ofertei, așa cum este cazul în prezenta speță, că nu poate realiza o parte din activitățile care fac parte din obiectul contractului de achiziție decât prin intermediul unui subcontractant, atunci, potrivit legii, este obligat să indice subcontractantul și partea pe care acesta o va realiza. Nimic nu justifică, într-o asemenea situație de fapt, eludarea condițiilor pe care legea le impune subcontractantului știut la momentul ofertării, doar pe considerentul, eronat și nelegal invocat, al posibilității declarării de noi subcontractanți pe parcursul derulării contractului. Este evident, că, raportat la întreagă reglementare în materie, legiuitorul a instituit regula 47

declarării subcontractanților cunoscuți de la momentul ofertării, intervenția unora noi pe parcursul executării contractului fiind rezultatul unor situații apărute în derularea contractului și care nu au putut fi cunoscute ori prevăzute de la momentul depunerii ofertei, și fiind, astfel, de stricta interpretare și aplicare. Drept urmare, stabilesc că achizitoarea nu a realizat o evaluare completă și temeinică a ofertei SC ... ... SRL din perspectiva calității juridice pe care ...SRL o are în procedura de atribuire, prin implicarea ei determinată de încheierea cu SC ... ... SRL a contractului de prestări servicii nr. 1090 din 03.02.2014. În contextul examinat, rețin lipsa de relevanță în speță a celor stabilite de majoritatea completului și subliniate în cadrul motivării, referitoare la faptul că „[...] SC ... ... SRL este autorizată de producător cu vânzarea pieselor de schimb și a activităților de service pentru utilajul ofertat și pentru alte utilaje ale aceluiași producător, în cadrul propuneri tehnice fiind depuse Certificatul de autorizare emis de ...... Europa SP ..., pentru SC ... ... SRL, cu valabilitate până la 15.01.2022, documentul Declarație /Statment emisă de același producător pentru vânzare utilaje și piese de schimb, dar și declarație privind lista service- urilor sale autorizate în România, aceste două documente fiind emise și pentru SC ... ... SRL.”, în condițiile în care, în prezenta procedură, „repararea utilajelor de construcții aflate în dotarea beneficiarului, vânzări de piese de schimb pentru acestea și prelucrări mecanice prin așchiere.”, precum și deținerea autorizației RAR sunt realizate de către ...SRL, ca urmare a încheierii cu SC ... ... SRL a contractului de prestări servicii nr. 1090 din 03.02.2014, prezentat în ofertă de câștigătoare. De altfel, și majoritatea completului a sesizat că „Ceea ce nu deține SC ... ... SRL, este autorizaţia emisă de RAR (pentru categoria MAL) valabilă, pentru punctul de lucru unde se vor efectua activitățile de service ale utilajului livrat, fiind vorba, în această situație, de activitățile de service fix, respectiv activități complexe la propulsie și rulare.” În aceste condiții, analiza din prezenta opinie separată are în vedere că, independent de orice autorizări deține ofertanta SC ... ... SRL, potrivit propriei sale oferte, activitatea de service și îndeplinirea condiției autorității contractante vizând deținerea autorizației emisă de RAR (pentru categoria MAL) valabilă, pentru punctul de lucru unde se vor efectua activităţile de service ale utilajului livrat, sunt realizate de către entitatea terță, ...SRL, despre care apreciez că, din punct de vedere legal, deține calitatea de subcontractant. În consecință, se dovedește fondată susținerea contestatoarei în privința câștigătoarei acestei proceduri de atribuire. Relevante pentru speța analizată sunt și considerentele din următoarele decizii ale instanțelor de judecată: - Curtea de Apel București, Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal, decizia civilă nr. 464 din 30.08.2019: 48

« Din aceste prevederi citate ale documentaţiei de atribuire, în acord cu susţinerile petentei-contestatoare şi opinia separată din decizia CNSC, Curtea constată că rezultă, în mod clar, că „Mentenenţa instalaţiei speciale şi a echipamentelor cu care este dotată autospeciala (inclusiv sistemele de avertizare optică şi acustică)" reprezintă într-adevăr parte a obiectului achiziţiei, respectiv o activitate ce va fi desfăşurată de operatorul/ii economic/i cu care se va încheia acordul-cadru şi, ulterior, contractele subsecvente, în condiţiile în care contractele subsecvente sunt urmarea directă a atribuirii şi încheierii acordului cadru, iar fişa de date nu face distincţie între obiectul principal sau secundar al contractului din perspectiva activităţilor care sunt menţionate astfel. [...] Prin urmare, nu vor fi reţinute susţinerile intimaţilor potrivit cărora nu ar fi rezultat din fişa de date sau din caietul de sarcini că autoritatea contractantă ar fi impus în mod expres cerinţa potrivit căreia obiectul contractului de achiziţie publică (acordul cadru şi/sau contractele subsecvente acestuia) ar urma să fie îndeplinite prin subcontractanţi sau terţi susţinători în măsura în care unul sau toţi membrii unei asocieri ofertante nu ar fi în măsură să dovedească îndeplinirea acestei cerinţe în condiţiile în care având în vedere obiectul contractului, astfel cum acesta rezultă în mod transparent din chiar fişa de date a achiziţiei, este determinat atât de furnizarea produsului, cât şi de asigurarea serviciilor de mentenanţă a produsului, pe perioada indicată în documentaţia de atribuire, situaţie în care prestatorul acestor servicii urmează să fie ofertantul sau subcontractantul/terţul susţinător, prestatorul indicat ca deţinând unităţile de service (fixe şi/sau mobile) urmând a executa o parte ...antă din obiectul contractului de achiziţie publică, astfel încât se impunea obligaţia autorităţii contractante de a proceda la evaluarea ofertei prin raportare la această cerinţă în acordul cu scopul organizării procedurii cu asigurarea garanţiilor că acest contract, raportat la obiectul complex al acestuia, să fie finalizat conform cerinţelor impuse de chiar autoritatea contractantă. [...] Totodată, nu are relevanţă din aceeaşi perspectivă nici împrejurarea că serviciile/activităţile de asigurare a mentenanţei constituiau obiectul contractelor subsecvente(dispoziţiile legale aplicabile nefacând o astfel de distincţie) sau împrejurarea că pentru furnizarea/livrarea produsului care constituie obiectul achiziţiei

era

necesară

îndeplinirea

unor

activităţi conexe/auxiliare sau că unităţile de service impuse erau fie fixe, fie mobile, în condiţiile în care însăşi autoritatea contractantă a înţeles în această modalitate ca obiectul contractului astfel cum a fost definit prin fişa de date să fie executat de către ofertant fie direct, fie indirect, prin subcontractanţi sau terţi susţinători, în condiţiile legii. [...] 49

Totodată, împrejurarea potrivit căreia în caietul de sarcini la pct. D.3.2 se prevăd documentele care urmează a face dovada îndeplinirii acestei cerinţe nu exclude încadrarea acestor înţelegeri, în măsura în care ofertantul nu dispune în cadrul asocierii în mod direct de aceste resurse, în limitele unor contracte de subcontractare sau convenţii/angajamente încheiate cu terţ/i susţinători astfel încât autoritatea contractantă să dispună de suficiente garanţii pentru a se asigura de finalizarea executării inclusiv a contractelor subsecvente pentru activitatea de prestare a serviciilor de mentenanţă pe o perioadă de 5 ani, nefiind exclusă posibilitatea deţinerii acestor unităţi de service chiar de către membrii asocierii. » - Curtea de Apel Timișoara, Secția Contencios Administrativ și Fiscal, decizia nr. 3383 din 25.05.2017: «Pornind de la definițiile celor două noțiuni date de Legea nr. 98/2016 (...)(notă: furnizorul și subcontractantul), curtea observă că demarcația dintre cele două calități este dată de următorul aspect: în cazul furnizorului accentul cade pe punerea la dispoziție a produselor, acceptat fiind și că furnizorul le poate instala ori amplasa, pe când în cazul subcontractorului, acesta execută în mod direct lucrări, construcții, activități care sunt parte din obiectul contractului de achiziție publică. [...] Astfel, în ce îl privește pe subcontractant (iar nu și pe furnizor), se pot ivi situații potențial generatoare de conflict de interese, de aceea, autoritatea contractantă este obligată să asigure publicitatea datelor de identificare ale subcontractantului propus, în aceleași condiții în care este obligată să asigure publicitatea datelor ofertantului. De asemenea, în privinta subcontractantului (iar nu și a furnizorului), autoritatea contractantă are obligația de a verifica inexistența unuia dintre motivele de excludere prevăzute la art. 164, 165, 167 din Legea nr. 98/2016. În ultimul rând, cel mai ...ant este că autoritatea contractantă este îndrituită să îi solicite ofertantului transmiterea de informații și documente relevante referitoare la capacitatea tehnică și profesională a subcontractantului propus, cu privire la partea din contract pe care urmează să o îndeplinească efectiv, urmând ca în cazul în care rezultă că subcontractantul propus nu are capacitatea tehnica şi profesionala necesara pentru partea din contract pe care acesta urmează să o îndeplinească efectiv, autoritatea contractantă să-l respingă pe acesta și să solicite ofertantului – o singură dată – înlocuirea acestuia și prezentarea unui alt subcontractant care să aibă capacitatea tehnică și profesională necesară. Așadar, nu putem considera, cum susține intervenienta, că este indiferent dacă SC.... participă în calitate de furnizor sau în calitate de subcontractant și nici că opțiunea alegerii între cele două calități este lăsată unilateral la voința ofertantului.» 50

- Curtea de Apel Alba Iulia, Secția de Contencios Administrativ și Fiscal, decizia nr. 3854/2018: „Astfel, clarificarea nr. ..... arată expres că serviciile de proiectare de specialitate pentru mutarea sau protejarea reţelelor de utilităţi existente pe traseul drumurilor sunt parte a serviciilor ce fac obiectul procedurii de atribuire, conform documentaţiei de atribuire. Ca atare, se impune realizarea acestor cerinţe de către ofertanţi, dacă deţin atestate/autorizaţii şi sunt dispuşi a presta în tot, personal, serviciile de proiectare. In cazul în care terţele persoane deţin atestate sau autorizaţii şi vor realiza serviciile, faţă de dispoziţiile caietului de sarcini, subcontractorii trebuie menţionaţi expres şi trebuie menţionate dovezile care probează cerinţele, constituind o cerinţă de conformitate în privinţa ofertelor depuse. [...] 45.2.3 Conform Art. 1.770 din Codul Civil în cazul subcontractării, executarea contractului de furnizare, rămâne sub supravegherea furnizorului şi acesta răspunde fată de beneficiar pentru calitatea produselor şi a serviciilor furnizate de terţul subcontractant, având însă drept de regres împotriva acestuia. Astfel, serviciul din obiectul contractului care este în fapt furnizat/prestat de către un terţ nu poate fi realizat decât prin subcontractare. 45.2.4. Astfel orice convenţie prin care Contractantul încredinţează o parte din realizarea Contractului către un terţ, este considerată de legislaţia în vigoare a fi un contract dc subcontractare.” - Curtea de Apel Iași, Secția Contencios Administrativ și Fiscal, decizia nr. 607/2018: „Interpretând aceste cerinţe, reiese că ofertanţii aveau obligaţia ca prin propunerea tehnică să justifice şi să prezinte modalitatea de realizare a documentaţiilor de specialitate realizate de avizatori, necesare pentru obţinerea autorizaţiei de construire. Or, atingerea scopului presupune ca ofertantul să probeze la momentul depunerii ofertei că este în măsură să realizeze o astfel de documentaţie, fie personal, fie prin intermediul unei alte persoane, dar pe care are obligaţia de a indica în oferta sa, probând totodată că fie el, fie terţul susţinător/subcontractant este în posesia unui document de atestare eliberat în condiţiile legii. [...] Instanţa constată că argumentaţia juridică a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor este una validă, în acord cu textul şi spiritul legii, susţinerile petentei - autoritate contractantă în sensul că în documentaţia de atribuire nu s-a solicitat ca ofertantul să dovedească modalitatea în care vor obţine atestate/autorizaţii, în vederea executării obligaţiilor contractuale şi, în consecinţă, ceea ce nu s-a solicitat prin documentaţie nu poate fi invocat ca motiv de respingere a vreunei oferte nefiind unele întemeiate. Astfel, clarificarea nr. 3261/25.05.2017 arată expres că serviciile de proiectare de specialitate pentru mutarea sau protejarea reţelelor de utilităţi existente pe traseul drumurilor sunt parte a serviciilor ce fac 51

obiectul procedurii de atribuire, conform documentaţiei de atribuire. Ca atare, se impune realizarea acestora de ofertanţi, dacă deţin atestate/autorizaţii şi sunt dispuşi a presta în tot, personal, serviciile de proiectare. în caz negativ, terţele persoane care deţin atestate/autorizaţii şi care vor realiza serviciile, aşadar subcontractorii, trebuie menţionaţi expres şi trebuie indicate dovezi în acest sens. Cerinţele caietului de sarcini impune cu necesitate această concluzie, chiar dacă aceasta nu reiese în mod explicit din acesta. Capacitatea tehnică de a realiza serviciile, oglindită în modalităţile sus-amintite, constituie o cerinţă de conformitate ce nu poate fi ignorată de autoritatea contractantă.” Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, contestația depusă de SC ... ...-... SRL ar trebui admisă și anulate actele autorității contractante privind decizia de stabilire câștigătoare a ofertei SC ... ... SRL, precum și comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire. În baza art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, autoritatea contractantă ar trebui obligata ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în motivare, să reanalizeze oferta depusă de SC ... ... SRL. Față de cele reținute mai sus cu ocazia soluționării contestației depusa de SC ... ...-... SRL, stabilesc că cele susținute de intervenientă sunt nefondate, astfel încât ar trebui respinsă cererea de intervenție depusă de SC ... ... SRL cu privire la această contestație, inclusiv solicitarea nemotivată de respingere ca inadmisibilă a contestației depusă de SC ... ...-... SRL. 52