Decizie CNSC 568/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 568 / C3 / 274 Data: 19.03.2021 Prin contestația nr. 215/09.02.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 6737/10.02.2021, depusă de SC Al Carina SRL, cu sediul în str. Piramidei nr. 8, Ploiești, județul Prahova, CUI 4621450, număr de înregistrare în registrul comerțului J29/2280/1993, reprezentată legal de domnul Dan Cruceanu - administrator și convențional de doamna Diana Sandu - consilier juridic, privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului de furnizare de substanțe biocide și dispozitive necesare pentru îndeplinirea operațiunilor de curățenie și dezinfecție, loturile 2, 3, 4, 5 și 8, cod CPV 33631600-8, cu data-limită de depunere a ofertelor 19.02.2021, anunț de participare nr. SCN1081708/ 04.02.2021, organizată de Institutul Oncologic „Prof. Dr. Alexandru Trestioreanu” București, cu sediul în șos. Fundeni nr. 252, sector 2, București, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat obligarea autorității la remedierea documentației de atribuire pentru loturile amintite, precum și suspendarea procedurii de atribuire a acestora până la soluționarea contestației sale. Prin încheierea nr. 360/C3/274/12.02.2021, Consiliul s-a pronunțat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire, respingându-l ca nefondat. Pe rol, în prezent, se află celălalt capăt de cerere din contestație. 1

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în limita considerentelor de mai sus, contestația SC Al Carina nr. 215/09.02.2021, în contradictoriu cu Institutul Oncologic „Prof. Dr. Alexandru Trestioreanu” București, și obligă autoritatea contractantă ca, în termen de cel mult douăzeci de zile de la data primirii prezentei decizii, să remedieze și, acolo unde este cazul, să clarifice cerințele caietului de sarcini pentru loturile 2, 3, 4, 5 și 8, în acord cu cele reținute mai sus. Măsurile de remediere și clarificările vor fi aduse la cunoștința operatorilor economici, prin publicarea lor în Sistemul Electronic de Achiziții Publice, de îndată ce vor fi adoptate, înainte de data-limită de depunere a ofertelor, cu prelungirea în mod corespunzător a perioadei de depunere a ofertelor. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactată practicaua deciziei, Daniel ȘERBAN Redactată în patru exemplare, conține nouăsprezece pagini. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 568 / C3 / 274 Data: 19.03.2021 Prin contestația nr. 215/09.02.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 6737/10.02.2021, depusă de SC ......... SRL, cu sediul în str. Piramidei nr. 8, ........., județul ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerțului ........., reprezentată legal de domnul ...................- administrator și convențional de doamna Diana Sandu - consilier juridic, privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului de furnizare de substanțe biocide și dispozitive necesare pentru îndeplinirea operațiunilor de curățenie și dezinfecție, loturile 2, 3, 4, 5 și 8, cod CPV 33631600-8, cu data-limită de depunere a ofertelor 19.02.2021, anunț de participare nr. SCN1081708/ 04.02.2021, organizată

de

Institutul

Oncologic

„Prof. Dr. ........................................” ........., cu sediul în șos. Fundeni nr. 252, ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat obligarea autorității la remedierea documentației de atribuire pentru loturile amintite, precum și suspendarea procedurii de atribuire a acestora până la soluționarea contestației sale. Prin încheierea nr. 360/C3/274/12.02.2021, Consiliul s-a pronunțat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire, respingându-l ca nefondat. Pe rol, în prezent, se află celălalt capăt de cerere din contestație. 1

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care operatorul economic SC ......... SRL reclamă documentația de atribuire aferentă procedurii simplificate menționată în partea introductivă, învederând în motivare că autoritatea achizitoare nu a respectat modelul documentaţiei de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide. Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui operator accesul egal la procedură şi să nu introducă obstacole nejustificate, de natură să restrângă concurenţa. La lotul 2 (detergent dezinfectant de nivel înalt pentru suprafeţe mari), în ceea ce priveşte cerinţa: „Analiza comparativă va avea în vedere: preţul pe un litru de soluţie de lucru care acoperă în totalitate spectrul solicitat în 15 minute.”, contestatoarea dorește modificarea timpului de contact. Potrivit Ordinului nr. 1071/2017, la secţiunea „Dezinfecția suprafeţelor critice”, subpunctul „Activitate antimicrobiană şi standarde”, este prevăzut următorul spectru de activitate, conform EN 14885:2015: - Bactericidă: EN 13727 (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg.>/= 5,0 - Bactericidă/Fungicidă: EN 13697 (2,2), timp de contact 5 min., reducere lg. >/= 4,0 - Levuricidă: EN 13624 (Candida albicans) (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/= 4,0 - Fungicidă: EN 13624 (Candida albicans + Aspergillus brasilliensis) (2,1), timp de contact </=5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min.(pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/= 4,0 - Micobactericidă EN 14348 (2,1), timp de contact 60 min., reducere lg. >/= 4,0 - Virucidă: EN 14476 (2,1), timp de contact </= 5 min. (pentru suprafeţele ce intră în contact cu pacienţii sau personalul medical) sau </= 60 min. (pentru alte tipuri de suprafeţe), reducere lg. >/=4,0 - Sporicida: EN 13704 reducere log. >/=3,0 (conform Ordinului ministrului sanatatii nr. 961/2016). Pentru efectul micobactericid, standardul EN 14348 impune o utilizare a dezinfectantului într-un timp fix, de 60 de minute, nepuntând fi redus de vreo autoritate contractantă, motiv pentru care întregul efect al utilizării dezinfectantului se produce după trecerea timpului de contact cel mai lung. Indiferent de dorinţa autorității de a achiziţiona un produs care sa realizeze dezinfecția într-un timp de contact cât mai scurt, există obligaţia acesteia de a respecta timpii de contact ficşi stabiliți prin normele tehnice ale standardului EN 14885:2015. Ori de câte ori se doreşte activitate 2

micobactericidă a dezinfectantului, dezinfecția pe tot spectrul de activități antimicrobiene se va realiza în 60 de minute. La lotul 3 [dezinfectant de nivel înalt pentru suprafeţe mici rapid pentru suprafeţe mici și dispozitive medicale critice, gata de utilizare (pentru pulverizare)], referitor la cerinţa din caietul de sarcini „să nu conțină aldehide, alcooli, fenoli, peroxid de hidrogen, acid peracetic”, contestatoarea solicită eliminarea ei, întrucât îngrădește participarea la procedură a operatorilor economici care ofertează produse ce îndeplinesc toate celelalte cerinţe din caietul de sarcini. Ea are ca scop favorizarea anumitor produse, încălcându- se, astfel, Regulamentul (UE) nr. 528/2012 al Parlamentului European și al Consiliului din 22 mai 2012 privind punerea la dispoziție pe piață și utilizarea produselor biocide, care reglementează, din punct de vedere al toxicităţii pentru utilizatori, substanţele active permise în cadrul produselor biocide. Sunt invocate deciziile Consiliului nr. 2035/C5/2132/ 13.11.2019 și nr. 457/C8/4769/22.02.2018, din care sunt reproduse anumite considerente. Autoritatea nu are cunoştinţele unui producător de dezinfectanţi, pentru a putea indica exact ce compoziţie doreşte pentru un anumit efect al dezinfectantului. Doar producătorii, în urma nenumăratelor teste de eficacitate, pot decide care tip de substanţe trebuie incluse sau nu în compoziţia unui produs, astfel încât să se obţină efectul dorit. Sunt substanţe ce dau reacţii nedorite în combinaţie cu alte tipuri de substanţe, iar autoritatea contractantă nu are competenţa de a decide ce substanţe pot fi incluse sau nu într-un singur produs. Atât timp cât substanţele active ale unui produs sunt avizate de către Comisia Naţională pentru Produse Biocide (singura autoritate în măsură să avizeze un produs), autoritatea nu poate introduce în caietul de sarcini criterii selective pentru ofertarea produselor. Potrivit anexei nr. 4 la Ordinul nr. 961/2016 – „Ordin pentru aprobarea Normelor tehnice privind curăţarea, dezinfecția şi sterilizarea în unităţile sanitare publice şi private, tehnicii de lucru şi interpretare pentru testele de evaluare a eficienţei procedurii de curăţenie şi dezinfecţie, procedurilor recomandate pentru dezinfecția mâinilor, în funcţie de nivelul de risc, metodelor de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcţie de suportul care urmează să fie tratat şi a metodelor de evaluare a derulării şi eficienţei procesului de sterilizare, pentru produsele care se aplica prin pulverizare este necesara respectarea indicaţiei: «*) în cazul în care dezinfectantul se aplică prin pulverizare se va utiliza cantitatea 3

specificată în aviz pentru a fi utilizată pentru un m2 sau un mc la timpii recomandați.»” Autoritatea a solicitat, în caietul de sarcini, ca produsul să fie ambalat în recipiente cu capacitatea maximă de un litru, prevăzute cu sistem de pulverizare, respectiv produsul va fi aplicat prin pulverizare pe suprafețe. În aceste condiții, contestatoarea solicită obligarea autorității la reformularea cerinţei: „Analiza comparativă va avea în vedere: preţul pe un litru de soluţie gata de utilizare, cu sistem de pulverizare.”, respectiv aceasta să fie realizată în funcție de cantitatea exprimată în mililitri ce se aplică pe 1 m2 , cantitate specificată în avizul BIO pentru dezinfecția de nivel mediu pe întregul spectru de acţiune. La lotul 4 (detergent-dezinfectant de nivel mediu pentru suprafeţe mari), în ceea ce priveşte cerinţa: „Analiza comparativă va avea în vedere: preţul pe un litru de soluţie de lucru care acoperă în totalitate spectrul solicitat în 30 minute.”, întrucât timpul de contact de 60 de minute nu poate fi redus, argumentele fiind similare celor de mai sus. La lotul 5 (dezinfectant de nivel mediu pe baza de alcool pentru suprafeţe mici), în ceea ce priveşte cerinţa din caietul de sarcini privind activitatea virucidă EN 14476 (adenovirus, norovirus), contestatoarea solicită obligarea autorității la respectarea standardului EN 14885:2015, care prevede ca activitatea virucidă să aibă eficacitate pe trei tulpini standardizate: poliovirus tip 1, LSc-2ab (picornavirus), adenovirus tip 5, tulpina Adenoid 75 ATCC VR-5, Murine Norovirus, tulpina S99 Berlin. Acestea sunt tulpinile obligatorii la testare pentru activitatea virucidă, impunându-se introducerea tulpinii poliovirus tip 1, LSc- 2ab (picornavirus). În ceea ce priveşte cerinţa: „Preţul ofertat va fi: prețul pe un litru de soluţie gata de utilizare, timp de contact maxim 2 minute, cu sistem de pulverizare.”, contestatoarea solicită obligarea autorității la modificarea timpului de contact de 2 minute, la 5 minute, conform standardului EN 13697 și Ordinului nr. 1071/2017. Totodată, la fel ca la lotul 3, se impune obligarea autorității la reformularea cerinţei: „Analiza comparativă va avea în vedere: preţul pe un litru de soluţie gata de utilizare, cu sistem de pulverizare.”, respectiv analiza să fie în funcţie de cantitatea exprimată in mililitri ce se aplică pe 1 m2, cantitate specificată în avizul BIO pentru dezinfecția de nivel mediu pe întregul spectru de acţiune. La lotul 8 (dezinfectant pentru dezinfecția terminală prin nebulizare sau de nivel înalt pentru dezinfecția ciclică a aeromicroflorei prin nebulizare), cu privire la cerinţa: „Lichid gata de 4

utilizare în recipient de maxim 5 litri, compatibil cu aparatele Aseptojet S aflate în dotarea unităţii noastre.”, contestatoarea solicităm obligarea autorității la remediere, întrucât cerința restrânge, în mod nejustificat, concurența și încalcă art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, potrivit art. 156 alin (2) din aceeași lege, nu trebuie precizată marca aparatelor de nebulizare. Limitarea ofertării doar la dezinfectanții utilizabili cu nebulizatorul solicitat, respectiv Aseptojet S, favorizează producătorii și încalcă Legea nr. 98/2016. În concluzie, ofertantul trebuie să poată pună la dispoziţia autorității, în regim de comodat, aparate de nebulizare compatibile cu produsul ofertat care îndeplineşte toate cerinţele caietului de sarcini, precum si menţionarea numărului de aparate de nebulizare necesare autoritatii contractante. În punctul său de vedere nr. 799A/16.02.2021 asupra contestației, înregistrat la Consiliu cu nr. 7773/16.02.2021, autoritatea contractantă susține în apărare că fișa de date și celelalte documente care alcătuiesc documentația de atribuire au fost elaborate cu respectarea prevederilor legale, inclusiv cele ale Ordinului nr. 1025/2000. Pentru lotul 2, contestatoarea încearcă să inducă în eroare Consiliul, susținând, în mod fals, că Ordinul nr. 1071/2017 prevede timpul de contact obligatoriu de 60 minute pentru tot spectrul și că analiza comparativă trebuie realizată la timpul de contact unitar de 60 minute. În realitate, Ordinul nr. 1082/2016 (nu Ordinul nr. 1071/2017) prevede: „În cazul dezinfectanților în formă concentrată, analiza comparativă a prețului se va realiza în funcție de prețul unui litru de soluție de lucru la cea mai mică concentrație care acoperă spectrul bactericid, fungicid, virucid, micobactericid, în timp de ... minute.” Așadar, legiuitorul lasă la alegerea autorității contractante timpul de contact pe care îl stabilește pentru realizarea comparației de preț, în funcție de propriile necesități. În caz contrar, ar fi impus timpul de contact de 60 minute. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, prin caietul de sarcini, specificațiile tehnice care să corespundă necesității sale, iar specificații pentru lotul 2 sunt conforme necesităților unității sanitare. Deoarece suprafețele critice care vor fi dezinfectante cu acest produs vor veni în contact direct cu pacienții/personalul medical, este menținut timpul de acțiune de maximum 15 minute. 60 de minute pentru o acțiune antimicrobiană completă sunt mult prea multe pentru necesitățile și situațiile specifice unității sanitare. 5

De asemenea, potrivit EN 14885:2015, standardul EN 14348 acceptă timpi adiționali de testare (5, 15 și 30 de minute) față de timpul de 60 de minute. La lotul 3, autoritatea dorește achiziționarea unui produs cu toxicitate cât mai redusă pentru personalul utilizator și pacienți. Substanțele enumerate prezintă un grad de coroziune pentru piele, în caz de atingere, și de toxicitate pentru căile respiratorii, în caz de inhalare. Contestatorul aduce o critică lipsită de temei și susținere, conform căreia se urmărește favorizarea unui produs, când, în realitate, se urmărește siguranța pacienților și a personalului medical. Testele de eficacitate invocate nu au legătură cu toxicitatea produselor. Dimpotrivă, eficacitatea biocidă crește în mod proporțional cu toxicitatea si concentrația substanțelor active, deci argumentația contestatorului este eronată. Analiza comparativă a prețului produselor gata de utilizare se realizează cel mai clar prin comparația prețului pe litru gata de utilizare. Este imposibil pentru personalul utilizator să calculeze și să aplice aceeași cantitate de dezinfectant pe toate suprafețele, deoarece: - nu toate suprafețele sunt plane. Există și suprafețe cu forme neregulate (mânere, clanțe, diverse dispozitive medicale, paturi spital, mobilier etc); - nu toate suprafețele prezintă același grad de murdărie sau încărcătură microbiană, fiind firesc să se utilizeze cantități si concentrații diferite de dezinfectant; - este contraintuitiv și ineficient ca personalul de curățenie să măsoare cantitatea pulverizată pentru dezinfecția unui metru pătrat. Și la lotul 4, se reține că Ordinul nr. 1082/2016 nu stabilește timpul de contact de 60 de minute, ci îl lasă la alegerea autorității, în funcție de propriile necesități. La lotul 5, cerința de schimbare a tulpinilor de virusuri cerute în caietul de sarcini excedează cadrul legal. Ordinul nr. 1071/2017 nu prevede o listă de tulpini pentru efectul virucid. Legislația aplicabilă în România nu prevede un timp unitar pentru comparația de preț a produselor gala de utilizare. Timpul de contact cerut reflectă necesitățile autorității contractante, în concordanță cu prevederile legale. Analiza comparativă a prețului produselor gata de utilizare se realizează cel mai clar prin comparația prețului pe litru gata de utilizare. Este imposibil pentru personalul utilizator să calculeze și să aplice aceeași cantitate de dezinfectant pe toate suprafețele, deoarece: - nu toate suprafețele sunt plane; - nu toate suprafețele prezintă același grad de murdărie/ încărcătură microbiană; 6

- este contraintuitiv și ineficient ca personalul de curățenie să măsoare cantitatea pulverizată pentru dezinfecția unui metru pătrat. La lotul 8, interesul autorității este de a achiziționa un produs biocid care să poată fi utilizat cu aparatura din dotare (Aseptojet S). Cerințele nu sunt restrictive, orice produs care poate fi utilizat cu nebulizatoarele din dotare fiind acceptabil. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenței generale, materiale și teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., și după deliberare, Consiliul reține că, prin anunțul de participare nr. SCN1081708, publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice – SEAP la 04.02.2021, autoritatea contractantă Institutul Oncologic „Prof. Dr. ........................................” ......... a inițiat o procedură simplificată în vederea achiziționării de substanțe biocide și dispozitive necesare pentru îndeplinirea operațiunilor de curățenie și dezinfecție pentru institut, divizate în douăsprezece loturi, estimate valoric la 457.100 lei, fără TVA. Documentația de atribuire a fost postată în SEAP la 04.02.2021, alături de anunțul de invitare la competiție. Ulterior consultării acestei documentații, considerând că anumite specificații, impuse de autoritate la loturile 2, 3, 4, 5 și 8, sunt restrictive și contravin dispozițiilor legale, SC ......... SRL a atacat-o în termenul legal la Consiliu, prin contestația care formează obiectul prezentei cauze. Ulterior primirii contestației, autoritatea a procedat la suspendarea procedurii de atribuire, la cele cinci loturi aflate în discuție. Un prim aspect de care se plânge reclamanta consistă în nerespectarea de către organizatoarea competiției a documentației standard privind achiziția de produse biocide, critică pe care forul administrativ de jurisdicție o găsește a fi neîntemeiată. În cuprinsul contestației, reclamanta se mărginește să afirme că nu este respectat modelul documentației, fără a indica vreo clauză care se abate de la acest model și a explica în ce constă abaterea, precum și în ce fel îi îngrădește participarea la competiție. În schimb, este fondată obiecția față de cerința: „Analiza comparativă va avea în vedere: prețul pe un litru de soluție de lucru care acoperă în totalitate spectrul solicitat în 15 minute.”, de la lotul 2 (detergent dezinfectant de nivel înalt pentru suprafețe mari), pentru care contestatoarea dorește extinderea timpului de contact de la 15 minute, la 60 minute, după cum urmează. Caracterul fondat provine din vădita contradicție dintre prevederile caietului, pag. 23: pe de o parte, impune testarea „micobactericidă: EN 14348 (2,1) în condiții de murdărie, timp de contact 60 min, în condiții de murdărie, reducere lg.≥4”, iar pe de altă parte impune 7

analiza comparativă la 15 minute, adică la un timp de patru ori mai scurt. Legalitatea caietului de sarcini presupune și eliminarea contradicțiilor de care suferă, cum este aceasta. În privința specificațiilor tehnice, legislația achizițiilor publice cuprinde reglementări detaliate, care pornesc de la dreptul autorităților contractante de a își asigura, prin intermediul achiziției, propriile necesități, pe care autoritatea este suverană a le stabili și în funcție de care impune anumite specificații, independent de eventuala opoziție a operatorilor economici. Așadar, în speță, institutul are dreptul de a stabili un timp de contact adaptat nevoilor sale, mai mic decât acela maximal prescris de Ordinul nr. 1082/731/2016 pentru activitatea micobactericidă, inclusiv un timp de 15 minute, desigur, cu respectarea rigorilor impuse de ordin. Institutul a explicat, pertinent, că suprafețele critice care vor fi dezinfectante cu produsul de la lotul 2 vor veni în contact direct cu pacienții „sau” cu personalul medical, iar un interval de 60 de minute pentru o acțiune antimicrobiană completă este prea mare, față de necesitățile și situațiile specifice unității sanitare, considerent pentru care este menținut timpul de acțiune de maximum 15 minute. Se observă, așadar, că autoritatea achizitoare a explicat potențialului ofertant rațiunea derogării, însă explicația este insuficientă. În caietul de sarcini și în Normele tehnice privind curăţarea, dezinfecţia şi sterilizarea în unităţile sanitare publice şi private, prevăzute în anexa nr. 1 la Ordinul ministrului sănătăţii nr. 961/2016, regăsim următoarea clasificare: Suprafeţele, instrumentarul şi echipamentele sunt clasificate după cum urmează: a) critice - cele care vin în contact cu ţesuturile corpului uman sau penetrează ţesuturile, inclusiv sistemul vascular, în mod normal sterile. Exemple: instrumentarul chirurgical, inclusiv instrumentarul stomatologic, materialul utilizat pentru suturi, trusele pentru asistenţă la naştere, echipamentul personalului din sălile de operaţii, câmpuri operatorii, meşele şi tampoanele, tuburile de dren, implanturile, acele şi seringile, cateterele cardiace şi urinare, dispozitivele pentru hemodializă, toate dispozitivele intravasculare, endoscoapele flexibile sau rigide utilizate în proceduri invazive, echipamentul pentru biopsie asociat endoscoapelor, acele pentru acupunctură, acele utilizate în neurologie; aceste dispozitive trebuie sterilizate; b) semicritice - care vin în contact cu mucoase intacte şi nu penetrează bariera tegumentară, cu excepţia mucoasei periodontale sau pielea având soluţii de continuitate. Acestea ar trebui să beneficieze de cel puţin dezinfecţie la nivel mediu. Exemple: suprafaţa interioară a incubatoarelor pentru copii şi dispozitivele ataşate acestora (mască de oxigen, umidificator), endoscoapele flexibile şi rigide utilizate exclusiv ca dispozitive pentru imagistică, laringoscoapele, tuburile endotraheale, echipamentul de anestezie şi respiraţie asistată, diafragmele, termometrele de sticlă, termometrele electronice, ventuzele, vârfurile de la seringile auriculare, specul nazal, specul vaginal, abaiselang-urile, instrumentele utilizate pentru montarea dispozitivelor anticoncepţionale, accesoriile pompiţelor de lapte. Suprafeţele inerte din secţii şi laboratoare, stropite cu sânge, fecale sau cu alte secreţii şi/sau excreţii potenţial patogene, şi căzile de hidroterapie utilizate pentru pacienţii a căror piele prezintă soluţii de continuitate sunt considerate semicritice; 8

c) noncritice - care nu vin frecvent în contact cu pacientul sau care vin în contact numai cu pielea intactă a acestuia. Aceste dispozitive trebuie să fie curăţate şi trebuie aplicată o dezinfecţie scăzută. Exemple: stetoscoape, ploşti, urinare, manşeta de la tensiometru, specul auricular, suprafeţele hemodializoarelor care vin în contact cu dializatul, cadrele pentru invalizi, suprafeţele dispozitivelor medicale care sunt atinse şi de personalul medical în timpul procedurii, orice alte tipuri de suporturi. Suprafeţele inerte, cum sunt pavimentele, pereţii, mobilierul de spital, obiectele sanitare ş.a., se încadrează în categoria noncritice. Pentru a putea recurge la apărarea că biocidul de la lotul 2 este destinat suprafețelor critice, după cum afirmă în punctul de vedere, autoritatea contractantă trebuie să își asume afirmația și să completeze caietul de sarcini în acest sens, prin prisma propriei definiții și apărări din punctul de vedere, redată mai sus. În actuala redactare, destinația este limitată la „nivelul pardoselilor, pereților, orice categorie de material (covor tip pvc, tip tarkett, inox, plastic)”, iar „suprafeţele inerte, cum sunt pavimentele, pereţii, mobilierul de spital, obiectele sanitare ş.a., se încadrează în categoria noncritice”. Astfel fiind, pentru a putea fi validată succinta explicație a institutului, informațiile caietului trebuie corelate și clarificate, în acord cu apărarea că produsul de la lotul 2 este destinat [și] suprafețelor critice. Este uzual ca produsele de dezinfectare să acționeze la timpi diferiți pe agenți patogeni diferiți, după cum admite însuși Ordinul nr. 1082/731/2016 pentru aprobarea modelului de documentație de atribuire standard privind achiziția de produse biocide. De pildă, pentru dezinfecția suprafețelor critice, pentru efect bactericid - EN 13727 (2,1), timpul de contact indicat în ordin este „≤ 5 min. (pentru suprafețele ce intră în contact cu pacienții sau personalul medical) sau ≤ 60 min. (pentru alte tipuri de suprafețe)”. Așadar, plaja temporală este una extinsă și nu există o interdicție legală pentru impunerea unor timpi de contact specifici în funcție de efectul urmărit. Produsul de la acest lot constituie „dezinfectant detergent de nivel înalt”, iar dezinfecția de nivel înalt este procedura de dezinfecție prin care se realizează distrugerea bacteriilor, fungilor, virusurilor și a unui număr de spori bacterieni până la 10 ind. 4. Sunt două categorii de timpi de contact cu care operează expres Ordinul nr. 1082/731/2016 pentru dezinfectanții de nivel înalt, respectiv sub formă de interval (≤60 min.) și sub formă de timp fix (60 min.). Ordinul nu îi interzice autorității timpi de acțiune diferențiați, sens în care s-a pronunțat și Curtea de Apel ........., Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în decizia civilă nr. 3075 din 4 iulie 2017, disponibilă în format electronic la http://www.rolii.ro/hotarari/ 5976a369e490096810000a3f, din care cităm: 9

În ce privește necesitatea obiectivă a autorității contractante de a stabili timpi de contact diferiți, Curtea consideră că s-a făcut dovada îndeplinirii și acestei cerințe. Astfel, așa cum a reținut și CNSC, un dezinfectant care acționează, chiar și numai pe un anumit tip de agenți, într-un timp mai scăzut, este superior calitativ unuia care are același efect, însă într-un interval de timp mai mare. În plângere, petenta a susținut, fără a prezenta niciun fel de dovezi în sprijinul acestor susțineri, că s-a făcut abstracție de către CNSC că obiectul achiziției este achiziția unor dezinfectante eficace în timpul legal de acțiune, iar nu a unora care să ofere o iluzorie, lipsită de finalitate practică, superioritate calitativă. Curtea consideră că această cerință nu are ca efect restrângerea artificială a concurenței, astfel cum aceasta este definită de disp. art. 49-50 din Legea nr. 98/2016, invocate de petentă. Curtea observă că cerințele tehnice calitative au fost stabilite de către spital raportat la necesitățile obiective ale acestuia și de prioritățile compartimentului implicat, respectiv cel de îngrijiri, în limitele impuse de legislația incidentă, necesitatea realizării unei proceduri conforme de dezinfecție a instrumentarului și a suprafețelor în spital impunându-se și din perspectiva necesității supravegherii și controlului infecțiilor asociate asistenței medicale (infecții nosocomiale), pentru realizarea Planului anual întocmit în acest scop conform legii, de către C_ Nosocomiale din cadrul spitalului. Explicațiile de mai sus sunt confirmate în speța aflată pe rol, dat fiind că institutul a argumentat motivul pentru care a stabilit ca analiza comparativă să se raporteze la un timpul de 15 minute, pentru soluțiile de lucru, întrucât acest interval reflectă propriile necesități (nu poate aștepta 60 de minute), însă doar dacă sunt aduse remedierile reținute mai sus (eliminarea necorelării intervalului de timp si clarificarea destinației dezinfectantului – suprafețe critice), obligație ce revine institutului. Din perspectiva Curții de Apel ........., îmbrățișată de Consiliu, un dezinfectant care acționează, chiar și numai pe un anumit tip de agenți, într-un timp mai scăzut, este superior unuia care are același efect, însă într-un interval de timp mai mare, indiferent dacă pentru întregul spectru de acțiune efectul este atins abia la 60 de minute. Derogarea din partea autorității, strict pentru analiza comparativă a soluțiilor de lucru, nu este lipsită nici de logică și nici de coerență, ci are un fundament credibil – eficiența rapidă a produsului, transpusă într-o calitate superioară a lui. Un dezinfectant care acționează la 15 minute este superior unuia care acționează asupra acelorași agenți la 60 de minute, iar faptul că autoritatea beneficiară intenționează să rezerve o marjă de timp de 60 de minute nu îi infirmă cu nimic proprietățile biocide superioare (eficacitatea). Pe de altă parte, este plauzibil și argumentul că institutul poate accentua, spre pildă, importanța puterii de dezinfecție virucidă potrivit EN 14476 (pretinsă a se realiza în maximum 5 minute) în comparație cu aceea de dezinfecție micobactericidă potrivit EN 14348 (unde este acceptat un timp de 60 de minute). Însă, în prezenta cauză, institutul trebuie să se pună de acord asupra timpului de acțiune pentru întregul spectru – ori acela de 60 de minute, ori acela de 15 de minute, întrucât actuala documentație se vădește a fi contradictorie. 10

După cum s-a evocat, Ordinul nr. 1082/731/2016 nu îi interzice autorității timpi de acțiune mai scurți pentru analiza soluției de lucru, exprimarea din cuprinsul acestuia. Anexa nr. 1.a - „Fişa de date a achiziţiei”, pct. IV.4.2. – „Modul de prezentare a propunerii financiare”: „În cazul dezinfectanţilor în formă concentrată analiza comparativă a preţului - se va realiza în funcţie de preţul unui litru de soluţie de lucru la cea mai mică concentraţie care acoperă spectrul bactericid, fungicid, virucid, micobactericid, în timp de _____ minute.”, are legătură cu aspectele financiare ale comparării ofertelor, iar nu cu timpii standard de contact, respectiv cu specificațiile tehnice ale caietului de sarcini. Faptul că un anumit produs nu deține rapoarte de testare pentru demonstrarea eficacității biocide la timpul de 15 minute, cerut de autoritate pentru analiza comparativă, nu înseamnă că cerința ar fi nelegală, restrictivă sau lipsită de logică. Referința notei din finalul anexei nr. 3 la Ordinul nr. 1.082/731/ 2016 este că el cuprinde criterii are caracter de recomandare menite să sprijine activitatea epidemiologului de spital în selectarea produselor biocide de dezinfecţie adecvate situaţiei specifice a unităţilor sanitare, în conformitate cu Planul de supraveghere a infecţiilor nosocomiale (circulaţia germenilor, etiologia infecţiilor nosocomiale etc.) şi se aplică în funcţie de nivelul de dezinfecţie necesar suprafeţelor din unităţile sanitare critice sau noncritice şi nivelul de dezinfecţie. Prin urmare, criteriile au caracter de recomandare, nefiind imperative, dar alegerea produselor trebuie să urmeze și planul amintit. Pentru aceleași considerente, forul administrativ va admite și criticile formulate de contestatoare asupra specificațiilor similare de la lotul 4, afectat de aceeași contradicție temporală, mai cu seamă că, la acest lot, autoritatea nu invocă aplicarea dezinfectantului la vreo suprafață critică. Apare a fi fondată și obiecția secundă a contestatoarei, vizând lotul 3 [dezinfectant de nivel înalt pentru suprafeţe mici rapid pentru suprafeţe mici si dispozitive medicale critice, gata de utilizare (pentru pulverizare)], pe fondul apărării succinte și neconvingătoare a institutului achizitor. Reclamanta este nemulțumită de cerința: „Să nu conțină aldehide, alcooli, fenoli, peroxid de hidrogen, acid peracetic.”, pe care o apreciază ca fiind restrictivă și a cărei eliminare o solicită. Relativ la aldehide și fenoli, Ordinul ministrului sănătății și al preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1.082/731/ 2016 pentru aprobarea modelului de documentaţie de atribuire standard privind achiziţia de produse biocide nu prevede excluderea respectivelor substanțe din compoziția dezinfectanților 11

biocizi. O asemenea prevedere exista în forma inițială ordinului, anexa nr. 3 – Caiet de sarcini pentru achiziția de produse biocide, cu referire la produsele pentru dezinfecția suprafeţelor noncritice („Să nu conţină fenoli, aldehide, clor, iod.”), însă ea a fost eliminată în anul 2017, prin intermediul Ordinului nr. 1071/16413/2017 („Anexa nr. 3 la Ordinul ministrului sănătății și al președintelui Agenției Naționale pentru Achiziții Publice nr. 1.082/731/2016 pentru aprobarea modelului de documentație de atribuire standard privind achiziția de produse biocide, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 864 din 31 octombrie 2016, se modifică și se înlocuiește cu anexa care face parte integrantă din prezentul ordin.”). Noua anexă nr. 3, intitulată „Dosarul tehnic pentru achiziția de dezinfectante”, nu cuprinde excluderea: „Să nu conțină fenoli, aldehide, clor, iod.”, cel mai probabil din cauza nelegalității ei. Referitor la explicația că dezinfectanții care conțin substanțele enumerate prezintă un grad de coroziune pentru piele și de toxicitate pentru căile respiratorii, autoritatea contractantă avea la îndemână posibilitatea de a specifica aceste condiționări, fără a le asocia respectivelor substanțe. Cu alte cuvinte, accentul trebuia să cadă pe efectul urmărit, iar nu pe compoziția dezinfectanților, astfel cum, bunăoară, a punctat deja în caietul de sarcini, chiar la fișa tehnică aferentă lotului 3: - să nu corodeze; - să nu fie toxic (toxicitate redusă) pentru utilizatori și pacienți; - să nu prezinte acțiune iritantă asupra pielii, căilor respiratorii, mucoasei oculare și bucale. În principiu, este intrinsec oricărui dezinfectant chimic să degaje, într-o doză mai mică sau mai mare, un anumit miros ori să determine iritații și reacții alergice, în marja permisă de standardele specifice, aspecte avute în vedere cu ocazia avizării respectivului dezinfectant. Nu este exclus, ci dimpotrivă, ca alcoolul prescris ca bază a dezinfectantului de la lotul 5 ori clorul de la dezinfectantul de la lotul 1 ori acidul paracetic de la lotul 7 să emane miros și să producă iritații și reacții alergice, în circumstanțe de risc. Dacă scopul institutului este să achiziționeze un dezinfectant total inodor și fără acțiune iritantă/alergică/toxică, trebuia să indice acest scop, coroborat cu modalitățile de îndeplinire a acestei cerințe, iar nu să intervină în compoziția chimică a dezinfectanților acceptați la licitație. În condițiile în care un produs dezinfectant, certificat de conformitate ca atare, acoperă fiabilitatea și eficiența dorite de autoritatea achizitoare, inclusiv prin prisma intoleranței la miros, iritare și alergie, compoziția chimică a produsului nu prezintă nicio relevanță, din perspectiva dorinței exprimate de autoritate. În speță, pornind de la evaziva argumentație construită de institutul beneficiar, forul administrativ-jurisdicțional determină că nu se justifică specificația pe care o introduce autoritatea, vădit contrară 12

art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, conform căruia specificațiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate față de asigurarea unei concurențe efective între operatorii economici. Cu alte cuvinte, ofertarea și, corelativ, achiziția ar fi supuse, într-un asemenea caz, unor „obstacole nejustificate”. Contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) și art. 249 C. proc. civ., care impun părților să argumenteze și să susțină cu mijloace de probă cele ce afirmă în fața Consiliului, institutul nu reușește să probeze, dincolo de orice dubiu, că un dezinfectant care conține aldehide, alcooli, fenoli, peroxid de hidrogen și acid peracetic, în ponderea acceptată de standardele specifice în vigoare, ar fi mai puțin eficient și cu riscuri superioare celorlalți dezinfectanți. Pe de altă parte, din parcurgerea caietului de sarcini întocmit de autoritate, Consiliul observă că aceasta din urmă recunoaște că, la lotul 5 (dezinfectant de nivel mediu pe bază de alcool pentru suprafețe mici), dorește să achiziționeze dezinfectanți pe bază de alcool, însemnând că existența acestei substanțe nu afectează activitatea autorității. Dacă alcoolul este acceptat la produsele lotului 5, mergând pe același raționament, trebuie să fie acceptat și pentru acelea de la lotul 3. Similar, în contextul în care institutul însuși solicită, la lotul 7, produse dezinfectante care conțin acidul paracetic, nu este relevat niciun motiv ca acest acid să fie exclus din compoziția dezinfectantului de la lotul 3, supus contestației. Introducerea în discuție a parametrilor toxicitate și coroziune pentru piele trebuie dublată nu doar de definirea lor, ci și de specificarea clară, în documentația de licitare, a nivelurilor minimale impuse de autoritate la respectivii parametri. În raport cu acest silogism și văzând că institutul nu a demonstrat că dezinfectanții care conțin – în cantitățile stabilite de producătorii acestora și admise de standardele în vigoare – aldehide, alcooli, fenoli, peroxid de hidrogen și acid peracetic nu acoperă anumite niveluri care să fi fost individualizate în prealabil pentru parametrii amintiți, astfel încât să impieteze utilizarea acestor dezinfectanți în activitatea unității medicale, Consiliul apreciază că respectiva cerință îngrădește participarea la achiziție a operatorilor economici furnizori de dezinfectanți performanți, cu eficiență și fiabilitate superioare celor care corespund necesității autoritate, inclusiv prin prisma toleranței la miros, iritații și alergii. 13

Într-adevăr, raportat la nevoile sale, autoritatea este singura în măsură să decidă asupra acestora și asupra modalității de satisfacere a lor, însă această decizie nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate, de natură a restrânge concurența între agenții economici, întrucât s-ar aduce atingere principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică – nediscriminarea și tratamentul egal. Întrucât autoritatea cumpărătoare nu a prezentat niciun argument concret (cu exemple și cifre) și nici mijloace de probă care să îi acorde dreptul de a interzice participarea furnizorilor ale căror produse autorizate legal acoperă fiabilitatea și eficiența pe care le urmărește autoritatea, prin cerința în dezbatere autoritatea a încălcat și prescripțiile art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din legea achizițiilor publice. Scopul legislației privind achizițiile publice este de promovare a concurenței între operatorii economici, inclusiv prin eliminarea obstacolelor nejustificate, cum este cerința expusă în cauza de față. Referința notei din finalul anexei nr. 3 la Ordinul nr. 1.082/731/ 2016 este la activitatea epidemiologului de spital în selectarea produselor biocide de dezinfecţie adecvate situaţiei specifice a unităţilor sanitare, în conformitate cu Planul de supraveghere a infecţiilor nosocomiale (circulaţia germenilor, etiologia infecţiilor nosocomiale etc.), iar un asemenea plan nu a fost depus la dosarul cauzei, neexistând nici un raport al epidemiologului de acceptare doar a dezinfectanților fără aldehide, alcooli, fenoli, peroxid de hidrogen și acid peracetic, indiferent de concentrația (ponderea) acestora. În consecință, este necesară eliminarea din caietul de sarcini a specificației ca dezinfectanții de la lotul 3 să nu conțină aldehide, alcooli, fenoli, peroxid de hidrogen și acid peracetic. Nu este probată, în cauză, nici incidența rezervei în ceea ce privește aldehidele, care sunt interzise în contextul Ordinului ministrului sănătății nr. 961/2016 pentru aprobarea Normelor tehnice privind curățarea, dezinfecția și sterilizarea în unitățile sanitare publice și private, tehnicii de lucru și interpretare pentru testele de evaluare a eficienței procedurii de curățenie și dezinfecție, procedurilor recomandate pentru dezinfecția mâinilor, în funcție de nivelul de risc, metodelor de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcție de suportul care urmează să fie tratat și a metodelor de evaluare a derulării și eficienței procesului de sterilizare („Spații închise: Folosirea dezinfectantelor special destinate dezinfecției aerului, de nivel înalt, lipsite de toxicitate; se interzice utilizarea aldehidelor de orice natură, cu excepția dezinfecției terminale în cazul bolnavilor eliminatori de BK”). Desigur, dacă autoritatea va fi în măsură să furnizeze explicații pertinente prin prisma incidenței interdicției 14

regăsite în Ordinul nr. 961/2016, eliminarea aldehidelor va putea fi menținută în caietul de sarcini. Puse în balanță, explicațiile autorității și argumentele contestatoarei, privite prin prisma legislației incidente, forul jurisdicțional apreciază că asigurarea neîngrădită a accesului operatorilor la achiziție trebuie să prevaleze condiționalităților de ordin tehnic introduse de autoritate în caietul de sarcini, care nu se sprijină pe necesități obiective și insurmontabile. În plus, principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite. Întemeiată este și critica secundă de la același lot 3, pentru care autoritatea a specificat: „Analiza comparativă va avea în vedere: preţul pe un litru de soluţie gata de utilizare, cu sistem de pulverizare.” Problema este dată de faptul că, produsul urmând a fi aplicat prin pulverizare, dat fiind că este pretins sistemul de pulverizare, evaluarea comparativă este aceea specifică metodei de utilizare a lui, nicidecum prin simpla comparare a prețurilor unui litru din soluțiile de lucru. Sunt produse care, la același litru, dezinfectează o suprafață sau un volum mai mare sau mai mică/mic, ceea ce ar face comparația irelevantă. În consecință, evaluarea obiectivă a ofertelor, din perspectiva „soluției de lucru”, presupune respectarea prevederii Ordinului ministrului sănătăţii nr. 961/2016 [pentru aprobarea Normelor tehnice privind curăţarea, dezinfecția şi sterilizarea în unităţile sanitare publice şi private, tehnicii de lucru şi interpretare pentru testele de evaluare a eficienţei procedurii de curăţenie şi dezinfecţie, procedurilor recomandate pentru dezinfecția mâinilor, în funcţie de nivelul de risc, metodelor de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcţie de suportul care urmează să fie tratat şi a metodelor de evaluare a derulării şi eficienţei procesului de sterilizare] conform căreia: „În cazul în care dezinfectantul se aplică prin pulverizare se va utiliza cantitatea specificată în aviz pentru a fi utilizată pentru un m2 sau un m3 la timpii recomandați.”, iar nu prețul „litrului de soluție gata de utilizare”. Nu este necesară calcularea de către personalul de curățenie al institutului a vreunei cantități, cantitatea luată drept reper trebuind a fi regăsită în avizul BIO al produsului licitat pentru dezinfecția de nivel mediu pe întregul spectru de acţiune. 15

La lotul 5 – „Dezinfectant de nivel mediu pe bază de alcool pentru suprafețe mici”, SC ......... SRL pretinde ca, pentru activitatea virucidă EN 14476 (adenovirus, norovirus), produsele să fie testate nu doar pentru cele două virusuri, ci și pentru picornavirus (tulpina tip 1 LSc-2ab), în baza standardului EN 14885:2015. Cu titlul preliminar, trebuie reținut că, în pofida art. 249 C. proc. civ., SC ......... SRL nu a furnizat Consiliului nicio copie a standardului EN 14885:2015, de care se prevalează. Pe de altă, extinderea tipurilor de virusuri sau de tulpini vine în detrimentul operatorilor economici, puși în situația de a efectua noi testări pentru produsele lor, însemnând că respectiva extindere implică o oarecare restricționare a accesului la competiție. În al treilea rând, SC ......... SRL nu reușește să demonstreze în ce fel o vatămă actuala formulare a specificației din caietului de sarcini, respectiv cum îi îngrădește accesul la licitație. Toate aceste argumente devin lipsite de relevanță în contextul în care unica apărare a Institutului Oncologic „Prof. Dr. ........................................” ......... este că schimbarea tulpinilor de virusuri cerute în caietul de sarcini excedează cadrul legal, anume că Ordinul nr. 1071/2017 nu prevede o listă de tulpini pentru efectul virucid. Institutul se află în eroare. Dincolo de obligația legală și naturală de a adopta toate măsurile necesare pentru eliminarea oricărui risc sanitar pentru pacienți și personalul propriu, ce implică o răspundere corelativă, institutul scapă din vedere că Ordinul nr. 1082/731/2016 (modificat prin Ordinul nr. 1071/2017) trimite la standardul EN 14885:2015 („Lista standardelor din România aplicabile în unităţile sanitare în domeniul curăţării, dezinfecţiei este prevăzută în standardul SR EN 14885 din 2015, cu completările şi modificările ulterioare.”), iar acest standard prescrie testarea nu doar pe cele două organisme de testare (adenovirus, norovirus), ci și pe picornavirus (tulpina tip 1 LSc-2ab), după cum judicios a remarcat reclamanta. De bună seamă că specificațiile presupun coroborarea între obiectul achiziției și propriile necesități ale unității medicale, dar apărarea evazivă și eronată a institutului formează convingerea Consiliului că opțiunea de a solicita testări doar pe două tipuri de virusuri reflectă o slabă cunoaștere a responsabilităților legale ale unității medicale în combaterea riscurilor medicale și, în plus, aduce atingere rigorilor Ordinului nr. 1071/2017, citit împreună cu standardul EN 14885:2015, însemnând că institutul va fi obligat să pretindă testări pe toate cele trei virusuri. Relativ la cerinţa: „Preţul ofertat va fi: prețul pe un litru de soluţie gata de utilizare, timp de contact maxim 2 minute, cu sistem de pulverizare.”, contestatoarea solicită obligarea autorității la modificarea timpului de contact de 2 minute, la 5 minute, solicitare 16

asupra căreia rămân valabile argumentele expuse mai sus, cu ocazia pronunțării asupra specificațiilor lotului 2. În speță, nimic nu oprește institutul să pretindă un dezinfectant care să fie eficient într-un timp scurt, de doar 2 minute, mai mic decât acela maximal prescris de Ordinul nr. 1082/731/2016 pentru activitățile bactericidă/fungicidă, însă trebuie să elimine, din cuprinsul caietului, actuala contradicție privind timpul de contact. De asemenea, rămân valabile și argumentele asupra analizei comparative pentru dezinfectanții aplicați prin pulverizare. Prin urmare, institutul urmează a remedia, la lotul 5, mențiunea: „Analiza comparativă va avea în vedere: preţul pe un litru de soluţie gata de utilizare, cu sistem de pulverizare.”, care va fi reformulată în acord cu prevederea Ordinului ministrului sănătăţii nr. 961/2016: „În cazul în care dezinfectantul se aplică prin pulverizare se va utiliza cantitatea specificată în aviz pentru a fi utilizată pentru un m2 sau un m3 la timpii recomandați.” Relativ la lotul 8 - Dezinfectant pentru dezinfecția terminală prin nebulizare sau de nivel inalt pentru dezinfecția ciclica a aeromicroflorei prin nebulizare (suprafete si dispozitive medicale pe cale aeriana), criticile privesc cerința compatibilității produsului cu nebulizatoarele Aseptojet S, aflate în dotarea institutului, cerință considerată de reclamantă ca fiind de natură a restrânge competiția (în condițiile în care s-ar elimina această cerință, numărul ofertanților de dezinfectante pentru dezinfecția terminală ar fi mai mare). Autoritatea se apără succint, afirmând că interesul său este de a achiziționa un produs biocid care să poată fi utilizat cu aparatura din dotare (Aseptojet S), nefiind necesară o justificare suplimentară. Orice produs care poate fi utilizat cu nebulizatoarele din dotare este acceptabil. Această apărare este găsită de Consiliu nu doar insuficientă, ci și nefondată, urmând ca autoritatea să remedieze caietul de sarcini în sensul acceptării ofertării nu doar a dezinfectanților compatibili cu nebulizatoarele din dotare, ci și a celor care nu sunt compatibili, sub condiția de a fi însoțiți de aparatele necesare utilizării lor (ca ofertantul să le pună la dispoziția autorității pe întreaga durată de utilizare a dezinfectanților și care să asigure efectul dezinfectant la nivelul dorit, în funcție de volumele de nebulizat și restrângerile temporale). În acest fel, autoritatea va deschide competiția oricărui distribuitor de dezinfectanți prin pulverizare a suprafețelor, indiferent dacă sunt compatibili cu nebulizatoarele Aseptojet S. Faptul că acestea din urmă nu vor mai fi folosite de unitatea medicală nu îl prejudiciază, din moment ce ofertanții se angajează să pună la dispoziția institutului propriile nebulizatoare, astfel încât dezinfectanții să poată fi utilizați. Dimpotrivă, utilizarea altor aparte 17

se poate dovedi un avantaj pentru institut, ale cărui aparate nu vor mai fi uzate prin folosire și, implicit, vor beneficia de o durată de viață mai lungă. Desigur, autoritatea poate impune ofertanților care vor furniza propriile nebulizatoare, cu performanțe tehnice cel puțin similare, preluarea și depozitarea corespunzătoare a celor curente. Limitarea ofertării doar la dezinfectanții utilizabili cu nebulizatoarele Aseptojet S favorizează în mod evident producătorii și distribuitorii acestor dezinfectanți și încalcă o serie de norme imperative din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. Sunt discriminați producătorii și distribuitorii altor dezinfectanți care asigură autorității obținerea aceluiași efect, chiar dacă ei își asumă să îi pună la dispoziție propriile nebulizatoare în atingerea efectului dorit, aflați în prezent în imposibilitatea câștigării contractului. Prin nediscriminare se înțelege asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale pentru ca oricare operator economic, indiferent de naționalitate, să poată participa la procedura de atribuire și să aibă șansa de a deveni contractant, iar prin tratament egal se înțelege stabilirea și aplicarea, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți. Autoritatea contractantă a nesocotit scopul legislației achizițiilor publice, de promovare a concurenței între operatorii economici și de garantare a tratamentului egal și nediscriminatoriu al operatorilor economici. La art. 50 din Legea nr. 98/2016 este specificat: (1) Autorităţile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenţei. (2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenţei în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici. Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici [art. 155 alin. (6) din aceeași lege]. Potrivit preambulului la Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, atribuirea contractelor de achiziții publice de către sau în numele autorităților statelor membre trebuie să respecte principiile Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene, mai exact libera circulație a mărfurilor, libertatea de stabilire și libertatea de a furniza servicii, precum și principiile care derivă din acestea, cum ar fi egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, proporționalitatea și transparența. Pentru 18

contractele de achiziții publice care depășesc o anumită valoare, ar trebui elaborate dispoziții pentru coordonarea procedurilor de achiziții publice naționale, pentru ca principiile respective să fie transpuse în practică și achizițiile publice să fie deschise concurenței. Prin recunoaștere reciprocă se înțelege și acceptarea produselor, serviciilor, lucrărilor oferite în mod licit pe piața Uniunii Europene, precum și a specificațiilor tehnice, echivalente cu cele solicitate la nivel național, indiferent de țara de origine a produselor. Mai este de adăugat că, la 1 ianuarie 2007, odată cu intrarea în vigoare a Tratatului privind aderarea României la Uniunea Europeană, ratificat de România prin Legea nr. 157/2005, în baza art. 2 alin. (1) din tratat, țara noastră a devenit parte și la Tratatul pentru înființarea Comunității Economice Europene, înlocuit de noile tratate. Concluzionând, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite, în parte, contestația SC ......... SRL nr. 215/ 09.02.2021, în contradictoriu cu Institutul Oncologic „Prof. Dr. ........................................” ........., și îl va obliga pe acesta să remedieze și, acolo unde este cazul, să clarifice specificațiile reținute la loturile 2, 3, 4, 5 și 8, în limita considerentelor de mai sus, iar măsura de remediere și clarificare va fi adusă la cunoștința operatorilor economici, prin publicarea ei în Sistemul Electronic de Achiziții Publice, de îndată ce va fi adoptată, înainte de data-limită de depunere a ofertelor, cu prelungirea în mod corespunzător a perioadei de depunere a ofertelor. Art. 1 alin. (4) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 statuează că autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile, deci și a regulilor de elaborare a specificațiilor de ordin tehnic. Prezenta decizie nu afectează drepturile și obligațiile autorității stabilite la art. 55 din normele amintite. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în limita considerentelor de mai sus, contestația SC ......... nr. 215/09.02.2021, în contradictoriu cu Institutul Oncologic „Prof. Dr. ........................................” ........., și obligă autoritatea contractantă ca, în termen de cel mult douăzeci de zile de la data primirii prezentei decizii, să remedieze și, acolo unde este cazul, să clarifice cerințele caietului de sarcini pentru loturile 2, 3, 4, 5 și 8, în acord cu cele reținute mai sus. Măsurile de remediere și 19

clarificările vor fi aduse la cunoștința operatorilor economici, prin publicarea lor în Sistemul Electronic de Achiziții Publice, de îndată ce vor fi adoptate, înainte de data-limită de depunere a ofertelor, cu prelungirea în mod corespunzător a perioadei de depunere a ofertelor. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactată practicaua deciziei, Redactată în patru exemplare, conține nouăsprezece pagini. 20