Decizie CNSC 609/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C.N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 609/C4/466 Data: 25.03.2021

Prin contestaţia nr. 376/02.03.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 10570/03.03.2021, formulată de SC AL CARINA SRL, cu sediul în Ploiești, str. Piramidei nr. 8, jud. Prahova, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J29/2280/1993, CUI RO 4621450, împotriva documentației de atribuire, elaborată de SPITALUL ORĂȘENESC „SFÂNTUL DIMITRIE" TÂRGU NEAMȚ, cu sediul în Târgu Neamț, str. Ștefan cel Mare nr. 35, jud. Neamț, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire simplificată, pe loturi, organizată în vederea încheierii acordului- cadru având ca obiect „Furnizare antiseptice și dezinfectante”, pentru loturile 3 – „Produs detergent- dezinfectant prin pulverizare pentru curățarea și dezinfecția rapidă a suprafețelor din sectoarele cu risc crescut” și 5 -„Produs dezinfectant pentru dezinfecția terminală prin nebulizare. Solutie concentrată” s-a solicitat obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere privind documentația de atribuire aferentă specificațiilor tehnice pentru loturile nr. 3 și nr. 5. De asemenea, s-a solicitat de către contestatoare suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei. Prin Încheierea nr. 555/C4/466/05.03.2021, Consiliul s-a pronunţat asupra 1

capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei, pe care l-a admis. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 98/2016, Consiliul admite, în parte, contestația formulată de SC AL CARINA SRL în contradictoriu cu SPITALUL ORĂȘENESC "SFÂNTUL DIMITRIE" TÂRGU NEAMȚ, în ceea ce privește lotul 5 - „Produs dezinfectant pentru dezinfecția terminală prin nebulizare. Soluție concentrată”. Dispune modificarea prevederilor caietului de sarcini pentru acest lot, în sensul acceptării fie doar a produselor „gata de utilizare”, fie atât a produselor concentrate, cât și a celor „gata de utilizare” și publicarea acestor modificări în SEAP, în termen de 15 zile de primirea deciziei. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, Consiliul respinge, ca nefondate, criticile din contestație cu privire la lotul 3 - „Produs detergent - dezinfectant prin pulverizare pentru curățarea și dezinfecția rapidă a suprafețelor din sectoarele cu risc crescut”. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

Redactată în 4 exemplare, conţine 14 (paisprezece) pagini. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C.N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ...

Prin contestaţia nr. 376/02.03.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 10570/03.03.2021, formulată de SC ... SRL, cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., CUI RO ..., împotriva documentației de atribuire, elaborată de ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire simplificată, pe loturi, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Furnizare antiseptice și dezinfectante”, pentru loturile 3 – „Produs detergent- dezinfectant prin pulverizare pentru curățarea și dezinfecția rapidă a suprafețelor din sectoarele cu risc crescut” și 5 -„Produs dezinfectant pentru dezinfecția terminală prin nebulizare. Solutie concentrată” s-a solicitat obligarea autorității contractante la adoptarea măsurilor de remediere privind documentația de atribuire aferentă specificațiilor tehnice pentru loturile nr. 3 și nr. 5. De asemenea, s-a solicitat de către contestatoare suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei. Prin Încheierea nr. …, Consiliul s-a pronunţat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului contestaţiei, pe care l-a admis. 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat și este competent să soluţioneze contestaţia formulată de SC ... SRL, prin care se critică documentația de atribuire, elaborată de către ... "..." ..., în calitate de autoritate contractantă. Preliminar, contestatoarea precizează că specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. Aceasta apreciază că prin modul de constituire a specificațiilor tehnice, pentru fiecare lot în parte din caietul de sarcini, nu sunt respectate prevederile Legii nr. 98/2016, Ordinul nr. 1071/2017 și standardul SR EN 14885:2015. I. În ceea ce privește lotul nr. 3 - Produs detergent-dezinfectant prin pulverizare pentru curățarea și dezinfecția rapidă a suprafețelor din sectoarele cu risc crescut: 1. Referitor la cerința „Să nu conțină fenoli, aldehide, alcooli, acid peracetic, compuși cuaternari de amoniu, clor, iod”, solicită obligarea autorității contractante la eliminarea acesteia întrucât consideră că îngrădește participarea la procedură a anumitor operatori economici care ofertează produse ce îndeplinesc toate celelalte cerințe menționate în caietul de sarcini. Contestatoarea consideră că această cerință are ca scop favorizarea anumitor produse, încălcându-se astfel Regulamentul European nr. 528/2012 care reglementează, din punct de vedere al toxicității pentru utilizatori, substanțele active permise în cadrul produselor biocide, acest regulament de acceptare doar a substanțelor active nepericuloase nenominalizând obligativitatea unor combinații de substanțe existente în componența unor produse biocide. În aces sens, aceasta solicită Consiliului să aibă în vedere Decizia CNSC nr. ... din data de 13.11.2019. Contestatoarea consideră că autoritatea contractantă nu are cunoștințele unui producător de dezinfectanți, pentru a putea indica exact ce compoziție dorește pentru un anumit efect al dezinfectantului. Așadar, apreciază că doar producătorii acestor dezinfectanți, în urma multiplelor teste de eficacitate, pot decide care tip de substanțe trebuie incluse sau nu în compoziția unui produs, astfel încât să se obțină efectul dorit, mai ales că anumite substanțe dau reacții nedorite în combinație cu alte tipuri de substanțe, iar autoritatea contractantă nu are competența de a decide care tipuri de substanțe pot fi incluse sau nu într-un singur produs. În susținere, aceasta învederează reținerile Consiliului din Decizia nr. ... din data de 22.02.2018, subliniind că atâta timp cât substanțele active ale unui produs sunt avizate de către Comisia Națională pentru 2

Produse Biocide (singura autoritate în măsură să avizeze un produs), autoritatea contractantă nu poate introduce în caietul de sarcini criterii selective pentru ofertarea produselor. 2. Potrivit anexei 4 „Metodele de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcție de suportul care urmează să fie tratat, din Ordinul nr. 961 din 19.08.2016 - Ordin pentru aprobarea Normelor tehnice privind curățarea, dezinfecția și sterilizarea în instituțiile sanitare publice și private, tehnicii de lucru și interpretare pentru testele de evaluare a eficienței procedurii de curățenie și dezinfecție, procedurilor recomandate pentru dezinfecția mâinilor, în funcție de nivelul de risc, metodelor de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcție de suportul care urmează să fie tratat și a metodelor de evaluare a derulării și eficienței procesului de sterilizare, pentru produsele care se aplică prin pulverizare este necesară respectarea indicației :„ *) în cazul în care dezinfectantul se aplică prin pulverizare se va utiliza cantitatea specificată în aviz pentru a fi utilizată pentru un m2 sau un mc la timpii recomandați”. Având în vedere că în caietul de sarcini s-a solicitat ca produsul să fie ambalat în recipient de minimum 750 ml - maxim 1000 ml, prevăzut cu pulverizator, întrucât produsul va fi aplicat prin pulverizare pe suprafețe, se solicită obligarea autorității contractante la formularea unei cerințe cu privire la analiza comparativă, respectiv aceasta să fie făcută în funcție de cantitatea exprimată în mililitri ce se aplică pe 1 m2, cantitate specificată în Avizul BIO pentru dezinfecția de nivel mediu pe întregul spectru de acțiune. II. În ceea ce privește lotul nr. 5 - Produs dezinfectant pentru dezinfecția terminală: 1. Referitor la cerința „soluție concentrată", se solicită obligarea autorității contractante la eliminarea acesteia și acceptarea de produse cu alt mod de condiționare, respectiv produse gata de utilizare, așa cum este solicitat într-o altă cerință a acestui lot, respectiv ca produsul „să fie gata preparat”. Prin eliminarea ofertelor depuse pentru că produsele nu au forma de condiționare „soluție concentrată", menționată în specificațiile caietului de sarcini, deși acestea respectă toate celelalte cerințele din acesta, se restrânge în mod nejustificat concurența. Opinia petentei este că, astfel de situații nu pot fi luate în considerare ca fiind motive pentru ca un produs care este conform din punct de vedere al eficienței să fie eliminat pentru forma de condiționare sau ambalare. În susținerea celor de mai sus, aceasta invocă dispozițiile art. 50 alin. (2) și art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, consideră că autoritatea contractantă restrânge în mod nejustificat concurența, permițând accesul doar anumitor operatori economici, fapt care încalcă principiul transparenței și al egalității de tratament al tuturor operatorilor economici. 3

Drept urmare, contestatoarea solicită obligarea autorității contractante la eliminarea cerinței privind forma de condiționare „soluție concentrată”, astfel încât să fie permisă ofertarea unor produse care să fie sub formă lichidă gata de utilizare, deoarece nu există nicio legătură între efectul/eficacitatea produsului și forma de agregare. Raportat la dispozițiile art. 2 alin. (2) și art. 155 alin. (6), din Legea nr. 98/2016, solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la adoptarea remedierilor, astfel cum au fost solicitate. Cu adresa nr. 3983/10.03.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 12096/11.03.2021, ... "..." ... a transmis o serie de documente necesare în soluționare, precum și punctul de vedere cu privire la contestația formulată de ..., prin care solicită respingerea acesteia ca nefondată. I. În ceea ce privește lotul 3 - Produs detergent - dezinfectant spray pentru curățarea și dezinfecția rapidă a suprafețelor din sectoarele cu risc crescut, precizează următoarele: - Referitor la compoziția produsului, s-a ținut cont de recomandările autorităților de specialitate privind necesitatea aplicării principiului de alternare a produselor dezinfectante, pentru evitarea instalării rezistenței agenților patogeni, această cerință făcând parte din strategia autorității contractante de prevenire și combatere a infecțiilor nosocomiale; - Nu se acceptă alcooli, deoarece utilizarea în spații închise duce la acumularea de alcooli, nocivă pentru nou-născuți. Sărurile cuaternare au profil toxicologic dezavantajos pentru nou-nascut; - Unitatea are în dotare aparate și echipamente care prin fișa tehnică recomandă utilizarea dezinfectanților pe bază de peroxid de hidrogen și interzice utilizarea dezinfectanților care conțin fenoli, aldehide, alcooli, acid peracetic, compuși cuaternari de amoniu, clor, iod, considerând că cerința autorității contractante din caietul de sarcini este legitimă, neputând fi înlăturată. II. Referitor la lotul nr. 5 - Produs dezinfectant pentru dezinfecția terminală prin nebulizare - soluție concentrată, autoritatea consideră că și această cerință se impune a fi menținută, având în vedere că la alegerea formei de condiționare s-a ținut cont de faptul că: - autoritatea contractantă nu deține spații de depozitare care să îndeplinească condiții prevăzute în Ord. MS nr. 961/2016, Anexa 1 Norme tehnice privind curățarea, dezinfecția și sterilizarea în unitățile sanitare publice și private Cap. II - art. 6, cantitatea necesară unității în contextul actual al pandemiei fiind crescută. - unitatea fiind pavilionară, transportul și manipularea sunt mai facile, alegerea fiind în conformitate cu Ordinul Ministerului Sănătății nr. 961/2016 - Anexa 1 - Norme tehnice privind curățarea, dezinfecția și sterilizarea în unitățile sanitare publice și private Cap. III - Dezinfecția, art. 22, care precizează criteriile de alegere corectă a dezinfectantelor: g) să fie ușor de utilizat; h) să fie stabile în timp; j) riscul de a fi inactivat de diferite substanțe sau condiții de mediu, k) să fie biodegradabile în acord cu cerințele de mediu. 4

Aceste criterii au caracter de recomandare menite să sprijine activitatea epidemiologului de spital în selectarea produselor biocide de dezinfecție adecvate situației specifice a unităților sanitare, așa cum este precizat în NOTA din Anexa 3 la Ordinul Ministerului Sănătății nr. 1.082/731/2016, pentru aprobarea modelului de documentație de atribuire standard privind achiziția de produse biocide Având în vedere cele prezentate mai sus, autoritatea contractantă consideră contestația formulată formulată de ... ca fiind neîntemeiată, astfel că solicită respingerea acesteia. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: În calitate de autoritate contractantă, ... a inițiat o procedură de atribuire simplificată, pe loturi, organizată în vederea încheierii acordului- cadru având ca obiect „Furnizare antiseptice și dezinfectante”, prin publicarea în SEAP a anunțul de participare simplificat nr. .../26.02.2021. Valoarea estimată a loturilor contestate este de 150.000 lei, fără TVA, pentru lotul 3 – „Produs detergent - dezinfectant prin pulverizare pentru curățarea și dezinfecția rapidă a suprafețelor din sectoarele cu risc crescut” și de 11.900 lei, fără TVA, pentru lotul 5 - „Produs dezinfectant pentru dezinfecția terminală prin nebulizare. Solutie concentrată”, iar criteriul de atribuire a fost „prețul cel mai scăzut”. Împotriva documentației de atribuire, pentru aceste două loturi, SC ... SRL a formulat prezenta contestație. După depunerea contestației, SC ... SRL a transmis dovada constituirii cauțiunii, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată prin OUG nr. 114/13.07.2020, în cuantum de 1585 lei, prin consemnarea la CEC Bank – Sucursala … a sumei respective, conform recipisei de consemnare nr. …, suma fiind consemnată la dispoziția Consiliului pentru contestația împotriva procedurii inițiate prin anunțul nr. .../26.02.2021, organizată de .... Cauțiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 101/2016. I. în ceea ce privește lotul 3 - „Produs detergent - dezinfectant prin pulverizare pentru curățarea și dezinfecția rapidă a suprafețelor din sectoarele cu risc crescut”, SC ... SRL formulează două critici. 1. Referitor la cerința „Să nu conțină fenoli, aldehide, alcooli, acid peracetic, compuși cuaternari de amoniu, clor, iod”, contestatoarea susține că este nelegală și încalcă Regulamentul European nr. 528/2012 care reglementează, din punct de vedere al toxicității pentru utilizatori, substanțele active permise în cadrul produselor biocide, prin acest regulament fiind acceptare doar substanțele active nepericuloase și nu sunt prevăzute restricții cu privire la combinațiile de substanțe din componența unor produse biocide, și nici vreo astfel de restricție în niciun act normativ. 5

În punctul de vedere referitor la contestația depusă de SC ... SRL, autoritatea contractantă motivează pentru ce a luat decizia de a restricționa compoziția chimică a dezinfectanților. Astfel, autoritatea contractantă arată că a ținut seama de recomandările autorităților de specialitate privind necesitatea aplicării principiului de alternare a produselor dezinfectante, pentru evitarea instalării rezistenței agenților patogeni, această cerință făcând parte din strategia autorității contractante de prevenire și combatere a infecțiilor nosocomiale. De asemenea, precizează că nu se acceptă dezinfectanți care să conțină alcooli, deoarece utilizarea în spații închise duce la acumularea de alcooli, nocivă pentru nou-născuți. Și sărurile cuaternare de amoniu au profil toxicologic dezavantajos pentru nou-nascuți. Un alt motiv invocat în punctul de vedere este că autoritatea contractantă are în dotare aparate și echipamente care prin fișa tehnică recomandă utilizarea dezinfectanților pe bază de peroxid de hidrogen și interzice utilizarea dezinfectanților care conțin fenoli, aldehide, alcooli, acid peracetic, compuși cuaternari de amoniu, clor, iod. În susținere, autoritatea contractantă a depus extrase din manualele de utilizare ale aparatelor BTL 5000 Series și LogiQ P7/P9, din care reiese că se interzice curățarea/ștergerea acestora cu produse conținând alcool, clor, amoniac, acetonă, benzină sau alți solvenți. În alte proceduri cu critici similare, alte unități spitalicești au arătat că fenolii (C6H5-OH și derivați) sunt corozivi pentru anumite metale (Al, Cu, Zn), nu au acțiune sporicidă, au activitate virucidă slabă, au toxicitate ridicată asupra sistemului nervos central, iritant pentru piele, ochi și căile respiratorii. Despre aldehide, s-a invocat că au potențial mutagen, cancerigen, teratogen și produc leziuni ale pielii, concluzionându-se că toate aceste substanțe care se solicită a nu intra în compoziția dezinfectantului au efect toxic asupra oamenilor și prezintă o activitate virucidă slabă sau nulă. Consiliul reține că atât practica la nivelul său, cât și practica instanțelor de judecată este una neunitară în ceea ce privește dreptul autorității contractante de a exclude o serie de substanțe din compoziția dezinfectanților. Practica recentă, majoritară, la care completul achiesează, este în sensul în care autoritatea contractantă are dreptul să își stabilească propriile specificații, inclusiv substanța activă, în măsura în care acest lucru este justificat. Consiliul are în vedere criteriile de alegere corectă a dezinfectanților, prevăzute la art. 22 din Normele tehnice privind curăţarea, dezinfecţia şi sterilizarea în unităţile sanitare publice şi private, aprobate prin Ordinul nr. 961/2016, respectiv: „Criteriile de alegere corectă a dezinfectantelor sunt următoarele: a) spectrul de activitate adaptat obiectivelor fixate; b) timpul de acţiune; 6

c) în funcţie de secţia din unitatea sanitară în care sunt utilizate, dezinfectantele trebuie să aibă eficienţă şi în prezenţa substanţelor interferente: sânge, puroi, vomă, diaree, apă dură, materii organice; d) să aibă remanenţă cât mai mare pe suprafeţe; e) să fie compatibile cu materialele pe care se vor utiliza; f) gradul de periculozitate (foarte toxic, toxic, nociv, coroziv, iritant, oxidant, foarte inflamabil şi inflamabil) pentru personal şi pacienţi; g) să fie uşor de utilizat; h) să fie stabile în timp; i) natura suportului care urmează să fie tratat; j) riscul de a fi inactivat de diferite substanţe sau condiţii de mediu, aşa cum este prevăzut în fişa tehnică a produsului; k) să fie biodegradabile în acord cu cerinţele de mediu”. Prin urmare, prevederile legale aplicabile stabilesc dreptul autorității contractante de a alege dezinfectanții după anumite criterii, nexistând nicio prevedere legală care să oblige autoritatea să achiziționeze orice dezinfectant, în orice condiții, cu orice substanță din Registrul național pentru produse biocide și orice produs în conformitate cu Regulamentul European nr. 528/2012 și Regulamentul delegat (UE) nr. 1062/2014 al Comisiei din 4 august 2014, privind programul de lucru pentru examinarea sistematică a tuturor substanțelor active existente conținute de produsele biocide, menționat în Regulamentul (UE) nr. 528/2012 al Parlamentului European și al Consiliului. Prevederile Anexei nr. 1 la OMS nr. 961/2016 și Anexei nr. 3 din OMS nr. 1082/2016 se opun alegerii unor dezinfectanți care nu respectă cerințele respective, deci alegerea substanței active trebuie să fie dintre cele reglementate în prezentele documente. În fapt, Ordinul MS nr. 1082/2016, prin anexele sale, conține o serie de cerințe minimale, obligatoriu de respectat de către toate autoritățile contractante, în funcție de nevoile sale specifice, fiecare autoritatea având dreptul să solicite suplimentar îndeplinirea anumitor specificații, dar fără a le încălca pe cele minimale. În acest sens, la finalul caietului de sarcini standardizat se regăsește o notă cu următorul conținut: „NOTĂ: Aceste criterii au caracter de recomandare menite să sprijine activitatea epidemiologului de spital în selectarea produselor biocide de dezinfecţie adecvate situaţiei specifice a unităţilor sanitare în conformitate cu Planul de supraveghere al infecţiilor nosocomiale (circulaţia germenilor, etiologie infecţii nosocomiale etc.) şi se aplică în funcţie de nivelul de dezinfecţie necesar suprafeţelor din unităţile sanitare critice sau noncritice şi nivelul de dezinfecţie indicat acestora’’. În acest sens, prezintă relevanță următoarele dispoziții din:  Legea nr. 98/2016: - art. 155 alin. (1) „(1) Specificaţiile tehnice sunt stabilite prin documentaţia de atribuire şi definesc caracteristicile solicitate privind lucrarea, serviciul sau produsele care fac obiectul achiziţiei”. 7

- art. 156 alin. (1) lit. a) „(1) Fără a aduce atingere normelor tehnice obligatorii de la nivel naţional, în măsura în care sunt compatibile cu actele normative adoptate la nivelul Uniunii Europene, specificaţiile tehnice se stabilesc în una dintre următoarele modalităţi: a) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, inclusiv caracteristici de mediu, cu condiţia ca parametrii să fie suficient de precişi pentru a permite ofertanţilor să determine obiectul contractului şi autorităţile contractante să atribuie contractul”.  HG nr. 395/2016 - art. 2 „(1) „În vederea realizării achiziţiilor publice, autoritatea contractantă înfiinţează în condiţiile legii un compartiment intern specializat în domeniul achiziţiilor, format, de regulă, din minimum trei persoane, dintre care cel puţin două treimi având studii superioare, precum şi specializări în domeniul achiziţiilor. (3) În aplicarea prezentelor norme metodologice, autoritatea contractantă, prin compartimentul intern specializat în domeniul achiziţiilor publice, are următoarele atribuţii principale: (...) lit. b) elaborează şi, după caz, actualizează, pe baza necesităţilor transmise de celelalte compartimente ale autorităţii contractante, strategia de contractare şi programul anual al achiziţiilor publice. (4) Celelalte compartimente ale autorităţii contractante au obligaţia de a sprijini activitatea compartimentului intern specializat în domeniul achiziţiilor, în funcţie de specificul şi complexitatea obiectului achiziţiei. (5) În sensul alin. (4), sprijinirea activităţii compartimentului intern specializat în domeniul achiziţiilor publice se realizează, fără a se limita la acestea, după cum urmează: a) transmiterea referatelor de necesitate care cuprind necesităţile de produse, servicii şi lucrări, valoarea estimată a acestora, precum şi informaţiile de care dispun, potrivit competenţelor, necesare pentru elaborarea strategiei de contractare a respectivelor contracte/acorduri- cadru; b) transmiterea, dacă este cazul, a specificaţiilor tehnice aşa cum sunt acestea prevăzute la art. 155 din Lege (...)”; - art. 20 alin. (10) „Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante”. În aceeași linie se înscriu și considerentele Hotărârii nr. 25/29.03.2019, emisă de Curtea de Apel București: «(...) Consiliul a considerat întemeiată și critica referitoare la excluderea din compoziția unor dezinfectanți a aldehidelor, clorului, iodului şi fenolilor (...), Consiliul a apreciat întemeiate și obiecţiile prin care este solicitata eliminarea cerinţei dovedirii efectului antimicrobian potrivit standardelor EN 12054, EN 1040 si EN 1275, standarde care nu se regăsesc in anexa nr. 3 la Ordinul ministrului sănătăţii si al preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1.082/731/2016 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide. De altminteri, însăşi autoritatea admite ca testările potrivit acestor standarde au caracter de recomandare. 8

Cu toate acestea, autoritatea contractantă a precizat în mod clar motivele pentru care solicită aceste specificaţii tehnice, respectiv aceste produse urmează a fi folosit şi în sectoarele cu risc maxim de infecţii nozocomiale şi datorită patologiei existente la nivelul spitalului. Şi în ceea ce priveşte cerinţa referitoare la excluderea din compoziţia unor dezinfectanţi a aldehidelor, clorului, iodului şi fenolilor a arătat că sunt substanţe toxice, corozive care produc leziunii ale pielii şi au o activitate virulicidică slabă. Necesitatea sau oportunitatea achiziţionării de produse de o anumită performanţă, precum şi caracteristicile tehnice impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcţie de necesităţile obiective şi priorităţile comunicate de compartimentele din cadrul autorităţii contractante (art. 2 şi art. 3 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016). Impunerea caracteristicilor produselor din caietul de sarcini nu are ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici şi nici nu are ca efect favorizarea sau eliminarea participării la procedură de atribuire a anumitor operatori economici sau a anumitor produse (cu excepţia celor care nu corespund necesităţilor obiective ale autorităţii). Dreptul autorităţii contractante de a achiziţiona produse cu astfel de caracteristici, performante calitativ, nu poate fi restricţionat, pe considerentul eronat al nerespectării prevederilor art. 156 din Legea nr. 98/2016, care reglementează achiziţiile publice. În aceeaşi direcţie, orice autoritate contractantă are obligaţia respectării principiului proporţionalitâţii statuat în art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016, înţeles ca asigurare a corelaţiei dintre necesitatea autorităţii contractante şi obiectul contractului de achiziţie publică. Reţinând că societăţile comerciale autoare a contestaţiilor se referă în principal la cerinţele autorităţii contractante de a achiziţiona produse cu anumite caracteristici tehnice, iar susţinerile acestora nu conduc la concluzia că cerinţele sunt restrictive, Curtea stabileşte că nu poate obliga autoritatea contractantă la eliminarea condiţiilor criticate. În sens contrar s-ar limita dreptul autorităţii de a contracta produse cu caracteristicile de mai sus. care să corespundă întocmai necesităţilor sale obiective, drept prevăzut la art. 155 şi art. 156 din lege, prin acceptarea de produse cu alte caracteristici (şi care nu îndeplinesc aceste cerinţe referitoare la performanţele produselor), existând riscul de a nu asigura o intervenţie rapidă şi eficientă de dezinfecţie. Nu există o prevedere legală care să oblige autorităţile să accepte produse care nu corespund necesităţilor acestora. Curtea constată că cerinţele criticate sunt în concordanţă cu prevederile art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora specificaţiile tehnice cuprinse în caietul de sarcini urmăresc descrierea în mod obiectiv a produsului care se doreşte a fi achiziţionat, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante. Doar autoritatea contractantă este cea în măsură să cunoască cu ce infecţii s-a confruntat de-a lungul timpului şi care ar fi concentraţia de alcool minim pe care să o conţină antisepticul apt să combată chiar şi infecţiile cu risc maxim. La fel şi în ceea ce priveşte testarea pe tulpina Bacillus, autoritatea contractanta a solicitat această testare datorită patologiei existente la nivelul acesteia, iar faptul că această cerinţă se regăseşte în standardul EN 14885/2015 chiar şi ca opţiune, duce la concluzia ca autoritatea contractantă o poate solicita atunci când este justificată de necesităţile spitalului. Cu privire la excluderea din compoziţia unor dezinfectanţi a aldehidelor, clorului, iodului şi fenolilor, Curtea constată că deşi aceste substanţe nu mai sunt excluse prin Ordinul 1082/731/2016, nimic nu împiedică autoritatea contractantă să le excludă în continuare motivat, având în vedere efectul lor toxic şi activitatea virulicidă slabă sau nulă. Necesitatea sau oportunitatea achiziţionării de produse de o anumită performanţă, precum şi caracteristicile impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcţie de necesităţile obiective şi priorităţile comunicate de compartimentele autorităţii contractante. 9

Curtea consideră că autoritatea contractantă a ţinut seama de scopul legislaţiei privind achiziţiile publice şi anume acela de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenţei între aceştia şi de garantare a tratamentului egal şi nediscriminatoriu. Raportat la dispoziţiile legale mai sus enunţate. Curtea determină că, prin cerinţele impuse nu s-a restricţionat participarea la procedură. La stabilirea în documentaţia de atribuire a anumitor cerinţe tehnice pentru ofertanţi, autoritatea contractantă s-a limitat doar la cele absolut necesare în vederea îndeplinirii obiectului contractului în cauză şi nu a îngrădit participarea la procedură a operatorilor economici. Oricum potrivit art 22 din Normele tehnice din 19 august 2016 privind curăţarea, dezinfecţia şi sterilizarea în unităţile sanitare publice şi private: Criteriile de alegere corectă a dezinfectantelor sunt următoarele: a) spectrul de activitate adaptat obiectivelor fixate. Aşadar autoritatea contractantă a arătat în mod clar că doreşte produse performante care să poată fi folosite şi în sectoarele cu risc maxim de infecţii nozocomiale şi alte infecţii grave, iar caracteristicile tehnice ale produselor cerute prin documenţia de atribuire respectă întocmai aceste prevederi legale. Autoritatea este competentă să introducă cerinţe tehnice şi a fost preocupată ca exigenţele astfel instituite să fie îndeajuns de rezonabile încât să nu antreneze o restrângere excesivă a exerciţiului dreptului operatorilor economici de a concura la câştigarea contractului. Separat de dispoziţiile legale amintite, care trebuie avute în vedere de autorităţile contractante, ţinând seama de normele legale în vigoare, Curtea stabileşte că cerinţele solicitate nu sunt disproporţionate. Susţinerile/criticile aduse de contestator nu sunt în măsură să reflecte imposibilitatea operatorilor economici de a participa la procedură.” O altă decizie în acest sens, este cea cu nr. 412/12.08.2018, emisă de Curtea de apel București în cadrul dosarului nr. 4353/2/2019: „Cu privire la problema în dezbatere, autoritatea contractantă a arătat că solicită ca produsul să acţioneze prin mecanism de oxidare, iar prin alegerea unei game largi de substanţe active [acid peracetic, peroxid de hidrogen şi pentapotassium bis (peroxymonosulphate) bis (sulphate)] nu se limitează concurenţa. Chiar dacă apărările autorității sunt unele sumare, acest aspect nu poate conduce la neverificarea criticilor respective de către Consiliu, mai cu seamă că prevederile legale incidente nu impun obligativitatea punctului de vedere al autorității contractante, fără ca acest lucru să echivaleze cu admiterea de plano a contestației. Astfel, verificând Registrul național al produselor biocide, Consiliul a constatat că există mai mult de 100 de dezinfectanți având ca substanță activă acid peracetic, 18 cu pentapotassium și mai mult de 400 cu mecanism oxidativ, fără săruri cuaternare de amoniu, glutarat, aldehide, fenoli, clor, iod. Existența unei game atât de bogate de dezinfectanți conform specificațiilor autorității contractante nu permite Consiliului să ajungă la concluzia restricționării competiției prin interzicerea acestor substanțe. Nu în ultimul rând, și argumentul autorității potrivit căruia la nivelul spitalului există produse achiziţionate prin licitaţie cu publicare în SEAP ce conţin ca substanţă activă săruri cuaternare de amoniu (TRIOTON Rapid AFb) şi clor (CLOROM), motiv pentru care produsele ce conţin aceste substanţe active nu sunt acceptate, este unul acceptabil, motivul pentru care există stocuri de astfel de substanțe demonstrând că acestea, deși au fost achiziționate, nu au fost folosite. Scopul unei proceduri de atribuire este de a satisface necesitățile autorității contractante, și nu de a-i mări stocurile de dezinfectanți care nu pot fi folosiți din varii motive.” Prin urmare, Consiliul va respinge această critică. 2. La acest punct din contestație, SC ... SRL solicită ca analiza comparativă să fie făcută în funcție de cantitatea exprimată în ml ce se aplică pe 1 m2, cantitate specificată în Avizul Bio. 10

În susținerea acestei solicitări, contestatoarea invocă prevederile Anexei 4 din OMS nr. 961/2016 și faptul că s-a solicitat ca produsul să fie ambalat în recipienți de 750-1000 ml (nota Consiliului - prin răspunsul la solicitarea nr. 5 din clarificarea nr. 3762/05.03.2021, autoritatea contractantă a acceptat și recipienți de minimum 500 ml). Consiliul reține următoarele aspecte: - obiectul acestui lot este „Produs detergent - dezinfectant prin pulverizare pentru curățarea și dezinfecția rapidă a suprafețelor din sectoarele cu risc crescut”, - în anunțul de participare și fișa de date se menționează criteriul de atribuire aplicat, respectiv „prețul cel mai scăzut”, fără alte precizări, - în caietul de sarcini nu există nicio referire cu privire la analiza comparativă; - din caietul de sarcini reies cantitățile (minimă și maximă) ale acordului-cadru, respectiv min. 125 litri și maxim 2500 litri. Astfel, analiza comparativă se face raportat la valoarea ofertată pentru acest lot. Având în vedere că toți ofertanții vor oferta aceleași cantități, analiza comparativă se va raporta, implicit, la prețul unui litru de produs, care îndeplinește cerințele caietului de sarcini. SC ... SRL solicită obligarea autorității contractante la reformularea modalității de efectuare a analizei comparative, care acum are în vedere preţul unui litru de produs, astfel încât clasamentul să fie efectuat în funcţie de cantitatea exprimată în mililitri ce se aplică pe 1 m2, cantitate specificată în Avizul BIO. Consiliul consideră că SC ... SRL pierde din vedere un aspect esențial, a cunoaște eficiența produsului exprimată în mililitri ce se aplică pe 1 m pătrat are o semnificație pur teoretică, care nu rezistă în activitatea de zi cu zi a unui spital. Deși, prima facie, solicitarea pare să aibă o logică, trebuie ținut seama de faptul că persoana care face dezinfecția în concret prin pulverizarea produsului pe dispozitivul medical sau pe suprafață nu cunoaște două elemente cheie: volumul de produs pulverizat la fiecare apăsare a pulverizatorului, respectiv suprafața dezinfectată. Astfel, trebuie avut în vedere că, chiar din numele lotului, reiese că dezinfectantul urmează a fi folosit prin pulverizare. Ori pulverizarea nu presupune dozare și diluare, ci se aplică automat pe fiecare suport care urmează să fie dezinfectat, eliminându-se la fiecare pulverizare o cantitate relativ egală. În mod firesc persoana care face dezinfecția realizează o aproximare a celor două valori, fiind cu neputință să stabilească exact ce cantitate de produs trebuie să folosească pentru suprafața pe care o are de dezinfectat. De acea, prețul pentru 1 litru de substanță este un element de comparație mult mai util decât cel propus de contestatoare, dată fiind modalitatea efectivă de utilizare a produsului. Pe de altă parte, Ordinul nr. 961/2016 pentru aprobarea Normelor tehnice privind curățarea, dezinfecția și sterilizarea în unitățile sanitare publice și private, tehnicii de lucru și interpretare pentru testele de 11

evaluare a eficienței procedurii de curățenie și dezinfecție, procedurilor recomandate pentru dezinfecția mâinilor, în funcție de nivelul de risc, metodelor de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcție de suportul care urmează să fie tratat și a metodelor de evaluare a derulării și eficienței procesului de sterilizare și Anexa 4 – Metodele de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcție de suportul care urmează să fie tratat, nu se referă la modul de comparare a prețurilor ofertelor, ci la modul practic de efectuare a operațiunilor de dezinfecție. Analizând solicitarea contestatoarei referitoare la necesitatea introducerii, în cadrul mențiunilor privind modalitatea de efectuare a analizei comparative, a referirilor la cantitatea de soluție rezultată din avizul emis de Comisia Națională pentru produse Biocide, Consiliul constată că aceasta este neîntemeiată, în condițiile în care, așa cum rezultă din conținutul modelului de aviz, prevăzut de Ordinul nr. 10/2010 emis de Ministrul Sănătății privind aprobarea procedurii de avizare a produselor biocide care sunt plasate pe piață pe teritoriul României, acesta conține informații referitoare la „concentrația de lucru/doza de aplicare”, existând astfel posibilitatea ca în avizele depuse de ofertanți, să nu existe informațiile indicate de contestatoare (doza de aplicare) în condițiile în care legiuitorul a stabilit în mod alternativ informațiile ce se pot regăsi în avizul în discuție. Față de cele mai sus menționate, Consiliul va respinge și această critică a contestatoarei. II. În ceea ce privește lotul 5 - „Produs dezinfectant pentru dezinfecția terminală prin nebulizare. Solutie concentrată”, contestatoarea susține că cerința „soluție concentrată” este restrictivă, solicitând acceptarea și de produse cu alt mod de condiționare, respectiv ca produsul „să fie gata preparat”. Autoritatea contractantă motivează cerința prin faptul că nu deține spații de depozitare care să îndeplinească condițiile prevăzute la art. 6 din Anexa 1 a Ordinului MS nr. 961/2016. De asemenea, autoritatea contractantă arată că unitatea este pavilionară, iar manipularea unor produse concentrate este mai ușoară, alegerea sa fiind în conformitate cu prevederile art. 23 lit. g), h), j) și k) din Anexa 1 a Ordinului MS nr. 961/2016. În soluționare, Consiliul are în vedere că la momentul actual, prevederile caietului de sarcini cu privire la acest lot sunt contradictorii. Astfel, chiar denumirea lotului cuprinde cerința „Soluție concentrată”, iar între cerințele solicitate în caietul de sarcini pentru acest produs este și „• Să fie gata preparat”. Asemenea specificații contradictorii nu sunt în conformitate cu prevederile art. 20 alin. (2) („Documentaţia de atribuire conţine orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire”) și (10) („Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui 12

produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante”) din HG nr. 395/2016. Cele două cerințe nu pot fi îndeplinite în același timp, astfel că se impune fie renunțarea la una din acestea, fie la acceptarea ambelor variante. Având în vedere cantitățile care fac obiectul contractelor subsecvente, respectiv cantitatea minimă de 5 litri și maximă de 25 litri, argumentele autorității contractante cu privire la lipsa de spațiu și cu privire la transportul/manipularea de la un pavilion la altul sunt lipsite de consistență.Dintre toate cantitățile pe produse solicitate, cele aferente acestui lot sunt cele mai mici, prin urmare ocupă spațiul cel mai restrâns și nu necesită un efort de manipulare ridicat. În alegerea metodei de condiționare solicitată, autoritatea contractantă trebuie să țină seama și de prevederile art. 20 lit. k), în conformitate cu care: „Criteriile de utilizare şi păstrare corectă a produselor antiseptice sunt următoarele: (...) k) se recomandă alegerea produselor care se utilizează ca atare şi nu necesită diluţie.” În aceste condiții, Consiliul consideră că solicitarea exclusivă ca produsul să fie în forma concentrată este de natură a restricționa concurența, întrucât, fiind vorba de produse care se folosesc prin nebulizare, există operatori economici care le comercializează doar în forma gata preparată, având în vedere că flaconul respectiv se poate atașa direct la nebulizator, și astfel utilizarea acestora este mult mai ușoară. În plus, prin aceasta se evită transvazarea dintr-un recipient în altul, operațiune interzisă potrivit prevederilor art. 252 lit. g) din Anrexa 1 la Ordinul MS nr. 961/2016 („este interzisă transvazarea în alt flacon”). Având în vedere cele de mai sus, Consiliul va admite această critică și va obliga autoritatea contractantă la modificarea prevederilor caietului de sarcini pentru acest lot, în sensul acceptării fie doar a produselor „gata de utilizare”, fie atât a produselor concentrate, cât și a celor „gata de utilizare”. Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 98/2016, Consiliul va admite, în parte, contestația formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu ... "..." ..., în ceea ce privește lotul 5 - „Produs dezinfectant pentru dezinfecția terminală prin nebulizare. Soluție concentrată”. Dispune modificarea prevederilor caietului de sarcini pentru acest lot, în sensul acceptării fie doar a produselor „gata de utilizare”, fie atât a produselor concentrate, cât și a celor „gata de utilizare” și publicarea acestor modificări în SEAP, în termen de 15 zile de primirea deciziei. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, Consiliul va respinge, ca nefondate, criticile din contestație cu privire la lotul 3 - „Produs detergent - dezinfectant prin pulverizare pentru curățarea și dezinfecția rapidă a suprafețelor din sectoarele cu risc crescut”. 13

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016.

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 98/2016, Consiliul admite, în parte, contestația formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu ... "..." ..., în ceea ce privește lotul 5 - „Produs dezinfectant pentru dezinfecția terminală prin nebulizare. Soluție concentrată”. Dispune modificarea prevederilor caietului de sarcini pentru acest lot, în sensul acceptării fie doar a produselor „gata de utilizare”, fie atât a produselor concentrate, cât și a celor „gata de utilizare” și publicarea acestor modificări în SEAP, în termen de 15 zile de primirea deciziei. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, Consiliul respinge, ca nefondate, criticile din contestație cu privire la lotul 3 - „Produs detergent - dezinfectant prin pulverizare pentru curățarea și dezinfecția rapidă a suprafețelor din sectoarele cu risc crescut”. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

Redactată în 4 exemplare, conţine 14 (paisprezece) pagini. 14