Decizie CNSC 786/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 786/C10/530 Data: 16.04.2021 Prin contestaţia nr. 407/08.03.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 11435/09.03.2021, depusă de CONCIVIA SA, în calitate de lider al asocierii CONCIVIA SA - INTERCONSTRUCT SRL - HERCULES SA - STRUCTURAL ENGINEERING AND TECHNOLOGY SRL, cu sediul în municipiul Brăila, Calea Călărașilor nr. 161, județul Brăila, având Cod Unic de Înregistrare 2252764 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J09/135/1991, reprezentată legal prin administrator Costin Iulian-Sorin și convențional prin SCPA ”CEPARU ȘI IRIMIA”, cu sediul procesual ales la SCPA ”CEPARU ȘI IRIMIA” din București, str. Ștefan Mihăileanu nr. 11, sector 2, privind procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect ”2018.I.3571 Brăila - „LUCRĂRI DE INTERVENŢIE ÎN CAZARMA 3571 CHISCANI, BRĂILA”, cod CPV 45240000-1, organizată de MINISTERUL APĂRĂRII - UNITATEA MILITARĂ 02542 FOCȘANI, cu sediul în Focșani, str. București nr. 1-3, județul Vrancea, în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: 1. anularea adresei înregistrată cu nr. A1521/01.03.2021 privind comunicarea rezultatului procedurii (Anexa nr. 1); 2. anularea raportului procedurii cu nr. A1513/01.03.2021 (Anexa nr. 2); 3. anularea deciziei prin care oferta sa a fost declarată admisibilă, însă clasată pe locul II, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum și a actelor subsecvente; 1/3

4. anularea deciziilor prin care oferta asocierii HIDROTEHNICA ROMCONSTRUCT SA (lider) - SUPERQUATRO GRUP SRL a fost declarată admisibilă şi conformă, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestora, precum ți a actelor subsecvente; 5. anularea deciziei prin care oferta asocierii HIDROTEHNICA ROMCONSTRUCT SA (lider) - SUPERQUATRO GRUP SRL a fost declarată câștigătoare, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum și a actelor subsecvente; 6. obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei asocierii HIDROTEHNICA ROMCONSTRUCT SA (lider) - SUPERQUATRO GRUP SRL de la etapa verificării admisibilității acesteia. HIDROTEHNICA ROMCONSTRUCT SA, în calitate de lider al asocierii HIDROTEHNICA ROMCONSTRUCT SA – SUPERQUATRO GRUP SRL, cu sediul în municipiul Galați, str. Portului nr. 56, Centrul Regional de Afaceri Galați, birou A.1, parter, județul Galați, având Cod Unic de Înregistrare 8284080 și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J17/327/2017, reprezentată legal prin împuternicit Grigoraș Alexandru, depune cererea de intervenție nr. 01/432/17.03.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 13262/17.03.2021, prin care solicită: - admiterea, în principiu, a cererii de intervenţie, astfel cum a fost formulată în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 101/2016, coroborate cu cele ale Codului de Procedură Civilă; - respingerea contestaţiei promovate de contestator ca nefondată şi neîntemeiată, atât în ceea ce priveşte toate solicitările acestuia detaliate la punctele 1-5 din cuprinsul contestației, cât şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii prin reevaluarea ofertei depusă de asocierea câștigătoare de la etapa verificării admisibilității acesteia; - menţinerea rezultatului procedurii şi, pe cale de consecinţă, constatarea legalităţii declarării ofertei asocierii sale ca fiind câştigătoare. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de către CONCIVIA SA în contradictoriu cu MINISTERUL APĂRĂRII - UNITATEA MILITARĂ 02542 FOCȘANI. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de HIDROTEHNICA ROMCONSTRUCT SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

3/3

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .......... Data: ............... Prin contestaţia nr. ..........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........, depusă de ......... SA, în calitate de lider al asocierii ......... SA - ....... SRL, cu sediul în municipiul ........., ........., județul ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ......, reprezentată legal prin administrator ......... și convențional prin ........, cu sediul procesual ales la ....... din ........., privind procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect ”...., .........”, cod CPV 45240000-1, organizată de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatorul a solicitat: 1. anularea adresei înregistrată cu nr. A1521/01.03.2021 privind comunicarea rezultatului procedurii (Anexa nr. 1); 2. anularea raportului procedurii cu nr. A1513/01.03.2021 (Anexa nr. 2); 3. anularea deciziei prin care oferta sa a fost declarată admisibilă, însă clasată pe locul II, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum și a actelor subsecvente; 4. anularea deciziilor prin care oferta asocierii .........SRL a fost declarată admisibilă şi conformă, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestora, precum ți a actelor subsecvente; 1/46

5. anularea deciziei prin care oferta asocierii ........SRL a fost declarată câștigătoare, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum și a actelor subsecvente; 6. obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei asocierii ........... SA (lider) - ... SRL de la etapa verificării admisibilității acesteia. ........... SA, în calitate de lider al asocierii ........... SA – ....SRL, cu sediul în municipiul ...., având Cod Unic de Înregistrare .... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ...., reprezentată legal prin împuternicit ...., depune cererea de intervenție nr. ...., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ...., prin care solicită: - admiterea, în principiu, a cererii de intervenţie, astfel cum a fost formulată în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 101/2016, coroborate cu cele ale Codului de Procedură Civilă; - respingerea contestaţiei promovate de contestator ca nefondată şi neîntemeiată, atât în ceea ce priveşte toate solicitările acestuia detaliate la punctele 1-5 din cuprinsul contestației, cât şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii prin reevaluarea ofertei depusă de asocierea câștigătoare de la etapa verificării admisibilității acesteia; - menţinerea rezultatului procedurii şi, pe cale de consecinţă, constatarea legalităţii declarării ofertei asocierii sale ca fiind câştigătoare. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SA reclamă rezultatul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. Contestatorul precizează că, în cadrul procedurii de atribuire, a depus o ofertă admisibilă şi competitivă, aşa cum indică şi autoritatea contractantă prin raportul procedurii, în sensul că a îndeplinit toate cerinţele şi exigenţele impuse prin documentaţia de atribuire. Prin intermediul comunicării rezultatului procedurii, precum şi a raportului procedurii, contestatorul menționează că a fost informat că oferta depusă de societatea sa a fost declarată admisibilă, însă a ocupat locul II în clasament, cu o valoare de 17.184.919,31 lei fără TVA, oferta câştigătoare fiind cea depusă de către asocierea ........... SRL SA - .... lei fără TVA. Ca urmare a studierii dosarului achiziţiei la sediul autorităţii contractante, la data de 03.03.2021, contestatorul precizează că din documentele puse la dispoziţie a constatat faptul că autoritatea contractantă nu a efectuat o evaluare temeinică a ofertei depusă de asocierea ........... SRL - .... SRL, sub toate aspectele acesteia şi pe probe concludente, materializată într-un act de evaluare. 2

Astfel, în opinia contestatorului, în principal, se impunea ca oferta asocierii să fie exclusă, în temeiul art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 pentru declaraţiile false efectuate în legătură cu subcontractantul .... SA ........., iar, în subsidiar, să fie declarată ca inacceptabilă, în temeiul art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, coroborate cu normele art. 137 alin. (2) lit. b) şi d) din HG nr. 395/2016 pentru motivele pe care le va prezenta exhaustiv în continuare. Contestatorul arată că în același sens a reținut și Curtea de Apel Constanţa, prin Sentinţa civilă nr. ...., pronunţată în şedinţa publică din 17 iulie 2019, în dosarul ...., pagina 28, astfel: "Orice decizie a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, pe probe concludente, materializată într-un act de evaluare”. Cu titlu preliminar, contestatorul menționează că trebuie avut în vedere că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului şi-a consolidat forţa obligatorie, atât pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, cât şi pentru autoritatea contractantă, aşa cum rezultă din prevederile art. 75 din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale art. 123 din HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare. În concordanţă cu cele afirmate anterior, contestatorul indică şi decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curţii de Apel Craiova, Secţia de Contencios administrativ şi fiscal care reţine că, aşa cum un contract constituie legea părţilor şi documentaţia de atribuire, împreună cu clarificările publicate în SEAP, are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. De asemenea, contestatorul arată că în acelaşi sens este şi practica Consiliului, reţinută chiar prin Decizia CNSC ...., astfel: Prin urmare, se reţine că prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cele mai mic detaliu. După cum a reliefat şi Consiliul, particularităţile procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică impun o rigoare deosebită, atât din partea autorităţilor contractante, cât mai ales, din partea celor care doresc să obţină aceste contracte finanţate din fonduri publice. În aceste condiţii orice operator economic interesat să participe la o astfel de procedură trebuie să manifeste o diligenţă sporită, încât să nu existe suspiciuni sau neclarităţi cu privire la oferta sa şi astfel să prevină orice risc de respingere a ei. Totodată, contestatorul arată că în aceeaşi direcţie, Curtea de Apel laşi, Secţia de Contencios administrativ şi fiscal, a reţinut în decizia .... că cerinţele riguroare în materie de achiziţii publice, presupun întocmirea documentelor necesare în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire, cunoscut fiind faptul că garantarea corectitudinii procedurii achiziţiilor publice poate justifica respingerea ofertei pentru orice fel de încălcare a dispoziţiilor legale în materie, care ar putea fi considerată de ofertant mai puţin importantă. 3/46

Similar, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în decizia civilă nr. ....., a statuat că, în materia achiziţiilor sectoriale, operatorii economici trebuie să manifeste o diligenţă sporită, în privinţa cerinţelor legale şi a celor cuprinse în documentaţia de atribuire, având în vedere că au acceptat să se supună rigorilor acesteia. Şi decizia civilă nr. ..... a aceleiaşi instanţe îşi are însemnătate în fundamentarea concluziei de mai sus - "Curtea reţine că, în materia achiziţiilor publice operatorii economici sunt datori, mai mult decât un simplu cetăţean diligent, să cunoască dispoziţiile legale incidente în formele în vigoare la data exercitării drepturilor procesuale, necunoaşterea legii nefiind un motiv pentru eludarea acesteia". Cu alte cuvinte, aşa cum a reţinut şi Consiliul prin Decizia CNSC nr. ...., particularităţile procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică impun o rigoare deosebită atât din partea autorităţilor contractante, cât şi, mai ales, din partea celor care doresc să obţină aceste contracte finanţate din fonduri publice. În aceste condiţii, orice operator economic interesat să participe la o astfel de pocedură trebuie să manifeste o diligenţă sporită, încât să nu existe suspiciuni sau neclarităţi cu privire la oferta sa şi, astfel să prevină orice risc de repingere a ei. Detalierea motivelor de inadmisibilitate a ofertei asocierii ........... SA - .... SRL 1) Oferta asocierii câştigătoare trebuia declarată ca fiind inacceptabilă, în temeiul art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 Contestatorul prezintă cerinţa impusă prin fişa de date achiziţiei, la cap. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale Informaţii și formalități necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menționate: "În cazul depunerii unei oferte în asociere, fiecare asociat are obligaţia de a demonstra îndeplinirea cerinţei pentru partea de contract pe care o realizează". De asemenea, aşa cum se poate constata din documentele existente la dosarul achiziţiei, contestatorul precizează că autoritatea contractantă a pus la dispoziţie ofertanţilor şi un model de formular - formularul nr. 2 - Acord de asociere. Contestatorul menționează că neconformitatea ofertei este pe deplin demonstrată în situaţia din speţă din maniera defectuoasă de întocmire a acordului de asociere, asocierea câştigătoare neprecizând, în concret, care sunt activităţie care revin fiecărui ofertant. Modalitatea de întocmire a acordului de asociere, nu poate fi, în niciun moment, considerată reală şi corectă, având în vedere că nu se precizează care sunt, efectiv, tipurile/categoriile de lucrări executate de fiecare dintre cei doi asociaţi. Raportat la această situaţie, contestatorul arată că prin solicitarea de clarificări cu nr. A12463/16.11.2020, autoritatea contractantă a solicitat asocierii câştigătoare să procedeze la detalierea părţii din contract ce o va executa fiecare membru al asocierii prin enumerarea obiectivelor/ categoriilor de lucrări ce revin fiecărui ofertant. Contestatorul arată că, prin răspunsul înregistrat cu nr. ...., asocierea câştigătoare a transmis răspunsul la clarificări, răspuns pe care îl prezintă succint în continuare, astfel: 4

 Autoritatea contractantă nu a solicitat prin documentaţia de atribuire detalierea părţii din contract ce o va executa fiecare membru al asocierii prin enumerea obiectivelor/categoriilor de lucrări ce revine fiecărui ofertant;  Asocierea a respectat cerinţele minime solicitate de autoritatea contractantă prin formularul 2, respectiv model de formular de acord de asociere;  Atât liderul cât şi asociatul .... - vor contribui şi vor executa împreună - art 7. din Acordul de Asociere - au decis să se susţină reciproc;  Asocierea şi-a luat angajamentul în oferta tehnică că propunerea tehnică şi proiectul tehnic - vor corespunde cu cerinţele din caietul de sarcini. Cu alte cuvinte, asocierea câştigătoare învederează autorităţii contractante faptul că a depus, în cadrul ofertei, un acord de asociere care respectă întocmai modelul propus de către autoritatea contractantă în formularele publicate în SEAP, solicitând în acest sens a se compara conţinutul acordului de asociere depus de către ea şi cel a) Formularului 2, publicat în SEAP, ignorând astfel cerinţa impusă prin fişa de date a achiziţiei, la cap. III.1.1.b). Contestatorul arată că potrivit principiului de drept „nemo auditur propriam turpitudinem allegans", invocarea propriei culpe nu este clauză de exonerare a răspunderii legale, inclusiv din perspectiva respectării Legii nr. 98/2016 şi a HG nr. 325/2016. Dimpotrivă, este dovadă că, la elaborarea ofertei, ofertantul nu a respectat documentaţia de atribuire. Potrivit art. 133 alin. (1) şi (2) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, una dintre atribuţiile comisiei de evaluare este de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al apectelor financiare pe care le implică. Contestatorul precizează că, constatând modul în care autoritatea contractantă a verificat oferta prezentată de asocierea câştigătoare, se poate observa caracterul defectuos al verificării efectuate de comisia de evaluare şi a deciziei luate de aceasta, sesizând că acest aspect criticat de societatea sa a făcut obiectul unor solicitări de clarificări şi, cu toate acestea, deşi nu au fost enumerate obiectivele/categoriile de lucrări ce revin fiecărui ofertant nici prin ofertă şi nici prin răspunsul la clarificare, autoritatea contractantă consideră, în mod eronat, răspunsul la clarificări înregistrat cu nr. 01/1865/17.11.2020 ca fiind concludent. Având în vedere cele anterior menţionate, contestatorul solicită Consiliului să aprecieze ca fiind neconcludent răspunsul la clarificări înregistrat

cu

nr.

01/1865/17.11.2020,

nefiind

precizate obiectivele/categoriile de lucrări ce revine fiecărui ofertant, în speţă fiind incidente dispoziţiile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016: „(5) În cazul în care comisia de evaluare solicita unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de 5/46

evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă". În aceste împrejurări, separat de faptul că răspunsul ofertantului nu putea fi considerat concludent, contestatorul arată că concluzia la care poate ajunge Consiliul este în sensul că, în prezent, o solicitare suplimentară de clarificări pe această temă ar conduce la favorizarea asocierii ........... SA - .... SRL. Cu alte cuvinte, în prezent, o nouă sesiune de clarificare pe tema detalierii părţii din contract ce o va executa fiecare membru al asocierii prin enumerarea obiectivelor/categoriilor de lucrări ce revin fiecărui ofertant ar conduce autoritatea contractantă la nerespectarea dispoziţiilor art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, conform cărora aceasta nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. Contestatorul precizează că este cât se poate de clar, iar prevederile legale sunt în acest sens, că asocierea câştigătoare avea obligaţia de a se conforma solicitării autorităţii contractante, aceasta neputând pretinde ca autoritatea contractantă să fie obligată să-i solicite prezentarea aceloraşi documente de nenumărate ori până când aceasta se conformează întocmai. Modul în care ofertantul a răspuns solicitărilor de clarificări a autorităţii contractante este rezultatul propriei conduite aleasă în îndeplinirea obligaţiilor ce îi reveneau în calitatea sa de participant la procedura de atribuire. Riscul întocmirii răspunsului la solicitarea de clarificări, ca de altfel şi al întocmirii ofertei, cade în sarcina operatorului economic, el neputând să îşi invoce propria culpă, iar, pe de altă parte, autoritatea contractantă a menţionat în mod expres, atât în cadrul documentaţiei de atribuire, cât şi în solicitarea de clarificări, să se precizeze obiectivele/categoriile de lucrări ce revin fiecărui ofertant. 2) Oferta Asocierii câştigătoare trebuia exclusă în temeiul art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 - emiterea şi utilizarea de declaraţii false Contestatorul arată că potrivit fişei de date a achiziţiei, la cap. III.1.1.a) ”Situația personală a candidatului sau ofertantului, Informaţii și formalitati necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menționate: Ofertantul/ofertantul asociat/ terţul susţinător/ subcontractantul nu trebuie să se regăsească în situaţiile prevăzute la art. 164, 165, 167 din Legea nr. 98/2016. Modaiitatea de îndeplinire a cerinţei constă în prezentarea DUAE, inclusiv de asociaţi/ terţi susţinători/ subcontractanţi conf. art. 193, alin. (1) din Legea nr. 98/2016 (se va consulta Ghidul de utilizare DUAE elaborat de ANAP disponibil la adresa www.anap.gov.ro) Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE urmează a fi prezentate, la solicitarea autorităţii contractante, doar de către ofertantul clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire asupra ofertelor admisibile, împreună cu asociat, subcontractant, terţ susţinător, dacă este cazul”. Astfel cum se poate constata din documentele existente la dosarul achiziţiei, contestatorul arată că, la data de 28.10.2020, ora 15:00 (data limită de depunere a ofertelor), prin DUAE prezentat în procedură ia 6

partea Partea II: Informaţii referitoare la operatorul economic - B: INFORMAŢII PRIVIND REPREZENTANȚII OPERATORULUI ECONOMIC - e) Operatorul economic va fi în măsură să furnizeze un certificat cu privire la plata contribuţiilor la asigurările sociale şi plata impozitelor sau să furnizeze informaţii care să îi permită autorităţii contractante sau entităţii contractante să obţină acest certificat direct prin accesarea unei baze de date naţionale sau în orice stat membru, disponibilă în mod gratuit - subcontractantul ... SA ......... a bifat DA. În plus, la Partea III: Motive de excludere - B: MOTIVE LEGATE DE PLATA IMPOZITELOR SAU A CONTRIBUŢIILOR LA ASIGURĂRILE SOCIALE: Operatorul economic şi-a încălcat obligaţiile cu privire la plata impozitelor, atât în ţară în care este stabilit, cât şi în statul membru al autorităţii contractante sau entităţii contractante, în cazul în care este diferit de ţara de stabilire? - subcontractantul a bifat NU. În mod similar, contestatorul arată că la Partea III: Motive de excludere - B: MOTIVE LEGATE DE PLATA IMPOZITELOR SAU A CONTRIBUŢIILOR LA ASIGURĂRILE SOCIALE - Operatorul economic şi-a încălcat obligaţiile cu privire la plata taxelor sau a contribuţiilor la asigurările sociale, atât în ţară în care este stabilit, cât şi în statul membru al autorităţii contractante sau entităţii contractante, în cazul în care este diferit de ţara de stabilire?- subcontractantul a bifat NU. Contestatorul menționează că aceste declaraţii din DUAE au fost efectuate până la data de 28.10.2020, ora 15:00, această dată reprezentând data limită de depunere a ofertelor în cadrul prezentei proceduri. La data respectivă în sarcina Subcontractantului ........... SA ......... exista Decizia de impunere suplimentară nr. 1453/20.03.2018 (în sumă de 432.340,00 lei). Anularea acestei decizii a constituit obiectul dosarului aflat pe rolul Curţii de Apel Galaţi cu nr. ..., calea de atac a recursului fiind înregistrată la 07.07.2020 (anterior datei limită de depunere a ofertelor), iar soluţia în acest dosar fiind pronunţată la data de 22.12.2020 - prin Hotărârea nr. ... din 22.12.2020 astfel: Respinge recursul ca nefondat Definitivă. Document: Hotărâre ..... În susţinere, contestatorul anexează extras de pe portalul instanţelor de judecată (Anexa 3 la contestaţie). Mai mult, deşi ........... SA a încercat să conteste executarea silită a deciziei de impunere anterior-menţionată, în Dosarul nr. ... al Judecătoriei ......... s-a dispus exclusiv suspendarea judecării cauzei până la soluţionarea Dosarului nr. ... având ca obiect anularea deciziei de impunere. Contestatorul precizează că, aşa cum a reţinut şi Curtea de Apel Constanţa prin Sentinţa civilă nr. ...., cădea în sarcina autorităţii contractante să verifice aspectele anterior subliniate, or din niciun document regăsit în dosarul achiziţiei nu reiese o minimă analiză în sensul arătat anterior, deşi aceste informaţii puteau fi verificate pe portalul instanţelor de judecată, respectiv dosarul cu numărul ..., aflat pe rolul Curţii de Apel Galaţi. Astfel, contestatorul consideră că insuficienţa actualei evaluări este vădită în contextul în care autoritatea nu poate admite şi, implicit, 7/46

desemna câştigătoare o ofertă fără a verifica în prealabil, cu atenţie sporită, dacă se încadrează într-una dintre situaţiile de excludere reglementate. Prin urmare, contestatorul învederează faptul că asocierea ........... SA

-

....

SRL,

prin

intermediul

DUAE

iniţial

pentru subcontractantul ........... SA ......... nu a prezentat aceste informaţii, împrejurare sancţionată cu excluderea asocierii potrivit art. 167 lit. h) din Legea 98/2016: „Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: h) operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate". În mod evident, declaraţia iniţială a asocierii când a bifat "NU" pentru subcontractantul ........... SA ......... a avut efect asupra a ceea ce urma să verifice autoritatea contractantă în privinţa motivelor de excludere. În primul rând, având în vedere împrejurările prezentei speţe, contestatorul apreciază că asocierea ........... SA - ..... SRL, prin intermediul DUAE iniţial pentru subcontractantul ........... SA ........., alegând să nu informeze autoritatea contractantă despre situaţia de excludere reglementată la art. 165 din Legea 98/2016 şi-a asumat riscul respingerii ofertei sale, în temeiul art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, iar autoritatea contractantă, tolerând acest lucru nu a respectat propria documentaţie de atribuire, respectiv cerinţa de la cap. III.1.1 lit. a) din fişa de date care obligă să se completeze DUAE de către toţi operatorii participanţi la procedură, cu informaţii reale aferente situaţiei lor. Contestatorul arată că în acelaşi sens este şi practica constantă a CNSC, expusă prin Decizia nr. ...., rămasă definitivă prin Decizia civilă nr. ..., pronunţată de Curtea de Apel Cluj (Anexa 4 la contestaţie). Prin urmare, aşa cum se evidenţiază şi prin decizia civilă nr. ... din 07 iulie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Cluj (pagina 32), ofertantul nu are puterea de apreciere, ci are obligaţia de a face menţiunile respective în DUAE, urmând ca respectiva comisie de evaluare să analizeze dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor prevăzute la art. 165 din Legea nr. 98/2016. În acest sens, contestatorul arată că prin Decizia civilă nr. ... din 07 iulie 2020, Curtea de Apel Cluj a reţinut (pagina 32) asfel: "Rezultă că este incindentă în mod neechivoc norma încorporată la art 180 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 99/2016 care prevede excluderea operatorului economic în cazul în care nu a prezentat informaţii în scopul verificării absenţei de excludere. Acest motiv este suficient prin el însuşi să conducă la excludere". Contestatorul mai arată că în acelaşi sens a reţinut şi Curtea de Apel Constanţa prin Sentinţa civilă nr. ... (Anexa nr. 5 la contestaţie), pronunţată în şedinţa publică din 17 iulie 2019 (pagina 31), care subliniază importanţa comportamentului operatorilor economici 8

participanţi la o procedură de achiziţie, respectiv corectitudinii informaţiilor pe care aceştia le prezintă autorităţii contractante (în special, completării DUAE, în contextual prevederilor art. 193 din Legea 98/2016) care reprezintă elemente esenţiale în aprecierea existenţei cazurilor de excludere care vizează situaţia personală a acestora, astfel: "Rezultă fără echivoc că declaraţia acestui ofertant a produs efecte în procedură, sens în care apreciem relevant a se face apel la Hotărârea CJUE din 4 mai 2017, pronunţată în cauza ... având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulate în temeiul articolului 267 TFUE de Camera Naţională de Recurs, Polonia, prin decizia din 25 iulie 2014, în procedura Esaprojekt sp. Z.o.o. împotriva Wojewodztwo Lodzkie, în cuprinsul căreia s-au reţinut printre altele: 66. Prin intermediul celei de a şasea întrebări, instanţa de trimitere solicită în esenţă să se stabilească dacă art. 45 alineatul (2) litera (g) din Directiva 2004/18, care permite excluderea unui operator economic de la participarea la un contract de achiziţii publice, printre altele, în cazul în care s-a făcut grav vinovat de declaraţii false prin furnizarea informaţiilor soficitate de autoritatea contractantă, trebuie interpretat în sensul că poate fi aplicat atunci cand aceste informaţii sunt de natură să influenţeze rezultatul cererii de ofertă, independent de faptul dacă operatorul economic a acţionat cu intenţie. 67. Pentru a răspunde la această întrebare, trebuie amintit că articolul 45 din Directiva 2004/18 prevede la alineatele (1) şi (2) o serie de motive, obligatorii şi, respectiv, facultative de excludere de la participarea, la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice a unui ofertant, motive care privesc situaţia personală a acestuia, 68. În particular, în sensul articolului 45 alineatul (2) litera (g) din directiva menţionată, un operator economic poate fi exclus de la participarea la un contract de achiziţii publice în cazul în care s-a făcut "grav vinovat" de declaraţii false prin furnizarea informaţiilor solicitate de autoritatea contractantă sau nu a furnizat aceste informaţii. 69. Prin intermediul acestei întrebări adresate, Krajowa Izba Odwoîawcza (Camera Naţionala de Recurs) solicită să se stabilească dacă, în scopul aplicării acestei dispoziţii este necesar ca ofertantul să fi acţionat cu intenţie, iar informaţiile prezentate autorităţii contractante să fi influenţat sau să fi putut influenţa rezultatul cererii de ofertă. 70. În această privinţă, se impune în primul rând să se arate ca textul articolului 45 alineatul (2) litera (g) din Directiva 2004/18 nu conţine nicio referire la comportamentul intenţionat al operatorului economic. Prin urmare, constatarea unei astfel de conduite nu poate fi considerate drept un element necesar pentru excluderea unui asemenea operator de la participarea la un contract de achiziţii publice. 71. Dimpotrivă, pentru a considera candidatul ofertant ca "grav vinovat în sensul dispoziţiei menţionate şi a-i exclude astfel de la un contract de achiziţii publice, este suficient ca acesta să se fi făcut răspunzător de o neglijenţă de o anumită gravitate, şi anume o neglijenţă de natură să aibă o influenţă determinantă asupra deciziilor de excludere, de selectare sau de atribuire a unui contract de achiziţii publice. 9/46

76. Or, după cum reiese din decizia de trimitere, declaraţiile şi informaţiile furnizate de operatorul economic, în cauză au influenţat într- adevăr rezultatul procedurii de atribuire a contractului în discuţie în litigiul principal. Astfel, potrivit Krajowa izba Odwotaweza (Camera Naţională de Recurs), Konsutiant Komputer a câştigat cererea de ofertă tocmai pe baza acestor declaraţii şi acestor informaţii". Contestatorul arată că argumentaţia sa este susţinută şi de prevederile Regulamentului de punere în aplicare (UE) 2016/7 al Comisiei din 05.01.2016 de stabilire a formularului standard pentru documentul european de achiziţie unic care în Anexa 1 „Instrucţiuni" prevede: „DEAU constă într-o declaraţie pe propria răspundere a operatorilor economici, care prezintă dovezi preliminare şi înlocuieşte certificatele eliberate de autorităţile publice sau de părţi terţe. În conformitate cu articolul 59 din Directiva 2014/24/UE, acest document este o declaraţie oficială a operatorului economic potrivit căreia nu se află într-una dintre situaţiile în care operatorii economici sunt sau pot fi excluşi. [...] Operatorii economici pot fi excluşi din procedura de achiziţii publice sau pot fi urmăriţi în justiţie în temeiul legislaţiei naţionale în cazuri grave de declaraţii false atunci când au completat DEAU sau, în general, atunci când au furnizat informaţiile solicitate pentru verificarea absenţei motivelor de excludere sau a îndeplinirii criteriilor de selecţie ori în cazul în care nu au divulgat aceste informaţii sau nu au fost în măsură să prezinte documentele justificative". Astfel cum rezultă din Regulamentul Comisiei, prin această declaraţie pe propria răspundere - DUAE, operatorul economic prezintă dovezi preliminare cu privire la situaţia sa. În cazul de faţă, subcontractantul a declarat în mod oficial că nu se află în situaţia reglementată de art. 165 alin. din Legea nr. 98/2016, deşi există o abatere de la obligaţiile legale de plată a taxelor şi impozitelor. Astfel, în deplină cunoştinţă de cauză, atât subcontractantul cât şi liderul asocierii câştigătoare au făcut susţineri false şi le-au folosit într-o declaraţie oficială pe propria răspundere menită să producă efecte - să fie declarat admis ofertantul. Contestatorul arată că potrivit Hotărârii CJUE din 4 mai 2017, pronunţată în cauza C-387/14 având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Krajowa Izba Odwofawcza (Camera Naţională de Recurs, Polonia), prin decizia din 25 iulie 2014, primită de Curte la 14 august 2014, în procedura Esaprojekt sp. z.o.o. împotriva Wojewodztwo todzkie s-a reţinut printre altele că: [...] „un operator economic poate fi exclus de la participarea la un contract de achiziţii publice în cazul în care s-a făcut „grav vinovat" de declaraţii false prin furnizarea informaţiilor solicitate de autoritatea contractanta sau nu a furnizat aceste informaţii [...]. pentru a considera candidatul ofertant ca fiind „grav vinovat" în sensul dispoziţiei menţionate şi a-l exclude astfel de la un contract de achiziţii publice, este suficient ca acesta să se fi făcut răspunzător de o neglijenţă de o anumită gravitate, şi anume o neglijenţă de natură să aibă o influenţă determinantă asupra deciziilor de excludere, de selectare sau de atribuire a unui contract de achiziţii publice [...]. 10

Or, după cum reiese din decizia de trimitere, declaraţiile şi informaţiile furnizate de operatorul economic în cauză au influenţat într- adevăr rezultatul procedurii de atribuire a contractului în discuţie în litigiul principal. Astfel, potrivit Krajowa Izba Odwofawcza (Camera Naţionala de Recurs), Konsultant Komputer a câştigat cererea de ofertă tocmai pe baza acestor declaraţii şi a acestor informaţii." Contestatorul conchide că asocierea ........... SA - ........... SRL, prin intermediul DUAE iniţial pentru subcontractantul ........... SA ......... nu a furnizat informaţii corespunzătoare realităţii prin intermediul DUAE în scopul verificării absenţei motivelor de excludere potrivit dispoziţiilor art. 165 din Legea nr. 98/2016, sens în care comisia de evaluare avea obligaţia impusă de textul de lege de a dispune excluderea acestuia din procedură. Cu alte cuvinte, având în vedere că asocierea a cărei ofertă a fost declarată câştigătoare nu a prezentat aceste informaţii prin intermediul DUAE, influenţând astfel rezultatul procedurii, contestatorul apreciază că se impunea respingerea acesteia din procedură, în baza art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, aşa cum reţine şi Curtea de Apel Constanţa prin Sentinţa civilă nr. ... (pagina 38). Inclusiv în situaţia în care ........... SA ......... a exercitat cale de atac împotriva Deciziei de impunere suplimentară .. contestatorul menţionează că această ipoteză nu schimbă situaţia de fapt, aşa cum a reţinut şi CNSC prin Decizia publicată în B02017_3076, deşi actul administrativ a fost contestat în instanţă, cât timp el nu a fost anulat, se bucură de prezumţia de legalitate şi trebuie aplicat în continuare, pentru a da eficienţă principiilor legalităţii şi executării din oficiu a actelor administrative, ele fiind prezumate legale. Contestatorul arată că în acelaşi sens reţine şi Consiliul, prin Decizia publicată în B02018_7117: ”Competenţa Consiliului în situaţia dată, este de a verifica legalitatea deciziei de respingere a ofertei asocierii, respectiv dacă aceasta se încadrează în cazul de excludere prevăzut de art 167 alin.1 lit. g din Legea nr.98/2016, iar nu de a verifica legalitatea documentului constatator şi a stabili cine se face culpabil de situaţia expusă în acesta. Astfel, de vreme ce documentul constatator nu a fost anulat prin decizia definitivă a instanţei de judecată, el produce efecte, situaţie în care, în cazul asocierii, este incident cazul de excludere din procedură prevăzut de art. 167 alin.1 lit.g din Legea nr.98/2016”. Astfel, în lipsa unei hotărâri judecătoreşti prin care să fi fost suspendat şi/sau a unei hotărâri judecătoreşti definitive prin care să fi fost anulată, decizia de impunere emisă operatorului economic se bucură de prezumţia de legalitate, autenticitate şi veridicitate şi produce la acest moment toate efectele juridice în vederea cărora a fost emis, efectele sale juridice neputând fi înlăturate sau ignorate de comisia de evaluare. De asemenea, contestatorul arată că practica administrativ- juridiscţională şi judiciară este constantă şi în sensul sancţionării prin excludere a operatorilor economici care nu aduc la cunoştinţa autorităţilor contractante potenţiala situaţie de excludere, respectiv nu completează în mod real şi complet DUAE: 11/46

- Decizia CNSC nr. .... din data de 29.05.2019: „Situaţia creată prin redepunerea DUAE revizuit ... echivalează cu o recunoaştere a faptului că prin intermediul DUAE iniţial depus în cadrul ofertei, acesta a făcut o declaraţie neconformă cu realitatea, împrejurare sancţionată cu excluderea ofertantului potrivit art. 167 lit. h) din Legea nr. 98/2016”; - Decizia ...., Curtea de Apel Târgu Mureş: „prin modul în care a completat DUAE a evitat sancţiunea excluderii din procedură de către Comisia de evaluare, în raport de prevederile legale anterior indicate, dar şi urmarea procedurii administrativ jurisdicţionale/judiciare. Indiferent de aprecierea proprie a acesteia [...] avea obligaţia clară de a declara existenţa acestor acte şi de a-şi asuma posibilitatea de a fi exclusă din procedură, inclusiv de a urma proceduri judiciare în cadrul cărora să fie analizată relevanţa acestor acte. O asemenea soluţie este impusă inclusiv de principiul tratamentului egal, în sensul art. 2 din Legea 99/2016”. Contestatorul solicită Consiliului să aibă în vedere şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene prin care s-a statuat că menţionarea unor aspecte false în documentele procedurii este suficientă în sine pentru a atrage respingerea ofertantului. Spre exemplu, prin Hotărârea Esaprojekt (pronunțată la data de 4 mai 2017 în cauza C-387/14), Curtea a considerat că nu era necesar caracterul intenţionat al declaraţiei false, fiind suficient ca operatorul să se fi făcut răspunzător de o neglijenţă de o anumită gravitate, şi anume o neglijenţă de natură să aibă o influenţă determinantă asupra deciziilor de excludere, de selectare sau de atribuire a unui contract de achiziţii publice. De asemenea, contestatorul arată că Relevantă este şi Hotărârea pronunţată de CJUE la 20 decembrie 2017 în Cauza C-178/16, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani. În speţa respectivă, ofertantul nu menţionase în oferta sa informaţia referitoare la situaţia penală a unui administrator condamnat pentru diferite infracţiuni. Curtea a considerat că o asemenea împrejurare era suficientă pentru a exclude ofertantul de la procedură de atribuire. Totodată, contestatorul citează şi Hotărârea CJUE pronunţată în Cauza Meca (19 iunie 2019) prin care s-au reţinut următoarele: ”Potrivit articolului 57 alineatul (5) din Directiva 2014/24, autorităţile contractante trebuie să poată exclude un operator economic „în orice moment în cursul procedurii", iar nu numai după ce o instanţă judecătorească şi-a pronunţat hotărârea, ceea ce constituie un indiciu suplimentar al voinţei legiuitorului Uniunii de a permite autorităţii contractante să îşi facă propria apreciere cu privire la faptele comise sau omise, fie înainte, fie în cursul procedurii de achiziţii, în una dintre situaţiile menţionate la articolul 57 alineatul (4) din această directivă”. Contestatorul solicită Consiliului să observe că aceste dezlegări obligatorii oferite de CJUE sunt aplicabile şi în speţă faţă în condiţiile în care, de rea-credinţă, subcontractantul şi membrii asocierii au ales să nu dezvăluie autorităţii contractante existenţa unor încălcări ale obligaţiilor legale. În concluzie, având în vedere că asocierea a cărei ofertă a fost declarată câştigătoare nu a prezentat informaţii esenţiale prin intermediul 12

DUAE, influenţând astfel rezultatul procedurii, contestatorul apreciază că se impunea respingerea acesteia din procedură, în baza art. 167 alin. (1) lit. h.) din Legea 98/2016, aşa cum reţine şi Curtea de Apel Constanţa prin Sentinţa civilă nr. 150/CA. 3) Imposibilitatea aplicării dispoziţiilor art. 170 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016 - privind înlocuirea subcontractantului ........... SA ......... Cu titlu preliminar, contestatorul supune atenţiei Consiliului dispoziţiile art. 170 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016, astfel: Art. 170. - (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica inexistenţa unei situaţii de excludere prevăzute la art 164, 165 şi 167 în legătură cu subcontractanţii propuşi. (2) În cazul în care este identificată o situaţie de excludere, cu aplicarea în mod corespunzător a dispoziţiilor art. 171, autoritatea contractantă solicită ofertantului/candidatului o singură dată să înlocuiască un subcontractant în legătură cu care a rezultat, în urma verificării, că se află în această situaţie. Din interpretarea gramaticală a dispoziţiilor art 170 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, rezultă indubitabil că, înlocuirea unui subcontractant poate fi solicitată doar cu aplicarea dispoziţiilor art. 171 din Legea nr. 98/2916, astfel: Art. 171. - (1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. Astfel, contestatorul precizează că din interpretarea gramaticală, logică, teleologică (ţinând cont de scopul legii) şi sistematică (bazată pe coroborarea textelor legale de aşa manieră încât interpretările acestora să se concilieze) a legislaţiei incidente, rezultă indubitabil că, înlocuirea unui subcontractant poate fi solicitată doar cu aplicarea dispoziţiilor art. 171 din Legea nr. 98/2916. Or, astfel cum se poate constata, la art. 171 nu este reglementată ipoteza de la art. 165 din Legea nr. 98/2016, respectiv nu este prevăzută posibilitatea înlocuirii unui subcontractant care se află în ipoteza art. 165 din Legea nr. 98/2016. În altă ordine de idei, nu este prevăzută posibilitatea înlocuirii unui subcontractant care se află în următoarea situaţie: Art 165. (1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire orice operator economic despre care: a) fie are cunoştinţa că şi-a încălcat obligaţiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat, iar acest lucru a fost stabilit printr-o hotărâre judecătorească sau decizie 13/46

administrativă având caracter definitiv şi obligatoriu în conformitate cu legea statului în care respectivul operator economic este înfiinţat sau cu cele ale statului membru al autorităţii contractante; b) fie poate demonstra prin orice mijloace adecvate că respectivul operator economic şi-a încălcat obligaţiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor ia bugetul general consolidat (2) Operatorul economic nu este exclus din procedura de atribuire dacă, anterior deciziei de excludere, îşi îndeplineşte obligaţiile prin plata impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate ori prin alte modalităţi de stingere a acestora sau beneficiază, în condiţiile legii, de eşalonarea acestora ori de alte facilităţi în vederea plăţii acestora, inclusiv, după caz, a eventualelor dobânzi ori penalităţi de întârziere acumulate sau a amenzilor. În lumina celor prezentate, contestatorul apreciază că, în mod eronat, autoritatea contractantă a solicitat asocierii ........... SA - ........... SRL, prin adresa cu nr. A-1163 din data de 16.02.2021 înlocuirea subcontractantului, având în vedere că, motivul de excludere reglementat de art. 165 din Legea nr. 98/2016 nu se regăseşte în cuprinsul art. 171 care reglementează în mod strict situaţiile în care poate fi înlocuit un subcontractant. Cu privire la excluderea din procedură pentru neplata taxelor și impozitelor, contestatorul menţionează şi Preambulul Directivei nr. 24/2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE, astfel: ”(101) Autorităţilor contractante ar trebui să li se ofere în continuare posibilitatea de a exclude operatorii economici care s-au dovedit a nu fi fiabili, de exemplu din motive de încălcare a obligaţiilor de mediu sau sociale, inclusiv a normelor privind accesibilitatea pentru persoanele cu handicap sau alte forme de comitere a unei abateri profesionale grave, cum ar fi încălcări ale normelor de concurenţă sau a drepturilor de proprietate intelectuală. Ar trebui să se clarifice faptul că abaterile profesionale grave pot arunca un dubiu asupra integrităţii unui operator economic şi astfel fac ca operatorul economic să devină inadecvat pentru a i se atribui un contract de achiziţii publice, chiar dacă operatorul economic deţine capacitatea tehnică şi economică de a executa contractul. Ţinând seama de faptul că autoritatea contractantă va fi responsabilă pentru consecinţele eventualei sale decizii eronate, autorităţile contractante ar trebui, de asemenea, să dispună în continuare de libertatea de a considera că a existat o abatere profesională gravă, în cazul în care, înainte de luarea unei decizii finale şi obligatorii privind prezenţa motivelor obligatorii de excludere, pot demonstra, prin orice mijloace adecvate, că operatorul economic a încălcat obligaţiile care îi revin, inclusiv obligaţiile legate de plata impozitelor sau a contribuţiilor la asigurările sociale, cu excepţia unor dispoziţii contrare dreptul intern. Acestea ar trebui de asemenea, să fie în măsură să excludă candidaţi sau ofertanţi a căror performanţă în alte contracte de achiziţii publice din trecut a arătat deficienţe majore în ceea ce priveşte cerinţele de fond, de 14

exemplu, nerespectarea obligaţiei de a furniza sau de a executa, deficienţe semnificative ale produsului sau ale serviciului furnizat, ceea ce le face inutilizabile pentru scopul propus, sau un comportament necorespunzător care aruncă îndoieli serioase cu privire la fiabilitatea operatorului economic. Legislaţia naţională ar trebui să prevadă o durată maximă pentru aceste excluderi. De asemenea, contestatorul supune atenţiei Consiliului şi următorul caz practic: Speţa 653 - publicată pe portalul achizitiipublice.gov.ro, astfel: ”Consiliere metodologică privind posibilitatea comisiei de evaluare de a considera ca fiind suficientă, la evaluarea documentelor suport DUAE, prezentarea certificatelor de atestare fiscală numai pentru sediul social (eventual şi pentru punctele de lucru/sediile secundare aflate în judeţul/oraţul în care îşi află sediul entitatea contractantă) pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei privind obligaţiile privind plata impozitelor şi taxelor locale, în cazul ofertantului clasat pe primul loc care deţine un număr foarte mare de puncte de lucru/sedii secundare. Data publicării: 5 iul. 2018,16:46:42 Răspuns: Entitatea contractantă are obligaţia de a solicita şi ofertantul clasat pe primul loc are obligaţia de a prezenta certificatele de atestare fiscală şi pentru punctele de lucru/sediile secundare înscrise în certificatul O.N.R.C. Menţionăm că raţionamentul pentru care se solicită certificatele de atestare fiscală pentru toate punctele de lucru/sediile secundare este acela că demonstrarea neîncadrării în prevederile art. 178 din Legea nr. 99/2016 trebuie realizată prin raportare la operatorul economic în ansamblul său, format din toate sediile secundare/punctele de lucru ce îl reprezintă/intră în componenţa lui. Faptul că entitatea contractantă nu a prevăzut în mod expres în documentele achiziţiei cerinţa privind prezentarea documentelor justificative de neîncadrare în prevederile art. 178 din Legea nr. 99/2016 şi pentru sediile secundare (în cazul în care acestea există) nu poate constitui, în baza celor exprimate mai sus, un temei de nesolicitare/neprezentare a documentelor în cauză, având în vedere că, prin participarea unui astfel de operator economic la procedură, acesta trebuie sâ îşi asume răspunderea referitoare ia îndeplinirea condiţiilor de participare impuse prin documentaţia de atribuire prin raportare la întreaga entitate pe care o reprezintă. Aceste concluzii se desprind şi din deciziile Curţii de Apel Bacău menţionate (Decizia nr. 1562/11.04.2013 şi Decizia nr. 1865/05.10.2012), unde sunt invocate prevederile legale aplicabile, din afara cadrului legislativ din domeniul achiziţiilor publice, care, coroborat, conduc la concluzia că certificatele de atestare fiscală privind plata impozitelor şi taxelor locale trebuie prezentate şi pentru sediile secundare/punctele de lucru. În ceea ce priveşte răspunsul operatorului economic clasat pe primul loc, ce a comunicat entităţii contractante, la solicitarea documentelor suport DUAE, că nu poate să prezinte certificatele de atestare fiscală privind impozitele şi taxele locale pentru toate punctele de lucru/sediile secundare, motivând dificultăţi şi cheltuieli nejustificate privind obţinerea acestor documente, 15/46

subliniem că rolul DUAE este tocmai acela de reducere a efortului administrativ aferent depunerii ofertelor pentru toţi operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, însă ofertantul clasat pe primul loc, cu care entitatea contractantă urmează a încheia contractul de achiziţie, are obligaţia de a depune toate documentele ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, obţinerea acestor documente neputând fi considerată „nejustificată", având în vedere că încheierea contractului este condiţionată de prezentarea acestor documente. Referitor la posibilitatea entităţii contractante de a solicita în documentele achiziţiei să se prezente certificate de atestare fiscală privind impozitele şi taxele locale numai pentru sediul social, invocând în sprijinul acestei posibilităţi decizia pronunţată de Curtea de Apel Bacău unde se precizează că „în lipsa unei stipulaţii exprese în sensul că se solicită certificat fiscal exclusiv pentru taxele şi impozitele aferente sediului social, cerinţa din documentaţia de atribuire nu poate fi interpretată decât prin prisma prevederilor legale menţionăm următoarele argumente suplimentare: La momentul emiterii deciziei în cauză, respectiv anul 2013, era în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, care, prin prevederile art. 180 lit. c), instituia dreptul autorităţii/entităţii contractante de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea unui contract de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se afla în situaţia de neîndeplinire a obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului generai consolidat Or, prevederile actuale ale legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, respectiv Legea nr. 98/2016 şi Legea nr. 99/2016, instituie obligaţia autorităţii/entităţii contractante de a exclude orice operator economic ce nu şi-a îndeplinit obligaţiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat. Prin urmare, deşi din interpretarea per a contrario a menţiunilor din cadrul deciziei Curţii de Apel citate anterior se poate trage concluzia că există posibilitatea autorităţii/entităţii contractante de a stipula în mod expres în documentaţia de atribuire că se solicită certificat de atestare fiscală doar pentru sediul social al operatorului economic, având în vedere că legislaţia actuală nu mai prevede dreptul, ci obligaţia de a exclude din procedură orice operator economic care şi-a încălcat obligaţiile privind plata impozitelor şi taxelor, subliniem că o astfel de stipulaţie expresă în documentaţia de atribuire nu este posibilă. Astfel, în baza celor sus-menţionate, subliniem că în vederea demonstrării neîncadrării în situaţiile de excludere prevăzute la art. 178 din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă va solicita, iar ofertantul (singur sau în asociere) va prezenta, documentele doveditoare, cum ar fi certificate de atestare fiscală, pentru toate sediile/punctele de lucru din subordine”. Astfel, contestatorul precizează că în lumina aspectelor anterior prezentate care confirmă gravitatea încadrării unui operator economic în motivul de excludere reglementat de art. 165 din Legea nr. 98/2016 precum şi imposibilitatea aplicării prevederilor art. 170 alin. (2) din aceeaşi lege în această ipoteză, este evidentă nelegalitatea deciziei autorităţii contractante de a solicita şi de a premite asocierii ........... SA - ........... SRL înlocuirea subcontractantului ........... SA .......... 16

Mai mult, contestatorul conisderă că aplicarea acestei măsuri de menţinere în competiţie a asocierii respective este nelegală în contextul în care lipsa de credibilitate a operatorului economic, respectiv reaua sa credinţă rezultă cu evidenţă din faptul că a omis să indice în DUAE existenta motivului de excludere privind lipsa obligaţiilor de plată către bugetul de stat. Contestatorul arată că în acest sens s-a pronunţat CNSC în speţe similare, relevantă fiind Decizia nr. ... Astfel, contestatorul consideră că prin acceptarea înlocuirii subcontractantului care a declarat în fals că nu se află în motivul de excludere privind încălcarea obligaţiilor fiscale şi nici nu a adoptat măsura de autocorectare constând în achitarea datoriilor restante, comisia de evaluare din cadrul autorităţii contractante a încurajat practic atitudinea negativă a unui operator economic care a ales să eludeze legislaţia fiscală în detrimentul entităţilor care plătesc de bună-credinţă şi în mod voluntar taxele şi impozitele legale. De asemenea, contestatorul critică și lipsa de diligenţă a autorităţii contractante şi în ceea ce priveşte verificarea (in) capacităţii financiare de derulare a contractului de achiziţie publică de către Asocierea ........... SA - ........... SRL. În acest sens, contestatorul arată că din informaţiile publicate de Ministerul Finanţelor Publice rezultă că situaţia financiară a membrilor asocierii declarate câştigătoare determină un risc ridicat de neîndeplinire a contractului de achiziţie publică. Astfel, potrivit ultimelor situaţii financiare publicate, situaţia financiară a societăţilor ........... SA Galaţi, respectiv ........... SRL la finalul anului 2019 se prezintă astfel: ........... SA Galaţi - Cod identificare fiscală ... înregistrează: CAPITALURI - ACTIV NET: 305728 lei Capital subscris vărsat: 5356400 lei ........... SRL - Cod identificare fiscala 13924879 - înregistrează: CAPITALURI-ACTIV NET: 414573 Capital subscris vărsat 3500000 Din datele de mai sus rezultă că la data de 31.12.2019 (raportat la situația economică dificilă din anul 2020 este improbabilă ameliorarea situației financiare a societăților în discuție) ........... SA Galaţi are un activ net diminuat cu 94% faţă de capitalul social iar ........... SRL are un activ net diminuat cu 88 % raportat la capitalul social. Contestatorul arată că potrivit art. 153 indice 24 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, în cazul societăţilor pe acţiuni: „(1) Dacă consiliul de administraţie, respectiv directoratul, constată că, în urma unor pierderi, stabilite prin situaţiile financiare anuale aprobate conform legii, activul net al societăţii, determinat ca diferenţă între totalul activelor şi totalul datoriilor acesteia, s-a diminuat la mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social subscris, va convoca de îndată adunarea generală extraordinară pentru a decide dacă societatea trebuie să fie dizolvată. (5) În cazul neîntrunirii adunării generale extraordinare în conformitate cu alin. (1) sau dacă adunarea generală extraordinară nu a 17/46

putut delibera valabil nici în a doua convocare, orice persoană interesată se poate adresa instanţei pentru a cere dizolvarea societăţii. Dizolvarea poate fi cerută şi în cazul în care obligaţia impusă societăţii potrivit alin. (4) nu este respectată. În oricare dintre aceste cazuri instanţa poate acorda societăţii un termen ce nu poate depăşi 6 luni pentru regularizarea situaţiei. Societatea nu va fi dizolvată dacă reconstituirea activului net până la nivelul unei valori cel puţin egale cu jumătate din capitalul social are loc până în momentul rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de dizolvare„. Raportat la această situaţie de fapt şi la prevederile legale invocate, contestatorul consideră că autoritatea contractantă a încălcat principiul eficientei utilizări a fondurilor prin asumarea riscului de dizolvare a membrilor asocierii /incapacitate financiară de derulare a contractului de achiziţie publică. În concluzie, contestatorul apreciază că, prin modul de evaluare a ofertei câştigătoare, comisia de evaluare a nesocotit grav imperativul respectării principiului tratamentului egal al ofertanţilor prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, principiu statuat de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (Hotărârea din 29 aprilie 2004, Comisia/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, punctul 110, şi Hotărârea din 12 martie 2015, eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, punctul 33). Potrivit instanţei europene, acest principiu care reprezintă esenţa normelor Uniunii privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice (Hotărârea din 22 iunie 1993, Comisia/Danemarca, C-243/89, EU:C:1993:257, punctul 33, Hotărârea din 25 aprilie 1996, Comisia/Belgia, C-87/94, EU:C:1996:161, punctul 51, şi Hotărârea dîn 18 octombrie 2001, SIAC Construction, C-19/00, EU:C:2001:553, punctul 33) presupune ca ofertanţii să se afle pe o poziţie de egalitate atât în momentul in care îşi pregătesc ofertele, cât şi în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă (Hotărârea din 16 decembrie 2008, Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, punctul 45, precum şi Hotărârea din 24 mai 2016, MT H0jgaard si Zublin, C-396/14, EU:C:2016:347, punctul 37). Prin urmare, faţă de toate aceste considerente, contestatorul consideră superficială activitatea de evaluare realizată de autoritatea contractantă, motiv pentru care solicită admiterea contestaţiei, cu consecinţa obligării autorităţii contractante la anularea actelor criticate şi la reevaluarea ofertei declarate câştigătoare, urmând a se continua procedura de achiziţie prin aplicarea regulilor stabilite în documentaţia de atribuire şi în legislaţia incidentă. Totodată, contestatorul solicită, în conformitate cu prevederile art. 19 din Legea nr. 101/2016, să i se aprobe accesul la dosarul achiziţiei publice aflat pe rolul CNSC, în vederea studierii acestuia şi efectuării de copii de pe documentele necesare. Prin adresa nr. ... înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ........., în calitate de autoritate contractantă, formulează punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SA. 18

Autoritatea contractantă arată că a publicat în S.E.A.P. întreaga documentaţie de atribuire, având numărul ... şi a permis, începând cu data publicării anunţului de participare simplificat - 07.10.2020, accesul direct şi nerestricţionat al tuturor operatorilor economici la această documentaţie, stabilind ca dată limită de depunere a ofertelor 28.10.2020, modificată de sistem pentru data de 29.10.2020, ora 15:00. La procedură au depus ofertă următorii ofertanţi: - Asocierea dintre S.C. ......... S.A. ......... (lider), S.C. ... S.R.L. ..., S.C. ... S.A. ......... şi S.C. ... S.R.L... - Asocierea dintre S.C. ........... S.A. (lider) și S.C. .. În urma aplicării criteriului de atribuire oferta depusă de către asocierea dintre S.C. ........... S.A. (lider) și S.C. ... s-a clasat pe locul 1. Autoritatea contractantă menționează că a solicitat acestui ofertant să prezinte documentele justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE. Pentru subcontractantul declarat S.C. ........... S.A. ........., ofertantul a prezentat certificatul de atestare fiscală nr. ... din care reiese că are datorii atât curente în sumă de 5.096,00 lei, cât şi restante în sumă de 420.567,00 lei. La acest certificat a anexat încheierea din data de 17.05.2018 a Judecătoriei ......... pronunţată în dosarul nr. ... prin care admite cererea de suspendare a executării silite formulată de SC ........... SA până la soluţionarea definitivă a dosarului nr. ..., care are ca obiect contestaţie la executare. Urmare a convorbirii telefonice a unui reprezentant al autorităţii cotractante la Serviciul Constatare Impunere Persoane Juridice - ..........., a rezultat că sumele menţionate la "rămăşiţă şi majorări" în certificatul fiscal menţionat anterior fac obiectul dosarului ... şi până la soluţionarea definitivă a dosarului nu pot fi considerate datorii. Având în vedere că la data încheierii procesului verbal de analiză a documentelor suport, dosarul era în curs de soluţionare la Curtea de Apel ...., stadiul recurs, subcontractantul declarat a fost acceptat de către comisia de evaluare. Urmare acestei proceduri, Asocierea dintre S.C. ........... S.A. (lider) şi S.C. ... S.R.L. ... a fost declarată câştigătoare, iar oferta depusă de către asocierea dintre S.C. ......... S.A. ......... (lider), S.C. .... S.A. ......... şi S.C. ... S.R.L. ... a fost declarată neconformă, deoarece nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor privind standardele de asigurare a calităţii. Astfel, în cadrul acestei proceduri S.C. ......... S.A. ........., lider al asocierii dintre S.C. ......... S.A. ........., S.C. ...S.R.L. ..., S.C. ... S.R.L. Bucureşti a depus contestaţie la data de 17.12.2020. Contestaţia a fost soluţionată de către C.N.S.C. prin Decizia nr. ... din 01.02.2021, prin care a admis contestaţia şi a dispus anularea deciziei de respingere ca neconformă a ofertei depusă de asocierea dintre S.C. ......... S.A. ........., S.C. .... Autoritatea contractantă precizează că a pus în aplicare decizia C.N.S.C., şi în urma aplicării criteriului de atribuire oferta depusă de către asocierea dintre S.C. ........... S.A. (lider) și S.C. ..... s-a clasat pe locul 1. Autoritatea contractantă arată că a solicitat acestui ofertant, prin adresa 19/46

nr. A 927/05.02.2021, să prezinte documentele justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE. Ofertantul a transmis documentele suport în data de 12.02.2021, conform dovezii SEAP nr. .... Pentru subcontractantul declarat iniţial, S.C. ........... S.A. ........., a prezentat certificatul de atestare fiscală nr. ... din care reiese că are datorii restante în sumă de 432.340,00 lei. Prin Hotărârea nr. ... a Tribunalului ........., contestaţia formulată de către S.C. ........... S.A. ......... privind aceste datorii la bugetul local a fost respinsă ca nefondată, decizie care a rămas definitivă prin respingerea recursului formulat de către S.C. ........... S.A. ......... ca nefondat, conform Hotărârii nr. .... a Curţii de Apel Galaţi. Prin respingerea acţiunii de anulare a Deciziei de imputare a ............, S.C. ........... S.A. ......... se află în situaţiile prevăzute la art. 165 din Legea nr. 98/2016, respectiv înregistrează datorii la bugetul local, astfel autoritatea contractantă arată că a solicitat ofertantului, cu adresa nr. A-1163 din 16.02.2021, să înlocuiască subcontractantul, în conformitate cu prevederile art. 170, alin. 1 şi 2 din Legea nr. 98/2016. Asocierea dintre S.C. ........... S.A. (lider) şi S.C. ...S.R.L. ...a răspuns autorităţii contractante în data de 18.02.2021, conform dovezii în SEAP nr. A-1277/18.02.2021, ataşând documente pentru noul subcontractant declarat, S.C. ... Comisia de evaluare a analizat documentele prezentate de ofertant şi a constatat că acesta demonstrează informaţiile din DUAE. Autoritatea arată că prin raportul procedurii, înregistrat sub nr. A- 1513 din 01.03.2021, oferta depusă de către Asocierea dintre S.C. ........... S.A. (lider) şi S.C. .... a fost desemnată câştigătoare, iar oferta depusă de către asocierea dintre S.C. ......... S.A. ........., S.C. ... S.R.L. ..., S.C. ... S.A. ......... şi S.C. .... S.R.L. Bucureşti a fost declarată necâştigătoare, ocupând locul doi în clasament. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că DUAE prezentat pentru subcontractantul declarat iniţial, S.C. ........... S.A. ........., conţine menţiunea că acesta nu înregistrează datorii, ceea ce era adevărat la momentul depunerii ofertei, deoarece dosarul care avea ca obiect contestaţia la executare nu era finalizat, iar sumele menţionate la "rămăşiţă şi majorări", în certificatul fiscal menţionat anterior, până la soluţionarea definitivă a dosarului nu pot fi considerate datorii. După reluarea procedurii în urma Deciziei CNSC nr. ..., Asocierea dintre S.C. ........... S.A. (lider) şi S.C. ..., la momentul când a prezentat documentele justificative, prin adresa nr. A-1277/18.02.2021, a prezentat şi documentele privind finalizarea dosarului care avea ca obiect contestaţia la execuatare, din care reieşea că recursul a fost respins, iar sumele menţionate la "rămăşiţă şi majorări", sunt considerate datorii şi că S.C ........... S.A. se regăseşte în situaţia de excludere precizată la art. 165 din Legea nr. 98/2016. Autoritatea contractantă arată că, potrivit prevederilor art. 170, alin. (1) şi (2) şi 171 din Legea nr. 98/2016, a solicitat înlocuirea 20

subcontractantului declarat S.C. ........... S.A. .......... Asocierea dintre S.C. ........... S.A. (lider) şi S.C. ... a prezentat documente justificative pentru noul subcontractant declarat, îndeplinind cerinţele de calificare. Acordul de asociere prezentat de către Asocierea dintre S.C. ........... S.A. (lider) şi S.C. ... detaliază lucrările executate de către fiecare asociat în parte. Clarificarea formulată de către autoritatea contractantă a devenit necesară ca urmare a faptului că celălalt ofertant, asocierea dintre S.C. ......... S.A. ........., S.C. ...., în interpretarea comisiei de evaluare, nu a prezentat certificat ISO 9001 şi 14001 pentru lucrările de dragaj care ar fi trebuit să fie executate de către unul dintre asociaţi. Pentru o evaluare corectă a ambilor ofertanţi, comisia de evaluarea a solicitat şi Asocierii dintre S.C. ........... S.A. (lider) şi S.C. ... detalierea părţii din contract ce o va executa fiecare membru al asocierii prin enumerarea obiectelor/categoriilor de lucrări ce revin fiecărui ofertant. Autoritatea menționează că în acordul de asociere prezentat iniţial de către Asocierea dintre S.C. ........... S.A. (lider) şi S.C. ....sunt precizate părţile din contract ce le va executa fiecare membru al asocierii, respectând cerinţa autorităţii contractante. Clarificarea solicitată de către autoritatea contractantă respectă principiile enunţate de către Legea nr. 98/2016, ea clarificând şi nemodificând oferta depusă iniţial. Referitor la situaţia financiară a membrilor asocierii dintre S.C. ........... S.A. (lider) şi S.C. ..., verificată pe site-ul ANAF de către contestator, autoritatea contractantă face precizarea că în cazul procedurii simplificate, aşa cum este procedura ce are ca obiect „LUCRĂRI DE INTERVENŢIE ....", conform art. 113 alin. (11), atunci când autoritatea contractantă decide să solicite criterii de calificare şi selecţie, aceasta poate solicita doar cerinţe privind: - Motive de excludere în conformitate cu capitolul IV, secţiunea a 6- a, paragraful 2 din Legea nr. 98/2016; - Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale în conformitate cu articolul 173 din Legea nr. 98/2016; - Experienţa similară în conformitate cu articolul 179, lit. a) şi b) din Legea nr. 98/2016, cerinţe privind capacitatea financiară a ofertantului nefiind prevăzute de legiuitor. În consecinţă, autoritatea contractantă precizează că îşi menţine punctul de vedere privind declararea câştigătoare a asocierii dintre S.C. ........... S.A. (lider) şi S.C. ... Prin adresa nr. ... înregistrată la CNSC sub nr. ..., ........... SA a formulat cerere de intervenție, prin care a solicitat: - admiterea, în principiu, a cererii de intervenţie, astfel cum a fost formulată în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 101/2016, coroborate cu cele ale Codului de Procedură Civilă; - respingerea contestaţiei promovate de contestator ca nefondată şi neîntemeiată, atât în ceea ce priveşte toate solicitările acestuia detaliate la punctele 1-5 din cuprinsul contestației, cât şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii prin reevaluarea ofertei depusă de asocierea câștigătoare de la etapa verificării admisibilității acesteia; 21/46

- menţinerea rezultatului procedurii şi, pe cale de consecinţă, constatarea legalităţii declarării ofertei asocierii sale ca fiind câştigătoare. I. Admisibilitatea în principiu a cererii de intervenţie Interveninetul arată că, în principiu, litigiile se desfăşoară strict între părţile raportului juridic dedus judecăţii, indiferent de natura procedurii, fie aceasta administrativ-jurisdicţională ori judiciară, însă, cu respectarea dispoziţiilor legale, este permisă lărgirea cadrului unui asemenea raport juridic prin participarea şi a unor terţi interesaţi care sunt direct sau indirect afectaţi de soluţia ce urmează a fi pronunţată în litigiul dintre părţi. Astfel, legiuitorul a prevăzut posibilitatea terţilor de a interveni în cadrul litigiilor apărute în materia achiziţiilor publice în cadrul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 potrivit căruia, textual: „(3) Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei. În cazul procedurilor a căror iniţiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestaţiei." De asemenea, intervenientul arată că art. 61 alin. (1) din Codul de procedură civilă dispune faptul că oricine are interes poate interveni într- un proces care se judecă între părţile originare, o astfel de intervenţie voluntară putând fi principală sau accesorie. Intervenţia este (i) principală când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecăţii sau un drept strâns legat de acesta şi (ii) accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părţi. Intervenientul arată că promovează prezenta cerere de intervenţie cu scopul de a deveni parte în litigiul dintre autoritatea contractantă şi contestator şi, totodată, de a susţine poziţia procesuală a autorităţii contractante, respectiv decizia de desemnare a ofertei sale ca fiind câştigătoare. Analizând dispoziţiile art. 61 şi urm. C.proc.civ., intervenientul arată că doctrina a stabilit faptul că legiuitorul a conferit dreptul terţelor persoane de a promova o cerere de intervenţie „ori de câte ori acestea pot justifica interesul de a participa la acel proces declanşat între ale persoane. Interesul de a interveni al terţului trebuie să fie unul legitim, născut şi actual, respectiv personal, atât în ipoteza intervenţiei principale, cât şi în cazul intervenţiei accesorii."; o condiţie specială de admisibilitate a intervenţiei principale „(...)o reprezintă afirmarea pentru sine, în tot sau în parte, a dreptului dedus judecăţii sau a unui drept strâns legat de acesta. Ea are ca finalitate protejarea unui drept propriu al intervenientului” (G.C. Frenţiu, D.L. Bâldean, Noul Cod de procedură civilă, Comentat şi adnotat, Ed. Hamangiu, 2013, p. 96). Or toate aceste condiţii sunt îndeplinite în mod evident, interesul asocierii sale fiind acela de a se menţine decizia de 22

desemnare a ofertei sale ca fiind câştigătoare (inclusiv a tuturor actelor subsecvente). Astfel, intervenientul consideră că condiţiile prevăzute de dispoziţiile legale în vigoare pentru admisibilitatea cererii sale de intervenţie sunt îndeplinite, respectiv: - cererea trebuie să fie promovată de un terţ. Condiţia este îndeplinită, Asocierea nefiind parte în contestaţia dedusă judecăţii; - terţul intervenient trebuie să justifice un interes. Cu privire la noţiunea de „interes" al intervenientului, este de menţionat faptul că doctrina i-a atribuit acesteia o caracteristică fundamentală statuându-se faptul că „interesul intervenientului este unul "preventiv" şi el se apreciază în funcţie de incidenţa pe care o poate avea asupra drepturilor sale hotărârea ce se ia în legătură cu cererea principală” (I. Deleanu, Tratat de procedură civilă, vol. I, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 603 şi urm.). Astfel, interesul legitim al Asocierii este evident, acesta rezultând din calitatea sa de participant în Procedură şi a cărui ofertă a fost declarată câştigătoare, calitate în care asocierea sa este vătămată în dreptul său legitim de a obţine contractul. Pe cale de consecinţă, având în vedere capetele de cerere anterior menţionate şi interesul propriu faţă de soluţionarea contestaţiei, interes ce constă pe de o parte în menţinerea actelor întocmite de autoritatea contractantă în procedura de atribuire, iar pe de altă parte în încheierea contractului cu asocierea sa, intervenientul arată că scopul final al prezentei cereri constă în menţinerea rezultatului procedurii, respectiv declararea ofertei sale ca fiind câştigătoare. II. Scurtă prezentare a situaţiei de fapt A. Organizarea procedurii Intervenientul arată că potrivit anunţului de participare nr. ...., .. ......... a organizat procedura simplificată de achiziţie publică organizată de privind atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect ... ......... - „LUCRĂRI DE INTERVENŢIE ... - (proiectare şi execuţie lucrări). În urmă evaluării celor două oferte depuse de asocierea sa şi de asocierea a cărei lider este contestatorul, prin raport la condiţiile de participare şi cerinţele minime asociate, autoritatea contractantă a emis raportul procedurii nr. A13357/08.12.2020 prin care, în esenţă, a constatat că ambele oferte sunt admisibile, dar ca urmare a evaluării propunerilor tehnice şi pe baza răspunsurilor la solicitările de clarificări, oferta depusă de asocierea dintre ......... S.A. ......... (lider), ....a fost declarată neconformă, în temeiul art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, iar oferta asocierii sale a fost declarată conformă, corespunzând tuturor cerinţelor documentaţiei de atribuire. B. Prima contestaţie ......... şi Decizia C.N.S.C. În rezumat, intervenientul arată că prin contestaţia promovată împotriva raportului procedurii nr. A13357/08.12.2020 anterior menţionat, ......... a invocat respingerea ofertei asocierii a cărui lider este ca fiind nelegală deoarece (i) neconformitatea a fost întemeiată pe o clauză nescrisă (criteriile referitoare la standarde comunitare privind asigurarea 23/46

calităţii - certificat SR EN ISO 9001/2005 şi la standarde comunitare privind sistemul de management de mediu - certificat SR EN ISO 1400/2005), (ii) asemenea cerinţe nu pot fi solicitate în cadrul procedurii simplificate prin raport la prevederile art. 113 alin. (11) din Legea nr. 98/2016, (iii) nu au fost respectate principiile ce guvernează materia achiziţiilor publice. Prin Decizia nr. ..., C.N.S.C. a admis contestaţia ......... şi a dispus anularea deciziei de respingere ca neconformă a ofertei asocierii a cărei lider este contestatorul, anularea raportului procedurii nr. A13357/08.12.2020 în partea privind oferta anterior menţionată, precum şi a comunicărilor subsecvente. De asemenea, a obligat autoritatea contractantă la continuarea procedurii prin reevaluarea acestei oferte potrivit motivării şi desemnarea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile, în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei. C. Reevaluarea. Cea de-a doua contestaţie ......... Intervenientul arată că autoritatea Contractantă, procedând la punerea în aplicare a Deciziei C.N.S.C., a procedat la reevaluarea ofertei contestatorului, proces în urma căruia a declarat oferta acesteia admisibilă, însă clasată pe locul II, cu o valoare de 17.184.919,31 lei fără T.V.A., iar oferta asocierii sale ca oferta câştigătoare a procedurii cu o valoare de 15.822.220 lei fară T.V.A. Nemulţumit şi de acest rezultat, ......... a înţeles să promoveze contestaţia ce face obiectul prezentului dosar (cea de-a doua în cadrul Procedurii) prin care acuză o presupusă evaluare netemeinică pe care autoritatea contractantă ar fi făcut-o asupra ofertei asocierii câștigătoare. III. Analiza susţinerilor contestatorului Intervenientul prezintă în continuare argumentele care, din punctul său de vedere, evidenţiază netemeinicia tuturor criticilor contestatorului, adresând Consiliului în acelaşi timp solicitarea ca o eventuală completare/ detaliere a acestor critici să îi fie adusă la cunoştinţă în vederea combaterii lor efective: A. Intervenientul arată că prima critică pe care contestatorul o aduce în discuţie este aceea că oferta câștigătoare „trebuia declarată ca fiind inacceptabilă, în temeiul art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016" pentru pretinsa nerespectare a cerinţei de la cap. III.1.1.b) din fişa de date a achiziţiei deoarece asocierea nu ar fi precizat obiectivele/categoriile de lucrări ce revine fiecărui ofertant. Având în vedere că: - potrivit punctului III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale în discuţie (prezentat trunchiat de către contestator), textual: ”Operatorul economic participant la procedura de achiziţie trebuie să dovedească o forma de înregistrare în condiţiile legii din țara de rezidență din care să reiasă că este legal constituit, că nu se află în niciuna din situaţiile de anulare a constituirii, precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului. În acest sens obiectul de activitate al operatorului economic trebuie să permită execuţia/corespundă activităţilor ce fac obiectul contractului. Cerinţa se aplică inclusiv pentru subcontractanţi şi/sau terţi susţinători care 24

completează informaţiile aferente situaţiei lor la nivelul unui DUAE distinct. Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinţei: completarea DUAE. În cazul în care operatorul economic intenţionează să subcontracteze o parte/părţi din contract, DUAE include și informaţiile solicitate cu privire la subcontractanţi. În cazul depunerii unei oferte în asociere, fiecare asociat are obligaţia de a demonstra îndeplinirea cerinţei pentru partea de contract pe care o realizează” (sublinierea intervenientului); - tot în conţinutul acestei cerinţe, autoritatea contractantă a precizat şi modul de îndeplinire al acesteia, respectiv: ”Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE vor fi prezentate la solicitarea autorităţii contractante doar de către ofertantul clasat pe primul loc, după aplicarea criteriului de atribuire. Aceste documente sunt: - certificatul constatator emis de către Oficiul National al Registrului Comerţului, din care să rezulte obiectul de activitate al ofertantului, informaţiile legate de structura acţionarilor și reprezentanţilor legali; informaţiile cuprinse în acest document vor fi reale/actuale la data prezentării acestuia. - documente echivalente emise în tara de rezidență, în cazul ofertanţilor străini. Documentele solicitate vor fi depuse în SICAP prin scanarea documentelor în oricare din variantele original/copie legalizata/copie lizibilă, cu menţiunea „conform cu originalul", semnate cu semnătura electronică extinsă”. Astfel, intervenientul precizează că, prin raport la toate aceste cerinţe şi din analiza conţinutului documentelor justificative pe care le-a depus în cadrul ofertei în legătură cu această cerinţă, reiese cu certitudine că toate cerinţele de la acest punct sunt respectate întru totul, fiecare asociat (inclusiv subcontractant) dovedind cu claritate faptul că obiectul de activitate al fiecăruia permite execuţia conformă şi completă a tuturor activităţilor ce fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit în urma procedurii:  Asocierea sa a întocmit şi depus ca parte a ofertei Acordul de asociere nr. 01/19.10.2020, astfel cum a fost acesta pus la dispoziţie ca parte a documentaţiei de atribuire sub forma Formularului nr. 2. În cadrul acestui acord, la art. 6, asociaţii au reglementat, convenit şi detaliat în mod corespunzător (i) atât asupra părţii din contractul de achiziţie publică pe care îl va realiza fiecare în parte, cât şi (ii) asupra cotelor de participare pe care fiecare asociat le va avea în cadrul Asocierii, cu indicarea expresă a acestora;  În considerarea solicitării autorităţii contractante transmise prin adresa nr. A12463/16.11.2020 de a proceda la „Detalierea părţii din contract ce o va executa fiecare membru al asocierii prin enumerarea obiectelor/categoriilor de lucrări ce revin fiecărui ofertant", asocierea sa, prin răspunsul nr. 01/1865/17.11.2020, a învederat autorității faptul că o asemenea cerinţă nu se regăseşte nicăieri la nivelul documentaţiei de atribuire dar, în considerarea bunei credinţe, a anexat răspunsului documentul intitulat "Defalcarea lucrărilor între asociaţi" în cuprinsul 25/46

căruia a procedat la enumerarea obiectelor ce revin fiecărui asociat, oferind astfel informaţiile solicitate;  Însăşi autoritatea contractantă, prin punctul său de vedere depus în prezentul dosar, precizează că o asemenea clarificare precum cea în discuţie „a devenit necesară ca urmare a faptului că celălalt ofertant, asocierea dintre S.C. ......... S.A .......... S.C. .... în interpretarea comisiei de evaluare, nu a prezentat certificat ISO 9001 și 14001 pentru lucrările de dragaj care ar fi trebuit să fie executate de către unul dintre asociaţi” (deci solicitarea a venit, în fapt, pe fondul nerespectării de către contestator a unei cerinţe din documentaţia de atribuire, cerinţă care ulterior a fost constatată de C.N.S.C. prin prima sa decizie pronunţată în cadrul procedurii ca fiind una nescrisă. În considerarea acestui din urmă aspect, la acest moment, se poate considera inclusiv că întreaga solicitare ce i-a fost adresată a fost una nejustificată şi neîntemeiată având în vedere raţiunea comisiei de evaluare ce a stat la baza acesteia). Mai mult, prin acelaşi punct de vedere, autoritatea contractantă mai arată inclusiv că „în acordul de asociere prezentat iniţial de către Asocierea dintre S.C. ........... S.A. (lider) şi S.C. ... sunt precizate părţile din contract ce le va executa fiecare membru al asocierii, respectând cerinţa autorităţii contractante" susţinerile contestatorului fiind complet eronate şi neputând fi primite. Aceasta deoarece, pe de o parte, aşa cum a arătat, asocierea sa a oferit informaţiile solicitate de autoritatea contractantă, iar, pe de altă parte, o asemenea solicitare nu se regăseşte la nivelul niciunci cerinţe din cadrul documentaţiei de atribuire și deci nu era opozabilă niciunui ofertant. Dacă autoritatea contractantă ar fi dorit într-adevăr ca ofertanţii care participă la procedură în cadrul unei asocieri să îi ofere asemenea informaţii, ar fi trebuit să materializeze acest lucru printr-o cerinţă inserată în mod clar şi expres în fişa de date a achiziţiei şi în anunţul de participare. În consecinţă, intervenientul consideră că, în speţă, ne aflăm în situaţia unei „clauze nescrise", fiind incidente inclusiv prevederile art. 30 alin. (6) din Normele de aplicare a Legii nr. 98/2016 care prevăd că, textual: „Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie care se regăsesc în caietul de sarcini ori în documentaţia descriptivă şi care nu sunt prevăzute în anunţul de participare/simplificat/ de concurs sunt considerate clauze nescrise." Mai mult, aşa cum observă chiar contestatorul, a impune o asemenea cerinţă ce nu se regăseşte la nivelul documentaţiei de atribuire aferentă procedurii ar reprezenta, în fapt, o adăugare ce ar modifica în mod evident această documentaţie ce a devenit obligatorie atât pentru autoritatea contractantă cât şi pentru ofertanţi prin neatacarea ei în termenul prevăzut de lege. B. Intervenientul arată că cea de-a doua critică a contestatorului precizează faptul că oferta câștigătoare „trebuia exclusă în temeiul art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 - emiterea şi utilizarea de declaraţii false" deoarece subcontractorul propus, ........... S.A. ........., ar fi omis să informeze în mod corect autoritatea contractantă în legătură cu 26

existenţa unor datorii la bugetul local pretins a fi existat la data de 28.10.2020, ora 15:00 (data limită de depunere a ofertelor). Având în vedere că:  În cadrul ofertei sale, a propus ca subcontractor pe ........... S.A. ........., iar în cadrul DUAE depus de acest subcontractor au fost bifate cu „NU" toate acele câmpuri aferente aspectelor legate de plata impozitelor sau a contribuţiilor la asigurările sociale;  În susţinerea acestor declaraţii, aşa cum învederează şi autoritatea contractantă în punctul său de vedere depus în prezenta cauză, au fost depuse următoarele documente: - certificatul de atestare fiscală nr. 5277/23.11.2020 în conţinutul căruia erau menţionate, cu titlu de datorii, suma de 5.096 lei şi suma de 420.567 lei, cu menţiunea „SUME IN LITIGIU"; - încheierea din data de 17.05.2018 pronunţată de Judecătoria ......... în dosarul nr. 7449/196/2018, prin care instanţa a admis suspendarea executării silite formulată de ........... S.A. până la soluţionarea definitivă a dosarului nr. 1435/113/2018 având ca obiect contestaţie la executare, dosar care la data limită de depunere a ofertelor nu era încă soluţionat definitiv;  prin încheierea anterior menţionată a fost suspendată executarea Deciziei de impunere menţionată de contestator, ceea ce a avut drept consecinţă directă şi imediată suspendarea tuturor şi oricăror efecte ale acestui act administrativ fiscal până la încetarea suspendării (intervenientul invocând aici inclusiv prevederile art. 14 alin. (7) din Legea nr. 554/2004 potrivit cărora: „Suspendarea executării actului administrativ are ca efect încetarea oricărei forme de executare, până la expirarea duratei suspendării”). În considerarea acestei situaţii de fapt, chiar organul fiscal, procedând în mod corect şi legal, a apreciat toate sumele reţinute în sarcina ........... S.A. ......... ca nefiind datorate pentru moment (respectiv până la data soluţionării definitive a dosarului nr. ....), aspect evidenţiat în mod corespunzător şi în certificatul de atestare fiscale antemenţionat prin înscrierea menţiunii „SUME ÎN LITIGIU", document depus în ofertă în mod transparent şi în conformitate cu cerinţele documentaţiei de atribuire aplicabile subcontractorilor; De altfel, asa cum a mentionat chiar contestatorul (pagina 9 din contestatie) Soluţionarea definitiva a dosarului nr.... a fost pronunțată la data de 22.12.2020 după data întocmirii raportului procedurii A13357/08.12.2020.  Autoritatea Contractantă menţionează expres în punctul său de vedere, cu privire la aceste aspecte, că: „Urmare a convorbirii telefonice a unui reprezentant al autorităţii contractante la Serviciul Constatare Impunere Persoane Juridice - .........., a rezultat că sumele menţionate la "rămăşiţă şi majorări" în certificatul fiscal menţionat mai sus fac obiectul dosarului ... şi până la soluţionarea definitivă a dosarului nu pot fi considerate datorii. Având în vedere că la data încheierii procesului verbal de analiză a documentelor suport, dosarul era în curs de soluţionare la Curtea de Apel Galaţi, stadiul recurs, subcontractantul declarat a fost acceptat de către comisia de evaluare." 27/46

Rezultă cu certitudine faptul că informaţiile oferite de subcontractantul ........... S.A. ......... au fost transparente şi în conformitate cu realitatea faptică existentă la data limită pentru depunerea ofertelor. Astfel, susţinerea contestatorului potrivit căreia autoritatea contractantă nu ar fi verificat în niciun fel aspectele în discuţie este complet nefondată, iar restul aserţiunilor sale formulate în susţinerea tezei că subcontractantul ........... S.A. ......... ar fi oferit informaţii false sunt eronate întru totul deoarece la data limită de depunere a ofertelor, practic, ........... S.A. ......... nu avea reţinută în sarcina sa nicio datorie la bugetul local. În acest sens, dând dovadă de o bună credinţă absolută, subcontractorul iniţial propus nu a „ascuns" în niciun moment autorităţii contractante situaţia sa fiscală, prezentând în mod clar şi detaliat acesteia din urmă toate documentele solicitate în documentaţia de atribuire şi din economia cărora, la data limită de depunere a ofertelor, reiese fără putinţă de tăgadă faptul că acestuia nu îi sunt aplicabile prevederile art. 167 alin. (1), lit. h) din Legea nr. 98/2016, cum încearcă contestatorul să inducă o asemenea idee în contra tuturor evidenţelor ce reies din documentele justificative existente în dosarul achiziţiei ca parte a ofertei. Ca un aspect corelativ, intervenientul face menţiunea că o teză precum cea detaliată de contestator potrivit căreia oferta câștigătoare ar trebui respinsă ca inacceptabilă pe motiv că subcontractantul ........... S.A. s-ar încadra în prevederile art. 167 alin. (1), lit. h) din Legea nr. 98/2016, nu poate fi primită şi din considerentul că, chiar dacă s-ar presupune prin absurd că s-ar fi aflat într-o atare situaţie, în speţă ar fi devenit incidente prevederile art. 170 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016. Drept urmare, în temeiul acestor dispoziţii legale imperative, autoritatea contractantă ar fi trebuit să îi solicite o singură dată înlocuirea subcontractantului în discuţie (aşa cum de altfel s-a şi întâmplat la momentul celei de-a doua verificări efectuate de autoritatea contractantă în considerarea Deciziei C.N.S.C. în ceea ce priveşte neîncadrarea acestui subcontractant în prevederile art. 165 din Legea nr. 98/2016, astfel cum va detalia la punctul C de mai jos). C. Intervenientul arată că prin cea de-a treia sa critică, contestatorul susţine o imposibilitate de aplicare a „dispoziţiilor art. 170 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016 - privind înlocuirea Subcontractantului” deoarece cazurile reglementate de art. 165 din Legea nr. 98/2016 nu ar fi printre cele cărora li se pot aplica prevederile art. 170 alin. (1) şi (2) în discuţie. Având în vedere că:  urmare punerii în aplicare a Deciziei C.N.S.C., autoritatea contractantă a procedat la reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii, sens în care i-a solicitat prezentarea până la data de 12.02.2021 a documentelor justificative „actualizate prin care să demonstraţi îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE”,  în considerarea acestei solicitări, prin intermediul adresei nr. 01/255/12.02.2021, asocierea sa s-a conformat şi a transmis autorităţii contractante toate documentele actualizate solicitate. 28

Cu această ocazie, în considerarea bunei sale credinţe, intervenientul arată că a precizat autorităţii contractante faptul că subcontractantul propus ........... S.A. ......... pare că s-ar regăsi la acel moment într-una din situaţiile de excludere prevăzute de art. 165 din Legea nr. 98/2016, aspect ce reieşea din punctul său de vedere din cuprinsul documentelor transmise de subcontractant şi pe care le-a pus la dispoziţia autorităţii contractante în integralitatea lor. Astfel, intervenientul arată că la această dată, situaţia de fapt a subcontractantului propus iniţial ........... S.A. ......... era următoarea: - în cuprinsul certificatului de atestare fiscală nr. 437/09.02.2021 erau specificate datorii restante în cuantum de 432.340 lei, fară nicio altă menţiune, iar - între timp, dosarul nr. 1435/113/2018 a fost soluţionat definitiv, în speţă fiind pronunţate hotărârea nr. ... a Tribunalului ......... şi hotărârea nr. ... a Curţii de Apel Galaţi, definitivă, prin care a fost soluţionat recursul declarat împotriva hotărârii Tribunalului Galaţi (N.B. - ca un aspect corelativ, împotriva soluţiei pronunţate de Curtea de Apel Galaţi, ........... S.A. ......... a declarat contestaţie în anulare, în dosarul astfel format nr. ... fiind stabilit un prim termen de judecată la data de 08.04.2021; în considerarea acestui aspect, la acest moment, organul fiscal competent a reintrodus menţiunea „SUME ÎN LITIGIU", aşa cum reiese din cuprinsul certificatului de atestare fiscală emis în data de 12.03.2021 sub nr. 957 pe care îl ataşează cererii de intervenție);  Aşa cum precizează şi autoritatea contractantă în punctul său de vedere depus în prezenta cauză, aceasta a luat act de situaţia existentă şi, în urma analizei efectuate de comisia de evaluare, a constatat faptul că subcontractantul ........... S.A. ......... se află în situaţiile prevăzute la art. 165 din Legea nr. 98/2016 şi prin adresa nr. A-1163/16.02.2021 i-a solicitat înlocuirea acestuia în conformitate cu prevederile art. 170 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016. În considerarea acestei solicitări, intervenientul menționează că s-a conformat şi a înlocuit subcontractantul ........... S.A. ......... cu un nou subcontractant, respectiv ... S.R.L. Galaţi. În urma analizării documentelor pe care le-a depus pentru acesta din urmă, autoritatea contractantă a constatat că sunt demonstrate informaţiile din DUAE şi, în consecinţă, a decis acceptarea lui.  Intervenientul arată că at. 170 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016 dispun: (1) Autoritatea contractantă are obligația de a verifica inexistența unei situații de excludere la art. 164, 165 și 167 în legătură cu subcontractanții propuși. (2) În cazul în care este identificată o situaţie de excludere, cu aplicarea în mod corespunzător a dispoziţiilor art. 171, autoritatea contractantă solicită ofertantului/candidatului o singură dată să înlocuiască un subcontractant în legătură cu care a rezultat, în urma verificării, că se află în această situaţie." Se poate observa astfel că legiuitorul a impus în sarcina autorităţilor contractante obligaţia de a verifica incidenţa uneia dintre situaţiile de 29/46

excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167 în legătură cu subcontractanţii propuşi de ofertanţi, iar în cazul în care identifică oricare dintre aceste situaţii de excludere, deci inclusiv dintre cele reglementate de art. 165, va solicita respectivului ofertant înlocuirea o singură dată a respectivului subcontractant. Intervenientul precizează că sintagma de la alin. (2) al art. 170 „cu aplicarea în mod corespunzător a dispoziţiilor art. 171" nu are în vedere posibilitatea înlocuirii unui subcontractant doar cu aplicarea prevederilor art. 171 din Legea nr. 98/2016, ci are rolul de a impune în sarcina autorităţilor contractante obligaţia de a face aplicarea art. 171 mutatis mutandis şi pentru subcontractorul care s-ar afla „în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire" şi astfel, de a-i oferi acestuia posibilitatea de a ”furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a- şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere" (art. 171 reglementează situaţia operatorului economic aflat în asemenea situaţii). Mai mult, intervenientul precizează şi faptul că situaţiile de excludere reglementate de art. 165 din Legea nr. 98/2016 nu sunt de natura celor prevăzute la art. 164 şi 167 din acelaşi act normativ, sens în care, prin raport la gravitatea primelor, acestea nu ar putea fi în mod evident remediate prin simple măsuri luate de ofertanţi/subcontractanţi ce ar putea fi considerate „suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere". De aceea legiuitorul a tratat diferit cele trei articole de lege în discuţie atunci când subiecţii acestora sunt subcontractanţii, respectiv: - pentru situaţiile de excludere prevăzute de art. 164 şi 167 a prevăzut posibilitatea ca şi subcontractanţii să-şi poată demonstra credibilitatea şi, astfel, să fie acceptaţi de autorităţile contractante (în caz contrar urmând a fi înlocuiţi o singură dată), în timp ce - pentru situaţiile de excludere prevăzute la art. 165, legiuitorul nu a mai reglementat un asemenea remediu, astfel încât autorităţilor contractante le revine direct obligaţia de a solicita o singură dată înlocuirea unui subcontractant care s-ar regăsi într-o atare situaţie.  Intervenientul menționează că nu de puţine ori, în practica sa, C.N.S.C. s-a confruntat cu situaţii similare celei din speţa de faţă, confirmând negreşit că înlocuirea unui subcontractant, în condiţiile în care acesta se afla în situaţiile de excludere prevăzute la art. 165 din Legea nr. 98/2016, s-a efectuat de către autoritatea contractantă cu respectarea dispoziţiilor art. 170 alin. (1) şi (2) din acelaşi act normativ, niciuna dintre aserţiunile contestatorului de la punctul 3 al contestaţiei sale neputând fi primite, acestea reprezentând doar o interpretare proprie a acesteia care este făcută în mod evident trunchiat şi incomplet pentru a crea astfel o aparenţă de legalitate a tezei sale care, în sine, este vădit nefundamentată. D. Intervenientul arată că cea de-a patra critică (şi ultima) a contestatorului tratează o presupusă incapacitate a asocierii câștigătoare 30

din punct de vedere financiar de derulare a contractului de achiziţie publică. Având în vedere că:  toate susţinerile contestatorului de la acest punct sunt fundamentate prin invocarea unor aspecte financiar-contabile ce ar justifica o asemenea teorie în temeiul unor informaţii pe care le-a obţinut din surse publice şi care, pe fond, nu au nicio relevanţă efectivă cu privire la Procedură. Mai mult, acestea sunt vexatorii şi reprezintă pure speculaţii asupra capacităţii Asocierii de a duce la îndeplinire contractul ce urmează a fi atribuit prin prezenta Procedură raportarea aserţiunilor sale fiind făcută la nişte date valabile la finele anului 2019. Mai mult, contestatorul are propria interpretare asupra noţiunii de activ net deoarece prezintă informaţii care nu respectă prevederea art. 153 indice 24 din Legea societatilor 31/1990, respectiv „activul net, determinat ca diferenţa intre totalul activelor și totalul datoriilor" , iar unuia dintre asociaţi - .... SRL nu i se aplică art 153 indice 24.  Lipsa de conţinut şi sens a susţinerilor contestatorulu reiese şi din faptul că în toată această perioada, respectiv decembrie 2019 - decembrie 2020, fără a fi avute în vedere şi alte contracte ce se află în prezent în plină desfăşurare, asocierea formată din ........... S.A. şi ........... S.R.L. a derulat şi dus la bun sfârşit un contract similar ca resurse implicate pentru aceeaşi autoritate contractantă.  La fel cum învederează şi autoritatea contractantă în cuprinsul punctului său de vedere depus în cauză, un aspect extrem de important este şi faptul că procedura este o procedură simplificată. Astfel, acesteia îi sunt aplicabile prevederile art. 113 alin. (11) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora în cadrul unei asemenea proceduri pot fi solicitate doar cerinţe privind: a) motive de excludere, în conformitate cu capitolul IV, secţiunea a 6-a, paragraful 2 din Legea nr. 98/2016; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, în conformitate cu art. 173 din Legea nr. 98/2016, şi c) experienţa similară, în conformitate cu art. 179 lit. a) şi b) din Legea nr. 98/2016. Rezultă astfel că în cadrul unei asemenea proceduri nu pot fi impuse ofertanţilor cerinţe referitoare la situaţia lor financiară/economică, aspect de care a beneficiat inclusiv contestatorul. Principiul eficientei utilizării a fondurilor ar putea fi aplicat și în cazul ofertei contestatare care are o valoare mai mare decât oferta asocierii câștigătoare cu 1.362.699,31 lei (8,61%). Totodată, interveninentul solicită Consiliului ca, prin raport la solicitarea contestatorului de a îi fi aprobat accesul la dosarul achiziţiei publice aflat pe rolul C.N.S.C. în vederea studierii şi efectuării de copii de pe documentele pe care le-ar considera necesare, să permită asocierii sale depunerea unei poziţii scrise argumentate, după cunoaşterea prealabilă a tuturor criticilor efectiv formulate împotriva rezultatului Procedurii (în măsura în care contestatorul va proceda la prezentarea de argumente noi/suplimentare), sens în care apreciază ca fiind utilă acordarea unui 31/46

termen rezonabil şi, în măsura în care va fi necesar, să i se permită inclusiv studiul dosarului achiziţiei publice aflat pe rolul Consiliului. În concluzie, în considerarea tuturor celor anterior prezentate, intervenientul solicită admiterea cererii de intervenţie și constatarea veridicității aspectelor învederate de societatea sa şi, pe cale de consecinţă, să dispună în sensul celor solicitate. În susținerea celor precizate, intervenientul anexează: - certificatul de atestare fiscală nr. 5277/23.11.2020 în conţinutul căruia erau specificate datorii restante cât și menţiunea „SUME IN LITIGIU"; - certificatul de atestare fiscală nr. 437/09.02.2021 în conţinutul căruia erau specificate datorii restante, fără nicio altă menţiune; - certificatul de atestare fiscală nr. 957/12.03.2021 în conţinutul căruia erau specificate datorii restante cât și menţiunea „SUME IN LITIGIU". Prin adresa nr. ...., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ......... SA depune Concluzii ca urmare a transmiterii de către Autoritatea contractantă a Punctului de vedere, înregistrat cu nr. A1905/15.03.20201, precum şi a Cererii de intervenţie din data de 17.03.2021, formulată de ........... SA - în calitate de Lider de Asocierii ........... SRL S.A (lider) - ........... SRL GALAŢI, solicitând admiterea contestaţiei, pentru următoarele motive: SINTEZA MOTIVELOR DE NELEGALITATE CU PRIVIRE LA EVALUAREA OFERTEI DEPUSĂ DE ASOCIEREA ........... SRL S.A (LIDER) - ........... SRL GALAŢI 1) Contestatorul susține că oferta Asocierii câştigătoare trebuia declarată ca fiind inacceptabilă, în temeiul art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016. În acest context, petentul supune atenţiei Consiliului conţinutul Răspunsului la clarificări, înregistrat cu nr. 01/1865/17.11.2020, prin care Asocierea câştigătoare, transmite răspunsul la clarificări cu privire la atribuţiile fiecărui asociat în realizarea obiectului prezentului contract (Anexa nr. 1 la prezentele Concluzii). De asemenea, pune în discuţia Consiliului şi conţinutul Acordului de Asociere (Anexa nr. 2). După cum se învederează din conţinutul documentelor indicate, contestatorul solicită CNSC să constate că, în conţinutul Acordului de Asociere sunt precizate activităţi care revin exclusiv în sarcina Ofertantului ..........., cum ar fi obţinerea avizului tehnic de racordare la sistemul de distribuţie energie electrică, prestarea serviciilor (întocmire proiect tehnic de execuţie cu detalii de execuţie - P.Th. + D.E.), documentaţii tehnice pentru obţinerea avizelor şi autorizaţiilor, inclusiv obţinerea acestora, documentaţie tehnică pentru organizarea execuţiei lucrărilor (D.T.O.E), verificare tehnică a documentaţiilor tehnice, execuţie lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada derulării contractului), iar prin Răspunsul la clarificare, înregistrat cu nr. 01/1865/17.11.2020, se precizează faptul că, atât liderul de asociere, ..........., cât şi 32

asociatul ........... SRL GALAŢI vor realiza împreună toate obiectele/categoriile de lucrări identificate în cadrul documentaţiei de atribuire. Este evident în opinia petentului, caracterul defectuos al verificării efectuate de comisia de evaluare şi a deciziei luate de aceasta, având în vedere că acest aspect criticat de ......... a făcut obiectul unor solicitări de clarificări şi, cu toate acestea, deşi în Acordul de Asociere sunt precizate activităţi care revin exclusiv în sarcina Ofertantului ..........., iar prin Răspunsul la clarificare se precizează faptul că, atât liderul de asociere, ..........., cât şi asociatul ........... SRL GALAŢI vor executa împreună toate activităţile identificate în cadrul documentaţiei de atribuire, totuşi Autoritatea contractantă consideră, în mod eronat, Răspunsul la clarificări ca fiind concludent. În lumina celor prezentate, contestatorul solicită CNSC să aprecieze ca fiind neconcludent Răspunsul la clarificări înregistrat cu nr. 01/1865/17.11.2020. În plus, având în vedere că ofertantul modifică prin răspunsul pe care l-a prezentat comisiei de evaluare cele declarate în Acordul de asociere, petentul apreciază că oferta acestuia se impunea a fi declarată ca fiind inacceptabilă şi potrivit art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016. Aşa cum a reţinut şi Curtea de Apel Alba lulia, prin Decizia nr. ..., pronunţată în dosarul ..., operatorii economici au obligaţia de a întreprinde anumite demersuri care să probeze cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire. Reiterează petentul faptul că, riscul întocmirii răspunsului la solicitarea de clarificări, ca de altfel şi al întocmirii ofertei, cade în sarcina operatorului economic, el neputând să îşi invoce propria culpă, având în vedere discrepanţele existente între cele declarate în cadrul Acordul de asociere şi cele declarate prin Răspunsul la clarificare, înregistrat cu nr. 01/1865/17.11.2020. 2) Contestatorul apreciază că oferta Asocierii câştigătoare trebuia exclusă în temeiul art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 - emiterea şi utilizarea de declaraţii false. Se reliefează faptul că, declaraţiile din DUAE au fost efectuate până la data de 28.10.2020, ora 15:00, această dată reprezentând data limită de depunere a ofertelorîn cadrul prezentei proceduri. La data respectivă în sarcina Subcontractantului ........... SA ......... exista Decizia de impunere suplimentară nr. ... (în sumă de 432.340,00 lei). Anulare acestei decizii a constituit obiectul dosarului aflat pe rolul Curţii de Apel Galaţi cu nr. ..., calea de atac a recursului fiind înregistrată la 07.07.2020 (anterior datei limită de depunere a ofertelor), iar soluţia în acest dosar fiind pronunţată la data de 22.12.2020 - prin Hotărârea nr. ... astfel: Respinge recursul ca nefondat Definitivă. Document: Hotărâre .... În susţinere, petentul a anexat extras de pe portalul instanţelor de judecată (Anexa 3 la Contestaţia depusă). Mai mult, aşa cum petentul a ilustrat prin intermediul Contestaţiei, deşi ........... SA a încercat să conteste executarea silită a deciziei de impunere anterior-menţionată, în Dosarul nr. .... al Judecătoriei ......... s-a 33/46

dispus exclusiv suspndarea judecării cauzei până la soluţionarea Dosarului nr. ... având ca obiect anularea deciziei de impunere. Aşa cum ofertantul contestator a probat cu jurisprudenţa invocată prin intermediul Contestaţiei apreciază că, declaraţia iniţială a Asocierii când a bifat "NU" pentru Subcontractantul ........... SA ......... a avut efect asupra a ceea ce urma să verifice Autoritatea contractantă în privinţa motivelor de excludere. Cu alte cuvinte, având în vedere împrejurările prezentei speţe, contestatorul apreciază că, Asocierea ........... SRL S.A (lider) - ........... SRL GALAŢI, prin intermediul DUAE iniţial, depus pentru Subcontractantul ........... SA ........., alegând să nu informeze Autoritatea contractantă despre situaţia de excludere reglementată la art. 165 din Legea 98/2016 şi-a asumat riscul respingerii ofertei sale, în temeiul art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016. În acest sens, petentul indică şi Decizia CNSC nr. ...., rămasă definitivă prin decizia civilă nr. ..., pronunţată de Curtea de Apel Suceava în dosarul nr. ...., prin care se reliefează la pagina 136 următoarele: "în condiţiiie în care, în DUAE, SC..., a declarat că nu se află în vreo situaţie de excludere prevăzuta de art 167 din Legea nr. 98/2016, demonstrându- şi explicit lipsa de credibilitate, acţiunea autorităţii contractante de a- i solicita dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare ia motivele de excludere (motive de excludere a căror existenţă a negat-o prin declararaţia nereală din DUAE) este o acţiune contrară principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, este o acţiune de favorizare a unui ofertant interzisa şi potrivit prevederilor art. 209 alin. (2) din acelaşi act normativ. Aşa cum a subliniat şi Consiliul prin decizia indicată anterior (pagina 137), formularul DUAE impunea declararea situaţiilor juridice existente la momentul completării şi permite totodată ofertantului sa precizeze existenţa unor circumstanţe relevante (cum este cazul contestării anumitor acte), urmând în evaluare, comisia să stabilească efectele acestor acte în procedură. Având în vedere rolul DUAE şi efectele pe care le produce, completarea acestuia de către ofertanţi, ofertantul avea obligaţia de bifa corepunzător, răspunsul afirmativ, ia întrebarea care viza existenţa unui contract/acord-cadru de achiziţii publice anterior care a fost reziliat anticipat.” Prin urmare, contestatorul se raliază la opinia Consiliului exprimată în speţa anterioară (pagina 138), din care rezultă că, Autoritata contractantă, la momentul evaluării documentelor justificative DUAE, avea obligaţia de a constata faptul că Asocierea ........... SRL S.A (lider) - ........... SRL ..., se află în situaţia de excludere prevăzută de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, în speţă nemaifiind posibilă o ulterioară demonstrare a credibilităţii. Se arată că prin Punctul de vedere transmis, Autoritatea contractantă confirmă că a favorizat Asocierea ........... SRL S.A (lider) - ........... SRL ... (pagina 2), aspect care rezultă din afirmaţia acesteia potrivit căreia, un reprezentant a avut o convorbire telefonică la Serviciul 34

Constatare Impunere Persoane Juridice - Primăria ......... în legătură cu datoria înregistrată de subcontractantul ........... SA .......... Reliefează petentul faptul că, Autorităţile contractante nu au discreţie nelimitată în declararea ca fiind admisibile şi conforme a unor oferte care nu îndeplinesc cerinţele legale. O astfel de discreţie ar spori riscul arbitrariului din partea autorităţilor contractante şi ar reprezenta piedici semnificative în privinţa inovaţiei. Contestatorul subliniază că în prezentul caz, Autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal, reglementat în cuprinsul art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, acţiunea acesteia a de apela telefonic o autoritate în vederea favorizării unui ofertant, depăşind atribuţiile acesteia în procesul de evaluare, atribuţii reglementate în cuprinsul art. 133 din HG nr. 395/2016. 3) Contestatorul susține imposibilitatea aplicării dispoziţiilor art. 170 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016 - privind înlocuirea Subcontractantului ........... SA ......... Contestatorul debutează în prezenta secţiune prin reliefarea aspectului potrivit căruia, din interpretarea sistematică a legislaţiei incidente, rezultă indubitabil că, înlocuirea unui subcontractant poate fi solicitată doar cu aplicarea dispoziţiilor art. 171 din Legea nr. 98/2916. După cum se învederează din normele legale, la art. 171 nu este reglementată ipoteza de la art. 165 din Legea nr. 98/2016, respectiv nu este prevăzută posibilitatea înlocuirii unui subcontractant care se află în ipoteza art. 165 din Legea nr. 98/2016, cum a fost cazul ........... SA .......... În considerarea celor prezentate, contestatorul apreciază că, în mod eronat, Autoritatea contractantă a solicitat Asocierii ........... SRL S.A (lider) - ........... SRL GALAŢI, prin Adresa cu nr. A-1163 din data de 16.02.2021 înlocuirea Subcontractantului, având în vedere că, motivul de excludere reglementat de art. 165 din Legea nr. 98/2016 nu se regăseşte în cuprinsul art. 171 care reglementează în mod strict situaţiile în care poate fi înlocuit un subcontractant. Luând în considerare aspectele prezentate anterior, care confirmă gravitatea încadrării unui operator economic în motivul de excludere reglementat de art. 165 din Legea nr. 98/2016 precum şi imposibilitatea aplicării prevederilor art. 170 alin. (2) din aceeaşi lege în această ipoteză, este evidentă pentru petent nelegalitatea deciziei autorităţii contractante de a solicita şi de a premite Asocierii ........... SRL S.A (lider) - ........... SRL GALAŢI înlocuirea Subcontractantului ........... SA .......... În plus, contestatorul opinează că aplicarea acestei măsuri de menţinere în competiţie a asocierii respective este nelegală în contextul în care lipsa de credibilitate a operatorului economic, respectiv reaua sa credinţă rezultă cu evidenţă din faptul că a omis să indice în DUAE existenţa motivului de excludere privind lipsa obligaţiilor de plată către bugetul de stat. Este indubitabil pentru petent că, prin înlocuirea subcontractantului care a declarat în fals că nu se află în motivul de excludere privind încălcarea obligaţiilor fiscale şi nici nu a adoptat măsura de autocorectare 35/46

constând în achitarea datoriilor restante, comisia de evaluare din cadrul autorităţii contractante a încurajat practic atitudinea negativă a unui operator economic care a ales să eludeze legislaţia fiscală în detrimentul entităţilor care plătesc de bună-credinţă şi în mod voluntar taxele şi impozitele legale. În final, contestatorul evidenţiază faptul că, toate criticile Intervenientei cu privire la oferta sa au fost deja analizate de către Consiliu, în acest sens fiind pronunţată Decizia CNSC nr. ...., care a rămans definitivă şi se bucură de autoritate de lucru judecat. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., ........... S.A., formulează Concluzii Scrise cu privire la susţinerile ......... S.A. ........., în calitate de lider al asocierii ......... S.A. ........., .... S.R.L., precizând următoarele: Cu privire la susţinerile din cuprinsul concluziilor contestatoarei privind pretinsa inacceptabilitate a ofertei ........... S.A., în temeiul art. 134 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016, intervenientul prezintă în continuare argumente clare şi pertinente ce demonstrează netemeinicia susţinerilor Contestatoarei detaliate de aceasta la acest prim punct al concluziilor sale: (a) Din analiza coroborată chiar a documentelor depuse ca anexă la Concluziile Contestatoarei (i.e. Răspunsul intervenientului la clarificări nr. 01/1865/17.11.2020 şi acordul de asociere) reiese cu prisosinţă faptul că Asocierea a respectat întocmai cerinţele documentaţiei de atribuire aferente asocierilor ce depun ofertă comună în cadrul Procedurii (pe lângă formalităţile solicitate separat pentru fiecare membru al Asocierii). Astfel, intervenientul afirmă că a întocmit şi depus ca parte a ofertei inclusiv acordul de asociere nr. 01/19.10.2020 („Acordul de Asociere") cu respectarea exactă a Formularului nr. 2 - parte integrantă a documentaţiei de atribuire, detaliind la art. 6 convenţia asociaţilor (i) atât cu privire la partea din contractul de achiziţie publică pe care îl va realiza fiecare în parte, cât şi (ii) cu privire la cotele efective de participare pc care fiecare asociat le va avea în cadrul Asocierii, cu indicarea expresă a acestora. De asemenea, se poate observa şi faptul că Acordul de Asociere reflectă şi detaliază în mod corespunzător înţelegerea ce a fost negociată de asociaţi, voinţa lor fiind pe deplin asumată şi urmând a fi menţinută pentru toată durata convenită pentru funcţionarea Asocierii, conform scopului comun avut în vedere prin raport la obiectivele viitorului contract de achiziţie publică. În acest mod, Asocierea a limitat apariţia oricăror sincope în derularea acestui contract. (b) Aserţiunea

Contestatoarei

potrivit

căreia

răspunsul intervenientului la clarificări a fost unul neconcludent deoarece în Acordul de Asociere a „precizat activităţi ce revin exclusiv în sarcina Ofertantului ..........., iar prin Răspunsul la clarificare se precizează faptul că, atât liderul de asociere, ..........., cât şi asociatul ........... SRL GALAŢI vor executa împreună toate activităţile identificate...)" este un aspect ce dovedeşte doar o simplă interpretare complet eronată şi în contra realităţii de drept şi de fapt. Aceasta deoarece „executarea împreună" este de însăşi esenţa unei asocieri, aceasta având drept finalitate ducerea la bun 36

sfârşit a contractului de achiziţie publică. O asemenea evidenţă se transpune în speţa de faţă prin faptul că executarea de către membrii Asocierii, în comun, a tuturor obiectivelor contractului obiect al Procedurii se va face potrivit „împărţirii" acestora între asociaţi, astfel cum a fost aceasta convenită şi detaliată de aceştia la art. 6 din Acordul de Asociere. (c) Anexarea de către intervenient în cadrul răspunsului la solicitările de clarificări ale Autorităţii Contractante a documentului intitulat "Defalcarea lucrărilor între asociaţi" a fost făcută în considerarea bunei sale credinţe, dovedind astfel Autorităţii Contractante că membrii Asocierii au, în fapt, o reprezentare şi înţelegere clară cu privire la modalitatea de împărţire detaliată a activităţilor ce urmează a fi realizate atât de membrii Asocierii, cât şi de către fiecare dintre subcontractorii propuşi, oferind totodată şi informaţiile solicitate. De asemenea, intervenientul arată că prin răspunsul său nu a făcut altceva decât să clarifice Autorităţii Contractante aspecte din Acordul de Asociere şi a depus în susţinere documentul anterior menţionat. Aşadar, astfel cum se poate concluziona inclusiv din analiza tuturor acestor documente, prin răspunsul oferit, Asocierea nu a modificat în niciun fel cele declarate în Acordul de Asociere. Cu atât mai mult, în speţă nu pot fi incidente prevederile art. 134 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016 (aşa cum susţine Contestatoarea) deoarece în mod evident răspunsul intervenientului nu a modificat în niciun fel conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare. (d) Ca un aspect corelativ, raportat la toate susţinerile de la punctul 1) al Concluziilor Contestatoarei, într-o variantă ipotetică, teoretică, intervenientul precizează inclusiv faptul că implementarea cu succes şi la termen a unui contract de achiziţie publică poate fi realizată în mod practic chiar şi în situaţia în care respectivul contract a fost atribuit şi semnat cu un ofertant (asociere) în considerarea capacităţilor acestuia, proprii şi/sau în cumul cu ale altor entităţi, iar respectiva asociere ar suferi modificări la nivel intern (i.e. schimbarea Liderului, retragerea unuia/mai multor membri ai săi). O asemenea posibilitate a fost confirmată de-a lungul timpului de către Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice care a arătat următoarele: „De asemenea precizăm că în cazul în care un/mai mulţi membru/membri ai asocierii solicită retragerea din asocierea cu care a fost încheiat un contract de achiziţie publică, este posibilă continuarea derulării contractului în cauză de către membru/membrii asocierii rămas/rămaşi, cu condiţia ca autoritatea contractantă să verifice dacă acesta/aceştia are/au capacitatea de a derula contractul de achiziţie publică în aceleaşi condiţii ca şi asocierea desemnată câştigătoare şi semnatară a contractului de achiziţie publică, urmând ca aspectele ce ţin de răspunderea comună ce derivă din asociere să fie reglate între asociaţi." Mai mult, această posibilitate a fost preluată şi la nivelul legislaţiei terţiare, art. 7 alin. (2) lit b) din Instrucţiunea preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1 din 8 ianuarie 2021 privind modificarea contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/acordului-cadru prevăzând, textual, că: „(2) Modificarea unui 37/46

contract/acord-cadru este considerată nesubstantială în sensul alin. (1) atunci când prin modificare contractul/acordul-cadru nu prezintă caracteristici care diferă în mod substanţial de cele ale documentului iniţial, cum ar fi şi fără a se limita la: (...) b) înlocuirea liderului asocierii prin preluarea acestei calităţi de către unul din membrii asocierii şi/sau modificarea componentei iniţiale a asocierii prin preluarea atribuţiilor unui/unor membru/membri de către alt asociat/restul asociaţilor, cu condiţia ca, de exemplu, după modificarea componenţei, membrii asocierii să îndeplinească cerinţele de calificare şi selecţie stabilite iniţial in documentaţia de atribuire şi cu respectarea, după caz, a condiţiei prevăzute la art. 186 din Legea nr. 98/2016, respectiv la art. 200 din Legea nr. 99/2016”. Aşadar, în lumina acestor aspecte, impunerea unor cerinţe la un nivel atât de amănunţit precum cel care i-a fost solicitat intervenientului prin solicitarea de clarificări nu are o justificare practică, deoarece, într-o situaţie ipotetică, intervenientul ar putea fi în măsură să ducă la bun- sfârşit contractul de achiziţie ce face obiectul prezentei Proceduri chiar şi în cazul în care structura sa actuală ar suferi modificări. (e) În plus, aşa cum a menţionat şi în cererea sa de intervenţie, intervenientul reține că în cadrul punctului său de vedere, Autoritatea Contractantă a arătat că în acordul de asociere prezentat iniţial de către Asocierea dintre S.C. ........... S.A. (lider) şi S.C. .... S.R.L. GALAŢI sunt precizate părţile din contract ce le va executa fiecare membru al asocierii, respectând cerinţa autorităţii contractante. Pe cale de consecinţă, din economia tuturor celor prezentate anterior, intervenientul afirmă că Asocierea pe care o reprezintă a respectat şi s-a conformat întocmai tuturor prevederilor documentaţiei de atribuire aplicabile asocierilor ce au dorit să depună ofertă în cadrul Procedurii, oferind Autorităţii Contractante, în considerarea bunei sale credinţe, toate informaţiile necesare şi solicitate de aceasta, chiar dacă solicitările sale au excedat cerinţelor din cadrul documentaţiei de atribuire. Mai mult, intervenientul susține că are posibilitatea legală de a derula şi implementa cu succes şi la termen contractul de achiziţie publică chiar şi în situaţia în care structura actuală ar suferi modificări. Referitor la susţinerile din cuprinsul concluziilor contestatoarei cu privire la pretinsa necesitate a excluderii ofertei câștigătoare în temeiul art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, intervenientul arată că contestatoarea nu face altceva decât să reia, practic, toate susţinerile avute cu privire la acest punct în cuprinsul contestaţiei sale, ceea ce nu schimbă cu nimic caracterul complet eronat şi netemeinic al acestora. Aceasta deoarece: (a) Pentru subcontractorul propus iniţial, ........... S.A. ........., au fost depuse toate documentele necesare probării celor declarate în DUAE şi care au reliefat întocmai situaţia acestei societăţi la data depunerii lor, inclusiv faptul că în sarcina acesteia exista, cu titlu de datorii la bugetul local, suma de 5.096 lei şi suma de 420.567 lei, cu menţiunea „SUME ÎN LITIGIU". 38

În contra susţinerilor Contestatoarei care încearcă să inducă ideea complet eronată cum că ar fi existat doar o „încercare" de contestare a executării silite, intervenientul afirmă că menţiunea „SUME ÎN LITIGIU" a fost corect reţinută şi inserată de organul fiscal în certificatele emise şi în considerarea încheierii din data de 17.05.2018 pronunţată de Judecătoria ......... în dosarul nr. .., prin care instanţa a admis suspendarea executării silite formulată de ........... S.A. până la soluţionarea definitivă a dosarului nr. ... având ca obiect contestaţie la executare, dosar nesoluţionat la data limită de depunere a ofertelor; (b) Intervenientul opinează că invocarea de către Contestatoare a Deciziei C.N.S.C. nr. ... Curtea de Apel Suceava în dosarul nr. ... nu are nicio relevanţă în speţa de faţă, aceasta tratând situaţia unei societăţi care a declarat că nu se află în vreo situaţie de excludere prevăzută de art. 167 din Legea nr. 98/2018. Aşadar, nu este vorba de o analogie/tratare a unei situaţii perfect identice cu cea de faţă care să justifice o eventuală luare în considerare a sa, respectiv o situaţie în care ar exista o (pretinsă) declaraţie neconformă cu realitatea a unui subcontractor ce l-ar fi plasat pe aceasta din urmă într-unul din cazurile de excludere de la art. 165 din Legea nr. 98/2016, ci de o situaţie ce s-a încadrat în prevederile art. 167 din Legea nr. 98/2018. Or, într-un atare caz, în temeiul art. 171 din acelaşi act normativ, un operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire „poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere", posibilitate inexistentă în cazurile reglementate la art. 165 din Legea nr. 98/2016. Tocmai o asemenea situaţie precum cea de mai sus pare a fi unul din motivele ce a determinat Consiliul să reţină în mod constant în practica sa faptul că referiri „la practica jurisprudenţei Consiliului şi cea naţională nu pot fi reţinute având în vedere, pe de o parte, faptul că fiecare speţă în parte are specificul său şi un anumit probatoriu administrat în cauză de părţi, iar pe de altă parte, în dreptul românesc, precedentul judiciar nu constituie izvor de drept". (c) Intervenientul remarcă faptul că contestatoarea, pentru motive care ne eludează dar care denotă o vădită lipsă de fundament, face inclusiv trimiteri greşite la textele de lege invocate. Astfel, aceasta susţine că Asocierea „se află în situaţia de excludere prevăzută de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016(...)" (pag. 5 din Concluziile Contestatoarei). Ofertantul este convins că, de fapt, trimiterea se voia a fi făcută la lit. h) menţionată iniţial, în caz contrar aflându-ne în situaţia în care prin Concluziile Contestatoarei s-ar aduce critici noi faţă de cele învederate prin contestaţie, ceea ce în mod evident nu ar putea fi primit. (d) Se menționează faptul că contestatoarea introduce totuşi o nouă critică pe care, în temeiul art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, solicită CNSC să o respină ca inadmisibilă. Se are aici în vedere susţinerea potrivit căreia Autoritatea Contractantă ar fi favorizat Asocierea ca urmare a contactării unui reprezentant al organului fiscal competent în legătură cu datoria înregistrată de ........... S.A. ......... şi astfel s-ar fi încălcat 39/46

principiul tratamentului egal reglementat la art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016. Pe lângă inadmisibilitatea evidentă a unui asemenea capăt de cerere la acest moment, intervenientul precizează că o asemenea aserţiune nu are niciun fel de fundament deoarece: Autoritatea Contractantă nu a făcut altceva decât să realizeze o simplă verificare privind situaţia de fapt constatată cu privire la ........... S.A. ........., demers menit a-i clarifica în acest mod comisiei de evaluare în mod direct situaţia în discuţie. Nu se poate deci reţine că o asemenea atitudine activă din partea Autorităţii Contractante ar fi determinat favorizarea în vreun fel a Asocierii, intervenientul putând chiar să suporte consecinţe neplăcute în cazul în care, în urma celor astfel constatate, s-ar fi ajuns la concluzia că oferta sa nu ar fi fost admisibilă şi, în consecinţă, ar fi fost respinsă. Mai mult, acest demers a fost unul suplimentar care nici nu s-ar fi impus, documentele şi informaţiile depuse de Asociere cu privire la situaţia existentă fiind mai mult decât clare în dovedirea inexistenţei, la acel moment, a oricărei situaţii de excludere prevăzute de legislaţia achiziţiilor publice în care s-ar fi putut afla subcontractantul propus iniţial. Cu toate acestea, Autoritatea Contractantă a dovedit o diligenţă sporită în derularea conformă a Procedurii şi în a se asigura de faptul că atribuirea contractului se va face unui ofertant capabil a-l implementa cu succes şi la termen. Aşa cum a arătat anterior, intervenientul susține că realizarea demersului antemenţionat nu a fost făcut de Autoritatea Contractantă prin depăşirea atribuţiilor sale ci, din contră, în exercitarea întocmai a tuturor acestora şi a rolului său activ, în pofida susţinerilor contrare ale Contestatoarei. Mai mult, aceasta din urmă înţelege să facă trimitere la prevederile art. 133 din H.G. nr. 395/2016 ca bază legală de reglementare a tuturor atribuţiilor pe care le poate avea o autoritate contractantă, însă textul de lege invocat nu dispune decât cu privire la obligaţia pe care o are comisia de evaluare „de a analiza și de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică" - deci nimic în legătură cu presupusa discreţie limitată/nelimitată a autorităţilor contractante în declararea ofertelor ca admisibile sau inadmisibile. În plus, ofertantul arată că dreptul legal al autorităţilor contractante de a efectua asemenea verificări directe transpare inclusiv din economia următoarelor texte legale (enumerate cu caracter exemplificativ): • art. 168 alin. (2) din Legea nr. 98/2016: „în cazul în care există incertitudini în ceea ce priveşte existenţa sau inexistenţa unei situaţii de excludere, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita în mod direct informaţii de la autorităţile competente străine prevăzute la alin. (1)." • art. 193 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 98/2016: „(4) Pe lângă informaţiile prevăzute la alin. (1)-(3), DUAE conţine şi informaţii cu privire la autoritatea publică sau partea terţă responsabilă cu întocmirea documentelor justificative, precum şi o declaraţie oficială care să ateste că operatorul economic are obligaţia să furnizeze, la cerere şi fără întârziere, documentele justificative respective. 40

(5) În cazul în care autoritatea contractantă poate obţine documentele justificative prevăzute la alin. (4) în mod direct, prin accesarea unei baze de date, DUAE cuprinde, de asemenea, informaţiile solicitate în acest scop, cum ar fi adresa de internet a bazei de date, orice dată de identificare şi, dacă este cazul, declaraţia necesară de acordare a consimţământului." Aşadar, în virtutea tuturor acestor prevederi legale ce consacră în mod clar autorităţilor contractante un rol activ în cadrul procedurilor pe care le derulează şi în considerarea inclusiv a principiului potrivit căruia qui potest maius, potest et minus (cine poate mai mult poate şi mai puţin), autorităţile contractante pot deci solicita şi obţine în mod legal şi direct informaţii de la autorităţi competente naţionale, cum este şi cazul de faţă, fără ca prin aceasta să se considere că favorizează vreunul din operatorii economici ce participă la o procedură de achiziţie publică. Ca un aspect corelativ, mergând pe logica Contestatoarei, intervenientul afirmă că s-ar putea susţine şi teza (exprimată aici extrem de simplist) potrivit căreia favorizarea s-ar face unui cu totul alt ofertant decât cel în legătură cu care autoritatea contractantă efectuează un demers precum cel în discuţie, deoarece respectivul demers se poate finaliza prin descalificarea ofertei verificate şi, în acest mod, atribuirea contractului s-ar face către un alt ofertant care ar fi astfel favorizat ca urmare a verificărilor directe realizate de autoritatea contractantă. În ceea ce priveşte aserţiunile din cuprinsul concluziilor contestatoarei referitoare la presupusa imposibilitate de aplicare a dispoziţiilor art. 170 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016, 3. Reluând în esenţă exact aceleaşi susţineri pe care le-a avut şi în cuprinsul contestaţiei sale, intervenientul reține că Contestatoarea se mărgineşte să mai adauge la acest punct (i) doar o reiterare a presupusului motiv de excludere privind lipsa obligaţiilor de plată la bugetul de stat şi (ii) o acuzaţie lansată la adresa comisiei de evaluare care, în opinia Contestatoarei, prin înlocuirea subcontractantului iniţial, „a încurajat practic atitudinea negativă a unui operator economic care a ales să eludeze legislaţia fiscală în detrimentul entităţilor care plătesc cu bună- credinţă şi în mod voluntar taxele şi impozitele legale". Or, toate acestea sunt doar simple opinii şi interpretări proprii ale Contestatoarei ce nu au niciun fundament legal deoarece, aşa cum intervenientul a arătat şi în cererea sa de intervenţie: (a) prin raport la prevederile art. 170 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016, legiuitorul a impus în sarcina autorităţilor contractante obligaţia de a verifica incidenţa uneia dintre situaţiile de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167 în legătură cu subcontractanţii propuşi de ofertanţi, iar în cazul în care identifică oricare dintre aceste situaţii de excludere, deci inclusiv dintre cele reglementate de art. 165, vor solicita respectivului ofertant înlocuirea o singură dată a respectivului subcontractant. (b) Intervenientul susține că sintagma de la alin. (2) al art. 170 „cu aplicarea în mod corespunzător a dispoziţiilor art. 171" invocată de Contestatoare ca temei al presupusei limitări privind înlocuirea unui subcontractant nu are în vedere posibilitatea înlocuirii unui subcontractant 41/46

doar cu aplicarea prevederilor art. 171 din Legea nr. 98/2016, ci doar impune în sarcina autorităţilor contractante obligaţia de a face aplicarea art. 171 mutatis mutandis şi pentru subcontractorul care s-ar afla „în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire" şi astfel, de a-i oferi acestuia posibilitatea de a furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere" (art. 171 reglementează situaţia operatorului economic aflat în asemenea situaţii). (c) Se reține că trebuie avut în vedere inclusiv faptul că situaţiile de excludere reglementate de art. 165 din Legea nr. 98/2016 nu sunt de natura celor prevăzute la art. 164 şi 167 din acelaşi act normativ, sens în care, prin raport la gravitatea primelor, acestea nu ar putea fi în mod evident remediate prin simple măsuri luate de ofertanţi/subcontractanţi ce ar putea fi considerate „suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere". (d) C.N.S.C. a decis în situaţii similare celei din speţa de faţă în sensul că înlocuirea unui subcontractant, în condiţiile în care acesta se afla în situaţiile de excludere prevăzute la art. 165 din Legea nr. 98/2016, s-a efectuat în mod corect de către autoritatea contractantă cu respectarea dispoziţiilor art. 170 alin. (1) şi (2) din acelaşi act normativ, 4. Deşi intervenientul nu înţelege pe deplin aserţiunea din finalul Concluziilor Contestatoarei, acesta necriticând în vreun fel oferta sa, face totuşi precizarea că, potrivit jurisprudenţei în materie, autoritatea de lucru judecat „reprezintă un principiu ce guvernează activitate de înfăptuire a justiţiei şi în virtutea căruia un litigiu soluţionat printr-o hotărâre judecătorească definitivă nu mai poate forma obiectul unui nou proces având acelaşi obiect, aceeaşi cauză şi aceleaşi părţi. Ea este caracteristică doar hotărârilor judecătoreşti şi nu actelor administrativ- jurisdicţionale{...)" (Decizia nr. 7079/02.11.2017, Curtea de Apel Craiova, Secţia de contencios administrativ şi fiscal). În concluzie, în considerarea tuturor celor prezentate în cererea de intervenţie şi a prezentelor concluzii scrise, intervenientul solicită admiterea, în principiu, a cererii de intervenţie, astfel cum a fost formulată, respingerea contestaţiei ca nefondată şi neîntemeiată, precum și menţinerea rezultatului Procedurii şi, pe cale de consecinţă, constatarea legalităţii declarării ofertei sale ca fiind câştigătoare. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, online, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect ”.. ......... - „LUCRĂRI DE INTERVENŢIE ... .........”, cod CPV 45240000-1. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. În raportul procedurii nr. A13357/08.12.2020 s-a consemnat depunerea a 2 oferte, respingerea ofertei depusă de asocierea ......... SA 42

- ... SRL ca neconformă, admisibilitatea ofertei depusă de asocierea ........... SA – ........... SRL, precum și desemnarea acesteia ca fiind câștigătoarea procedurii, cu o propunere financiară de 15.822.220,00 lei fără TVA. Împotriva raportului procedurii nr. A13357/08.12.2020, precum şi a tuturor documentelor ce au stat la baza declarării ofertei Asocierii ......... SA - .... ca neconformă, ......... SA în calitate de lider de asociere a formulat contestația care a făcut obiectul dosarului nr. ..., soluționată prin decizia nr. ..., prin care: - s-a admis contestația formulată de către ......... SA - s-a dispus anularea deciziei de respingere ca neconformă a ofertei depusă de Asocierea SC ......... SA ......... (lider) - SC … SRL, anularea raportului procedurii nr. A13357/08.12.2020 în partea privind oferta depusă de Asocierea SC ......... SA ......... (lider) - SC …. SRL precum și a comunicărilor subsecvente; - s-a obligat autoritatea contractantă la continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei depusă de Asocierea SC ......... SA ......... (lider) - SC … SRL potrivit motivării și desemnarea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile, în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei; - s-a respins cererea de intervenție formulată de ........... SA. În raportul procedurii nr. A1513/01.03.2021 s-a consemnat admisibilitatea ofertelor depuse de asocierea ........... SA – ........... SRL și asocierea ......... SA - … SRL, precum și desemnarea ofertei depusă de asocierea ........... SA – ........... SRL ca fiind câștigătoarea procedurii, cu o propunere financiară de 15.822.220,00 lei fără TVA, asocierea ......... SA - … SRL situându-se pe locul 2 cu o propunere financiară de 17.184.919,31 lei fără TVA. Împotriva rezultatului procedurii transmis prin adresa nr. A1521/ 01.03.2021,

precum

și

a

raportului

procedurii

nr. A1513/01.03.2021, ......... SA a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. 530/2021. Ca un aspect prealabil, Consiliul va admite, în principiu, cererea de intervenție formulată de ........... SA în calitate de lider al asocierii ........... SA – ........... SRL. Acesta are interes să intervină în cauză, deoarece a fost desemnat câștigător al procedurii potrivit raportului procedurii nr. A1513/ 01.03.2021, fiind incidente în cauză dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și art. 61 și următoarele din cod procedură civilă. Analizând contestaţia formulate de ......... SA, în calitate de lider al asocierii ......... SA - .... SRL, Consiliul reține că acesta aduce critici privind oferta câștigătoare depusă de asocierea ........... SA – ........... SRL, sub următoarele aspecte: - modul de prezentare a acordului de asociere, deoarece nu s-au precizat care sunt activităţile ce revin fiecărui membru al asocierii; - oferta asocierii câştigătoare trebuia exclusă în temeiul art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, întrucât subcontractorul propus, ........... 43/46

S.A. ar fi omis să informeze în mod corect autoritatea contractantă în legătură cu existenţa unor datorii la bugetul local; - imposibilitatea aplicării dispoziţiilor art. 170 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016, privind înlocuirea subcontractantului ........... SA; -de asemenea, contestatorul critică și „lipsa de diligenţă a autorităţii contractante şi în ceea ce priveşte verificarea (in)capacităţii financiare de derulare a contractului de achiziţie publică de către Asocierea ........... SA - ........... SRL”. Din verificarea documentelor aflate la dosar, Consiliul reține, cu privire la primul aspect contestat că asocierea ........... SA - ........... SRL a depus în ofertă acordul de asociere. Ulterior, prin adresa nr. A12463/16.11.2020, autoritatea contractantă i-a solicitat să procedeze la detalierea părţilor din contract ce vor fi executate de fiecare membru al asocierii, prin enumerarea obiectivelor/ categoriilor de lucrări ce revin fiecărui ofertant; asocierea a răspuns cu adresa nr. 01/1865/17.11.2020, depunând în completare acord de asociere conform căruia asociaţii au reglementat, convenit şi detaliat în mod corespunzător atât asupra părţii din contractul de achiziţie publică pe care îl va realiza fiecare, cât şi asupra cotelor de participare pe care fiecare asociat le va avea în cadrul Asocierii, cu indicarea expresă a acestora. Se reține că la răspunsul transmis, a fost anexat și documentul intitulat „Defalcarea lucrărilor între asociaţi" în cuprinsul căruia sunt enumerate obiectivele ce revin fiecărui asociat, oferind astfel informațiile solicitate de autoritatea contractantă. Prin urmare, critica formulată de contestator va fi respinsă ca nefondată. În ceea ce privește critica contestatorului privind înlocuirea subcontractantului ........... SA ........., se reține că prin adresa nr. A1163/13.02.2021, autoritatea contractantă i-a solicitat asocierii desemnată câștigătoare, în temeiul art. 170 alin. (1) și (2), următoarele: „având în vedere că ........... SA ......... se află în situațiile prevăzute la art. 165 din Legea nr. 98/2016, respectiv înregistrează datorii la bugetul local, se solicită înlocuirea acestui subcontractant în conformitate cu art. 170 alin. (1) și (2) din Legea nr. 98/2016”. Asocierea a dat curs solicitării autorității în data de 18.02.2021 înlocuind subcontractantul ........... S.A. cu un nou subcontractant, respectiv Metaltrade International S.R.L., transmițând documentele justificative aferente acestuia (acord de subcontractare, declarații, certificat ONRC, caziere, certificate de atestare fiscală) cu precizarea că acesta va prelua integral părțile din contract ce urmau să fie executate de subcontractantul înlocuit - obiectivele 1,10 și 12, în valoare de 311.300 lei, reprezentând 1,97% din contract. În urma analizării documentelor pe care le-a depus pentru Metaltrade International S.R.L., autoritatea contractantă a decis acceptarea acestuia. Potrivit art. 170 din Legea nr. 98/2016, „(1) Autoritatea contractantă are obligația de a verifica inexistența unei situații de excludere la art. 164, 165 și 167 în legătură cu subcontractanții propuși. 44

(2) În cazul în care este identificată o situaţie de excludere, cu aplicarea în mod corespunzător a dispoziţiilor art. 171, autoritatea contractantă solicită ofertantului/candidatului o singură dată să înlocuiască un subcontractant în legătură cu care a rezultat, în urma verificării, că se află în această situaţie." Rezultă că legiuitorul a impus în sarcina autorităţilor contractante obligaţia de a verifica incidenţa uneia dintre situaţiile de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167 în legătură cu subcontractanţii propuşi de ofertanţi, iar în cazul în care identifică oricare dintre aceste situaţii de excludere, va solicita respectivului ofertant înlocuirea o singură dată a respectivului subcontractant. Așa cum reiese din cele expuse anterior, autoritatea contractantă a permis

asocierii

câștigătoare

înlocuirea

subcontractantului declarat, ........... S.A. cu un altul, respectiv .... S.R.L. în condițiile prevăzute de dispozițiile art. 170 din Legea nr. 98/2016, iar critica contestatorului sub acest aspect va fi respinsă ca nefondată. În aceste condiții, criticile contestatorului privind excluderea ofertei câștigătoare în temeiul art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, pe motiv că subcontractorul propus ........... S.A. ar avea datorii la bugetul local nu mai au relevanță, întrucât acesta a fost înlocuit, în condițiile legii. Referitor la critica privind „lipsa de diligenţă a autorităţii contractante şi în ceea ce priveşte verificarea (in)capacităţii financiare de derulare a contractului de achiziţie publică de către Asocierea ........... SA - ........... SRL”, Consiliul apreciază că susținerile contestatorului nu au nicio relevanţă cu privire la procedură, întrucât prin documentația de atribuire nu au fost formulate cerințe în acest sens. În opinia Consiliului, contestatorul a formulat doar niște speculaţii care vizează date financiare valabile la finele anului 2019 pe site-ul ...., privind capitalul societăților ........... SA și ........... SRL. Totodată, se reține că procedura în cauză este simplificată, fiind aplicabile prevederile art. 113 alin. (11) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora în cadrul unei asemenea proceduri pot fi solicitate doar cerinţe privind: „d) motive de excludere, în conformitate cu capitolul IV, secţiunea a 6-a, paragraful 2 din Legea nr. 98/2016; d) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, în conformitate cu art. 173 din Legea nr. 98/2016, şi e) experienţa similară, în conformitate cu art. 179 lit. a) şi b) din Legea nr. 98/2016”. Prin urmare, și această critică va fi respinsă ca nefondată. Față de cele expuse anterior în motivare, Consiliul apreciază că în mod corect autoritatea contractantă a desemnat câștigătoare oferta depusă de Asocierea ........... SA - ........... SRL”, criticile contestatorului urmând a fi respinse ca neîntemeiate. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ......... SA. Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de 45/46

procedură civilă, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de ........... SA. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de către ......... SA în contradictoriu cu .......... În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de ........... SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

46