Decizie CNSC 359/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 359/C5/75 Data: 19.02.2021 Prin contestația nr. 3540/11.01.2021, transmisă la data de 11.01.2021, prin mijloace electronice (e-mail), cu semnătură electronică extinsă, și prin poștă, în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 1579/ 12.01.2021, respectiv sub nr. 2238/14.01.2021, ELECTROPUTERE VFU PAȘCANI SA, cu sediul în municipiul Pașcani, str. Gării nr. 18, județul Iași, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J22/532/1992, având CIF RO 1996928, reprezentată legal de Tomoni Vizante-Dumitru, în calitate de director general și convențional de CABINETUL DE AVOCAT „VASS IULIA-ERZSEBET”, având adresa de corespondență la reprezentantul convențional în municipiul București, str. Alexandru Depărățeanu nr. 10, sectorul 1, a contestat adresa nr. 190775/31.12.2020, reprezentând comunicarea privind anularea procedurii de atribuire, prin „licitație deschisă”, într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Tramvaie noi din gama de 18 m cu podea total coborâtă”, cod CPV 34622100-4 (Rev. 2), inițiată de SOCIETATEA DE TRANSPORT BUCUREȘTI STB SA, în calitate de entitate contractantă, cu sediul în municipiul București, Bd. Dinicu Golescu nr. 1, sectorul 1 și a solicitat: „- anularea comunicării nr. 190775/31.12.2020 (...), precum și a oricăror și tuturor actelor entității contractante ce au stat la baza emiterii acesteia, precum și a oricăror și tuturor actelor subsecvente (incluzând, dar fără a se limita la Hotărârea privind anularea procedurii de atribuire nr. 190774/31.12.2020); - obligarea entității contractante la continuarea procedurii de atribuire și finalizarea acesteia prin încheierea contractului de achiziție sectorială cu subscrisa; - constatarea faptului că entitatea contractantă a restricționat în mod nelegal și abuziv accesul subscrisei la dosarul integral al achiziției 1 / 2

sectoriale, prin refuzul de a comunica documentele din dosarul achiziției sectoriale în format electronic și de a elibera fotocopii ale documentelor, cu ocazia studierii dosarului achiziției sectoriale la data de 07.01.2021; - (...)”. CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de ELECTROPUTERE VFU PAȘCANI SA, în contradictoriu cu SOCIETATEA DE TRANSPORT BUCUREȘTI STB SA, în calitate de entitatea contractantă. Anulează Hotărârea nr. 190774/31.12.2020, adresa nr. 190775/ 31.12.2020 și obligă entitatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii, să continue procedura de atribuire, cu respectarea documentației de atribuire, a legislației incidente și a celor reținute în motivare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. 2 / 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 359/C5/75 Data: 19.02.2021 Prin contestația nr. 3540/11.01.2021, transmisă la data de 11.01.2021, prin mijloace electronice (e-mail), cu semnătură electronică extinsă, și prin poștă, în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 1579/ 12.01.2021, respectiv sub nr. 2238/14.01.2021, ..., cu sediul în ...înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal de ..., în calitate de director general și convențional de ...”, având adresa de corespondență la reprezentantul convențional în municipiul ..., a contestat adresa nr. 190775/31.12.2020, reprezentând comunicarea privind anularea procedurii de atribuire, prin „licitație deschisă”, într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Tramvaie noi din gama de 18 m cu podea total coborâtă”, cod CPV 34622100-4 (Rev. 2), inițiată de ..., în calitate de entitate contractantă, cu sediul în municipiul ... și a solicitat: „- anularea comunicării nr. 190775/31.12.2020 (...), precum și a oricăror și tuturor actelor entității contractante ce au stat la baza emiterii acesteia, precum și a oricăror și tuturor actelor subsecvente (incluzând, dar fără a se limita la Hotărârea privind anularea procedurii de atribuire nr. 190774/31.12.2020); - obligarea entității contractante la continuarea procedurii de atribuire și finalizarea acesteia prin încheierea contractului de achiziție sectorială cu subscrisa; - constatarea faptului că entitatea contractantă a restricționat în mod nelegal și abuziv accesul subscrisei la dosarul integral al achiziției sectoriale, prin refuzul de a comunica documentele din dosarul achiziției sectoriale în format electronic și de a elibera fotocopii ale documentelor, cu ocazia studierii dosarului achiziției sectoriale la data de 07.01.2021; - (...)”. 1 / 30

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: În susținerea contestației, ... a precizat faptul că potrivit Raportului procedurii nr. 189725/31.07.2020 și comunicării nr. 189726/31.07.2020, oferta societății sale a fost declarată admisibilă și câștigătoare, fiind invitată la sediul entității contractante pentru semnarea contractului. În pofida expirării termenului legal de așteptare de 11 zile, încă din data de 11.08.2020 și a numeroaselor solicitări transmise de ... în acest sens în perioada august - decembrie 2020, entitatea contractantă nu a stabilit o dată clară pentru semnarea contractului, cu toate că, prin e- mailul din data de 05.10.2020, i s-a comunicat faptul că respectivul contract a fost transmis conducerii ... pentru semnare. Totodată, ... a precizat că, față de adresa nr. 189726/31.07.2020, comunicările purtate prin e-mail între reprezentanții societății sale și ai entității contractante, potrivit cărora contractul s-ar fi aflat pe circuitul de semnare la ..., urmând să fie transmis în scurt timp exemplarul final către societatea sa pentru a fi semnat, precum și față de angajamentele asumate prin oferta depusă, ... a comunicat entității contractante, prin adresa nr. 2442/27.10.2020, faptul că a demarat contractele cu furnizorii de echipamente pentru livrarea la timp a tramvaielor și a inițiat procedura de emitere a scrisorii de garanție bancară de bună execuție, prin plata poliței de asigurare, necesară îndeplinirii acestei condiții esențiale în derularea contractului. Cu toate acestea, la data de 31.12.2020, respectiv la 5 luni de la adresa nr. 189726/31.07.2020, entitatea contractantă i-a comunicat anularea procedurii de atribuire, în baza art. 225 alin. (1) lit. c) teza a II- a din Legea nr. 99/2016, prin adresa nr. 190775/31.12.2020. Entitatea contractantă a invocat în adresa nr. 190775/31.12.2020 faptul că încheierea contractului este imposibilă întrucât PRIMĂRIA ..., prin adresa nr. 7195/31.12.2020, ar fi răspuns la solicitările referitoare la finanțarea obiectivului de investiții, invocând situația financiară și datoriile curente ale PRIMĂRIEI .... La data de 07.01.2021, ... a precizat că a studiat, la sediul entității contractante, documente din dosarul achiziției, fiindu-i îngrădit accesul la acest dosar în mod nejustificat și în contradicție cu prevederile legale aplicabile, prin refuzul de a elibera fotocopii/de a comunica documentele din dosar în format electronic. Ulterior, respectiv la data de 08.01.2021, entitatea contractantă a publicat, în SEAP, Hotărârea nr. 190774/31.12.2020 privind anularea procedurii de atribuire. În continuarea susținerilor sale, ... a demonstrat faptul că măsura anulării procedurii de atribuire este deopotrivă nelegală și neîntemeiată, dar și faptul că îngrădirea accesului societății sale la dosarul achiziției sectoriale, de către entitatea contractantă, încalcă dispozițiile legale. Astfel, entitatea contractantă a emis adresa nr. 190775/31.12.2020, cu încălcarea dispozițiilor legale privind atribuțiile comisiei de evaluare și obligația întocmirii raportului procedurii. Adresa nr. 190775/31.12.2020 este, „de plano”, nelegală, impunându-se anularea acesteia, întrucât a fost emisă în absența unui 2 / 30

raport de anulare a procedurii de atribuire întocmit de comisia de evaluare a ofertelor și cu nerespectarea atribuțiilor acesteia. Din prevederile Ordinului ANAP nr. 1581/2018, rezultă că: - formularea propunerii de anulare a procedurii de atribuire este o atribuție a comisiei de evaluare, iar nu a reprezentantului entității contractante; în speță, comisia de evaluare nu a propus anularea procedurii de atribuire, ci a stabilit oferta societății sale drept câștigătoare prin Raportul procedurii nr. 189725/31.07.2020, sens în care i s-a transmis și adresa nr. 189726/31.07.2020; - entitatea contractantă, prin comisia de evaluare, are obligația de a întocmi un raport al procedurii de atribuire, pe care să îl supună ulterior aprobării conducătorului entității contractante, anterior comunicării rezultatului procedurii; potrivit Raportului procedurii nr. 189725/ 31.07.2020 întocmit de comisia de evaluare și aprobat de directorul general al entității contractante, oferta ... a fost declarată câștigătoare a procedurii de atribuire; subsecvent acestui raport, entitatea contractantă nu a întocmit un raport de anulare a procedurii de atribuire, astfel cum rezultă din documentele publicate în SEAP și din cele din dosarul achiziției sectoriale studiate la sediul entității contractante în data de 07.01.2021. Nelegalitatea măsurii de anulare adoptate în lipsa unui raport al procedurii de atribuire întocmit de comisia de evaluare este confirmată și de jurisprudență. Adresa nr. 190775/31.12.2020 nu prezintă, în concret, motivele care au stat la baza anulării procedurii de atribuire. Entitatea contractantă avea obligația de a comunica, în scris, ... motivul care a determinat decizia de anulare, astfel cum rezultă din art. 152 alin. (1) din HG nr. 394/2016. Entitatea contractantă s-a rezumat să facă trimitere la adresa PRIMĂRIEI ... nr. 7195/31.12.2020 și la aspectele consemnate în această adresă. Entitatea contractantă nu a prezentat, însă, o justificare sau un raționament propriu care să fi stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire. Nu se explică clar și concret care este motivul pentru care, la 5 luni de la desemnarea ofertei sale ca fiind câștigătoare, după comunicarea faptului că „contractul se află pe circuitul de semnare al ...” și demararea de către ... a unor demersuri în relațiile cu furnizorii pentru pregătirea executării contractului, a devenit imposibilă încheierea acestuia chiar în ultima zi a anului 2020. Ori, obligația de indicare a motivelor care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii este o condiție de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri „in concreto”, după natura acestuia și contextul adoptării sale, iar obiectivul său este prezentarea într-un mod clar și neechivoc a raționamentului entității contractante. Prin stabilirea acestei obligații în sarcina entității contractante, legiuitorul a urmărit o dublă finalitate: - îndeplinirea funcției de transparență în beneficiul ofertantului, care va putea, astfel, să verifice dacă decizia de anulare a procedurii este sau nu întemeiată; - să permită CNSC/instanței de judecată realizarea controlului său jurisdicțional, deci, în cele din urmă, să permită reconstituirea 3 / 30

raționamentului efectuat de autorul actului pentru a ajunge la adoptarea acestuia. În absența indicării, în mod clar și precis a motivelor care au condus la anularea procedurii de atribuire, ... se consideră vătămată, fiind lipsită de posibilitatea de a contraargumenta „in concreto” nelegalitatea și netemeinicia acestei măsuri prin raportare la rațiunile care au stat la baza adoptării deciziei de către entitatea contractantă. Hotărârea de anulare nu reprezintă Raport al procedurii și a fost publicată în SEAP după 8 zile de la transmiterea adresei nr. 190775/31.12.2020. Nici hotărârea de anulare publicată în SEAP nu asigură respectarea obligațiilor legale referitoare la întocmirea raportului procedurii privind anularea acesteia, întocmirea raportului procedurii anterior comunicării deciziei de anulare sau cea de motivare a deciziei de anulare. În primul rând, hotărârea de anulare nu reprezintă un raport al procedurii, întrucât este un document emis de directorul general al entității contractante, nu este un document întocmit și semnat de membrii comisiei de evaluare, astfel cum impune art. 133 alin. (1) lit. n) din HG nr. 394/2016, nu cuprinde documentele și informațiile prevăzute de art. 230 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 pentru conținutul raportului procedurii și nu respectă conținutul și structura aprobată, fiind așadar neclar temeiul legal avut în vedere pentru emiterea și semnarea acesteia. În al doilea rând, ... a precizat că este curios faptul că hotărârea de anulare a fost publicată în SEAP la data de 08.01.2021, la mai bine de 8 zile de la transmiterea adresei nr. 190775/31.12.2020 și ulterior studiului dosarului achiziției de către societatea sa, la data de 07.01.2021. În al treilea rând, ... a precizat că nici prin hotărârea de anulare nu se motivează, în mod corespunzător, adoptarea deciziei de anulare a procedurii de atribuire. Aceasta cuprinde aceeași trimitere generică la adresa PRIMĂRIEI ... nr. 7195/31.12.2020. Ori, imposibilitatea încheierii contractului nu poate fi justificată prin simple schimburi de adrese între instituții, fără o indicare concretă cel puțin a demersurilor efectuate de entitatea contractantă pentru a asigura finanțarea obiectivului de investiții. Hotărârea de anulare cuprinde precizări ambigue cu privire la bugetarea obiectivului de investiții, menționând inclusiv faptul că PRIMĂRIA ... nu ar mai considera achiziția drept oportună, raportat la mai multe considerente nefundamentate, printre care și lungimea vagonului. Oportunitatea achiziției nu poate reprezentă nici într-un caz, un motiv care să determine imposibilitatea încheierea contractului, nemaiputând fi pusă în discuție ulterior finalizării procedurii de atribuire. Chiar dacă, prin absurd, s-ar raporta la oportunitatea invocată de PRIMĂRIA ..., aceasta nu poate reprezenta un motiv real, întrucât un tramvai cu lungimea de 18 m, dotat cu cuple automate, prezintă mai multă flexibilitate decât un tramvai de 36 m. Practic vorbind, în perioade aglomerate se pot folosi două tramvaie de 18 m cuplate sau se poate utiliza individual un singur tramvai pe trasee sau în perioade mai puțin aglomerate, rezultând o utilizare mai eficientă a parcului auto și adaptată 4 / 30

nevoilor. În consecință, PRIMĂRIA ... nu își poate justifica argumentația nici pe baza oportunității. În continuarea susținerilor sale, ... a argumentat faptul că prevederile legale invocate în susținerea anulării procedurii nu sunt aplicabile. Entitatea contractantă face referire în adresa nr. 190775/31.12.2020 și în hotărârea de anulare, la incidenta art. 225 alin. (1) lit. c) teza a II-a din Legea nr. 99/2016, afirmând că este imposibilă încheierea contractului, însă, în speță, acesta nu este incident. Ca regulă, potrivit art. 224 din Legea nr. 99/2016 și art. 149 alin. (1) din HG nr. 394/2016, entitatea contractantă are obligația de a finaliza procedura de atribuire prin încheierea contractului cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare. Cazurile de anulare facultativă și obligatorie a procedurilor de atribuire sunt prevăzute cu titlu de excepție de art. 225 și art. 226 din Legea nr. 99/2016. Fiind reglementate ca excepții, cazurile de anulare sunt de strictă interpretare și aplicare, neputând fi interpretate într-o manieră extensivă de entitățile contractante. Pretinsa imposibilitate a finanțării obiectivului de investiții nu se încadrează în cazul de anulare de la art. 225 alin. (1) lit. c), teza a II-a din Legea nr. 99/2016, întrucât nu presupune o imposibilitate obiectivă de încheiere a contractului. Având în vedere că legiuitorul trimite la o imposibilitate, acest caz de anulare implică existența unor împrejurări total independente de voința entității contractante, care nu sunt imputabile acesteia. Față de acest aspect, ... a invocat jurisprudența CNSC. Autoarea contestației a precizat că asigurarea finanțării procedurilor în derulare este o obligație ce incumbă entității contractante, nefiind o împrejurare independentă de aceasta, ci din contră, autorității contractante îi revenea obligația de a asigura existența fondurilor necesare încheierii și derulării contractului sectorial, aceasta neputând să își invoce propria culpă pentru a încerca să justifice o pretinsă imposibilitate de încheiere a contractului. Mai mult, în hotărârea de anulare este menționată inclusiv o pretinsă lipsă de oportunitate a acestei achiziții, ceea ce demonstrează că adresa PRIMĂRIEI ... nr. 7195/31.12.2020, are la bază mai degrabă o decizie de oportunitate. Nici acest motiv nu poate sta, în niciun caz, la baza invocării unei imposibilități obiective și externe de încheiere a contractului sectorial. Prin urmare, cazul de anulare prevăzut de art. 225 alin. (1) lit. c) teza a II-a din Legea nr. 99/2016 nu este aplicabil, entitatea contractantă invocând în mod artificial anularea procedurii. Cu privire la faptul că entitatea contractantă nu are dreptul de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii, ... a învederat următoarele: Legislația interzice întârzierea nejustificată a încheierii contractului și crearea unor circumstanțe artificiale de anulare a procedurii. Potrivit art. 151 și art. 152 alin. (2) din Normele metodologice, entitatea contractantă nu are dreptul de

a

amâna

încheierea contractului cu scopul de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii, nici să adopte o măsură cu scopul de a întârzia nejustificat 5 / 30

procesul de evaluare a ofertelor sau de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, o asemenea abordare fiind considerată o încălcare a principiului asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016. De asemenea, față de acest aspect, ... a invocat jurisprudența CNSC referitoare la sancționarea deciziilor de anulare artificială a procedurilor de atribuire în contextul neasigurării finanțării necesare. În ceea ce privește caracterul artificial al măsurii de anulare a procedurii adoptată de către entitatea contractantă, a precizat următoarele: Entitatea contractantă are obligația de a asigura sursele de finanțare aferente contractului. Entitatea contractantă poate iniția procedura de atribuire numai după corelarea obiectului contractului cu resursele disponibile, astfel cum rezulta „inter alia” din art. 9 alin. (1) și (4) lit. a) din HG nr. 394/2016. Totodată, entității contractante îi incumbă obligația de a identifica sursele de finanțare aferente unui contract de achiziție sectorială încă de la momentul întocmirii programului anual al achizițiilor publice în temeiul art. 13 alin. (3), (4) și (5) din HG nr. 394/2016. Totodată, autoarea contestației a învederat faptul că entității contractante îi incumbă obligația de a identifica resursele financiare necesare, aspect confirmat chiar prin Strategia de contractare nr. 190240/ 29.08.2019. Astfel, prin demararea procedurii de atribuire și atribuirea contractului către ..., entitatea contractantă a decis că poate asigura achiziționarea tramvaielor noi din gama de 18 m cu podea total coborâtă în condițiile impuse prin documentația de atribuire, având obligația de a efectua demersurile necesare pentru asigurarea menținerii fondurilor alocate. Odată identificate aceste fonduri și demarată procedura de atribuire, este fără putință de tăgadă că entității contractante îi revine și sarcina de a asigura menținerea surselor respective de finanțare pe parcursul procedurii, la momentul încheierii contractului și, ulterior, pe parcursul executării acestuia. Entitatea contractantă nu poate decide arbitrar anularea procedurii de atribuire, după parcurgerea tuturor pașilor aferenți procedurii și desemnarea ofertei sale drept câștigătoare, la mai bine de 1 an de la demararea acesteia. Importanța îndeplinirii tuturor diligențelor necesare pentru asigurarea fondurilor necesare încheierii și executării contractului de achiziție publică a fost subliniată și de ANAP. Efectuarea demersurilor necesare în vederea asigurării finanțării contractului incumbă entității contractante includerea contractului în lista obiectivelor de investiții aprobată de Consiliul General al ... și în bugetul ... ... SA. ... a menționat că lista obiectivelor de investiții cu finanțare integrală sau parțială de la buget pentru anul 2019, aprobată prin Hotărârea Consiliului General al ... nr. 194/23.04.2019, include achiziția de tramvaie noi din gama de 18 m cu podea total coborâtă. Suma alocată obiectivului de investiții „Achiziție tramvaie din gama de 18 m cu podea total coborâtă (obiectiv eșalonat pe 4 ani)” nu a fost modificată, astfel cum rezultă din bugetul propriu al ... pe anul 2019, 6 / 30

aprobat prin HCGMB nr. 194/23.04.2019, cu modificările ulterioare până la data de 31.12.2019. Totodată, ... a învederat că proiectul a fost inclus și în Anexa nr. 4 - Programul de investiții, dotări și sursele de finanțare - la Bugetul de venituri și cheltuieli pentru anul 2019 al entității contractante, publicat pe site-ul acesteia, cu sume alocate anului 2019, dar și estimări pentru anii 2020 și 2021. Proiectul a fost inclus și în bugetul de venituri și cheltuieli pentru anul 2020 al entității contractante. ... arată că entitatea contractantă i-a transmis, de altfel, adresa nr. 189726/31.07.2020, prin care a invitat-o la sediul său, după împlinirea termenului legal de 11 zile de la primirea acesteia pentru semnarea contractului, confirmând, astfel, că încheierea contractului era posibilă. Mai mult decât atât, din adresa nr. 180435/ 16.10.2020 a Direcției Investiții - Biroul Plan Analiză Investiții, rezultă că în bugetul propriu de venituri și cheltuieli al PRIMĂRIEI ..., entitatea contractantă ..., avea cuprinse sume la Capitolul „Cheltuieli de investiții”. Faptul că nu era clară detalierea acestor sume nu înseamnă că sumele respective nu erau alocate, incumbând entității contractante obligația clarificării acestor aspecte și asigurarea resurselor necesare în vederea încheierii contractului sectorial. Oricum, având în vedere faptul că hotărârea de anulare și adresa nr. 190775/31.12.2020 au fost adoptate la data de 31.12.2020, când era clar că încheierea contractului sectorial ar fi putut surveni doar în cursul anului 2021, contractul având caracter multianual, fiind estimat a se derula în perioada 2019-2022, cu posibilitate de prelungire până în anul 2024, chiar raportarea ar fi la o eventuală nebugetare a contractului pentru anul 2020, aceasta nu poate determina imposibilitatea încheierii contractului.  Autoarea contestației a invocat jurisprudența CNSC referitoare la o speță similară. ... a precizat că entitatea contractantă nu a demonstrat efectuarea demersurilor necesare pentru a asigura finanțarea corespunzătoare a contractului, rezumându-se la a invoca o adresă a PRIMĂRIEI .... Atât în adresa nr. 190775/31.12.2020, cât și în hotărârea de anulare, entitatea contractantă încearcă să transfere responsabilitatea pentru anularea procedurii asupra unei terțe instituții, respectiv PRIMĂRIA .... Singura motivare a entității contractante este, în fapt, adresa nr. 7195/31.12.2020, prin care PRIMĂRIA ... ar fi comunicat că nu ar fi posibilă finanțarea obiectivului de investiții, ori, trimiterea la această adresă nu poate reprezenta, însă, justificarea pentru anularea procedurii de atribuire. Obligația asigurării finanțării pentru încheierea contractului îi incumbă entității contractante, ori, acesta nu a demonstrat că a efectuat demersurile necesare pentru a asigura această finanțare nici în anul 2020, nici în anul 2021, când s-ar fi încheiat, în fapt, contractul cu .... În realitate, ... a anulat în mod artificial procedura, prin circumstanțe ce îi sunt imputabile: - din hotărârea de anulare rezultă că la mai bine de 2 luni de la transmiterea adresei nr. 189726/31.07.2020, când ar fi trebuit să fie 7 / 30

încheiat contractul, entitatea contractantă abia solicita PRIMĂRIEI ... să îi comunice dacă obiectivul de investiții este bugetat în continuare în anul curent; - entitatea contractantă a ales arbitrar să anuleze procedura de atribuire în ultima zi a anului 2020, în loc să uzeze de toate pârghiile legale pentru a obține finanțarea contractului atribuit cel puțin pentru anul 2021. Astfel de demersuri se impuneau cu atât mai mult cu cât: - contractul are caracter multianual, derulându-se oricum pe mai mulți ani, perioada preconizată inițial fiind 2019-2022, cu posibilitatea prelungirii până în anul 2024; - la momentul anulării procedurii devenise cert că încheierea contractului s-ar fi putut realiza doar în anul 2021, iar nu în anul 2020; - din art. 12.3. coroborat cu art. 27.3. din Contract și cu oferta depusă de ... rezultă că livrarea primului tramvai urmează a avea loc în termen de maxim 8 luni de la semnarea contractului, următoarele 4 tramvaie urmând a fi livrate în perioada cuprinsă între luna a 10-a și a 15-a, iar plata bunurilor se va efectua de către entitatea contractantă în termen de maxim 60 zile de la primirea facturii/recepția bunurilor, prin urmare, din totalul de 40 de tramvaie, în principiu doar 5 tramvaie ar fi plătite în anul 2021, restul urmând a fi plătite în anii ulteriori. Prin urmare, chiar dacă în prezent fondurile disponibile nu ar fi fost suficiente, este posibil ca cele alocate acestui obiectiv pentru anii 2021 și 2022 să sufere modificări, incumbând entității contractante sarcina de a întreprinde orice demersuri necesare în acest sens. Un alt aspect învederat de ... este referitor la adresa PRIMĂRIEI ... nr. 7195/ 31.12.2020, care cuprinde simple afirmații privind situația financiară a acesteia și faptul că în anul 2021 vor fi alocate sume minore pentru investiții în transportul public. Aceste afirmații nu sunt însă dovedite de documente justificative financiar-contabile din care să rezulte cu certitudine imposibilitatea asigurării surselor de finanțare pentru contract, bugetele PRIMĂRIEI ... sau ... ... SA pentru anul 2021 nici măcar nu au fost încă aprobate. Din hotărârea de anulare a procedurii de atribuire rezultă totodată că adresa PRIMĂRIEI ... nr. 7195/31.12.2020 face referire mai degrabă la oportunitatea achiziției, decât la imposibilitatea finanțării obiectivului de investiții ce face obiectul prezentei proceduri de atribuire. În acest sens, PRIMĂRIA ... punctează prin adresa nr. 7195/ 31.12.2020 faptul că „nu considerăm oportună această achiziție”, înțelegându-se că lipsa de oportunitate ar sta, în fapt, la baza neasigurării finanțării. Ori, ... apreciază că oportunitatea unei achiziții se analizează în etapa de planificare/pregătire a achiziției, anterior demarării procedurii de atribuire, nicidecum la mai bine de 1 an și jumătate de la publicarea anunțului de participare și 5 luni de la data transmiterii adresei nr. 189726/31.07.2020. ... consideră că anularea procedurii în mod artificial contravine însuși scopului prevăzut de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, respectiv achiziționarea de bunuri, servicii și lucrări în condiții de eficiență economică și socială. 8 / 30

Anularea procedurii produce grave prejudicii nu doar în patrimoniul ..., dar și în cel al entității contractante. Organizarea unei noi proceduri de atribuire va conduce la noi eforturi în sarcina entității contractante și, automat, la noi costuri ce vor afecta semnificativ bugetul acesteia. Aceasta, cu atât mai mult cu cât prezenta procedură a fost demarată încă din luna septembrie 2019, depunându-se eforturi importante pentru întocmirea documentației de atribuire, evaluarea ofertelor sau încheierea contractului. Mai mult decât atât, ..., a precizat că anularea procedurii contravine interesului public, în special interesului locuitorilor din București. Unul dintre serviciile importante oferite populației este serviciul de transport în comun, pentru a cărui calitate ... și-a oferit întregul suport continuu. Procedura de atribuire este deosebit de importantă pentru locuitorii din București, inclusiv pentru persoanele cu dizabilități, care merită servicii de transport în comun la un nivel ridicat de performanță și accesibilitate din toate punctele de vedere. Importanța finalizării procedurii de atribuire și achiziționării tramvaielor, atât pentru entitatea contractantă, cât și pentru locuitorii din București, a fost subliniată prin caietul de sarcini. De asemenea, ... a precizat că decizia abuzivă de anulare a procedurii de atribuire îi creează societății sale grave prejudicii, întrucât: - a suportat deja toate costurile aferente pregătirii și depunerii ofertei, pregătirii încheierii contractului de achiziție sectorială etc.; - a demarat încheierea contractelor cu furnizorii de echipamente pentru livrarea la timp a tramvaielor și a inițiat, totodată, și procedura de emitere a scrisorii de garanție bancară de bună execuție, prin plata poliței de asigurare, necesară îndeplinirii acestei condiții esențiale în derularea contractului; - ulterior atribuirii contractului, a rezervat capacitatea de producție pentru executarea acestui contract, aspect care a împiedicat-o și a limitat-o substanțial să urmărească și alte oportunități comerciale. În speță, ... consideră că se impune a fi avut în vedere și faptul că art. 53 din Legea nr. 101/2016 prevede dreptul operatorilor economici de a solicita plata de despăgubiri pentru repararea prejudiciului reprezentând cheltuieli de elaborare a ofertei sau de participare la procedură, în cazul încălcării prevederilor legislației achizițiilor sectoriale. Totodată, ... consideră că este îndreptățită să obțină repararea integrală a prejudiciului suferit în conformitate cu prevederile art. 1349 și urm. din Codul civil privind răspunderea civilă delictuală. În acest context, o decizie, atât de drastică precum anularea procedurii după 5 luni de la declararea ofertei sale drept câștigătoare a procedurii de atribuire, respectiv după 15 luni de la demararea procedurii, nu poate fi adoptată decât cu respectarea prevederilor legale, cu maximă responsabilitate și doar pe baza unei analize exhaustive și a unei motivări corespunzătoare. În temeiul principiului asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 99/2016 și art. 1 alin. (4) din HG nr. 394/2016, entitățile contractante trebuie să își asume răspunderea pentru deciziile adoptate, inclusiv prin motivarea corespunzătoare a acestora. Cu toate acestea, entitatea contractantă, prin comisia de evaluare, nici măcar nu a întocmit un raport al procedurii 9 / 30

de atribuire. Mai mult, a încercat să creeze o aparență de motivare a deciziei de anulare a procedurii printr-o hotărâre publicată la 8 zile după comunicarea deciziei de anulare. Este evident că s-au creat astfel circumstanțe artificiale pentru anularea procedurii, contrar scopului contractului, care era acela de achiziționare a tramvaielor noi din gama de 18 m cu podea total coborâtă. ... a concluzionat că se impune anularea adresei nr. 190775/31.12.2020, a tuturor actelor ce au stat la baza acesteia și a tuturor actelor subsecvente acesteia, precum și obligarea entității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin încheierea contractului de achiziție sectorială. ... a precizat că entitatea contractantă, prin restricționarea nelegală a accesului la dosarul achiziției, a încălcat principiul transparenței. Entitatea contractantă a refuzat, în mod nelegal și abuziv solicitarea societății sale de a-i acorda acces neîngrădit la documentele din dosarul achiziției, prin comunicarea documentelor în format electronic. Mai mult, aceasta a refuzat nelegal să elibereze fotocopiile solicitate, cu ocazia studierii dosarului la data de 07.01.2021. În finalul contestației sale, ... a solicitat Consiliului acces la dosarul cauzei. În dovedirea contestației, ... a depus, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 1962/75/C5/13.01.2021, Consiliul a solicitat contestatoarei ... să transmită la dosarul cauzei, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii, împuternicirea avocațială și contestația și să precizeze numele, prenumele, funcția reprezentantului legal al societății. Totodată, prin aceeași adresă, Consiliul a încunoștințat contestatoarea cu privire la dispozițiile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. ... a depus la registratura Consiliului corespondența înregistrată la CNSC sub nr. 2195/14.01.2021, reprezentând originalul Recipisei de consemnare a cauțiunii nr. 206761408/1 din 12.01.2021, în sumă de 220.000 RON, eliberată de CEC Bank – Sucursala Iași. Ulterior, ... a depus la registratura Consiliului corespondența înregistrată la CNSC sub nr. 2197/14.01.2021, reprezentând originalul Recipisei de consemnare a cauțiunii nr. 206763582/1 din 13.01.2021, în sumă de 660.000 RON, eliberată de CEC Bank – Sucursala Iași. Prin adresa nr. 2404/75/15.01.2021, Consiliul a solicitat entității contractante documentele necesare soluționării contestației. Prin adresa nr. 3550/15.01.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 2531/15.01.2021, ... a răspuns solicitărilor CNSC din adresa nr. 1962/75/C5/13.01.2021. Entitatea contractantă a transmis punctul de vedere nr. 22007/18.01.2021, împreună cu o copie a dosarului achiziției publice, corespondența fiind înregistrată la Consiliu sub nr. 2688/18.01.2021. Prin punctul de vedere, entitatea contractantă a solicitat respingerea contestației formulată de ... ca neîntemeiată, pentru următoarele considerente: La data de 30.09.2019 a demarat procedura de achiziție publică nr. 3123/2019 , pentru achiziționarea unui număr de 40 de tramvaie din gama 18 m. 10 / 30

La data de 31.07.2020 a fost aprobat Raportul procedurii nr. 189725/31.07.2020, prin care comisia de evaluare a desemnat câștigătoare oferta depusă .... PRIMĂRIA ..., în calitate de ordonator de credite, prin adresa nr. 7195/31.12.2020, a informat-o că nu există posibilitatea finanțării obiectivului de investiții. În acest context, entitatea contractantă i-a transmis ..., la data de 31.12.2020, adresa nr. 190775/31.12.2020, prin care a informat-o despre faptul că se află în imposibilitatea încheierii contractului, ca urmare a anulării procedurii, conform art. 225 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016. Entitatea contractantă a învederat faptul că imposibilitatea de încheiere a contractului a apărut după momentul iulie 2020, când a fost declarată câștigătoare oferta ..., imposibilitate care nu îi este imputabilă entității contractante. În ceea ce privește inexistența unui raport formal al comisiei de evaluare, cu privire la anularea procedurii, entitatea contractantă a precizat că achiziția este realizată de ..., care este reprezentată legal de Directorul General și de organele de conducere, conform actului constitutiv și prevederilor legale. Din acest motiv, un raport de anulare a procedurii, semnat de reprezentantul legal al entității contractante este un act care nu poate fi pus la îndoială de contestatoare și nici nu poate fi pus în discuție, din punct de vedere al valabilității sale. În mod evident, toate actele entității contractante sunt semnate de reprezentantul legal al acesteia. Faptul că în cursul procedurii de achiziție publică, există anumite demersuri/acte procedurale care sunt executate de comisia de evaluare, nu înseamnă că reprezentantul legal al entității contractante este lipsit de competențele pe care legea și actul de funcționare i le conferă, în ceea ce privește actele de dispoziție ale societății (în mod evident, actul de anulare a procedurii de achiziție publică este un act de dispoziție), sau că aceste competențe îi sunt inhibate. Aceste rațiuni juridice sunt susținute inclusiv de dispozițiile art. 133 alin. (2) și (3) din HG nr. 394/2016. În acest sens, este de remarcat faptul că legiuitorul a atribuit competența de aprobare conducătorului entității, în speță directorului general, ca reprezentat legal al ... ... SA, fiind evident că, în contextul în care cauza care a condus la imposibilitatea încheierii contractului s-a ivit ulterior întocmirii si aprobării raportului procedurii de atribuire, comisia de evaluare nu mai avea nicio competență de a anula procedura de achiziție. Astfel fiind, opinia contestatoarei referitoare la eliminarea competențelor reprezentantului legal al entității contractante în cadrul anulării acestei proceduri de achiziție publică sau condiționarea exercitării acestora de existența unui raport formal al comisiei de evaluare este un raționament greșit și inadecvat, chiar și procedurii în discuție. Entitatea contractantă a învederat faptul că însăși Legea nr. 99/2016 vorbește cu preponderență de competențele, obligațiile și responsabilitățile entității contractante. În cazuri limitate se face vorbire 11 / 30

despre competențele comisiei de evaluare, fără ca aceasta să însemne că, în aceste cazuri sunt eliminate sau inhibate competențele reprezentantului legal al entității contractante. Față de aceste argumente, entitatea contractantă apreciază că, în speță, criticile formulate de contestatoare cu privire la faptul că anularea procedurii nu este însoțită de un raport formal al comisiei de evaluare, sunt neîntemeiate și trebuie respinse ca atare. Mai mult decât atât, adresa nr. 190775/31.12.2020, conține în mod explicit, toate elementele necesare pentru a se stabili temeinicia în fapt și în drept a deciziei de anulare a procedurii, astfel încât, toate criticile formulate de contestatoare cu privire la acest aspect sunt lipsite de substanță. Pe de altă parte, imposibilitatea încheierii contractului nu este și nu poate fi constatată de comisia de evaluare. Aceasta din urmă are anumite competențe, limitate și specifice, în ceea ce privește desfășurarea și derularea procedurii de achiziție, fără a putea decide în acte care angajează în mod ferm și irevocabil entitatea contractantă. Altfel spus, oricare ar fi fost argumentele și informațiile comisiei de evaluare, aceasta nu putea decide cu privire la imposibilitatea încheierii contractului, încheierea contractului fiind exclusiv atributul Directorului General. Concluzia comisiei de evaluare, în finalul procedurii, nu poate fi decât aceea că este posibilă încheierea contractului, dacă procedura a fost finalizată prin atribuirea contractului, iar decizia imposibilității semnării contractului nu poate fi luată decât de reprezentatul legal al entității contractante. Mai mult decât atât, entitatea contractantă a precizat faptul că în speță, comisia de evaluare s-a dezînvestit prin aprobarea raportului procedurii de către Directorul General, sens în care și-a încetat activitatea la data de 31.07.2020, când s-a finalizat procedura de achiziție, declarând câștigătoare societatea contestatoare din prezenta cauză, cu terțul susținător RELOC SA. După această dată, comisia de evaluare nu mai avea nicio competență și nu mai putea lua nicio decizie în procedura de achiziție publică nr. 3123/2019 pentru achiziționarea unui număr de 40 de tramvaie din gama 18 m. Finalmente, în adresa nr. 190775/31.12.2020 se precizează pe larg, clar și explicit care sunt motivele pentru care nu se poate încheia acest contract, motivele pentru care a intervenit imposibilitatea încheierii contractului, astfel că, din nou entitatea contractantă apreciază criticile societății ... ca fiind lipsite de substanță. În ceea ce privește criticile contestatoarei referitoare la respectarea termenelor, entitatea contractantă a arătat următoarele: Adresa nr. 190775/31.12.2020, reprezentând hotărârea de anulare a procedurii, a fost transmisă în data de 31.12.2020, atât contestatoarei cât și în SEAP. Cu toate acestea, procedura în discuție fiind supusă controlului „ex ante”, această hotărâre a fost publicată în SEAP, abia în data de 08.01.2021. Ori, responsabilitatea publicării acestei hotărâri nu revine entității contractante, astfel încât, nu i se poate imputa vreo culpă cu privire la publicarea tardivă a respectivei hotărâri. 12 / 30

Pe de altă parte, contestatoarea nu se poate prevala de faptul că această hotărâre a fost publicată în SEAP abia în data de 08.01.2021, atâta vreme cât a avut cunoștință de existența ei încă în data de 31.12.2020. În ceea ce privește crearea în mod artificial a unor situații care au dus la imposibilitatea încheierii contractului, entitatea contractantă a precizat următoarele: Procedura contestată a fost demarată în luna septembrie 2019 în baza HCGMB nr. 194/23.04.2019 (Cap. C.b.I. - poz.16) - Anexa nr. 2.48 „Lista obiectivelor de investiții cu finanțare integrală sau parțială de la buget”. În momentul solicitării declanșării procedurii, Anexa nr. 2.48 era în vigoare, fiind reanalizată și aprobată prin HCGMB nr. 349/26.06.2019 și HCGMB nr. 721/18.12.2019, unde obiectivul de investiții este cuprins la Cap. C.b.I. - poz.15. Cu adresa nr. 180041/27.01.2020, ... a transmis PRIMĂRIEI ... și spre știință ..., Lista cu propunerile obiectivelor de investiții cu finanțare integrală sau parțială de la buget pentru anul 2020 și estimări pe anii 2021-2023. În această listă, obiectivul de investiții a fost cuprins la Cap. C.b.I. - poz.17. Pe data de 05.02.2020, ..., cu adresa nr. 180053, a transmis către PRIMĂRIA ..., spre știință ..., o variantă redusă de propunere de Listă de Investiții pentru anul 2020, extrasă din Lista obiectivelor de investiții cu finanțare integrală sau parțială de la bugetul local propuse pentru anul 2020 transmisă anterior, în care obiectivul este cuprins la Cap. C.b.I poz.17. Prin HCGMB nr. 254/18.06.2020 este avizat proiectul de Contract de delegare a gestiunii Serviciului Public de Transport pe 10 ani cu .... În acest contract, la Anexa nr.4.1. „Lista cu propunerile obiectivelor de investiții cu finanțare integrală sau parțială de la buget pentru anul 2020 și estimări pe anii 2021-2023”, suma alocată Cap. C.b. este de 554.857,56 mii lei nedefalcată, valoarea celor 40 buc. tramvaie fiind de 366.044,00 mii lei. Cu adresa nr. 180420/07.10.2020, ... a transmis spre aprobare și includere în bugetul de venituri și cheltuieli al PRIMĂRIEI ... „Lista cu propunerile obiectivelor de investiții cu finanțare integral, sau parțială de la buget pentru anul 2020 și estimări pe anii 2021-2023 – detaliată”, în care obiectivul de investiții „Achiziție tramvaie noi din gama de 18 m cu podea total coborât” este cuprins la Cap. C.b.I. - poz.15. La adresa nr. 180420/07.10.2020, PRIMĂRIA ..., respectiv ... nu au răspuns. Pe data de 16.10.2020, ..., cu adresa nr. 180436 a solicitat PRIMĂRIEI MUNICIPIULUI BUICUREȘTI, un punct de vedere în sensul precizării dacă obiectivele de investiții cuprinse în „Lista cu propunerile obiectivelor de investiții cu finanțare integrală sau parțială de la buget pentru anul 2020” sunt bugetate în continuare. La această adresă ... a precizat că nu a primit răspuns. Cu adresa nr. 180454/04.11.2020, entitatea contractantă a transmis către primăria ..., respectiv ..., solicitarea de a asigura finanțare pentru „Achiziție tramvaie noi din gama de 18 m cu podea total 13 / 30

coborâtă (eșalonat 2020-2022) pentru 40 buc.”, în care s-a specificat faptul că procedura este finalizată și trebuie asigurată finanțarea în vederea semnării contractului de achiziție. La această adresă entitatea contractantă nu a primit răspuns. În data de 23.12.2020, cu adresa nr. 180527, entitatea contractantă a revenit cu solicitarea către PRIMĂRIA ... și ... pentru alocarea de fonduri. Cu adresa nr. 7195/31.12.2020, PRIMĂRIA ... a răspuns la această adresă, considerând inoportună achiziția obiectivului datorită situației financiare dificile a PRIMĂRIEI .... Față de aceste aspecte, entitatea contractantă a subliniat faptul că a efectuat numeroase demersuri la PRIMĂRIA ... pentru obținerea/menținerea finanțării pentru acest obiectiv de investiții și se poate observa faptul că susținerile petentei sunt și în acest caz neîntemeiate, neexistând o culpă a instituției sale în cauză. ... a învederat că precizările din adresa PRIMĂRIA ... sunt clare, explicite și neechivoce în ceea ce privește imposibilitatea finanțării acestui obiectiv de investiții iar la o analiză corectă, se poate observa că deficitele existente în bugetul autorității locale sunt majore și impun restrângeri severe de finanțare. În aprecierea corectitudinii sale, entitatea contractantă, cu privire la situația de față, a mai învederat două aspecte: Primul aspect se referă la situația bunurilor de retur, executate de operatorul de transport, din fondurile puse la dispoziție de către autoritatea locală. În conformitate cu art. 25 alin. (5) din Legea nr. 51/2006, cu privire la serviciile comunale de utilitate publică, bunurile realizate de operatorii de servicii publice, din fondurile puse la dispoziție de autoritățile locale, pentru realizarea investițiilor, revin la sfârșitul perioadei de contract, autorității publice locale care a alocat fondurile. ... a subliniat faptul că nu are, în bugetul propriu de venituri și cheltuieli, fonduri pentru realizarea unor investiții de asemenea dimensiuni. Aceste argumente vin ca o consecință directă a prevederilor legale aplicabile dar și ca o aplicare concretă și explicită a prevederii din Strategia de contractare, conform căreia fondurile pentru realizarea acestui obiectiv de investiții sunt asigurate din surse bugetare, de la bugetul local al .... În al doilea rând, chiar dacă prin absurd, în această speță s-ar ajunge la concluzia că ... trebuie să încheie contractul de furnizare cu contestatoarea din prezenta cauză, entitatea contractantă va fi într-o situație faptică, explicită, de imposibilitate de executare, întrucât nu dispune de fondurile necesare finanțării unui asemenea contract, în mod evident neputând onora la plată produsele livrate de petentă. O eventuală încheiere a contractului în condițiile menționate, pe de o parte, ar dovedi reaua-credință din partea ... ... SA și, pe de altă parte, ar conduce la situații litigioase cu consecințe negative pentru semnatarii contractului. Simpla solicitare abstractă de încheiere a acestui contract, fără a fi luate în considerare condițiile concrete de desfășurare a acestuia este o idee absurdă/inadmisibilă în contextul juridic prezent. Contractul se 14 / 30

încheie în scopul de a produce efecte, iar nu în scopul de a duce în imposibilitate de funcționare/faliment unul sau ambii parteneri contractuali. Entitatea contractantă consideră că este demn de reținut faptul că, imposibilitatea plății produselor de către instituția sa va duce în mod invariabil la imposibilitatea plății propriilor furnizori de către contestatoare. Ori, din acest punct de vedere, solicitarea contestatoarei de anulare a Hotărârii nr. 190775/31.12.2020 reprezintă o cerere lipsită de orice interes concret, atât practic cât și juridic. Entitatea contractantă a învederat că a întreprins toate demersurile necesare obținerii fondurilor aferente finanțării contractului de achiziție publică, procedura de atribuire nefiind anulată ca urmare a unor circumstanțe artificial create, ci dimpotrivă, atunci când a avut certitudinea imposibilității obținerii fondurilor aferente finanțării. Declanșarea procedurii de atribuire fără a avea certitudinea existenței fondurilor aferente nu poate constitui motiv de continuare a procedurii de atribuire, întrucât, pe de o parte, prevederile legale în vigoare nu interzic acest lucru, iar pe de altă parte, ar conduce la o demarare rapidă a activităților în condițiile existenței finanțării. Inițierea procedurii de atribuire, acceptarea sau nu a unei oferte, nu obligă la angajarea de cheltuieli, dacă acestea nu sunt aprobate la momentul semnării contractului, anularea procedurii fiind consecința unor împrejurări total independente de voința autorității contractante. În tot acest context juridic și economic, este evident faptul că dispozițiile art. 225 alin. (1) lit. c) teza a-II-a din Legea nr. 99/2016, nu reprezintă o alternativă pentru entitatea contractantă, ci, dimpotrivă, o obligație legală de anulare a procedurii, obligație adusă la îndeplinire prin emiterea deciziei nr. 190775/31.12.2020 emisă de Directorul General. Entitatea contractantă a învederat jurisprudența CNSC. În ceea ce privește susținerile contestatoarei referitoare la încălcarea scopului pentru care s-a încercat realizarea achiziției publice, entitatea contractantă a solicitat respingerea acestora ca neîntemeiate. Realizarea obiectului oricărei achiziții publice guvernate de Legile nr. 98/2016 și nr. 99/2016 îl reprezintă achiziționarea de bunuri și servicii în condiții de eficiență economică, pentru atingerea unor obiective de ordin economic și/sau social. Aceasta deoarece, ca principiu, toate entitățile contractante au drept obiectiv principal satisfacerea unor nevoi sociale sau economice locale sau generale. Totuși, toate aceste nevoi sunt subordonate posibilităților financiare existente/puse la dispoziție pentru satisfacerea lor. Entitatea contractantă a reiterat faptul că în calitate de operator de transport, funcționează și este guvernată de Legile nr. 51/2006 și nr. 92/2007. Aceste legi reglementează furnizarea serviciilor comunale de utilități publice și respectiv a serviciilor de transport public local. Aceste servicii sunt, în esența lor, apanajul exclusiv al autorităților publice locale conform art. 8 din Legea nr. 51/2006. Acestea au competențe depline în ceea ce privește înființarea, gestionarea și dezvoltarea serviciilor de utilități publice, în general, și a serviciilor de transport local, în particular. 15 / 30

Astfel fiind, făcând corelarea cu expunerile anterioare, conform cărora această achiziție urma să fie achitată din bugetul local al ..., entitatea contractantă a arătat că aceasta din urmă, era/este partea care avea interesul major și direct în înnoirea parcului de tramvaie. Faptul că, la un moment dat, acest obiectiv de investiții nu s-a mai putut realiza, nu înseamnă că nu se depun toate eforturile, atât din partea PRIMĂRIEI ..., cât și din partea ... ... SA de a se asigura servicii de transport public de persoane de cel mai înalt nivel de calitate și profesionalism. Însă, furnizarea acestui serviciu este strâns legată de posibilitățile financiare existente la un anumit moment dat. Ori, dacă în speță s-a constatat că această investiție nu mai poate fi finanțată, nu înseamnă că autoritatea locală sau ... acționează împotriva interesului public. În finalul punctului de vedere, entitatea contractantă a precizat că timp de aproximativ șase luni (august - decembrie 2020), atât instituția sa, cât și PRIMĂRIA ... au căutat soluții pentru realizarea investiției în discuție. Ulterior, autoritatea contractantă a transmis, prin mijloace electronice (e-mail) și prin poștă, corespondența înregistrată la CNSC sub nr. 3024/19.01.2021, respectiv sub nr. 3286/20.01.2021, constând într-un set de documente justificative. Având în vedere cererea ... de studiere a dosarului cauzei la sediul Consiliului, prin adresa nr. 3036/75/C5/19.01.2021, contestatoarea a fost invitată, în acest sens, la data de 21.01.2021. ..., a transmis corespondența nr. 3556/22.01.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 3762/25.01.2021, intitulată „concluzii scrise și răspuns la punctul de vedere al entității contractante”, prin care, în principal, a reiterat aspecte prezentate în contestație. Autoarea contestației a observat că entitatea contractantă a evidențiat următoarele repere cronologice: - 30.09.2019 - data demarării procedurii de atribuire; - 31.07.2020 - data aprobării Raportului procedurii prin care oferta ... a fost declarată drept câștigătoare; - 31.12.2020 - data adresei PRIMĂRIEI ... nr. 7195/31.12.2020 și a comunicării privind anularea procedurii. De asemenea, autoarea contestației a observat că entitatea contractantă a invocat faptul că imposibilitatea încheierii contractului ar fi apărut după momentul iulie 2020, când oferta sa a fost declarată câștigătoare. ... consideră că relevant este art. 151 din Normele metodologice, potrivit căruia entitatea contractantă nu are dreptul de a amâna încheierea contractului cu scopul de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii. De vreme ce la momentul iulie 2020, încheierea contractului era posibilă, interpretând „per a contrario” afirmația entității contractante din punctul de vedere, imposibilitatea de încheiere a contractului invocată în ultima zi a anului 2020 a survenit artificial. În vederea respectării principiului contradictorialității, stipulat de art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, concluziile scrise au fost însoțite de dovada comunicării acestora către părțile din dosarul cauzei. 16 / 30

Prin adresa nr. 6548/75/C5/09.02.2021, Consiliul a informat părțile cu privire la prelungirea, cu 10 zile, a termenului de soluționare a contestației, în conformitate cu prevederile art. 24 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de entitate contractantă, a organizat, procedura de atribuire, prin „licitație deschisă”, într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Tramvaie noi din gama de 18 m cu podea total coborâtă”, cod CPV 34622100-4 (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1015498/30.09.2019, stabilind „termen limită pentru primirea ofertelor sau a cererilor de participare” la 02.12.2019, criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate - preț” și valoarea estimată cuprinsă între 307.600.000 și 769.000.000 RON, fără TVA. Prin anunțul de tip erată nr. EN1013907/04.11.2019, entitatea contractantă a modificat data limită de depunere a ofertelor la 13.12.2019. Așa cum rezultă din Raportul procedurii nr. 189725/31.07.2020, în cadrul procedurii de atribuire în cauză au depus ofertă următorii operatori economici: - Asocierea ...SA – ... – ...; - .... Prin Raportul procedurii nr. 189725/31.07.2020, membrii Comisiei de evaluare au desemnat câștigătoare oferta depusă de ..., iar prin adresa nr. 189726/31.07.2020, entitatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta acesteia a fost desemnată câștigătoare. Ulterior, prin Hotărârea nr. 190774/31.12.2020, semnată de directorul general, ... a anulat procedura de atribuire în temeiul art. 225 alin. (1) lit. c) teza a II-a din Legea nr. 99/2016, motivat de faptul că încheierea contractului este imposibilă, „întrucât PRIMĂRIA ..., prin adresa nr. 7195/31.12.2020, a răspuns la solicitările referitoare la finanțarea obiectivului de investiții, invocând situația financiară și datoriile curente ale PRIMĂRIEI ...”, iar prin adresa nr. 190775/31.12.2020, entitatea contractantă i-a comunicat ... anularea procedurii de atribuire. Fiind nemulțumită de decizia autorității contractante, ..., a transmis Consiliului, la data de 11.01.2021, prin mijloace electronice (e-mail), cu semnătură electronică extinsă, contestația nr. 3540/11.01.2021, înregistrată la Consiliu sub nr. 1579/12.01.2021. Din documentele depuse la dosarul cauzei rezultă că autoarea contestației a respectat dispozițiile art. 611 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, modificată și completată prin OUG nr. 114/2020, în sensul că a depus la dosarul cauzei, în original, următoarele: - Recipisa de consemnare nr. 206761408/1 din 12.01.2021, în sumă de 220.000 RON, eliberată de CEC Bank – Sucursala Iași; - Recipisa de consemnare nr. 206763582/1 din 13.01.2021, în sumă de 660.000 RON, eliberată de CEC Bank – Sucursala Iași. 17 / 30

Ambele recipise de consemnare se vor restitui în condițiile stipulate de art. 1064 din Codul de procedură civilă, coroborate cu dispozițiile art. 611 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Pe fondul cauzei, Consiliul reține că autoarea contestației critică decizia ... ... SA de a anula procedura de atribuire în temeiul art. 225 alin. (1) lit. c) teza a II-a din Legea nr. 99/2016, motivat de lipsa fondurilor bugetare care urmau a fi alocate pentru execuția obiectivului de investiții. În cuprinsul punctului de vedere entitatea contractantă arată că „imposibilitatea de încheiere a contractului a apărut după momentul iulie 2020, când a fost declarată câștigătoare oferta ..., imposibilitate care nu îi este imputabilă”. Din analiza documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că prin Raportul procedurii nr. 189725/31.07.2020, aprobat de Director General ... - ..., membrii Comisiei de evaluare (..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...) au desemnat câștigătoare oferta depusă de ..., iar prin Hotărârea nr. 190774/31.12.2020 procedura de atribuire a fost anulată. Hotărârea este semnată de director general .... Din motive independente de voința ..., nu a fost încheiat contractul de achiziție publică, relevante în acest sens fiind susținerile contestatoarei referitoare la faptul că „în pofida expirării termenului legal de așteptare de 11 zile, încă din data de 11.08.2020 și a numeroaselor solicitări transmise de ... în acest sens în perioada august - decembrie 2020, entitatea contractantă nu a stabilit o dată clară pentru semnarea contractului, cu toate că, prin e-mailul din data de 05.10.2020, i s-a comunicat faptul că respectivul contract a fost transmis conducerii ... pentru semnare”, contractul a rămas „pe circuitul de semnare la ...” pentru a fi semnat. Din probatoriul administrat de autoritatea contractantă la dosarul cauzei, rezultă următoarele acțiuni ale acesteia: La nivelul entității contractante s-a încheiat Nota de fundamentare nr. 131236/21.02.2019, semnată de ... (Director DTE), ... (Inginer șef Divizia Tehnică), ... (Inginer Șef DTI), ... (Inginer șef DTE), ... (șef Serviciu Tehnic), .. (Șef Serviciu Programare), ... (Șef Birou Programe de Circulație), aprobată de .. (Director General) și ... (Director Transport și Mentenanță) prin care s-a stabilit achiziționarea a 40 de tramvaie noi din gama de 18 m cu podea total coborâtă, la valoarea de 1.538.000 euro/buc. În Notă se mai precizează că vagoanele de 18 m vor putea funcționa cuplate, ajungând astfel la dublarea capacității de transport, în situația în care necesarul de prelucrare pe linii a călătorilor o necesită. Prin adresa nr. 180527/23.12.2020, ... s-a adresat Primăriei ... cu următoarea solicitare: „Revenire la adresele ... nr. 180436/16.10.2020, 180454/04.11.2020, 180479/16.11.2020 şi 180480/16.11.2020 Întrucât în Hotărârea nr. 385/08.12.2020 privind rectificarea bugetului propriu al ... pe anul 2020 nu este cuprinsă nicio modificare privind cheltuielile de investiţii cu finanţare de la bugetul local pe anul 2020 pentru ... SA, revenim la solicitările anterioare - mai sus menţionate - şi vă comunicăm următoarele: 18 / 30

Valoarea Listei propunerilor obiectivelor de investiţii cu finanţare integrală sau parţială de la bugetul CGMB pentru 2020 - cuprinsă în propuneri în Proiectul de Buget pentru anul 2020 al ... SA şi transmisă la dvs. cu adresa nr. 180047/27.01.2020, înregistrată la ... - Direcţia Transporturi cu nr. 2881/28.01.2020 - a fost de 357.105,59 mii lei credit bugetar 2020. În cadrul acestei valori, 59.060,0 mii lei reprezentau restanţe la plată la data de 31.12.2019 pentru obiective de investiţii recepţionate şi puse în funcţiune în perioada 2018 - 2019. Prin rectificări succesive de-a lungul anului 2020, în prezent în Bugetul Propriu al ... pentru anul 2020 este inclusă suma aferentă cheltuielilor de investiţii alocată ... SA în valoare de 59.060,0 mii lei. Întrucât suma destinată cheltuielilor de investiţii aprobată de ... pentru anul 2020 - respectiv bugetarea de 59.060,0 mii lei - nu este detaliată nici în prezent, prin adresa nr. 180436/16.10.2020, ... SA vă solicita să ne comunicaţi dacă obiectivele de investiţii în continuare, respectiv lucrările în continuare din 2019 precum şi obiectivele multianuale de achiziţie de dotări - obiective aprobate şi bugetate cu HCGMB nr. 194/ 23.04.2019, HCGMB nr. 349/26.06.2019 şi HCGMB nr. 721/18.12.2019-sunt bugetate în continuare în anul curent, în conformitate cu legislaţia în vigoare. Totodată, prin adresa ... SA nr. 180454/04.11.2020 vă readuceam la cunoştinţă faptul că toate obiectivele în continuare din 2019 sunt în derulare şi vă comunicam stadiul fizic al acestora. În prezent, stadiul actualizat al acestora este următorul: 1. LUCRĂRI: (...) 2. DOTĂRI: (...) - „Achiziţie tramvaie noi din gama de 18 m cu podea total coborâtă (eşalonat 2020-2022) - 40 buc." - procedura de achiziţie s-a finalizat. Dacă ... asigură finanţarea obiectivului, ... SA este în măsură să semneze contractul de achiziţie de tramvaie noi. (...) Precizăm că ... SA a transmis prin adresa nr. 180454 / 04.11.2020 şi propunerea de rectificare a Listei obiectivelor de investiţii cu finanţare integrală sau parţială de la buget pentru anul 2020 - listă care ar fi trebuit să fie promovată la rectificarea bugetului propriu de venituri şi cheltuieli al .... Faţă de cele prezentate, vă rugăm să faceţi demersurile necesare atât pentru aprobarea obiectivelor de investiţii mai sus-menţionate - prin cuprinderea acestora în rectificarea bugetului de venituri şi cheltuieli al ... pentru anul 2020, cât şi pentru alocarea de fonduri pentru plata facturilor restante din 2018, 2019 şi 2020 - facturi aferente mijloacelor fixe recepţionate şi puse în funcţiune.” Primăria ... a răspuns cu adresa nr. 7195/ 31.12.2020, semnată de Primar General și Director Transporturi, precizând: «Ca răspuns la adresa dumneavoastră nr. 180527/23.12.2020 şi cu referire în special la obiectivul de investiţii „Achiziţie tramvaie noi din gama de 18 m cu podea coborâtă (eşalonat 2020-2022) - 40 buc", vă comunicăm următoarele: Situaţia financiară a Primăriei ... în anul 2020 a fost extrem de dificilă, din veniturile la bugetul local estimate iniţial la 7,2 miliarde lei 19 / 30

fiind realizate venituri de 4,3 miliarde lei. În plus, întrucât începând cu 07.08.2020 Trezoreria ... a comunicat poprirea conturilor Primăriei ..., în conformitate cu prevederile legale, nu au mai putut fi plătite investiţii. Este motivul pentru care alocările pentru investiţii în transportul public au fost de doar 20,3 milioane lei. Situaţia financiară a Primăriei ... pentru anul 2021 este şi mai dificilă, datoriile curente ale Primăriei ... la 31.12.2020 depăşind 2 miliarde de lei. Efectele economice ale crizei sanitare nu pot fi preconizate. În aceste condiţii, sumele din bugetul local care pot fi alocate pentru investiţii în transportul public (şi în general în investiţii) în anul 2021 vor fi minore. În concluzie, nu există posibilitatea finanţării obiectivului de investiţii „Achiziţie tramvaie noi din gama de 18 m cu podea coborâtă (eşalonat 2020-2022) - 40 buc". Prin Decizia nr. 1 din 10.01.2020 şi prin Raportul de control din 13 decembrie 2019 aferent, Curtea de Conturi a României, Camera de Conturi Bucureşti a reţinut „În concluzie, obiectivele de investiţii realizate de ... SA, finanţate cu alocaţii bugetare pentru investiţii de la bugetul ..., sunt bunuri care aparţin domeniului public nou creat al unităţii administrativ-teritoriale". În plus, nu considerăm oportună această achiziţie, din mai multe considerente. Necesitatea de vagoane este pentru tramvaie mari din clase de dimensiuni standardizate, mai ales de 27-36m, dimensiune standardizată a parcului exploatată de toate depourile. Utilitatea tramvaielor de 18 metri e limitată la câteva trasee secundare. Fără a cunoaşte conţinutul ofertei, în ipoteza în care parametrii din aceasta sunt apropiaţi de cei din caietul de sarcini, nu considerăm oportune: - Preţul, care pentru un tramvai de 18 m este apropiat de preţul unui tramvai din clasa 27-36 m - Durata de viaţă de doar 17 ani - Garanţia de doar 2 ani (garanţia minim acceptabilă este de 5 ani - conform documentaţie achiziţie tramvaie de 36 m) - Obligativitatea inspecţiei tehnice zilnice pentru verificarea stării normale de funcţionare. - Garanţii specifice pentru componente principale ale tramvaiului mai mici de: minim 120.000 km pentru garniturile de frână; minim 30.000 km pentru patinele pantografului; Elementele mecanice şi cele cu rol de asigurare a elasticităţii şi amortizării vor fi de tipul rezistente la uzură, fără întreţinere sau cu întreţinere redusă, cu termen de garanţie minim 300.000 Km; minim 500.000 Km pentru contactul de împământare.» Ulterior, prin Hotărârea nr. 190774/31.12.2020, semnată de Director General – ..., s-a anulat procedura de atribuire, în temeiul art. 225 alin. (1) lit. c) teza a II-a din Legea nr. 99/2016, „deoarece este imposibilă încheierea contractului”, aceasta având următorul conținut: «Până la data de 13.12.2019, ora 15.00, termenul limită de depunere a ofertelor pentru procedura de achiziţie sectorială de „Tramvaie noi din gama de 18 meu podea total coborâtă", au depus oferte operatorii economici: 1. Asocierea ..., ... SA şi ... 20 / 30

2. .... Procesul de evaluare a ofertelor s-a finalizat în data de 31.07.2020, prin întocmirea raportului procedurii nr. 189725/31.07.2020, prin care a fost desemnat ofertant câştigător ... cu un preţ total de: Preţ total, lei fără TVA pentru 40 tramvaie 305.288.920 Preţ total, lei fără TVA pentru 60 tramvaie 457.933.380 Preţ total, lei fără TVA pentru 100 tramvaie 763.222.300. La momentul publicării documentaţiei în SICAP, procedura de „Tramvaie noi din gama de 18 meu podea total coborâtă" era cuprinsă în Lista cu propunerile obiectivelor de investiţii cu finanţare integrală sau parţială de la buget pentru anul 2019 şi estimări pentru credite de angajament pentru anii 2020-2022, listă aprobată de HCGMB nr. 194/ 23.04.2019. (...) Întrucât obiectivul de investiţii „Tramvaie noi din gama de 18 m cu podea total coborâtă" nu reiese ca a fost bugetat pe anul 2020, prin adresa nr. 180527/23.12.2020, a fost adus la cunoştinţa Primăriei ... faptul că procedura de achiziţie s-a finalizat și că, în cazul în care ... asigura finanţarea obiectivului referitor la contractul de achiziţie de tramvaie noi, acesta poate fi semnat.  În data de 31.12.2020, Primaria ..., prin adresa nr. 7195/31.12.2020 şi înregistrată la ... SA cu nr 34820/31.12.2020, a răspuns la solicitările referitoare la finanţarea obiectivului de investiţii „Tramvaie noi din gama de 18 m cu podea total coborâtă" menţionând că, având în vedere situația financiară și datoriile curente ale Primăriei ..., nu există posibilitatea finanțării obiectivului de investiții „Achiziţie tramvaie noi din gama de 18 m cu podea coborâtă (eşalonat 2020-2022) - 40 buc". În aceste condiţii, Primăria ... consideră că achiziţia nu mai este oportună. Având în vedere cele de mai sus, în conformitate cu prevederile art. 225 alin. (1) lit c, teza a II-a, din Legea 99/2016: „Entitatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului cadru în următoarele cazuri: c) dacă încălcari ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului", se constată că încheierea contractului este imposibilă.» Prin adresa nr. 190775/31.12.2020, entitatea contractantă a comunicat ... anularea procedurii de atribuire, „având în vedere situația financiară și datoriile curente ale Primăriei ..., nu există posibilitatea finanțării obiectivului de investiții”. Analizând decizia autorității contractante de a anula procedura de atribuire, Consiliul o apreciază ca fiind eronată, ..., nefăcând dovada că s-a aflat în situația concretă a imposibilității încheierii contractului, pentru următoarele motive: Verificând prevederile documentației de atribuire, Consiliul reține că valoarea estimată a prezentei proceduri de atribuire este cuprinsă între 307.600.000 și 769.000.000 RON, fără TVA. Potrivit fișei de date, punctul II.2.7, durata contractului este de 36 luni, iar așa cum rezultă din punctul II.2.13) din anunțul de participare, este menționat tipul finanțării „Fonduri bugetare”. 21 / 30

Din Strategia de contractare înregistrată la entitatea contractantă sub nr. 190240/29.08.2019, rezultă următoarele informații: „4. Resurse: Având în vedere cele prezentate, ... S.A. a luat măsurile necesare pentru a asigura resursele financiare, materiale și umane pentru derularea activităților din etapele procesului de achiziţie publică. Astfel, această achiziţie a fost inclusă în „Lista obiectivelor de investiții cu finanţare integrală sau parţială de la buget pentru anul 2019", aprobată prin HCGMB nr. 194/23.04.2019 - la cap.C.b.l - poz. 16, cu o valoare estimată de 307.600.000 RON fără TVA. În cazul suplimentării cu până la maxim 60 buc. tramvaie (respectiv cu suma de 461.400.000 RON fără TVA), valoarea estimată maximă totală devine 769.000.000 RON fără TVA. (...) Tipul de contract propus: Contract de furnizare multianual cu derulare în 2 etape: - etapa 1 pentru anul 2019 - organizarea procedurii și încheierea contractului, - etapa 2 pentru anii 2020-2022 - livrarea a 40 buc. tramvai și posibilitatea încheierii unui act adiţional de prelungire a valabilității maxim până în 2024 și de suplimentare a cantității cu până la maxim 60 de buc. - Termenul de valabilitate al contractului multianual este până la 31.12.2022, cu posibilitate de prelungire până la 31.12.2024. (...) G. „Obiectivul din strategia locală/regional/naţională de dezvoltare la a cărui realizare contribuie contractul/acordul-cadru respectiv, dacă este cazul; - Tramvaie noi din gama de 18 m cu podea total coborâtă, conform «Lista obiectivelor de investiții cu finanţare integrală sau parţială de la buget pentru anul 2019», aprobată prin HCGMB nr. 194/23.04.2019, Anexa nr. 2.48”. În cadrul punctului de vedere nr. 22007/18.01.2021, entitatea contractantă arată că „imposibilitatea de încheiere a contractului a apărut după momentul iulie 2020, când a fost declarată câștigătoare oferta ..., imposibilitate care nu îi este imputabilă”. Consiliul nu poate reține susținerile autorității contractante întrucât: 1. Entitatea contractantă nu a depus la dosarul cauzei niciun document care să probeze imposibilitatea încheierii contractului la momentul iulie 2020, corespondența sa cu ... începând din data de 16.10.2020 până la 23.12.2020, deși contestatoarea a inițiat demersuri pentru încheierea contractului încă de la data de 12.08.2020. 2. Având în vedere data inițierii procedurii de atribuire (30.09.2019) și durata contractului de 3 ani, plățile pentru serviciile și lucrările executate nu puteau afecta doar bugetul anului 2020, ci în mod clar și, cel puțin, bugetele anilor 2021, 2022 și 2023 (durata contractului este de 36 de luni). 3. Nu există la dosarul cauzei niciun document financiar-contabil care să susțină afirmațiile entității contractante (de exp. rectificare bugetară pe anul 2020 prin care investiția în discuție să fie eliminată din bugetul anului 2020, realizată între raportul procedurii de atribuire elaborat de Comisia de evaluare și Hotărârea nr. 190774/31.12.2020 privind anularea procedurii). Se reține în acest sens faptul că în 22 / 30

Bugetul ... pe anul 2019 – Lista obiectivelor de investiții cu finanțare integrală sau parțială de la buget, aprobată prin HGCMB nr. 194/23.04.2019 – Anexa nr. 2.48, investiția în discuție este menționată la poziția 16, cu o valoare de 366.044 mii lei. În Lista cu propunerile obiectivelor de investiții cu finanțare integrală sau parțială de la buget este prevăzută aceeași sumă pentru anul 2020 și estimare pentru anul 2021 în valoare de 356.892,90 mii lei (poziția 17). În momentul inițierii procedurii de către ... SA, Anexa nr. 2.48 era în vigoare, fiind reanalizată şi aprobată prin HCGMB nr. 349/26.06.2019 şi HCGMB nr. 721/18.12.2019, unde obiectivul de investiţii este cuprins la Cap.C.b.I. - poz.15. Cu adresa nr. 180041/27.01.2020, ... SA a transmis către ... - Direcţia Transporturi, Direcţia Generală Economică şi spre ştiinţă ..., Lista cu propunerile obiectivelor de investiţii cu finanţare integrală sau parţială de la buget pentru anul 2020 şi estimări pe anii 2021-2023. În această listă, obiectivul de investiţii „Achiziţie tramvaie noi din gama de 18 m cu podea total coborâtă” este cuprins la Cap.C.b.I. - poz. 17. Prin HCGMB nr. 254/18.06.2020 este avizat proiectul de Contract de delegare a gestiunii Serviciului Public de Transport pe 10 ani cu .... În acest contract, la Anexa nr.4.1. „Lista cu propunerile obiectivelor de investiţii cu finanţare integrală sau parţială de la buget pentru anul 2020 şi estimări pe anii 2021-2023” suma alocată Cap. C.b. este de 554.857,56 mii lei nedefalcată, valoarea celor 40 buc. tramvaie fiind de 366.044,00 mii lei (așa cum rezultă din HCGMB nr. 194/23.04.2019, poziția 16). Cu adresa nr. 180420/07.10.2020, ... SA a transmis spre aprobare și includere în bugetul de venituri și cheltuieli al ... „Lista cu propunerile obiectivelor de investiții cu finanțare integrală sau parțială de la buget pentru anul 2020 și estimări pe anii 2021-2023 – detaliată”, în care obiectivul de investiții „Achiziție tramvaie noi din gama de 18 m cu podea total coborâtă” este cuprins la Cap.C.b.I. - poz.15. La adresa nr. 180420/07.10.2020 ..., respectiv ... nu au răspuns. Pe data de 16.10.2020, ... SA, cu adresa nr. 180436, a solicitat ... - Direcția Transporturi, un punct de vedere în sensul precizării dacă obiectivele de investiții cuprinse în „Lista cu propunerile obiectivelor de investiții cu finanțare integrală sau parțială de la buget pentru anul 2020” sunt bugetate în continuare. La această adresă, ... SA nu a primit răspuns. Cu adresa nr. 180454/04.11.2020, ... SA a transmis către ... și ... solicitarea de a asigura finanțare pentru „Achiziție tramvaie noi din gama de 18 m cu podea total coborâtă (eșalonat 2020-2022) pentru 40 buc”, în care s-a specificat că procedura de achiziție este finalizată și trebuie asigurată finanțarea în vederea semnării contractului de achiziție. La această adresă, ... SA nu a primit răspuns. În data de 23.12.2020, cu adresa nr. 180527, ... SA a revenit cu solicitarea către ... și ... pentru alocarea de fonduri pentru „Achiziție tramvaie noi din gama de 18 m cu podea total coborâtă (eșalonat 2020- 2022) pentru 40 buc”. Cu adresa nr. 7195/31.12.2020, ... a răspuns la această adresă, considerând inoportună achiziția obiectivului de investiții „Tramvaie noi 23 / 30

din gama 18 m cu podea total coborâtă”, datorită situației financiare dificile a .... Faţă de cele expuse, se poate observa faptul că ... SA a efectuat numeroase demersuri la Primăria ... pentru confirmarea/menţinerea finanţării pentru acest obiectiv de investiţii. 4. Art. 133 alin. (1) din HG nr. 394/2016 stipulează sarcinile și responsabilitățile Comisiei de evaluare și anume: „a) deschiderea ofertelor şi, după caz, a altor documente care însoţesc oferta; b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi; c) realizarea selecţiei candidaţilor, dacă este cazul; d) desfăşurarea dialogului cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv; e) desfăşurarea negocierilor cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurilor de negociere; f) verificarea conformităţii propunerilor tehnice ale ofertanţilor cu prevederile caietului de sarcini; g) evaluarea propunerilor tehnice ale ofertanţilor în conformitate cu criteriile de atribuire, dacă este cazul; h) verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, inclusiv verificarea conformităţii cu propunerile tehnice, verificarea aritmetică, verificarea încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului sectorial respectiv, precum şi, dacă este cazul, verificarea încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 222 din Lege; i) elaborarea solicitărilor de clarificări şi/sau completări necesare în vederea evaluării solicitărilor de participare şi/sau ofertelor; j) stabilirea solicitărilor de participare neadecvate, a ofertelor inacceptabile şi/sau neconforme, precum şi a motivelor care stau la baza încadrării acestora în fiecare din aceste categorii; k) stabilirea ofertelor admisibile; l) aplicarea criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare, astfel cum a fost prevăzut în anunţul de participare/simplificat/de concurs; m) stabilirea ofertei/ofertelor câştigătoare sau, după caz, formularea propunerii de anulare a procedurii; n) elaborarea proceselor-verbale aferente fiecărei şedinţe, a rapoartelor intermediare aferente fiecărei etape în cazul procedurilor cu mai multe etape şi a raportului procedurii de atribuire.” În speță hotărârea privind anularea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, înregistrată la ... sub nr. 190774/31.12.2020, semnată de Director General – ..., nu a fost semnată de membrii Comisiei de evaluare și nu are anexat niciun document financiar-contabil care să dovedească existența unor fonduri insuficiente, respectiv realizarea unor modificări bugetare între emiterea raportului procedurii și hotărârea de anulare, respectiv în perioada 31.07 – 31.12.2020. 24 / 30

Se reține în acest context că, deși Raportul procedurii nr. 189725/31.07.2020 nu a fost revocat/anulat, Directorul General – ... a anulat procedura de atribuire. 5. Potrivit art. 9 din HG nr. 394/2016: „(1) Etapa de planificare/pregătire a unui proces de achiziţie publică se iniţiază prin identificarea necesităţilor şi elaborarea referatelor de necesitate şi se încheie cu aprobarea de către conducătorul entităţii contractante/unităţii de achiziţii centralizate a documentaţiei de atribuire, inclusiv a documentelor-suport, şi, după caz, a strategiei de contractare pentru procedura respectivă. (...) (3) Strategia de contractare este un document al fiecărei proceduri de achiziţie sectorială cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile valorice stabilite la art. 12 alin. (4) din Lege, iniţiată de entitatea contractantă.

(4) Prin intermediul strategiei de contractare se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a unui achiziţii în legătură cu: a) relaţia dintre obiectul, constrângerile asociate şi complexitatea contractului, pe de o parte, şi resursele disponibile la nivel de entitate contractantă pentru derularea activităţilor din etapele procesului de achiziţie sectorială, pe de altă parte; b) procedura de atribuire aleasă, precum şi modalităţile speciale de atribuire a contractului sectorial asociate, dacă este cazul; c) tipul de contract propus şi modalitatea de implementare a acestuia; d) mecanismele de plată în cadrul contractului, alocarea riscurilor în cadrul acestuia, măsuri de gestionare a acestora, stabilirea penalităţilor pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor contractuale;

e) justificările privind determinarea valorii estimate a contractului/acordului-cadru, precum şi orice alte elemente legate de obţinerea de beneficii pentru entitatea contractantă şi/sau îndeplinirea obiectivelor comunicate la nivelul sectorului administraţiei publice în care activează entitatea contractantă; f) justificările privind alegerea procedurii de atribuire în situaţiile prevăzute la art. 82 alin. (3) - (6) din Lege şi, după caz, decizia de a reduce termenele în condiţiile legii, criterii de calificare privind capacitatea şi, după caz, criteriile de selecţie, criteriul de atribuire şi factorii de evaluare utilizaţi;

g) obiectivul din strategia locală/regională/naţională de dezvoltare la a cărui realizare contribuie contractul/acordul- cadru respectiv, dacă este cazul; h) orice alte elemente relevante pentru îndeplinirea necesităţii entităţii contractante.” Raportat la aceste dispoziții legale, modalitatea în care a înțeles entitatea contractantă să anuleze procedura de atribuire a contractului se situează în afara prevederilor legale, urmând să se observe, în principal, că atunci când se hotărăște organizarea unei proceduri de atribuire, autoritatea trebuie să aibă în vedere, atât încadrarea 25 / 30

contractului în bugetul său, cât și stabilirea unor cerințe care să corespundă necesităților sale și care să nu restrângă concurența. În măsura în care a decis achiziționarea tramvaielor și a publicat anunțul de participare, nu mai este permis ca, prin propria voință, să realizeze alte priorități, chiar dacă sunt justificate, și să revină astfel la decizia adoptată inițial privind achiziționarea tramvaielor ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire. Modalitatea în care a înțeles entitatea contractantă în cauză să anuleze procedura de atribuire a contractului se situează în afara prevederilor legale, urmând a se reține că atunci când hotărăște organizarea unei proceduri de atribuire, entitatea trebuie să aibă în vedere încadrarea contractului în bugetul său, ceea ce implică identificarea sursei de finanțare. Nefiind localizată o culpă în sarcina lor, ofertanții nu pot fi prejudiciați printr-o hotărâre arbitrară a entității contractante. În conformitate cu prevederile art. 38 și 41 din Legea nr. 273/2006: - art. 38 - „Ordonatorii principali de credite, pe baza limitelor sumelor primite potrivit prevederilor art. 37, elaborează şi depun la direcţiile generale ale finanţelor publice, până la data de 1 iulie a fiecărui an, proiectele bugetelor locale echilibrate şi anexele la acestea pentru anul bugetar următor, precum şi estimările pentru următorii 3 ani, urmând ca acestea să transmită proiectele bugetelor locale pe ansamblul judeţului şi ... la Ministerul Finanţelor Publice, până la data de 15 iulie a fiecărui an”; - art. 41 - „(1) Cheltuielile pentru investiţii publice şi alte cheltuieli de investiţii finanţate din fonduri publice locale se cuprind în proiectele de buget, în baza programului de investiţii publice al fiecărei unităţi administrativ-teritoriale, întocmit de ordonatorii principali de credite, care se prezintă şi în secţiunea de dezvoltare, ca anexă la bugetul iniţial şi, respectiv, rectificat, şi se aprobă de autorităţile deliberative. (2) Pot fi cuprinse în programul de investiţii publice numai acele obiective de investiţii pentru care sunt asigurate integral surse de finanţare prin proiectul de buget multianual, potrivit art. 38”. Cheltuielile pentru investiția în cauză, sunt aprobate prin HCGMB nr. 194/23.04.2019, fiind incluse în bugetul anului 2019, iar, așa cum rezultă din HCGMB nr. 349/26.06.2019 şi HCGMB nr. 721/18.12.2019 privind rectificarea bugetului de venituri și cheltuieli al ... pe anul 2019, pentru investiția în discuție nu au intervenit modificări, fiind menționată aceeași valoare atât la „bugetul inițial” cât și la cel „rectificat”. În baza acestor documente care nu au fost modificate, autoritatea a inițiat procedura de atribuire contestată. Fiind o procedură de atribuire în derulare, care are la bază o hotărâre de Consiliu General al ... privind investiția în cauză, unitatea administrativ teritorială are obligația, în temeiul art. 41 din Legea nr. 273/2006, să includă în bugetul anului 2021, cheltuiala aferentă investiției. 26 / 30

În lipsa unei hotărâri a CGMB care să infirme finanțarea acestei investiții, adresa nr. 7195/31.12.2020 a ... nu are suport justificativ/ legal. Din Hotărârea nr. 55/22.02.2018 a CGMB rezultă că s-a aprobat reorganizarea RATB prin schimbarea formei juridice din regie autonomă în societate pe acțiuni cu denumirea ... SA, unde acționar principal este Municipiul București prin CGMB, deci numai Consiliul General poate modifica hotărârea privind acordarea fondurilor necesare. Față de aceste aspecte, Consiliul va reține incidența art. 152 alin. (2) din HG nr. 394/2016, potrivit cărora „Entitatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a întârzia nejustificat procesul de evaluare a ofertelor sau de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, o asemenea abordare fiind considerată o încălcare a principiului asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. (2) din Lege.” Această manieră de a proceda a entității contractante este nelegală în raport de dispozițiile art. 225 din lege dar și de natură să încalce drepturile recunoscute de același act normativ în beneficiul ofertanților participanți. Relevante în speță sunt și următoarele considerente ale deciziei nr. 3081/17.05.2018 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, într-o speță similară: „ (...) din economia dispoziţiilor art. 212 alin. 1 lit. c) teza a II- a din Legea nr. 98/2016 rezultă foarte clar că anularea procedurii este posibilă doar dacă există împrejurări total independente de voinţa autorităţii contractante care justifică prin ele însele anularea procedurii întrucât norma are în vedere imposibilitatea obiectivă de a încheia contractul. Curtea conchide statuând faptul că în aplicarea art. art. 212 alin. 1 lit. c) teza a II-a din Legea nr. 98/2016, anularea procedurii de atribuire trebuie să aibă în vedere situaţia în care încheierea contractului este imposibilă, nu doar neconvenabilă, dificilă, împovărătoare sau excesiv de oneroasă pentru autoritatea contractantă. De asemenea, Curtea reţine că trecerea într-un nou an bugetar nu poate paraliza finanţarea derulării contractului nici nu poate constitui astfel o imposibilitate de încheiere a contractului. Textul de lege analizat (...) are în vedere cu titlu excepţional ipoteza anulării procedurii, de aceea trebuie interpretat şi aplicat strict în limitele prevăzute de lege şi doar la ipoteza ori ipotezele avute în vedere de legiuitor. De aceea, imposibilitatea încheierii contractului ca premisă a anulării procedurii procedurii trebuie să fie obiectivă , delimitată clar de o posibilă imputabilitate în sarcina autorităţii contractante”. Consiliul mai reține că entitatea contractantă nu-și poate invoca propria culpă, potrivit adagiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, iar potrivit art. 149 alin. (1) din HG nr. 395/2016, entitatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică/ 27 / 30

acordul-cadru cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare. De la această regulă, actul normativ menționat instituie mai multe excepții, printre acestea neregăsindu-se motivele invocate de entitatea contractantă care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire în speță. Anularea procedurii s-a făcut fără a avea la bază un motiv concret, ferm, real, obiectiv, ci este datorată doar culpei entității contractante care a apreciat, în mod pur subiectiv, că se impune anularea procedurii. Potrivit regulii de interpretare „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”, entitatea contractantă nu poate adăuga la lege excepții de anulare a procedurii de atribuire. Referitor la oportunitatea achiziției, Consiliul are în vedere următoarele prevederi legale: Art. 96 din Legea nr. 99/2016: „(1) În cuprinsul documentaţiei de atribuire, entitatea contractantă defineşte obiectul achiziţiei sectoriale prin descrierea necesităţilor entităţii contractante şi a specificaţiilor tehnice solicitate pentru produsele, lucrările sau serviciile care urmează a fi achiziţionate şi stabileşte criteriul de atribuire şi factorii de evaluare.” Art. 12 din HG nr. 394/2016: „(6) În condiţiile alin. (2), entitatea contractantă utilizează ca informaţii pentru elaborarea strategiei anuale de achiziţii sectoriale cel puţin următoarele elemente estimative: a) nevoile identificate la nivel de entitate contractantă ca fiind necesar a fi satisfăcute ca rezultat al unui proces de achiziţie sectorială, aşa cum rezultă acestea din solicitările transmise de toate compartimentele din cadrul entităţii contractante; b) valoarea estimată a achiziţiei corespunzătoare fiecărei nevoi;”. Oportunitatea achiziției nu mai poate fi pusă în discuție la acest moment, când procedura de atribuire a fost deja finalizată. Oportunitatea obiectivului de investiții a fost analizată o dată atunci când a fost inițial aprobată prin HCGMB nr. 194/23.04.20219 și apoi reconfirmată prin HCGMB nr. 349/26.06.2019 și HCGMB nr. 721/18.12.2019, dar și în etapa de planificare/pregătire a achiziției, astfel cum impune legislația achizițiilor sectoriale (art. 8 și art. 9 alin. (1) din HG nr. 394/2016). De altfel, în etapa de planificare/pregătire a achiziției, entitatea contractantă a și întocmit Strategia de contractare și Nota de fundamentare privind achiziția de tramvaie, prin care a reținut tocmai oportunitatea și necesitatea demarării procedurii de atribuire în vederea achiziționării tramvaielor de 18 m. Practica CNSC invocată de entitatea contractantă nu are relevanță în acest caz. Solicitarea contestatorului de a avea acces la documentele dosarului procedurii de achiziție sectorială a rămas fără obiect, dat fiind faptul că ofertantul a avut posibilitatea de a studia dosarul achiziției la sediul CNSC. Pe de altă parte, normele legale privind accesul la documentația de atribuire nu fac referire la transmiterea de către 28 / 30

entitatea contractantă în format electronic a documentelor din dosarul achiziției/a prezentării unor copii. Având în vedere toate aspectele de fapt și de drept mai sus evocate, Consiliul, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, va admite contestația formulată de ..., în contradictoriu cu entitatea contractantă ..., va anula Hotărârea nr. 190774/31.12.2020, adresa nr. 190775/31.12.2020 și va obliga entitatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii, să continue procedura de atribuire, cu respectarea documentației de atribuire, a legislației incidente și a celor reținute în motivare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de ..., în contradictoriu cu ..., în calitate de entitatea contractantă. Anulează Hotărârea nr. 190774/31.12.2020, adresa nr. 190775/ 31.12.2020 și obligă entitatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii, să continue procedura de atribuire, cu respectarea documentației de atribuire, a legislației incidente și a celor reținute în motivare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... ... Redactat practicaua deciziei, ... 29 / 30

Redactat în 4 exemplare originale, conține 30 pagini. 30 / 30