Decizie CNSC 763/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 763/C4/675 Data: 14.04.2021 Prin contestaţia nr. 280/25.03.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 15252/25.03.2021, depusă de către SC TELECERNA SRL, cu sediul în sat Rapoltu Mare, comuna Rapoltu Mare, Drumul Judeţean nr. 107A, Complexul Turistic Steaua Mureşului cam. 104, judeţul Hunedoara, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J20/387/2001 şi Cod Unic de Înregistrare 13880241, formulată împotriva procedurii simplificate privind atribuirea contractului având ca obiect „Execuţie lucrări pentru obiectivul de investiţii Construire locuinţe sociale cu centru educaţional şi îmbunătăţirea infrastructurii publice urbane, în municipiul Orăştie, judeţul Hunedoara”, organizată de către PRIMĂRIA MUNICIPIULUI ORĂŞTIE cu sediul în Orăştie, Piaţa Aurel Vlaicu nr. 3, judeţul Hunedoara, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 3825/19.03.2021 şi a actelor subsecvente şi dependente de acestea, - anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii către ofertantul declarat câştigător SC KAUFMANN INDUSTRIES SRL, - anularea raportului procedurii nr. 3821/19.03.2021 în ceea ce priveşte concluziile privind evaluarea ofertei Asocierii petente precum şi a tuturor actelor subsecvente şi dependente de acestea, emise în legătură cu procedura de atribuire în cauză, - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei depusă de asocierea contestatoare, conform considerentelor deciziei şi stabilirea rezultatului procedurii conform prevederilor legale aplicabile în materia achiziţiilor publice. Prin adresa nr. 159/31.03.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 17268/05.04.2021, SC KAUFMANN INDUSTRIES SRL cu sediul în 1

localitatea Mintia, str. Lucian Blaga nr. 181, judeţul Hunedoara, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J20/693/2003 şi Cod Unic de Înregistrare 15548827, în calitate de operator economic declarat câştigător în cadrul procedurii de atribuire antemenţionate, organizată de către PRIMĂRIA MUNICIPIULUI ORĂŞTIE în calitate de autoritate contractantă, formulează cerere de intervenţie, prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC TELECERNA SRL ca fiind neîntemeiată şi menţinerea raportului de evaluare prin care autoritatea contractantă a declarat oferta SC KAUFMANN INDUSTRIES SRL câştigătoare şi oferta SC TELECERNA SRL neconformă. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de SC TELECERNA SRL, în contradictoriu cu PRIMĂRIA MUNICIPIULUI ORĂŞTIE și dispune anularea raportului procedurii, a tuturor actelor subsecvente. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei contestatoarei, în conformitate cu cele dispuse în prezenta. În temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, respinge ca nefondată cererea de intervenție depusă de SC KAUFMANN INDUSTRIES SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 280/25.03.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 15252/25.03.2021, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva procedurii simplificate privind atribuirea contractului având ca obiect „Execuţie lucrări pentru obiectivul de investiţii Construire locuinţe sociale cu centru educaţional şi îmbunătăţirea infrastructurii publice urbane, în municipiul Orăştie, judeţul Hunedoara”, organizată de către ... cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 3825/19.03.2021 şi a actelor subsecvente şi dependente de acestea, - anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii către ofertantul declarat câştigător SC ... SRL, - anularea raportului procedurii nr. 3821/19.03.2021 în ceea ce priveşte concluziile privind evaluarea ofertei Asocierii petente precum şi a tuturor actelor subsecvente şi dependente de acestea, emise în legătură cu procedura de atribuire în cauză, - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei depusă de asocierea contestatoare, conform considerentelor deciziei şi stabilirea rezultatului procedurii conform prevederilor legale aplicabile în materia achiziţiilor publice. Prin adresa nr. 159/31.03.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 17268/05.04.2021, SC ... SRL cu sediul în localitatea ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., în calitate de operator economic declarat câştigător în cadrul procedurii de atribuire antemenţionate, organizată de către ... în calitate de autoritate contractantă, formulează cerere de intervenţie, prin 1

care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC ... SRL ca fiind neîntemeiată şi menţinerea raportului de evaluare prin care autoritatea contractantă a declarat oferta SC ... SRL câştigătoare şi oferta SC ...SRL neconformă. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 280/25.03.2021, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 15252/25.03.2021, SC ...SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei sale ca neconformă la etapa de evaluare a propunerilor tehnice, în baza art. 215 alin. (5), din Legea 98/2016 coroborat cu art. 137, alin. (3), lit.a) din H.G. nr. 395/2016 şi de asemenea că oferta declarată câştigătoare este cea depusă de către S.C. ... SRL, având o propunere financiară de 11.353.384,09 lei fără TVA., ofertă a cărei preţ reprezintă 98% din valoarea estimată. Contestatoarea, menţionează că deşi la procedură au participat trei operatori economici, singura ofertă admisibilă şi conformă în cadrul procedurii a rămas oferta declarată câştigătoare, depusă de către SC ... SRL, având o propunere financiară de 98% din valoarea estimată, ajungându-se asfel la situaţia în care o procedură ce are ca şi criteriu de atribuire "Preţul cel mai scăzut", să fie atribuită ofertantului participant la procedură, cu preţul cel mai mare. Prin adresa nr. 3825/19.03.2021 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă îi comunică următoarele: "Comisia de evaluare numită prin Dispoziţia nr. 88 din 03.02.2021, declară oferta dumneavoastră ca neconformă, la etapa de evaluare a propunerilor tehnice, în baza art. 215 alin. (5). din Legea 98/2016 privind achiziţiile publice, coroborat cu art. 137. alin. (3), lit.a) din H.G. nr. 395/2016 privind Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică /acordului -cadru din Legea 98/2016 privind achiziţiile publice. În oferta prezentată de Asocierea SC ... SRL (Leader) - ... SRL (Ofertant) cu subcontractant ... SRL, nu s-au regăsit autorizaţiile necesare pentru efectuarea lucrărilor de montare a hidranţilor conform Proiectului Tehnic nr. 27/octombrie 2019 .... Oferta declarată câştigătoare este cea depusă de către S.C. ... SRL, având o propunere financiară de 11.353.384,09 lei fără TVA". Din adresa de comunicare a rezultatului procedurii şi din raportul procedurii se inţelege că, autoritatea contractantă a respins oferta Asocierii SC ... SRL motivând, neîndeplinirea unei presupuse cerinţe din caietul de sarcini privind autorizaţiile necesare montării a doi hidranţi prevăzuţi în proiect. Din economia adresei de comunicare a rezultatului procedurii, rezultă că autoritatea contractantă a exclus de la procedură oferta depusă de Asocierea SC ... SRL, pentru că nu a făcut dovada prin documentele depuse înainte de termenul limită de depunere a ofertelor că dispune de 2

următoarele autorizaţii, pretinzând că ar fi fost solicitate prin caietul de sarcini, fiind necesare pentru montarea celor doi hidranţi prevăzuţi în Proiectul Tehnic. a. Autorizaţia pentru efectuarea de „Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră; b. Autorizaţia pentru efectuarea lucrărilor de „Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi"; c. Autorizaţia pentru efectuarea lucrărilor de „Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu". Autoritatea contractantă motivează respingerea ofertei Asocierii SC ... SRL, invocând dispoziţiile art. 215 alin. (5), din Legea 98/2016, coroborat cu art. 137, alin. (3), lit.a) din H.G. nr. 395/2016. Contestatoarea apreciază decizia comisiei de evaluare de excludere de la procedură a ofertei sale ca fiind una abuzivă si nelegală, cu încălcarea legislaţiei şi a doctrinei privind achiziţiile publice, pentru următoarele motive: I. Niciunde în documentaţia de atribuire nu s-a solicitat, niciuna dintre cele trei autorizaţii menţionate în solicitarea de clarificări. Din analiza conţinutului caietului de sarcini sau a cerinţelor prezentate în documentele achiziţiei nu se regăseşte niciunde o solicitare din partea autorităţii contractante privind obligativitatea ofertanţilor pentru a deţine cel puţin una (cu atât mai puţin a tuturor celor trei) din autorizaţiile menţionate la care face referire autoritatea contractantă. Astfel, în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă face mai multe afirmaţii neprobate, contrazise de conţinutul documentaţiei de atribuire precum "(Ofertant) cu subcontractant ...SRL, nu îndeplineşte cerinţele solicitate în fişa de date şi caietul de sarcini...", fără să indice care este cerinţa caietului de sarcini neîndeplinită. Autoritatea contractantă nu a indicat/a evitat permanent să indice care este cerinţa caietului de sarcini ce nu a fost îndeplinită de Asocierea SC ... SRL, şi nici nu poate să indice o asemenea cerinţă nici în punctul său de vedere ce urmează a fi transmis, pentru simplu motiv că, niciunde caietul de sarcini nu prevede obligativitatea prezentării înainte de termenul de depunere a ofertei, documente care să probeze deţinerea celor trei Autorizaţii la care se face referire în solicitarea de clarificări, pentru montarea celor doi hidranţi exteriori. Autoritatea contractantă recunoaşte în adresa de comunicare a rezultatului procedurii că " ... pe parcursul evaluării ofertei, s-a asigurat respectarea cadrului legal de către ofertanta SC ... SRL, prin prezentarea unui contract de prestări servicii, încheiat cu o firmă autorizată care să efectueze lucrările de montare a hidranţilor", dar trage concluzia greşită, în afara cadrului fixat de legislaţie că "autoritatea contractantă consideră că operatorul economic nu îndeplineşte cerinţele pentru executarea corespunzătoare a contractului" fără să precizeze niciodată care ar fi cerinţele pentru executarea corespunzătoare a contractului, şi mai ales, unde/cum sunt aceste cerinţe solicitate. 3

Raportat la dispoziţiile art. 154 din Legea 98/2016, având în vedere că niciunde în documentaţia de atribuire nu există o cerinţă completă, corectă şi precisă cu privire la obligativitatea ca ofertanţii să deţină autorizaţiile enumerate anterior, contestatoarea consideră că, dispoziţiile art. 215 alin. (5), din Legea 98/2016 şi ale art. 137, alin. (3), lit.a) din H.G. nr. 395/2016 sunt aplicate în mod abuziv sau altfel spus, nu sunt aplicabile în speţa supusă judecăţii. II. Decizia de excludere de la procedură a fost luată cu ignorarea dispoziţiilor art. 151 litera b) din HG 395/2016. Autoritatea contractantă face afirmaţia "Aşadar, în situaţia în care anumite lucrări nu pot fi executate de ofertant, acestea nu pot fi executate decât de un subcontractant autorizat", dar elimină/nu ia în considerare că, legiuitorul a prevăzut posibilitatea execuţiei lucrărilor de către un subcontractant declarat pe parcursul derulării contractului, în situaţia prevăzută la art. 160 lit. c) din HG nr. 395/2016, cu atât mai mult cu cât chiar autoritatea contractantă afirmă "pe parcursul evaluării ofertei, s-a asigurat respectarea cadrului legal de către ofertanta SC ... SRL, prin prezentarea unui contract de prestări servicii, încheiat cu o firmă autorizată care să efectueze lucrările de montare a hidranţilor." În consecinţă, faţă de conţinutul documentaţiei de atribuire, faţă de solicitarea de clarificări, contestatoarea apreciază că prin răspunsul său, a dovedit şi chiar autoritatea contractantă a recunoscut, că aceasta este pregătită pentru executarea contractului cu respectarea dispoziţiilor legale, că a prevăzut în oferta financiară pentru toate categoriile de lucrări costurile aferente pentru montarea celor doi hidranţi exteriori. Legiuitorul a prevăzut şi o metodologie de introducere pe parcursul derulării contractului a unor subcontractanţi noi, prin dispoziţiile art. 152 şi următoarele, fără a mai fi necesară completarea DUAE în cadrul procedurii. Contestatoarea face, de asemenea, următoarele precizări: i. prin nominalizarea unui subcontractant după semnarea contractului pentru execuţia celor doi hidranţi exteriori, prezentarea autorizaţiilor pentru montarea hidranţilor prevăzuţi în Proiectul Tehnic, solicitate prin clarificarea transmisă cu adresa nr. 2750/01.03.2021 nu afectează criteriile de calificare şi aplicarea criteriului de atribuire raportat la momentul evaluării ofertelor; ii. introducerea în contract a unui subcontractant pentru montarea hidranţilor pe parcursul derulării contractului, nu modifică preţul contractului; iii. introducerea unui nou subcontractant pentru montarea celor doi hidranţi este strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică; iv. prin introducerea unui nou subcontractant pentru montarea celor doi hidranţi, nu este schimbat caracterul general al obiectului contractului de achiziţie publică, fapt ce presupune că scopul contractului, precum şi indicatorii principali ce caracterizează rezultatul respectivului contract rămân nemodificaţi, astfel încât, raportat la dispoziţiile art. 160 din HG nr. 395/2016, introducerea pe parcursul derulării contractului a SC ...SRL pentru executarea lucrărilor de montare a celor doi hidranţi, nu 4

reprezintă o modificare substanţială aşa cum este definită la art. 211 din Legea nr. 98/2016. Având în vedere cele precizate mai sus, contestatoarea consideră că, în speţa supusă judecăţii sunt aplicabile dispoziţiile art 151 lit. b) din HG nr. 395/2016, situaţie care probează faptul că autoritatea contractantă a luat decizii contrare dispoziţiilor art. 2 din Legea nr. 98/2016, respectiv promovarea concurenţei, rezultând de aici că, dispoziţiile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 şi ale art. 137, alin. (3), lit.a) din H.G. nr. 395/2016 au fost aplicate în mod abuziv sau altfel spus, nu sunt aplicabile în speţa supusă judecăţii. III. În opinia contestatoarei, decizia de respingere a ofertei sale este una disproporţionată în raport cu scopul urmărit. Jurisprudenţa Consiliului în privinţa evaluării unei oferte este constantă. În acest sens, principiul proporţionalităţii, prevăzut la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, care guvernează întreaga procedură de atribuire impune cu necesitate ca actele autorităţii contractante să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite. Prezentarea celor trei Autorizaţii la care se face referire prin solicitarea de clarificare transmisă cu adresa nr. 2750/01.03.2021, chiar dacă sunt necesare pentru montarea hidranţilor, nu reprezintă criterii de calificare solicitate în mod explicit de autoritatea contractantă şi nu influenţează criteriul de atribuire. Nu este de neglijat aspectul reţinut chiar de autoritatea contractată în raportul procedurii nr. 3821/19.03.2021 respectiv faptul că, valoarea de montaj a celor doi hidranţi reprezintă 0.02% din valoarea ofertată. "Principiul proporţionalităţii impune, după cum se arată, ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se faptul că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite" (Hotărârea Curţii Europene din 05.05.1998, Nationa Farmer's Union şi alţii, C 157/96, pct. 60). Respingerea imediată a ofertei Asocierii SC ... SRL, pe motiv că nu a declarat încă din faza de ofertare, un subcontractant ce urmează să execute lucrări de o valoare de 0.02% din valoarea ofertei, subcontractant a cărui prezenţă este strict necesară pentru derularea contractului dar pe a cărui autorizaţii nu se bazează pentru acoperirea criteriilor de calificare, conduce la încălcarea principiului proporţionalităţii, prevăzut la art. 2 din Legea nr. 98/2016, cu atât mai mult cu cât legiuitorul a prevăzut o rezolvare favorabilă a acestei situaţii prin dispoziţiile art. 151 litera b) din HG nr. 395/2016. 5

IV. Autoritatea contractantă nu a urmărit propriul interes, interesul public şi aplicarea unui cadru concurenţial în procesul de analiză a ofertelor şi desemnarea ofertei câştigătoare. Din cele trei oferte depuse, au fost excluse două, cea a Asocierii SC ... SRL în mod abuziv pe baza unor interpretări ce nu au legătură cu legislaţia achiziţiilor publice şi cu practica în domeniu, pentru ca la final, contractul să fie atribuit unui ofertant ce a avut o ofertă financiară cu o valoare de 98% faţă de valoarea estimată. Prin răspunsul la clarificări contestatoarea a arătat iar autoritatea contractantă a înţeles că, la întocmirea propunerii tehnice şi a ofertei financiare a avut în vedere ca montarea hidranţilor să fie făcută de o persoană autorizată, cu care are în derulare un contract de prestări servicii. Se constată caracterul eronat al evaluării făcute de autoritatea contractantă, aprecierile sale nefiind de natură a determina neconformitatea/inacceptabilitatea ofertei Asocierii SC ... SRL în ceea ce priveşte aspectele invocate şi analizate, motivele de respingere neputând fi reţinute, devenind obligatorie reevaluarea ofertei cu luarea în considerare a considerentelor expuse anterior, urmând ca oferta Asocierii SC ... SRL să fie declarată conformă şi ulterior să participe la aplicarea criteriului de atribuire "preţul cel mai scăzut" cu consecinţa ocupării primului loc în clasament. Autoritatea contractantă a depus, în copie, dosarul achiziţiei, anexat punctului de vedere nr. 4489/31.03.2021, înregistrat la Consiliu sub nr. 16588/01.04.2021 prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC ... SRL ca fiind nefondată. De asemenea, autoritatea contractantă menţionează următoarele: Oferta depusă de Asocierea ... cu subcontractant ... SRL a fost respinsă ca neconformă în temeiul art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/ 2016 şi art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/ 2016, deoarece nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini, cu referire la prezentarea autorizărilor necesare execuţiei lucrărilor conform legislaţiei în vigoare, cerinţă impusă prin cap. 20 (pc. 1 pg. 70) din caietul de sarcini şi secţiunea IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice (pc.1, penultimul paragraf) din fişa de date a achiziţiei. În acest sens, conform proiectului tehnic din caietului de sarcini, se regăseşte ca fiind obiect al achiziţiei inclusiv execuţia instalaţiilor de hidranţi exteriori poziţionaţi subteran, descrisă în cadrul specialităţii "Instalaţii sanitare", a cărei execuţie este obligatoriu a se efectua de către persoane fizice şi juridice atestate, conform prevederilor art. 53 din Legea nr. 307/ 2006 privind apărarea împotriva incendiilor. Atestarea persoanelor se realizează conform Metodologiei din 6 aprilie 2010 de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor, aprobată prin Ordinul Ministrului Administraţiei şi Internelor nr. 87/ 2010. În oferta prezentată de Asocierea ...SRL, nu s-au regăsit autorizaţiile necesare pentru efectuarea lucrărilor de montare a hidranţilor conform Proiectului Tehnic nr. 27/octombrie 2019, eliberate conform Ordinului nr. 87/ 2010 menţionat anterior. 6

Având în vedere site-ul Ministerului Afacerilor Interne - Departamentul pentru Situaţii de Urgenţă - Inspectoratul General pentru situaţii de Urgenţă, unde apar toate persoanele juridice autorizate conform OMAI nr. 87/2010, ofertanta SC ... SRL, asociatul (SC ... SRL) şi subcontractantul (SC ... SRL) declaraţi de către ofertantă la momentul depunerii ofertei, nu sunt persoane juridice autorizate pentru a efectua lucrările de montare a hidranţilor. Autoritatea contractantă a invocat art. 51 şi art. 133 alin. (1) şi alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, şi astfel a solicitat clarificări ofertantei SC ... SRL, cu privire la faptul că, nu s-au regăsit în cadrul propunerii tehnice, informaţii referitoare la autorizaţiile necesare pentru efectuarea lucrărilor de montare a hidranţilor. Conform adresei de răspuns nr. 174/03.03.2021, la solicitarea de clarificări nr. 2750/01.03.2021, emisă de Asocierea SC ...SRL ... SRL cu subcontractant ... SRL, s-au prezentat următoarele: - Contract prestări servicii nr. 51/27.05.2016, încheiat între SC ... SRL (prestator) şi SC ...SRL (beneficiar), obiectul contractului - efectuarea de către prestator a lucrărilor: • Servicii de verificare, instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu; • Instalare, verificare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră; • Servicii de verificare, reparare şi încărcare stingătoare, instalare, verificare şi întreţinere instalaţii de stingere cu hidranţi interiori şi exteriori, şi sprinklere. - Autorizaţie nr. 0501 din 08.12.2010, prin care se autorizează SC ... SRL pentru efectuarea lucrărilor de „Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră; - Autorizaţie nr. 1267 din 24.08.2011, prin care se autorizează SC ... SRL pentru efectuarea lucrărilor de „Verificare, reîncărcare şi reparare a stingătoarelor de incendiu, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră"; - Autorizaţie nr. 4638 din 25.08.2014, prin care se autorizează SC ... SRL pentru efectuarea lucrărilor de „Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu"; - Certificat de absolvire cursuri specializare pentru ..., privind ocupaţia de „Tehnician pentru sisteme şi instalaţii de limitare şi stingere a incendiilor", cod COR 724206. După cum rezultă din cele de mai sus, ofertanta SC ...SRL a precizat că aceste lucrări vor fi executate de prestatorul SC ... SRL, care nu a fost declarat în ofertă la momentul depunerii acesteia. Faptul că, pe parcursul evaluării ofertei, s-a asigurat respectarea cadrului legal de către ofertanta SC ... SRL, prin prezentarea unui contract de prestări servicii, încheiat cu o firmă autorizată care să efectueze lucrările de montare a hidranţilor, autoritatea contractantă consideră că 7

operatorul economic nu îndeplineşte cerinţele pentru executarea corespunzătoare a contractului. Referitor la necesitatea subcontractării anumitor părţi din lucrare, potrivit art. (3) alin. (1) lit. yy din Legea nr. 98/2016 subcontractant reprezintă orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Aşadar, în situaţia în care anumite lucrări nu pot fi executate de ofertant, acestea nu pot fi executate decât de un subcontractant autorizat. Referitor la necesitatea includerii în ofertă a subcontractantului, relevante sunt următoarele dispoziţii legale: art. 55 alin.(1), art. 60 alin. (1) şi art. 193 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. Din cele de mai sus rezultă cu claritate obligaţia ofertantului de a nominaliza subcontractantul, de a depune DUAE-ul pentru acesta şi acordul de subcontractare, astfel încât, pe baza lor, autoritatea contractantă să poată verifica existenţa situaţiilor mai sus enumerate şi pentru a decide asupra admisibilităţii ofertei. Prin urmare, ofertanta SC ... SRL, la momentul depunerii ofertei, avea obligaţia de a nominaliza subcontractantul, de a depune DUAE -ul pentru acesta şi acordul de subcontractare, în ceea ce priveşte execuţia lucrărilor de montare a hidranţilor. DUAE reprezintă o declaraţie pe baza căreia se verifică îndeplinirea criteriilor de calificare, inclusiv pentru subcontractant, astfel că nu se poate admite depunerea sa ulterioară, adică acesta neputând fi completat prin intermediul clarificărilor. Ofertanta SC ....SRL trebuia să facă dovada modului de executare a lucrărilor de montare a hidranţilor, încă de la momentul depunerii ofertei, respectiv a deţinerii propriilor autorizaţii/atestate necesare, în caz contrar fiind obligată la nominalizarea subcontractantului în ofertă şi a depunerii DUAE aferent. SC .... SRL, trebuia declarat subcontractant, cu depunerea documentelor corespunzătoare, neputând fi acceptată ca fiind legală depunerea ulterioară şi luarea în considerare a unui contract de prestări servicii şi a autorizaţiilor aferente. Societatea nominalizată, executând lucrări în cadrul contractului, are calitatea de subcontractant, astfel că trebuia să fie declarată ca subcontractant la data depunerii ofertei. În sensul celor menţionate mai sus, este şi jurisprudenţa CNSC, respectiv Decizia nr. ....din data de 14.10.2020, ce prezintă exact aceiaşi situaţie.  Având în vedere toate considerentele expuse anterior, autoritatea contractantă apreciază că, trebuie respinsă ca nefondată contestaţia SC ... SRL şi să se dispună continuarea procedurii de atribuire prin semnarea contractului de achiziţie publică conform raportului procedurii încheiat. Prin adresa nr. 159/31.03.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 17268/05.04.2021, SC ... SRL, în calitate de operator economic declarat câştigător în cadrul procedurii de atribuire antemenţionate, organizată de 8

către ... în calitate de autoritate contractantă, formulează cerere de intervenţie, prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de către SC ... SRL ca fiind neîntemeiată şi menţinerea raportului de evaluare prin care autoritatea contractantă a declarat oferta SC ... SRL câştigătoare şi oferta SC ... SRL neconformă. Pentru acest obiectiv de investiţii autoritatea contractantă a întocmit proiectul nr. 27/2019 prin societatea SC ... SRL. În acest proiect la paginile 15 „Instalaţia de hidranţi exteriori", la pagina 44 „V.03. cerinţa Cc - Securitatea la incendiu” pag. 85 „Instalaţia de Hidranţi exteriori" şi la pagina 90-91, punctele 9-10-11 din „Proiectul Tehnic nr. 27/2019 prevede în conţinutul fişei de date a achiziţiei Modalitatea de îndeplinire pag. 6-7 a contractului/executării lucrărilor, astfel: "La stabilirea acestei cerinţe, s-a avut în vedere şi diversitatea activităţilor obiect al prezentei achiziţii, ce necesită clarificări/ abilitări/ certificări/ autorizări/ etc. impuse de legislaţia în vigoare, considerând astfel că, pentru verificarea şi urmărirea executării lucrărilor conform prevederilor legale în vigoare, este necesar ca autoritatea contractantă să cunoască subcontractanţii încă de la momentul ofertării. În acest sens, la verificarea îndeplinirii cerinţei, se vor avea în vedere şi prevederile art. 3, alin. (1), pct. 51 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. ...” Ori, oferta depusă de către societatea contestatoare nu conţine nici autorizaţiile/certificările specifice pentru lucrări de montare hidranţi exteriori şi nici nu a declarat vreun subcontractant care să deţină aceste autorizaţii/certificări specifice pentru executarea de lucrări la instalaţia de stingere a incendiului - hidranţi - odată cu depunerea ofertei. Pentru a formula o astfel de afirmaţie, intervenienta susţine că a consultat site-ul Ministerului Afacerilor Interne-Departamentul pentru Situaţii de Urgenţă- Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă - Centrul Naţional pentru Securitate la Incendiu şi Protecţie Civilă unde apar toate persoanele autorizate conform OMAl nr. 87/2010 cu modificările şi completările ulterioare, pentru efectuarea lucrărilor de instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră, şi de aici a rezultat că subcontractantul declarat de către ofertant la momentul depunerii ofertei SC ... SRL, nu îndeplineşte această cerinţă. Revenind la fişa de date a achiziţiei, la SECŢIUNEA III Informaţii juridice, economice, financiare şi tehnice pct. III. 1.1.a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului, punctele 1 şi 2, autoritatea contractantă menţionează: Notă: 1. Nedepunerea DUAE odată cu oferta (inclusiv pentru asociat/ terţ susţinător/ subcontractant) atrage respingerea acesteia ca incceptabilă. 3. Ofertantul va depune odată cu DUAE următoarele documente: angajamentul ferm al terţului susţinător din care rezultă modul efectiv în care se va materializa susţinerea acestuia, sau după caz, a acordului de subcontractare şi/sau a acordului de asociere, ori în conţinutul ofertei depuse de către SC ... SRL şi SC ...SRL nu se regăseşte subcontractantul 9

SC ... SRL care să deţină aceste autorizaţii/certificări specifice pentru executarea de lucrări la instalaţia de limitare şi stingere a incendiilor şi nici societatea ofertantă nu deţine astfel de autorizaţii. Acest subcontractant a fost propus de către contestator doar în cadrul procedurii de clarificări, ori depunerea unui răspuns la clarificări în sensul subcontractării unei părţi din lucrări unei persoane autorizate nu poate fi considerată ca cerinţă îndeplinită din fişa de date a achiziţiei. Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice. Acestea definesc, după caz şi fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic şi de performanţă, siguranţa în exploatare, dimensiuni, precum şi sisteme de asigurare a calităţii, terminologie, simboluri, teste şi metode de testare, ambalare, etichetare, marcare, condiţiile pentru certificcrea conformităţii cu standarde relevante sau altele asemenea. Ofertele care nu îndeplinesc toate cerinţele minimale vor fi declarate neconforme. Oferta depusă de către SC ... SRL se impunea a fi respinsă deoerece nu îndeplineşte condiţiile minime de valabilitate a ofertei nefiind depus acordul de subcontractare a unei părţi din contract astfel cum prevede fişa de date a achiziţiei. Intervenienta susţine că a depus odată cu oferta şi acord de subcontractare cu societatea SC ... SRL (subcontractant care se regăseşte pe site-ul Ministerului Afacerilor Interne-Departamentul pentru Situaţii de Urgenţă- Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă - Centrul Naţionol pentru Securitate la Incendiu şi Protecţie Civilă unde apar toate persoanele juridice autorizate conform OMAI nr. 87/2010 cu modificările şi completările ulterioare pentru a efectua lucrări de instalaţii de limitare şi stingere a incendiilor. După cum rezultă din conţinutul raportului de eveluare a ofertelor precum şi din conţinutul contestaţiei depuse de către SC ... SRL se poate observa că aceasta a prezentat un contract de prestării servicii cu o societate autorizată doar după ce i-au fost solicitate clarificări de către autoritatea conractantă. Ori a pretinde îndeplinirea cerinţei impusă de către autoritatea contrctantă prin fişa de date a achiziţiei cu ocazia răspunsului la clarificări, contravine Legii nr. 98/2016 şi HG nr. 395/2016, deoarece în această situaţie sunt dejavantajaţă ceilalţi participanţi la procedura de atribure. În susţinerea afirmaţiilor sale, intervenienta invocă prevederile art. 51 alin. (1) precum şi art. 132 şi art. 133 alin. (1) din HG nr. H.G. 395/2016. În speţa de faţă, nici ofertantul şi niciunul dintre subcontractorii declaraţi nu îndeplineşte cerinţa din caietul de sarcini în sensul de a deţine autorizaţii/certificări specifice pentru executarea de lucrări la instalaţia de limitare şi stingere a incendiilor. În atare situaţie comisia de evaluare a ofertelor este obligată să aplice prevederile art. 137 din HG nr. 395/2016, ori ofertantul SC ... SRL şi asociatul declarat de către acesta nu îndeplineşte criteriul de calificare stabilit prin documentaţia de atribuire în sensul că în conţinutul ofertei nu se regăsesc autorizaţii/certificări specifice pentru executarea de lucrări la instalaţia de limitare şi stingere a incendiilor emise de către Ministerul 10

Afacerilor Interne-Departamentul pentru Situaţii de Urgenţă- Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă - Centrul Naţional pentru Securitate la Incendiu şi Protecţie Civilă. Totodată conform art. 193 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, ofertantul avea obligaţia de a nominaliza subcontractant, de a depune DUAE-ul pentru acesta şi acordul de subcontractare, astfel încât pe baza lor, autoritatea contractantă să poată decide asupra admisibilităţii ofertei. Prin urmare, ofertanta SC ...SRL la momentul depunerii ofertei avea obligaţia de a nominaliza subcontractantul, de a depune DUAE -ui pentru acesta şi acordul de subcontractare, în ceea ce priveşte execuţia lucrărilor de montare a hidranţiior. DUAE reprezintă o declaraţie pe baza căreia se verifică îndeplinirea criteriilor de calificare, inclusiv pentru subcontractant, astfel că nu se poate admite depunerea sa ulterioară, adică acesta neputând fi completat prin intermediul clarificărilor. Cu privire la criticile contestatoarei referitoare la faptul că SC ... SRL are un preţ mai mare decât cel ofertat de către contestatoare, intervenienta menţionează că aceasta nu a fost descalificată pe acest motiv ci pe motiv că nu a îndeplinit cerinţele din fişa de date a achiziţiei, ori atâta timp cât oferta SC ... SRL îndeplineşte toate criteriile de calificare din fişa de date a achiziţiei şi se încadrează în suma totală a fişei de date a achiziţiei, aceasta este conformă şi în mod corect autoritatea contractantă a declarat oferta câştigătoare. Ca şi practica similară, intervenienta invocă decizia CNSC 1883/14.10.2020 pronunţată într-o speţă similară, unde a fost admisă în parte contestaţia împortiva actului autorităţii contractante şi prin care s-a dispus continuarea procedurii, reevaluarea ofertelor. Prin adresa nr. 317/05.04.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 17555/06.04.2021, SC ... SRL formulează concluzii scrise faţă de punctul de vedere emis de către autoritatea contractantă. Contestatoarea menţionează că autoritatea contractantă, în punctul de vedere, nu tratează în niciun fel critica privind obligativitatea prezentării celor trei autorizaţii menţionate în solicitările de clarificări, şi nici nu a putut să indice care este cerinţa din caietul de sarcini care nu ar fi fost îndeplinită. Din cuprinsul documentaţiei de atribuire, nu se poate identifica o informare completă, corectă, precisă şi explicită din care să rezulte că ofertanţii ar trebui să probeze la momentul ofertării că ar dispune de o autorizaţie emisă de ISU pentru montarea celor 2 hidranţi prevăzuţi în proiectul tehnic. În opinia contestatoarei, excluderea de la procedură a unui ofertant pentru neîndeplinirea unei cerinţe care nu a fost formulată într-o manieră completă, corectă, precisă şi explicită este un abuz din partea autorităţii contractante. Cu privire obligaţia autorităţii contractante de avea grijă ca ofertantul să fie suficient de informat, ofertant care dă dovadă de o diligentă normală, contestatoarea invocă Hotărârea din 4 decembrie 2003, EVN şi Wienstrom (C-448/01, Rec., p.1-14527, punctul 57 - 57, potrivit căreia: "Mai precis, acest lucru înseamnă că, criteriile de atribuire trebuie 11

formulate, în documentele contractului sau în anunţul de participare, în aşa fel încât să permită tuturor ofertanţilor în mod rezonabil informaţi cu diligenţă normală să-i interpreteze în aceiaşi mod (SIAC Construction, punctul 4) şi Hotărârea Comisia/CAS Succhi di Frutta. În acelaşi sens, este şi din Hotărârea Curţii (Camera a cincea) 5 aprilie 2017 "Trimitere preliminară - Achiziţii publice - Directiva 2004/17/CE - Contract care nu atinge pragul prevăzut de această directivă - Articolele 49 şi 56 TFUE - Limitare a recurgerii la subcontractare - Depunere a unei oferte comune - Capacităţi profesionale ale ofertanţilor - Modificări ale caietuiui de sarcini" în cauza C-298/15, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Lietuvos Auk eiausiasls Teismas (Curtea Supremă din Lituania), prin decizia din 12 iunie 2015. primită de Curte la 18 iunie 2015, Publicat în eur-lex.europa.eu nr. 1 din 18 iunie 2015. Potrivit pct. 75 din Hotărâre "în al doilea rând, cerinţa menţionată presupune ca aceste modificări să facă obiectul unei publicităţi adecvate, care să permită tuturor potenţialilor ofertanţi, informaţi în mod rezonabil şi care dau dovadă de o diligentă normală, să ia cunoştinţă de ele în aceleaşi condiţii şi în acelaşi moment. " De asemenea, în HOTĂRÂREA CURŢII (Camera a cincea) din 2 martie 2015, cauza C-538/13, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Lietuvos Auksciausiasis Teismas (Lituania), prin decizia din 9 octombrie 2013, primită de Curte la 14 octombrie 2013, Curtea a statuat următoarele: "54. La punctul 42 din Hotărârea SIAC Construction (C-19/00, EU:C:2001:553), Curtea a statuat că criteriile de atribuire trebuie să fie formulate, în caietul de sarcini sau în anunţul de participare, astfel încât să permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil si care dau dovadă de o diligentă normală să le interpreteze în acelaşi mod. 55. Rezultă de aici că revine instanţei de trimitere sarcina să verifice dacă ofertantului vizat îi era efectiv imposibil să înţeleagă criteriile de atribuire în cauză sau dacă ar fi trebuit să le înţeleagă aplicând standardul unui ofertant informat în mod rezonabil şi care dă dovadă de o diligentă normală". Cu privire la critica referitoare la faptul că decizia de excludere de la procedură a fost luată cu ignorarea dispoziţiilor art. 151 litera b) din HG 395/2016, autoritatea contractantă nu a prezentat niciun comentariu. Autoritatea contractantă în punctul său de vedere, îşi susţine decizia formulând mai multe alegaţii, nesusţinute de documentaţia de atribuire şi neprobate nici în raportul procedurii, nici în adresa de comunicare a procedurii. În acest sens, contestatoarea reiterează faptul că din documentaţie nu rezultă că ar exista o cerinţă formulată complet, corectă, precisă şi explicită referitoare la autorizaţiile eliberate conform Ordinului nr. 87/ 2010 necesare pentru efectuarea lucrărilor de montare a hidranţilor conform Proiectului Tehnic nr. 27/octombrie 2019. La simpla solicitare a autorităţii contractante, contestatoarea, prin răspuns a arătat că, va executa aceste lucrări ce au o pondere de doar 0.02% din valoarea ofertei, cu o societate autorizată, pe care ar urma să o 12

declare subcontractant pe parcursul derulării contractului, conform art. 151 litera b) din HG nr. 395/2016, cu aplicarea dispoziţiilor art. 152 şi următoarele din acelaşi act normativ. Întrucât nu a fost formulată o solicitare completă, corectă, precisă şi explicită referitoare la autorizaţiile eliberate conform Ordinului nr. 87/ 2010 necesare pentru efectuarea lucrărilor de montare a hidranţilor, propunerea tehnică nu face vorbire despre această autorizaţie, dar s-a precizat în propunerea tehnică, că se vor executa lucrările din Proiectul Tehnic, iar în propunerea financiară a fost bugată această activitate, ce depăşeşte 0.02% din valoarea totală a ofertei. În opinia contestatoarei, nu toţi subcontractanţii trebuiesc declaraţi înainte de termenul limită de depunere a ofertelor, legiuitorul a prevăzut la art. 151 lit. b) şi la art. 159 din HG nr. 395/2016 modalitatea introducerii unor noi subcontractanţi în contract după semnarea contractului fiind precizată la art. 152 şi următoarele din HG nr. 395/2016 şi art. 218 din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea susţine că a avut în vedere dispoziţiile art 160 din HG nr. 395/2016, în care se precizează că una din condiţiile obligatorii de îndeplinit la introducerea unui nou subcontractant in contract (pentru ca modificarea sa nu fie semnificativa in sensul art 221 din Legea 98/2016) este prevăzută la litera c) introducerea unui nou subcontractant este strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică; În acest sens, devine evident că, introducerea unui nou subcontractant în cadrul proiectului nu este o modificare substanţială a contractului în sensul art. 221 din Legea nr. 98/2016, având în vedere că introducerea lui este strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, în sensul că, deţine autorizaţia necesară pentru montarea celor doi hidranţi din cadrul Proiectului Tehnic, deşi valoarea lucrărilor prestate este de doar 0.02% din valoarea totala a ofertei. Autoritatea contractantă a invocat faptul că decizia sa ar fi fost luată, raportat la o "...cerinţă impusă prin cap. 20 (pc. 1 pg. 70) din caietul de sarcini şi secţiunea IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice (pc.l\ penultimuf paragraf) din fişa de date a achiziţiei", evitând să citeze această cerinţă, cerinţa la care face referire autoritatea contractantă fiind "Se vor prezenta certificările şi autorizaţiile necesare executării lucrărilor conform legislaţiei actuale." Această cerinţă, formulată la modul general, nu poate duce la descalificarea unui ofertant, întrucât nu reprezintă o informare completă, corecta, precisă si explicită, asa cum legiuitorul a prevăzut prin art. 154 din Legea 98/2016 si prin art. 20 alin (2) din HG 395/2016. Doar ofertantul câştigător a înţeles (sau a fost informat) că este necesar să declare un subcontractant pentru execuţia unor lucrări de doar 0.02% din oferta sa, motivat de faptul că pentru execuţia acestor lucrări ar avea nevoie de o anume autorizaţie ISU şi nicidecum de 3 aşa cum a solicitat autoritatea contractantă prin clarificare şi niciodată în documentaţia de atribuire. Prin adresa nr. 349/13.04.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 19196/14.04.2021, contestatoarea a depus punct de vedere la cererea de intervenție, solicitând respingerea acesteia și admiterea contestației sale. 13

Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată privind atribuirea contractului având ca obiect „Execuţie lucrări pentru obiectivul de investiţii Construire locuinţe sociale cu centru educaţional şi îmbunătăţirea infrastructurii publice urbane, în municipiul Orăştie, judeţul Hunedoara”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. ..., valoarea estimată a procedurii fiind de 11.585.088,30 lei. Din analiza documentelor procedurii, respectiv a procesului-verbal de vizualizare a ofertelor nr. 1669/09.02.2021, în cadrul procedurii au fost depuse 3 oferte, iar potrivit Raportului procedurii nr. 3821/19.03.2021, în cadrul competiției a rămas o singură ofertă admisibilă, respectiv cea declarată câștigătoare, având o propunere financiară de 98% din valoarea estimată a procedurii. Ca urmare a comunicării rezultatului procedurii prin care i s-a adus la cunoștință că oferta sa a fost declarată neconformă, a formulat contestație SC ... SRL, considerând că oferta sa a fost respinsă în mod nejustificat de autoritatea contractantă, în condițiile în care nu a încălcat prevederile caietului de sarcini. După depunerea contestației, contestatoarea a depus dovada constituirii cauțiunii în valoare de 88.000 lei, prin recipisa de consemnare nr. 207100621/1/29.03.2021, emisă de CEC Bank, Sucursala Deva. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitivă a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. Ca o chestiune prealabilă, Consiliul reține că SC ... SRL a formulat cerere de intervenție în cauză, prin care cere respingerea ca nefondata a contestației, cerere ce reprezintă în fapt o cerere de intervenție prin care se sprijină apărarea autorității contractante, fiind urmărită păstrarea actelor acesteia prin înlăturarea criticilor aduse. Astfel, Consiliul califică această cerere drept una de intervenție accesorie, în interesul autorității contractante, și o încuviințează în principiu, în conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, dat fiind faptul că autoarea ei, în calitate de ofertantă declarată câștigătoare, dovedește un interes legitim propriu în pricina prin promovarea ei. Verificând prevederile documentației de atribuire, Consiliul reține că obiectul contractului vizează Execuția lucrărilor pentru obiectivul de investiții ,,Construire locuințe sociale cu centru educațional și îmbunătățirea infrastructurii publice urbane, în municipiul Orăștie, județul Hunedoara”. În adresa de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă menționează că a exclus de la procedură oferta depusă de Asocierea SC ... SRL, pentru că nu a făcut dovada prin documentele depuse înainte de termenul limită de depunere a ofertelor, că dispune de următoarele autorizaţii: 14

a. Autorizaţia pentru efectuarea de „Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră; b. Autorizaţia pentru efectuarea lucrărilor de „Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi"; c. Autorizaţia pentru efectuarea lucrărilor de „Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu". Autoritatea contractantă motivează respingerea ofertei Asocierii SC ... SRL, invocând dispoziţiile art. 215 alin. (5), din Legea 98/2016, coroborat cu art. 137, alin. (3), lit. a) din H.G. nr. 395/2016, pretinzând că ar fi fost solicitate prin caietul de sarcini, fiind necesare pentru montarea celor doi hidranţi prevăzuţi în Proiectul Tehnic. În adresa de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă face referire la răspunsul contestatoarei la solicitarea de clarificări, document cu nr. 174/03.03.2021, document prin intermediul căruia s-a depus Contractul prestări servicii nr. 51/27.05.2016, încheiat între SC ... SRL (prestator) şi SC ...SRL (beneficiar), obiectul contractului fiind efectuarea de către prestator a lucrărilor Servicii de verificare, instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu, Instalare, verificare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră; Servicii de verificare, reparare şi încărcare stingătoare, instalare, verificare şi întreţinere instalaţii de stingere cu hidranţi interiori şi exteriori, şi sprinklere. Tot în cadrul acestui răspuns, s-au depus următoarele documente: - Autorizaţie nr. 0501 din 08.12.2010, prin care se autorizează SC ... SRL pentru efectuarea lucrărilor de „Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de limitare şi stingere a incendiilor, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră; - Autorizaţie nr. 1267 din 24.08.2011, prin care se autorizează SC ... SRL pentru efectuarea lucrărilor de „Verificare, reîncărcare şi reparare a stingătoarelor de incendiu, cu excepţia celor care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră"; - Autorizaţie nr. 4638 din 25.08.2014, prin care se autorizează SC ... SRL pentru efectuarea lucrărilor de „Instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu"; - Certificat de absolvire cursuri specializare pentru Lazăr V. Leurean, privind ocupaţia de „Tehnician pentru sisteme şi instalaţii de limitare şi stingere a incendiilor", cod COR 724206. Ca urmare a acestui răspuns, autoritatea contractantă a concluzionat că ofertanta SC ... SRL a precizat că aceste lucrări vor fi executate de prestatorul SC ... SRL, care nu a fost declarat în ofertă la momentul depunerii acesteia și că pe parcursul evaluării ofertei, s-a asigurat respectarea cadrului legal, prin prezentarea unui contract de prestări servicii, încheiat cu o firmă autorizată care să efectueze lucrările de 15

montare a hidranţilor, operatorul economic neîndeplinind cerinţele pentru executarea corespunzătoare a contractului. Contestatoarea apreciază decizia comisiei de evaluare de excludere de la procedură a ofertei sale ca fiind una abuzivă si nelegală, cu încălcarea legislaţiei şi a doctrinei privind achiziţiilor publice, în condițiile în care niciunde în documentaţia de atribuire nu s-a solicitat, niciuna dintre cele trei autorizaţii menţionate în solicitarea de clarificări. Din analiza conţinutului caietului de sarcini sau a cerinţelor prezentate în documentele achiziţiei nu se regăseşte niciunde o solicitare din partea autorităţii contractante privind obligativitatea ofertanţilor pentru a deţine cel puţin una (cu atât mai puţin a tuturor celor trei) din autorizaţiile menţionate la care face referire autoritatea contractantă. Mai arată contestatoarea că autoritatea contractantă nu a indicat/a evitat permanent să indice care este cerinţa caietului de sarcini ce nu a fost îndeplinită de Asocierea SC ... SRL, şi nici nu poate să indice o asemenea cerinţă nici în punctul său de vedere ce urmează a fi transmis, pentru simplu motiv că, niciunde caietul de sarcini nu prevede obligativitatea prezentării înainte de termenul de depunere a ofertei, documente care să probeze deţinerea celor trei Autorizaţii la care se face referire în solicitarea de clarificări, pentru montarea celor doi hidranţi exteriori. Verificând prevederile anunțului, ale fișei de date a achiziției și ale caietul de sarcini Consiliul constată că nu sunt prevăzute astfel de cerințe de calificare, iar în caietul de sarcini nu sunt prevăzute nici specificații tehnice referitoare la aceste autorizații sau obligația prezentării unor astfel de specialiști. Consiliul are în vedere și dispozițiile art. 30 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, potrivit cărora: ,,(1) Autoritatea contractantă poate utiliza criterii de calificare atunci când aplică orice procedură de atribuire. (3) Criteriile de selecţie pot privi numai situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională şi trebuie să se raporteze la criterii de calificare ce au fost stabilite de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire. (4) Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie stabilite de autoritatea

contractantă

sunt

incluse

în

anunţul

de participare/simplificat/de concurs. (6) Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie care se regăsesc în caietul de sarcini ori în documentaţia descriptivă şi care nu sunt prevăzute în anunţul de participare/simplificat/de concurs sunt considerate clauze nescrise’’. Prin criteriile de calificare (reprezentând criterii minime pe care trebuie să le îndeplinească operatorii economici), autoritatea contractantă stabilește cadrul procedurii de achiziție, cu evidențierea clară a cerințelor de ordin tehnic, financiar și organizatoric necesare pentru ca operatorii economici interesați să depună o ofertă. În etapa de calificare, obiectivul autorităţii contractante este de a selecta ofertanţii care sunt capabili să execute contractul ce urmează să fie atribuit, la standardele de calitate prevăzute de legislaţia în vigoare în domeniul contractului. Ca urmare, 16

cerinţele privitoare la această capacitate trebuie să fie relevante pentru obiectul contractului. Criteriile de calificare stabilite de către autoritatea contractantă au drept scop demonstrarea potenţialului tehnic şi organizatoric al fiecărui ofertant, potenţial ce va reflecta posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a remedia eventualele dificultaţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi desemnată câştigătoare. Stabilirea criteriilor de calificare se realizează cu respectarea principiului proporţionalităţii, criteriile trebuind să aibă legătură concretă cu obiectul contractului care urmează să fie atribuit, fără a se crea premisele utilizării acestora ca mijloc de restricţionare a concurenţei. În acest sens, autoritatea contractantă are obligația să justifice alegerea criteriilor de calificare și, după caz, a criteriilor de selecție în cadrul Strategiei de contractare, evidențiind modul de aplicare a principiului proporționalității, inclusiv prin demonstrarea relevanței cerințelor minime și a criteriilor stabilite în raport cu natura, complexitatea și dimensiunea obiectului contractului. Se observă că, prin art. 30 alin. 6 din HG nr. 395/2016, s-a urmărit evitarea unor practici incorecte ale unor autorități contractante care să aducă atingere principiului transparenței procedurii, prin inserarea unor criterii de calificare și criterii de selecție în cadrul caietului de sarcini, fără ca acestea să poată fi regăsite în fișa de date/anunţul de participare. Astfel, anunțul de participare, ca parte distinctă a documentaţiei de atribuire, trebuie să cuprindă toate criteriile de calificare şi selecție pe care autoritatea contractantă dorește să le aplice în cadrul respectivei proceduri de atribuire, iar documentația de atribuire, potrivit dispozițiilor art. 154 din Legea nr. 98/2016, trebuie să cuprindă toate informațiile necesare pentru depunerea ofertei: ,,Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire’’ . Criteriile de calificare și selecție prevăzute în anunțul de participare se preiau în mod automat în fișa de date și se vor regăsi în cadrul DUAE generat electronic de către autoritatea contractantă, ce conține informațiile solicitate ofertanților în raport cu criteriile de calificare și selecție stabilite prin documentația de atribuire. Din interpretarea art. 1225 din Noul cod civil, adoptat prin Legea nr. 287/2009, rezultă că o clauză nescrisă încalcă o dispoziţie legală imperativă, mai precis o normă juridică de la care nu se poate deroga. Aşadar, clauza este considerată nescrisă pentru că nesocoteşte un interes ocrotit de dispoziţia respectivă. O clauză nescrisă nu produce efecte juridice, este înlocuită de drept cu dispoziţiile legale aplicabile. Prin urmare, cerinţele prevăzute exclusiv în caietul de sarcini, iar nu şi în anunțul de participare, sunt lovite de o cauză de ineficacitate şi nu vor produce efecte juridice. Deci, dacă respectivele autorizații nu au fost solicitate nici prin anunț, ca și criterii privind capacitatea, și nici în caietul de sarcini, necesitatea lor fiind dedusă de autoritatea contractantă, din contextul proiectului, atunci un astfel de motiv de respingere a ofertelor nu poate fi reținut. Astfel, o ofertă nu poate fi respinsă pentru motive care nu se regăsesc explicit în documentația de atribuire. În condițiile în care 17

documentația nu cuprinde nicăieri o astfel de cerință, iar răspunsul la solicitarea de clarificări prezintă modalitatea de acces la specialiști, nu se pune problema că oferta ar fi nelegală. În soluționarea acestei critici, Consiliul ține seama și de Decizia civilă nr. 375/21.06.2019 emisă de Curtea de Apel București, Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal într-o cauză referitoare la documente de calificare, în calea de atac a revizuirii, cauză în care Consiliul și instanța de recurs au considerat că rezultă implicit obligativitatea deținerii unor avize, raționament invalidat de Curtea de Apel: «(..)petentele au invocat, în cadrul plângerii, încălcarea obligației de transparență în procedurile de achiziție publică în temeiul jurisprudenței CJUE – Hotărârile din cauzele C 278/14, C-6/05, C-27/15, susținând că obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante și că este încălcată această obligație dacă autoritatea contractantă respinge o ofertă care îndeplinește cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care sunt prevăzute în anunțul menționat. În soluționarea plângerii, cu privire la acest principiu dezvoltat din jurisprudeța CJUE, instanța s-a limitat doar să arate că „în cauză nu a fost încălcat principiul transparenței întrucât cerința privind prezentarea agrementelor tehnice AFER pentru lucrările de sudură a căilor de cale ferată rezultată dintr-o interpretare a documentației de atribuire efectuată strict pe baza elementelor prezentate în documentație, ci nu a unor elemente noi invocate de autoritatea contractantă cu ocazia evaluării și care nu fuseseră aduse la cunoștința ofertanților". Curtea observă însă că principiul transparenței care guvernează procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice a fost încălcat în cauză. Potrivit art. 18 alin. (1) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizitiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, „autoritățile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează într-o manieră transparentă și proporțională". Textul de drept UE anterior menționat este preluat literal din art. 2 din Directiva 2004/18 pe care o abrogă. Potrivit jurisprudenței constante a CJUE, „în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit" (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39)". Totodată, conform considerentelor expuse în cauza Pippo Pizzo anterior menționată, „principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență - care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată)". Mai mult, în Hotărârea din 14 iunie 2017, Medipac - Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, CJUE a precizat că obligația de transparență „interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte." (punctul 54). Situația de fapt din cauză relevă faptul că, prin adresa nr. 11/1/59/23.01.2019, autoritatea contractantă a respins oferta R.... pentru neîndeplinirea cerinței de calificare prevăzută în fișa de date a achiziției, la punctul III.2.3 a), calificări profesionale ale operatorului economic, cerință care ar consta în deținerea agrementului tehnic pentru activitatea de sudură. Din examinarea fișei de date a achiziției, rezultă ca s-a impus, la punctul III.2.3 a), referitor la cerințele de participare privind capacitatea tehnică a ofertaților, deținerea autorizației de furnizor feroviar și agrement tehnic feroviar emise de AFER valabile la data prezentării pentru următoarele categorii de lucrări feroviare: infrastructură, suprastructură, lucrări de artă, tuneluri, electrificare și energoalimentare, telecomunicații feroviare, semnalizare feroviară și lucrări de construcții civile. 18

Conform acelorași reguli, documentele justificative sunt necesare pentru categoriile de lucrări feroviare critice necesare în vederea îndeplinirii contractului de execuție, valabile la data prezentării. Astfel, prezentarea documentelor AFER pentru sudură nu a fost impusă drept cerință de calificare în mod clar, precis și neechivoc și nu îndeplinește exigența pentru respectarea principului transparent procedurii de calificare, astfel cum a fost conturat în jurisprudența CJUE, în special în Hotărârea din cauza Cartiera dell'Adda, anterior menționată, Hotărârea Comisia/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, punctul 110, și Hotărârea Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44, Hotărârea Curții din 12 martie 2015, eVigilo Ltd, C-538/13, EU:C:2015:166, punctul 32. Mai precis, nu permite tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod. Intenția autorității contractante de a impune o cerință de calificare constând în deținerea unui agrement AFER pentru sudură trebuia materializată expres în fișa de date a achiziției și în anunțul de participare. Astfel cum au susținut și revizuientele, dacă ar fi fost cunoscută de la începutul procedurii de achiziție, alți operatori economici ar fi avut ocazia să își manifeste voința de a participa la licitație, iar operatorii economici deja participanți ar fi avut posibilitatea să își dimensioneze altfel documentația de ofertă. Instanța care a soluționat plângerea formulată de petenta A....a arătat că cerința poate fi dedusă din aceea că s-a prevăzut obligativitatea deținerii agrementelor pentru categoriile de lucrări feroviare critice necesare în vederea îndeplinirii contractului de execuție, iar calitatea de lucrare critică a activității de sudură rezultă din lista produselor, lucrărilor, serviciilor feroviare critice și încadrarea acestora în clasa de risc, publicată pe website-ul www.afer.ro. A considera că cerința de calificare rezultă în mod implicit din fișa de date a achiziției, în urma coroborării cu interpretări de acte aparținând unor autorități naționale, care excedează documentației de atribuire încalcă nu doar principiul transparenței, ci și principiul tratamentului egal al ofertanților în cadrul procedurii de achiziție publică. Totodată, libertatea prestării serviciilor este afectată într-o asemenea ipoteză. Or, normele din dreptul Uniunii referitoare la atribuirea contractelor de achiziții publice de lucrări servesc, în special, îndeplinirii liberei prestări a serviciilor, astfel cum s-a decis de către CJUE prin Hotărârea din 15 ianuarie 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria și alții, C-44/96, Rec., p. 1-73, punctul 43, Hotărârea Michaniki, C-213/07, Rep., p. 1-9999, punctul 39 și Hotărârea din 9 iunie 2009, Comisia/Germania, C-480/06, punctul 47. Unui ofertant de altă naționalitate decât română, precum este revizuienta din prezenta cauză, accesul la o astfel de procedură ar fi îngreunat în atare condiții.» În ceea ce privește susținerea autorității contractante referitoare la obligația autorității de a verifica modalitatea de îndeplinire a cerinței în cauză, la momentul depunerii ofertelor, și nu ulterior, prin încheierea de către operatorul economic declarat câștigător a unor eventuale contracte de subcontractare, Consiliul reține că obligația autorității este aceea de a respecta propria documentație, și nu de a verifica îndeplinirea unor cerințe inexistente în cadrul documentației. În același timp, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește cerințele de calificare și specificațiile tehnice, astfel că unele activități minore ca volum în cadrul contractului, chiar ea reținând în raportul procedurii nr. 3821/19.03.2021 respectiv faptul că, valoarea de montaj a celor doi hidranţi reprezintă 0.02% din valoarea ofertată. Corect este citată de contestatoare Hotărârea Curţii Europene din 05.05.1998, Nationa Farmer's Union şi alţii, C 157/96, pct. 60: "Principiul proporţionalităţii impune, după cum se arată, ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se faptul că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite". 19

Având în vedere ponderea acestor activități, este clar că autoritatea nu poate justifica introducerea unei astfel de cerințe de calificare, cerință care ar conduce la eliminarea unor ofertanți. În condițiile în care nu le-a prevăzut în documentație, nu pot constitui motiv de respingere a ofertei. Totodată, Consiliul reține, contrar susținerilor autorității, că dispozițiile legale incidente în materia subcontractării nu exclud și nu prohibesc desemnarea unui subcontractant ulterioară etapei de depunere a ofertelor, ci dimpotrivă, o astfel de situație este amplu reglementată în legislația incidentă, respectiv: - din Legea nr. 98/2016:  art. 3 lit. yy) subcontractant - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop;  art. 55 - (1) Autoritatea contractantă solicită ofertantului/ candidatului să precizeze în ofertă ori în solicitarea de participare: a) partea/părţile din contract pe care intenţionează să o/le subcontracteze; şi b) datele de identificare ale subcontractanţilor propuşi, dacă aceştia din urmă sunt cunoscuţi la momentul depunerii ofertei sau a solicitării de participare.  (2) Subcontractanţii propuşi trebuie să respecte aceleaşi obligaţii ca şi ofertanţii, în domeniul mediului, social şi al relaţiilor de muncă, stabilite prin legislaţia adoptată la nivelul Uniunii Europene, legislaţia naţională, prin acorduri colective sau prin tratatele şi acordurile internaţionale în aceste domenii, prevăzute în documentaţia de atribuire potrivit art. 51 alin. (1).  -Art. 193 (3) În cazul în care ofertantul/candidatul intenţionează să subcontracteze o parte/părţi din contract, DUAE include şi informaţii privind partea din contract care urmează a fi eventual subcontractată şi va avea anexat acordul de subcontractare. Subcontractanţii pe a căror capacităţi se bazează ofertantul/candidatul trebuie să completeze, la rândul lor, DUAE separat, incluzând toate informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a), precum şi cele de la alin. (1) lit. b) şi c) care prezintă relevanţă din perspectiva capacităţilor subcontractanţilor pe care se bazează ofertantul/candidatul în cadrul procedurii de atribuire respective. În cazul subcontractanţilor pe a căror capacităţi ofertantul/candidatul nu se bazează, DUAE va conţine numai informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a).  - Art. 216 (2) Raportul procedurii de atribuire prevăzut la alin. (1) trebuie

să

cuprindă

cel

puţin

următoarele documente/informaţii: 20

 e) în măsura în care sunt cunoscute, partea/părţile din contractul de achiziţie publică/acordul-cadru pe care ofertantul declarat câştigător intenţionează să o/le subcontracteze unor terţi şi denumirea subcontractanţilor;  Art. 219. - (1) Autoritatea contractantă solicită contractantului, cel mai târziu la momentul începerii executării contractului, să îi indice numele, datele de contact şi reprezentanţii legali ai subcontractanţilor săi implicaţi în executarea contractului de achiziţie publică, în măsura în care aceste informaţii sunt cunoscute la momentul respectiv.  (2) Contractantul are obligaţia de a notifica autorităţii contractante orice modificări ale informaţiilor prevăzute la

alin. (1)

pe durata contractului de achiziţie publică.  (3) Contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanţi, pe durata executării contractului de achiziţie publică, cu condiţia ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanţială a contractului de achiziţie publică, în condiţiile art. 221.  (4) În situaţia prevăzută la alin. (3), contractantul va transmite autorităţii contractante informaţiile prevăzute la alin. (1) şi va obţine acordul autorităţii contractante privind eventualii noi subcontractanţi implicaţi ulterior în executarea contractului.  (5) Atunci când înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanţi are loc după atribuirea contractului, aceştia transmit certificatele şi alte documente necesare pentru verificarea inexistenţei unor situaţii de excludere şi a resurselor/capabilităţilor corespunzătoare părţii lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit.  Art. 220. - În scopul unei informări complete, autoritatea contractantă are dreptul de a extinde aplicarea obligaţiilor prevăzute la art. 219: a) cu privire la furnizorii implicaţi în contracte de achiziţii publice de lucrări sau de servicii; b) cu privire la subcontractanţii subcontractanţilor contractantului sau subcontractanţii aflaţi pe niveluri subsecvente ale lanţului de subcontractare

’’. -din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016:  Art. 51. - (1) În situaţia în care autoritatea contractantă solicită în cadrul criteriilor referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi/sau cerinţelor de executare a contractului anumite autorizaţii specifice, cerinţa se consideră îndeplinită în cazul operatorilor economici ce participă în comun la procedura de atribuire, dacă aceştia demonstrează că dispun de respectivele resurse autorizate şi/sau că unul dintre membrii asocierii deţine autorizaţia solicitată, după caz, cu condiţia ca respectivul membru să 21

execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă.  (2) În cazul în care ofertantul/candidatul sau operatorii economici care participă în comun la procedura de atribuire subcontractează o parte din contractul de achiziţie publică, cerinţa prevăzută la alin. (1) se consideră îndeplinită dacă subcontractantul nominalizat deţine autorizaţia solicitată prin documentaţia de atribuire, cu condiţia ca acesta să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă. -din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice  Art. 71-(5) În cazul contractelor de achiziții de lucrări și în ceea ce privește serviciile care urmează să fie prestate la o instalație aflată sub directa supraveghere a autorității contractante, după atribuirea contractului și cel mai târziu în momentul începerii executării acestuia, autoritatea contractantă solicită contractantului principal să îi indice numele, datele de contact și reprezentanții legali ai subcontractanților săi implicați în lucrările sau serviciile respective, în măsura în care aceste informații sunt cunoscute

la

momentul

respectiv. Autoritatea contractantă solicită contractantului principal să îi notifice orice modificări ale acestor informații pe durata contractului, precum și informațiile obligatorii privind eventualii noi subcontractanți implicați ulterior în lucrările sau serviciile respective. În pofida primului paragraf, statele membre pot impune direct asupra contractantului principal obligația de a furniza informațiile solicitate. Acolo unde este necesar în scopul aplicării alineatului (6) litera (b) de la prezentul articol, informațiile solicitate sunt însoțite de declarațiile pe propria răspundere ale subcontractanților, în conformitate cu articolul 59. Măsurile de punere în aplicare prevăzute la alineatul (8) de la prezentul articol pot prevedea ca subcontractanții prezentați după atribuirea contractului să furnizeze certificatele și alte documente justificative în locul declarației pe propria răspundere. - din REGULAMENTUL DE PUNERE ÎN APLICARE (UE) 2016/7 AL COMISIEI din 5 ianuarie 2016 de stabilire a formularului standard pentru documentul european de achiziție unic, unul dintre principalele obiective ale Directivei 2014/24/UE și ale Directivei 2014/25/UE  Considerentul (1) - Unul dintre principalele obiective ale Directivei 2014/24/UE și ale Directivei 2014/25/UE este reducerea

sarcinii

administrative

pentru

autoritățile contractante, entitățile contractante și operatorii economici, mai ales pentru întreprinderile mici și mijlocii. Un element-cheie al acestui efort este documentul european de achiziție unic (DEAU). Prin urmare, formularul standard pentru DEAU ar 22

trebui să fie elaborat în așa fel încât să se evite necesitatea de a produce un număr semnificativ de certificate sau alte documente legate de criteriile de excludere și de selecție. Având în vedere același obiectiv, formularul standard ar trebui să furnizeze, totodată, informații relevante cu privire la entitățile pe ale căror capacități se bazează operatorul economic, astfel încât verificarea informațiilor respective să poată fi efectuată în același timp cu verificarea referitoare la principalul operator economic și în aceleași condiții.  Atunci când pregătesc documentele achiziției pentru o anumită procedură de achiziții publice, autoritățile contractante și entitățile contractante trebuie să indice în invitația la o procedură concurențială de ofertare, în documentele achiziției menționate în invitația la procedura concurențială de ofertare sau în invitațiile de confirmare a interesului informațiile pe care le vor solicita operatorilor economici, inclusiv o declarație explicită în care să precizeze dacă informațiile prevăzute în părțile II și III ar trebui sau nu furnizate în ceea ce privește subcontractanții pe capacitățile cărora nu se bazează operatorul economic. Astfel cum rezultă din întreg contextul normativ prezentat, operatorii au dreptul să își nominalizeze ulterior subcontractanții pe ale căror capacități tehnice nu se bazează, termenul de capacitate tehnică și profesională fiind cel din lege. Astfel, art. 51 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016 se citește și se interpretează unitar, în sensul că doar în măsura în care te bazezi pe capacitățile tehnice și profesionale ale unui alt operator în dovedirea cerințelor de calificare și depui o ofertă comună, acel operator care deține autorizația trebuie nominalizat subcontractant. Textul tezei a doua din alin. (2) al art. 51 nu se interpretează prin ruperea lui din contextul rezultat din întregul articol, ci în concordanță cu dispozițiile art. 48 alin. (2) din Legea nr. 24 din 27 martie 2000 (republicată) privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative ,,Alineatul, ca subdiviziune a articolului, este constituit, de regulă, dintr-o singură propoziție sau frază, prin care se reglementează o ipoteză juridică specifică ansamblului articolului’’. În situația de față, în care autoritatea contractantă NU a solicitat îndeplinirea vreunei cerințe referitoare la respectivele autorizații în documentația de atribuire, și nici ulterior, prin clarificări, nenominalizarea în această etapă a unui subcontractant nu conduce la respingerea ofertei, așa cum greșit susține în adresa de comunicare a rezultatului procedurii. Documentația de atribuire nu trebuie să introducă obstacole inutile, capcane pentru operatorii economici, cerințele de transparență impunând o claritate maximă. Astfel, a susține că documentația de atribuire se completează cu prevederile întregii legislații din România nu coincide cu spiritul și litera directivei și a pachetului legislativ în materia achizițiilor publice, care impun expres menționarea legislației relevante în cadrul anunțului de participare. În condițiile în care nicăieri nu se face vorbire de legislația aferentă acestor autorizații, nu se poate susține că există vreo obligație, prezumată, de prezentare a lor. Rațiunea pentru care legislația 23

europeană prevede obligația de transparență a procedurilor rezidă și din faptul că în spațiul european sunt operatori din toate țările, care trebuie să aibă informații relevante despre legislația incidentă într-un stat membru. În ceea ce privește oferta asocierii din care face parte contestatoarea, Consiliul reține că acest ofertant a dovedit că are acces la specialiști autorizați, iar faptul că nu a nominalizat acest operator drept subcontractant, nu poate conduce la respingerea ofertei, din moment ce acesta are o ofertă conformă, iar legislația îi permite nominalizarea ulterioară a subcontractantului. Faptul că pentru acest operator nu s-a depus DUAE nu prezintă nicio relevanță, din moment ce ofertanta nu se bazează pe capacitățile sale, atâta timp cât nu există vreo cerință de calificare în acest sens, nedepunerea documentului respectiv neînsemnând că nu se verifică îndeplinirea cerințelor referitoare la motivele de excludere, în condițiile în care legislația cuprinde prevederi exprese și pentru situația din speță. Mai mult, legislația arată că în situația în care nu cunoaște acest subcontractant la momentul depunerii ofertei, sunt aplicabile întru totul dispozițiile 216 alin. (2) lit. e) și art. 219 din Legea nr. 98/2016, citate mai sus, dar și art. 71 alin. (5) din Directiva pe achiziții publice. Într-o atare situație, în condițiile în care nu există obligativitatea nominalizării unui subcontractant pentru activități cu o pondere minoră, legislația făcând referire la modificări substanțiale ale contractului, existând posibilitatea nominalizării acestora, în condițiile prevederilor legale menționate mai sus, după semnarea contractului până la începutul execuției acestuia sau oricând pe parcursul execuției acestuia, nenominalizarea lui nu poate conduce la respingerea ofertei, în condițiile în care ofertantul respectiv nu se bazează pe capacitățile sale. Dispozițiile legale sus menționate nu privesc noțiunea de capacități ale altor entități lato sensu, în sensul oricăror resurse folosite în executarea contractului, ci stricto-sensu, așa cum sunt definite la în secțiunea a VI-a, paragraful 3 din Legea nr. 98/2016, Criterii privind capacitatea. În aceste condiții, Consiliul nu poate reține încălcarea vreunei obligații legale de către contestatoare sau că oferta acestuia ar fi nelegală. Dacă legislația din România și cea europeană ar fi avut în vedere obligativitatea numirii tuturor subcontractanților pentru activități minore ca pondere, dar care prezintă relevanță specifică și o anumită specializare de nișă, atunci nu ar fi prevăzut posibilitatea numirii ulterioare a unor subcontractanți, cu respectarea unor dispoziții specifice. După cum rezultă explicit din Regulamentul privind DUAE citat mai sus, acesta a fost adoptat pentru ușurarea sarcinii administrative. de asemenea, Directiva și legislația stabilesc, în mod clar, necesitatea ușurării poverii administrative, limitând drastic cerințele de calificare în ceea ce privește procedurile simplificate, așa cum este și cea de față, dispozițiile art. 113 alin. (11) din legea nr. 98/2016 stabilind, în mod clar, următoarele: ,,Dacă autoritatea contractantă decide să solicite criterii de calificare şi selecţie, aceasta poate solicita DOAR cerinţe privind: a) motive de excludere, în conformitate cu capitolul IV, secţiunea a 6-a, paragraful 2; 24

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, în conformitate cu art. 173; c) experienţa similară, în conformitate cu art. 179 lit. a) şi b)’’. În condițiile în care s-ar admite raționamentul autorității și intervenientei că pentru orice activitate trebuie să se regăsească subcontractantul de specialitate aferent, înseamnă, pe de o parte, că sarcina administrativă nu s-a ușurat, iar pe de altă parte, că în lege există numeroase dispoziții inaplicabile, inutile, lipsite de sens, aspect inadmisibil în drept. Cum regulamentele sunt acte juridice definite în articolul 288 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), având aplicabilitate generală, fiind obligatorii în toate elementele sale și având aplicare directă în toate țările Uniunii Europene (UE), a admite teza contrară că este obligatorie declararea tuturor subcontractanților încă din etapa depunerii ofertelor încalcă normele citate. Cum la capitolul aferent cerințelor de exercitare a activității profesionale nu există solicitate astfel de autorizații, iar caietul de sarcini nici măcar nu face vorbire de depunerea unor documentații de acest gen. Pentru toate aceste argumente, Consiliul stabilește că autoritatea contractantă a aplicat incorect prevederile documentației de atribuire și ale legislației aferente, neexistând niciun motiv a o exclude din procedură pe contestatoare. Nu în ultimul rând, cu caracter subsidiar, Consiliul reține că și în situația în care s-ar admite raționamentul autorității contractante referitor la obligativitatea depunerii acestor autorizații încă din etapa de ofertare, deși nu s-au solicitat, o asemenea eroare s-ar încadra în categoria abaterilor tehnice minore, astfel cum sunt acestea definite la art. 134 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 935/2016, situația prezentată neîncadrându-se în ipotezele de excludere de la alin. (9): ,,(8) Sunt

considerate

abateri

tehnice

minore

acele omisiuni/abateri din propunerea tehnică care pot fi completate/corectate într-un mod care nu conduce la depunerea unei noi oferte. (9) O modificare a propunerii tehnice nu poate fi considerată o abatere tehnică minoră a ofertei iniţiale în următoarele situaţii: a) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni depăşeşte 1% din preţul total al ofertei; b) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale legii care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice; c) în urma corectării respectivei abateri/omisiuni, se constată că s- ar schimba clasamentul ofertanţilor; d) modificarea ar presupune o diminuare calitativă în comparaţie cu oferta iniţială; e) modificarea vizează o parte din ofertă pentru care documentaţia de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanţii să se abată de la cerinţele exacte ale respectivei documentaţii, iar oferta iniţială nu a fost în conformitate cu aceste cerinţe’’. În orice situație, excluderea ofertantului pentru eventuale ,,omisiuni’’ ce exced documentației de atribuire reprezintă un comportament 25

neproporțional, anticoncurențial, care a condus, în final, la atribuirea contractului către un ofertant cu un preț apropiat de valoarea estimată. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... și va dispune anularea raportului procedurii, a tuturor actelor subsecvente. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei contestatoarei, în conformitate cu cele dispuse în prezenta. Față de cele reținute mai sus cu ocazia soluționării contestației, în temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, Consiliul va respinge ca nefondată cererea de intervenție depusă de SC ... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... și dispune anularea raportului procedurii, a tuturor actelor subsecvente. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei contestatoarei, în conformitate cu cele dispuse în prezenta. În temeiul art. 67 din Codul de procedură civilă, respinge ca nefondată cererea de intervenție depusă de SC ... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 26 (douăzeci și șase) pagini.

26