Decizie CNSC 348/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 348/C4/2864, 2883 Data: 18.02.2021 I. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 56516/21.12.2020, înaintată de SC EUSKADI SRL, cu sediul în Timişoara, Str. Eugeniu de Savoya nr. 12, ap. 11, judeţul Timiş, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J35/3692/2004, având CUI 17021083, reprezentată convențional prin avocat Radu SIMTONOVICI, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Timişoara, Str. Eugeniu de Savoya nr. 12, ap. 15, judeţul Timiş, formulată împotriva adreselor de comunicare a rezultatului procedurii nr. 40912/09.12.2020 și nr. 40914/09.12.2020 și a raportului procedurii nr. 40911/09.12.2020, documente emise de COMPANIA DE APĂ SOMEŞ SA, cu sediul în Cluj- Napoca, B-dul 21 Decembrie 1989 nr. 79, judeţul Cluj, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de achiziție sectorială privind atribuirea contractului având ca obiect „CL12 - Extinderea alimentării cu apă în UAT Cășeiu, Chiuiești și Cuzdrioara și rețele de canalizare în Cuzdrioara, Sic și SEAU Sic”, cod CPV 45232150-8 Lucrări pentru conducte de alimentare cu apă (Rev.2), s-a solicitat: - anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 40914/09.12.2020, precum şi a adresei nr. 40912/09.12.2020, prin care a fost declarată câştigătoare oferta asocierii CONSTRUCŢII ERBAŞU SA - CONCELEX SRL - DE CONSTRUCT PROJECT CONSULT SRL; - anularea, în parte, a raportului procedurii nr. 40911/09.12.2020 şi a tuturor actelor subsecvente, în ceea ce priveşte desemnarea drept admisibilă şi câştigătoare a ofertei asocierii CONSTRUCŢII ERBAŞU SA - CONCELEX SRL - DE CONSTRUCT PROJECT CONSULT SRL; 1

- obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei asocierii CONSTRUCŢII ERBAŞU SA - CONCELEX SRL - DE CONSTRUCT PROJECT CONSULT SRL, cu respectarea legislaţiei aplicabile şi a considerentelor deciziei şi continuarea procedurii; - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată. Prin cererea de intervenţie înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 10/04.01.2021, SC CONSTRUCȚII ERBAȘU SA, cu sediul în Bucureşti, str. Nicolae G. Caramfil nr. 72, Bloc XXIIA, sector 1, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J40/2205/1991, având CUI 430008, lider al asocierii SC CONSTRUCȚII ERBAȘU SA - CONCELEX SRL - DE CONSTRUCT PROJECT CONSULT SRL, în calitate de ofertant declarant câştigător al procedurii, reprezentată convenţional prin „Toader şi Asociaţii” SCA, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Bucureşti, str. Dr. Constantin Caracas nr. 16, et. 2, sector 1, s-a solicitat: - admiterea cererii de intervenţie, astfel cum aceasta a fost formulată; - respingerea ca neîntemeiată, nefondată şi lipsită de obiect a contestaţiei SC EUSKADI SRL; - menţinerea tuturor actelor emise de entitatea contractantă cu ocazia evaluării ofertelor ca fiind temeinice şi legale cât priveşte oferta asocierii CONSTRUCTII ERBASU SA - CONCELEX S.R.L. - DE CONSTRUCT PROJECT CONSULT S.R.L.; - menţinerea rezultatului procedurii, ca temeinic şi legal, prin care oferta depusă de asocierea CONSTRUCTII ERBASU SA - CONCELEX S.R.L. - DE CONSTRUCT PROJECT CONSULT S.R.L. a fost declarată câştigătoare. II. Prin contestaţia nr. 2005/21.12.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 56811/22.12.2020, înaintată de SC DIMEX 2000 COMPANY SRL, cu sediul în sat Rebrişoara, comuna Rebrişoara nr. 315, judeţul Bistriţa-Năsăud, înregistrată la ORC sub nr. J6/153/2000, având CUI 13027407, în calitate de lider al Asocierii DIMEX 2000 COMPANY SRL - TRANS CONSTRUCT IMPORT EXPORT SRL - IRIDEX GROUP PLASTIC SRL - PRODEXIMP SRL, reprezentată convențional prin CEPARU şi IRIMIA - Societate Civilă Profesională de Avocaţi, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Bucureşti, str. Ştefan Mihăileanu nr. 11, sector 2, formulată împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 40913/09.12.2020, emisă de COMPANIA DE APĂ SOMEŞ SA, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de achiziție sectorială privind atribuirea contractului având ca obiect „CL12 - Extinderea alimentării cu apă în UAT Cășeiu, Chiuiești și Cuzdrioara și rețele de canalizare în Cuzdrioara, Sic și SEAU Sic”, cod CPV 45232150-8 Lucrări pentru conducte de alimentare cu apă (Rev.2), s-a solicitat: - anularea adresei nr. 40913 din 09.12.2020, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum şi a celor subsecvente; 2

- anularea raportului procedurii nr. 40911 din 09.12.2020, în partea care priveşte admisibilitatea ofertelor depuse de Asocierea CONSTRUCŢII ERBAŞU SA - CONCELEX SRL - DE CONSTRUCT PROJECT CONSULT SRL şi de Asocierea EUSKADI SRL - HYDROSTROY AD; - anularea deciziei entităţii contractante prin care oferta depusă de Asocierea CONSTRUCŢII ERBAŞU SA - CONCELEX SRL - DE CONSTRUCT PROJECT CONSULT SRL a fost declarată admisibilă şi câştigătoare; - anularea deciziei entităţii contractante prin care oferta depusă de Asocierea EUSKADI SRL- HYDROSTROY AD a fost declarată admisibilă; - obligarea entităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilităţii ofertelor depuse de Asocierea CONSTRUCŢII ERBAŞU SA - CONCELEX SRL - DE CONSTRUCT PROJECT CONSULT SRL şi de Asocierea EUSKADI SRL - HYDROSTROY AD. Prin cererea de intervenţie înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 58209/30.12.2020, SC EUSKADI SRL, cu sediul în Timişoara, Str. Eugeniu de Savoya nr. 12, ap. 11, judeţul Timiş, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J35/3692/2004, având CUI 17021083, reprezentată convențional prin avocat Radu SIMTONOVICI, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Timişoara, Str. Eugeniu de Savoya nr. 12, ap. 15, judeţul Timiş, s-a solicitat admiterea, în parte, a contestaţiei formulate de SC DIMEX 2000 COMPANY SRL, în ceea ce priveşte solicitarea de reevaluare a ofertei depuse de asocierea CONSTRUCŢII ERBAŞU SA - CONCELEX SRL - DE CONSTRUCT PROJECT CONSULT SRL şi respingerea solicitării de reevaluare a ofertei Asocierii EUSKADI. Prin cererea de intervenţie înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 8/04.01.2021, SC CONSTRUCȚII ERBAȘU SA, cu sediul în Bucureşti, str. Nicolae G. Caramfil nr. 72, Bloc XXIIA, sector 1, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J40/2205/1991, având CUI 430008, lider al asocierii SC CONSTRUCȚII ERBAȘU SA - CONCELEX SRL - DE CONSTRUCT PROJECT CONSULT SRL, în calitate de ofertant declarant câştigător al procedurii, reprezentată convenţional prin „Toader şi Asociaţii” SCA, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în Bucureşti, str. Dr. Constantin Caracas nr. 16, et. 2, sector 1, s-a solicitat: - admiterea cererii de intervenţie, astfel cum aceasta a fost formulată; - respingerea ca neîntemeiată, nefondată şi lipsită de obiect a contestaţiei SC EUSKADI SRL; - menţinerea tuturor actelor emise de entitatea contractantă cu ocazia evaluării ofertelor ca fiind temeinice şi legale cât priveşte oferta asocierii CONSTRUCTII ERBASU SA - CONCELEX S.R.L. - DE CONSTRUCT PROJECT CONSULT S.R.L.; - menţinerea rezultatului procedurii, ca temeinic şi legal, prin care oferta depusă de asocierea CONSTRUCTII ERBASU SA - CONCELEX 3

S.R.L. - DE CONSTRUCT PROJECT CONSULT S.R.L. a fost declarată câştigătoare. Contestaţiile şi cererile de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 17 din Legea nr. 101/2016 și art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate contestaţiile formulate de către SC EUSKADI SRL și DIMEX 2000 COMPANY SRL în contradictoriu cu COMPANIA DE APĂ SOMEŞ SA. Respinge cererea SC EUSKADI SRL de obligare a entității contractante la plata cheltuielilor de judecată. Admite cererea de intervenție formulată de CONSTRUCȚII ERBAȘU SA împotriva contestației formulată de SC EUSKADI SRL. Admite cererile de intervenție formulate de CONSTRUCȚII ERBAȘU SA și SC EUSKADI SRL împotriva contestației formulată de DIMEX 2000 COMPANY SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 4

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: .... I. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 56516/21.12.2020, înaintată de SC ...SRL, cu sediul în ...., formulată împotriva adreselor de comunicare a rezultatului procedurii nr. 40912/09.12.2020 și nr. 40914/09.12.2020 și a raportului procedurii nr. 40911/09.12.2020, documente emise de ... SA, cu sediul în ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de achiziție sectorială privind atribuirea contractului având ca obiect „CL12 - Extinderea alimentării cu apă în UAT ...”, cod CPV 45232150-8 Lucrări pentru conducte de alimentare cu apă (Rev.2), s-a solicitat: - anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 40914/09.12.2020, precum şi a adresei nr. 40912/09.12.2020, prin care a fost declarată câştigătoare oferta asocierii ...SRL; - anularea, în parte, a raportului procedurii nr. 40911/09.12.2020 şi a tuturor actelor subsecvente, în ceea ce priveşte desemnarea drept admisibilă şi câştigătoare a ofertei asocierii ...SRL; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei asocierii ...SRL, cu respectarea legislaţiei aplicabile şi a considerentelor deciziei şi continuarea procedurii; - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată. Prin cererea de intervenţie înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 10/04.01.2021, SC ... SA, cu sediul în ..., lider al asocierii SC ...SRL, în calitate de ofertant declarant câştigător al procedurii, reprezentată convenţional prin „...” SCA, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ...., s-a solicitat: 1

- admiterea cererii de intervenţie, astfel cum aceasta a fost formulată; - respingerea ca neîntemeiată, nefondată şi lipsită de obiect a contestaţiei SC ...SRL; - menţinerea tuturor actelor emise de entitatea contractantă cu ocazia evaluării ofertelor ca fiind temeinice şi legale cât priveşte oferta asocierii .... S.R.L.; - menţinerea rezultatului procedurii, ca temeinic şi legal, prin care oferta depusă de asocierea ... S.R.L. a fost declarată câştigătoare. II. Prin contestaţia nr. 2005/21.12.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 56811/22.12.2020, înaintată de SC ...SRL, cu sediul în ..., în calitate de lider al Asocierii ...SRL - ... SRL, reprezentată convențional prin ...., formulată împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 40913/09.12.2020, emisă de ... SA, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de achiziție sectorială privind atribuirea contractului având ca obiect „CL12 - Extinderea alimentării cu apă în UAT ...”, cod CPV 45232150-8 Lucrări pentru conducte de alimentare cu apă (Rev.2), s-a solicitat: - anularea adresei nr. 40913 din 09.12.2020, a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, precum şi a celor subsecvente; - anularea raportului procedurii nr. 40911 din 09.12.2020, în partea care priveşte admisibilitatea ofertelor depuse de Asocierea ... SA - ...SRL şi de Asocierea ...SRL - ...AD; - anularea deciziei entităţii contractante prin care oferta depusă de Asocierea ... SA - ...SRL a fost declarată admisibilă şi câştigătoare; - anularea deciziei entităţii contractante prin care oferta depusă de Asocierea ...SRL- ...AD a fost declarată admisibilă; - obligarea entităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la etapa verificării admisibilităţii ofertelor depuse de Asocierea ... SA - ...SRL şi de Asocierea ...SRL - ...AD. Prin cererea de intervenţie înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 58209/30.12.2020, SC ...SRL, cu sediul în ...., înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. ..., având CUI ..., s-a solicitat admiterea, în parte, a contestaţiei formulate de SC ...SRL, în ceea ce priveşte solicitarea de reevaluare a ofertei depuse de asocierea ...SRL şi respingerea solicitării de reevaluare a ofertei Asocierii .... Prin cererea de intervenţie înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 8/04.01.2021, SC ... SA, cu sediul în ...., lider al asocierii SC ...SRL, în calitate de ofertant declarant câştigător al procedurii, reprezentată convenţional prin „...” SCA, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în ..., s-a solicitat: - admiterea cererii de intervenţie, astfel cum aceasta a fost formulată; - respingerea ca neîntemeiată, nefondată şi lipsită de obiect a contestaţiei SC ...SRL; 2

- menţinerea tuturor actelor emise de entitatea contractantă cu ocazia evaluării ofertelor ca fiind temeinice şi legale cât priveşte oferta asocierii ... S.R.L.; - menţinerea rezultatului procedurii, ca temeinic şi legal, prin care oferta depusă de asocierea ... S.R.L. a fost declarată câştigătoare. Contestaţiile şi cererile de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 17 din Legea nr. 101/2016 și art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţiile de faţă, prin care SC ... SA și SC ...SRL critică rezultatul procedurii de achiziție sectorială, solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. I. Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 56516/21.12.2020, SC ...SRL reclamă decizia entității contractante de a admite și declara câștigătoare oferta asocierii ...SRL, apreciind că evaluarea ofertei s-a realizat superficial şi cu încălcarea prevederilor legislaţiei achiziţiilor publice, deoarece ofertantul nu a demonstrat că ar avea capacitatea de a executa contractul. Aceasta nu deţine autorizaţie AFER necesară execuţiei subtraversărilor de cale ferată şi a lucrărilor din zona de siguranţă a căii ferate (lucrările de paralelism cu calea ferată). Potrivit documentaţiei de atribuire, contractul presupune şi execuţia unor subtraversări de cale ferată şi a unor lucrări în zona de siguranţă a căilor ferate (lucrări de paralelism cu calea ferată), pentru care au şi fost eliberate autorizaţii de către Compania Naţională de Căi Ferate „CFR” S.A. Niciunul dintre cei 3 asociaţi nu deţine autorizaţie AFER pentru astfel de lucrări, context în care asocierea nu poate realiza, în mod legal, toate lucrările contractului. Prin urmare, petenta apreciază că ofertantul nu a demonstrat că deţine şi nu deţine capacitatea de a executa contractul, încălcând prevederile pct. III.1.1.b) din fişa de data a achiziţiei, care impun ca operatorii economici să dovedească faptul că au capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului: În acest sens, petenta invocă şi prevederile art. 3 alin. (1) lit. ii) din Legea nr. 99/2016, care defineşte operatorul economic ca fiind orice persoană fizică sau juridică, de drept public sau de drept privat sau grup ori asociere de astfel de persoane, care este autorizată conform prevederilor art. 207 din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, cu modificările ulterioare, care oferă în mod licit pe piaţă 3

executarea de lucrări şi/sau a unei construcţii, furnizarea de produse sau prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată între două sau mai multe dintre aceste entităţi. Astfel, contestatoarea apreciază că oferta trebuia respinsă ca neconformă în temeiul art. 228 alin. (5) din Legea nr. 99/2016 şi al art. 143 alin. (3) lit. a) din normele metodologice aprobate prin HG nr. 394/2016, cât şi ca inacceptabilă, în temeiul art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2015. Entitatea contractantă a transmis documentele relevante în soluționarea contestațiilor, atașat punctului său de vedere nr. 42877/DG/SJ/28.12.2020,

înregistrat

la

Consiliu

cu

nr. 57913/29.12.2020, prin care solicită următoarele: - pe cale de excepţie, în temeiul art. 139 din noul Cod de procedură civilă, conexarea dosarului nr. 2864/C4/2020 cu dosarul nr. 2883/C4/2020, ambele dosare având aceleaşi părţi, acelaşi obiect şi aceeaşi cauză; - respingerea contestaţiei ca nefondată, menţinerea în totalitate a raportului procedurii nr. 40911/09.12.2020, menţinerea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 40912/09.12.2020, prin care oferta Asocierii ...SRL a fost declarată câştigătoare, menţinerea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 40914/09.12.2020, prin care oferta asocierii ...SRL - ...AD nu a fost declarată câştigătoare, precum şi menţinerea tuturor documentelor/înscrisurilor comisiei de evaluare ce au stat la baza emiterii acestor acte. - respingerea solicitări contestatoarei privind plata cheltuielilor de judecată. În ceea ce priveşte susţinerile contestatoarei referitoare la neconformitatea şi inacceptabilitatea ofertei Asocierii ...SRL, deoarece ofertantul nu ar putea realiza în mod legal o componentă din cadrul obiectului contractului respectiv execuţia unor subtraversări de cale ferată şi a unor lucrări în zona de siguranţă a căilor ferate (lucrări de paralelism cu calea ferată), motivat de faptul că niciunul dintre cei trei asociaţi nu deţine Autorizaţie AFER, entitatea contractantă consideră că aceste susţineri sunt nefondate, din moment ce în fişa de date şi în anunţul de participare nu sunt prevăzute astfel de cerinţe de calificare, iar în caietul de sarcini nu sunt prevăzute nici specificaţii tehnice referitoare la aceste autorizaţii. În speţă, potrivit cerinţelor din fişa de date, Secţiunea III: Informaţii juridice, economice, financiare şi tehnice, III.1) Condiţii de participare, III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale: "Informaţii şi formalităţi necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate: Toţi operatorii economici (ofertanţii, ofertanţii asociaţi, terţii susţinători şi subcontractanţii - dacă subcontractanţii sunt cunoscuţi la momentul depunerii ofertei) participanţi la procedura de atribuire trebuie să dovedească o formă de înregistrare/atestare ori apartenenţă din punct de vedere profesional conforme legii ţării de rezidenţă, din care să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna dintre situaţiile de anulare a constituirii, precum şi faptul că are capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului, sau, după caz, activităţile pentru partea proprie de contract. 4

Modalitatea de îndeplinire: Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinţei: se va completa DUAE de către toţi operatorii economici (ofertanţii, ofertanţii asociaţi, terţii susţinători şi subcontractanţii - dacă subcontractanţii sunt cunoscuţi la momentul depunerii ofertei) participanţi la procedura de atribuire cu informaţiile aferente situaţiei lor. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE urmează a fi prezentate, la solicitarea entităţii contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul I după aplicarea criteriului de atribuire asupra ofertelor admisibile, şi includ: - Certificatul constatator emis de ONRC sau, în cazul persoanelor juridice străine, documente echivalente emise în ţara de rezidenţă. - Alte documente edificatoare, după caz. Documentele vor conţine date reale, actuale şi valabile la momentul prezentării. În cazul în care documentele solicitate nu sunt emise în limba română se va prezenta şi traducerea autorizată în limba română." Totodată, în conformitate cu Caietul de sarcini, A3 Caiete de sarcini, Secţiunea 1 Lucrări generale, Secţiunea 1 Cadrul general, Cerinţe specifice proiectului, pag. 12 Cerinţe generale de proiectare: "3.1.Date principale 3.1.1. Cerinţe generale Antreprenorul va întocmi toate detaliile de execuţie necesare executării lucrărilor. Antreprenorul va obţine toate autorizaţiile şi acordurile necesare execuţiei lucrărilor (Ex: autorizarea organizării de şantier; autorizaţii de spargere; autorizaţii şi avize pentru lucrările de subtraversare a căii ferate; alte autorizaţii de subtraversare/supratraversare; aviz/autorizare ANRE, după caz, fără a se limita la acestea)." În plus, în A3 Caiete de sarcini, Secţiunea 2. Lucrări civile, Secţiunea 1 Cadrul general, Partea 1 Cerinţe specifice proiectului, pag.72 se stabileşte: "18.2.6. Foraj orizontal pentru subtraversari Pentru lucrările de montaj al conductelor de alimentare cu apă în tehnologia fără săpătură deschisă, se va aplica tehnologia forajului dirijat. Aceasta secţiune prezintă condiţiile tehnice obligatorii care trebuie respectate pe parcursul execuţiei lucrărilor de constructii montaj pentru reţele de alimentare cu apă din conducte de polietilenă de înaltă densitate. Tehnologia forajului orizontal dirijat se va aplica la: lucrările de subtraversare a cursurilor de apă lucrările de subtraversare a drumurilor şi căilor ferate lucrări în zone cu trafic intens unde nu se pot face săpături deschise." Faţă de prevederile caietului de sarcini este evident că autorizaţia AFER este necesară în etapa de execuţie propriu-zisă. Entitatea contractantă arată că, într-o cauză referitoare la documentele de calificare, în calea de atac a revizuirii, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin Decizia civilă nr. 375/21.06.2019 a invalidat raţionamentul Consiliului şi a instanţei de recurs care au considerat că rezultă implicit obligativitatea obţinerii unor avize. Astfel, Curtea de Apel Bucureşti a arătat: "Potrivit art. 18 alin. (1) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE «autorităţile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal şi fară discriminare şi acţionează într-o manieră transparentă şi proporţională». Textul de drept UE anterior menţionat este preluat literal din art. 2 din Directiva 2004/18 pe care o abrogă. Potrivit jurisprudenţei constante a CJUE, «în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorităţi contractuale îi revine sarcina de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăţi le-a stabilit.» (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40 şi Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dellĂdda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 şi 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39)» Mai mult, în Hotărârea din 14 iunie 2017, Medipac-Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, CJUE a precizat că obligaţia de transparenţă «interzice autorităţii contractante 5

să respingă o ofertă care respectă cerinţele anunţului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunţ care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte » (punctul 54) Intenţia autorităţii contractante de a impune o cerinţă de calificare constând în deţinerea unui agrement AFER pentru sudură trebuia materializată expres în fişa de date a achiziţiei şi în anunţul de participare Instanţa care a soluţionat plângerea formulată de petenta A... a arătat că cerinţa poate fi dedusă din aceea că s-a prevăzut obligativitatea deţinerii agrementelor pentru categoriile de lucrări feroviare critice necesare în vederea îndeplinirii contractului de execuţie, iar calitatea de lucrare critică a activităţii de sudură rezultă din lista produselor, lucrărilor, serviciilor feroviare critice şi încadrarea acestora în clasa de risc, publicată pe website-ul www.afer.ro. A considera că cerinţa de calificare rezultă în mod implicit din fişa de date a achiziţiei, în urma coroborării cu interpretări de acte aparţinând unor autorităţi naţionale, care excedează documentaţiei de atribuire încalcă nu doar principiul transparenţei, ci şi principiul tratamentului egal al ofertanţilor în cadrul procedurii de achiziţie publică. Totodată, libertatea prestării serviciilor este afectată într-o asemenea ipoteză." Aceasta precizează că argumentele Curţii de Apel Bucureşti au fost reţinute de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în decizia nr. 2251/C4/2266, 2270 din 07.12.2020, într-o cauză similară pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect CLI - Conductă de aducţiune ..... Faţă de prevederile fişei de date şi prevederile caietului de sarcini, nu era necesară prezentarea autorizaţiei AFER în etapa atribuirii, ci aceasta trebuie avută în vedere în etapa execuţiei propriu-zise. Este evident că cerinţele din caietul de sarcini vizează antreprenorul, respectiv semnatarul contractului de execuţie a lucrărilor după câştigarea licitaţiei, prevederile neadresându-se ofertanţilor. Prin urmare, contrar susţinerilor contestatoarei, entitatea contractantă apreciază că oferta depusă de Asocierea ... S.A-... S.R.L. este conformă, satisfăcând în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini, iar ofertantul îndeplineşte criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire. Prin cererea intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. 10/04.01.2021, SC ... SA, lider al asocierii SC ...SRL, în calitate de ofertant declarat câştigător în cadrul procedurii, solicită: - admiterea cererii de intervenţie, astfel cum aceasta a fost formulată; - respingerea ca neîntemeiată, nefondată şi lipsită de obiect a contestaţiei SC ...SRL; - menţinerea tuturor actelor emise de entitatea contractantă cu ocazia evaluării ofertelor ca fiind temeinice şi legale cât priveşte oferta asocierii ... S.R.L.; - menţinerea ca temeinic şi legal a rezultatului procedurii, prin care oferta depusă de asocierea ... S.R.L. a fost declarată câştigătoare. Preliminar, intervenienta susţine interesul promovării cererii sale arătând că, fiind declarată câştigătoare a procedurii, este îndreptăţită să încheie contractul cu entitatea contractantă, astfel că are atât interesul în a-şi proteja dreptul câştigat prin procedura de licitaţie, cât şi dreptul de a formula apărări în contradictoriu cu contestatoarea, în ceea ce 6

priveşte conţinutul şi realitatea elementelor ofertei sale, dar şi în ceea ce priveşte legalitatea procedurii de evaluare şi de atribuire a contractului. Pe fondul contestaţiei, aceasta apreciază că sunt neîntemeiate, criticile formulate prin raportare la prevederile documentaţiei de atribuire fiind totodată lipsite de obiect. Cu titlu prealabil, aceasta evidenţiază lipsa de obiect a contestaţiei, care deşi înţelege să invoce neconformitatea şi inacceptabilitatea ofertei, ...SRL invocă doar prevederi legale şi cerinţe ale documentaţie de atribuire cu titlu general, fără a individualiza modul în care oferta asocierii nu ar respecta aceste prevederi. Potrivit art. 10 din Legea nr. 101/2016, contestaţia trebuie să fie în mod obligatoriu motivată în fapt şi în drept, orice completare făcută după expirarea termenului prevăzut de art. 8 din Legea nr. 101/2016 fiind considerată tardivă, potrivit practicii constante a Consiliului şi a Curţilor de Apel. Mai mult, orice completare a contestaţiei ...S.R.L. pe calea concluziilor scrise, după studierea dosarului, este tardivă, fiind contrară voinţei legiuitorului. Referitor la argumentele contestatoarei conform cărora „ofertantul nu a demonstrat şi nu are capacitatea de a executa contractul deoarece nu deţine autorizaţie A.F.E.R. necesară execuţiei subtraversărilor de cale ferată şi lucrărilor din zona de siguranţă a caii ferate (lucrările de paralelism cu calea ferata)”, intervenienta susţine că, prin documentaţia de atribuire nu a fost solicitată prezentarea unei anumite atestări, inclusiv AFER, la momentul participării la procedură. Având în vedere că lucrările ce ar necesita un astfel de atestat reprezintă atât fizic, dar şi valoric o componentă insignifiantă în raport cu totalitatea lucrărilor, intervenienta opinează că entitatea contractantă a procedat la formularea cerinţelor de calificare, în acest sens, în mod corect ;i cu respectarea principiilor legale aplicabile procedurii. Potrivit cerinţei menţionată în fişa de date a achiziţiei de la secţiunea Situaţia personală a ofertantului, aceasta vizează „capacitatea de exercitare a activităţii profesionale”, asigurând entitatea contractantă asupra faptului că ofertanţii/subcontractanţii (dacă aceştia sunt cunoscuţi la momentul depunerii ofertei)/terţii susţinători: - deţin o formă de înregistrare a societăţii comerciale în conformitate cu statul de rezidenţă, în cazul României, modalitatea de îndeplinire fiind reprezentată de prezentarea certificatului constatator emis de ONRC; - deţin capacitatea profesională de a realiza activităţile ce fac obiectului contractului, în conformitate cu certificatul constatator emis de ONRC în cazul societăţilor comerciale din România. Fiecare dintre membrii asocierii ofertante au prezentat certificat constatator emis de ONRC, cuprinzând codurile CAEN necesare performării contractului, certificând astfel că deţin capacitatea de exercitare a activităţii profesionale. 7

În conformitate cu art. 58 din HG nr. 394/2016, entitatea contractantă putea solicita în cadrul acestei secţiuni anumite autorizaţii, în mod specific. Entitatea contractantă a solicitat în mod specific doar certificatul de înregistrare/constatator, fără a face referire la alte atestate sau autorizaţii în mod explicit, aşa cum menţionează norma legală. Aceasta nu a solicitat nici măcar autorizaţia, conform art. 15 din Legea nr. 359/2004, pentru codurile CAEN înscrise în certificatul constatator, deşi fiecare dintre membrii asocierii au autorizate codurile CAEN relevante pentru contract ce includ şi lucrări de tipul celor ce necesită Autorizaţie AFER. Totodată, în cadrul caietelor de sarcini, este prevăzut în mod explicit că antreprenorul are obligaţia ulterioară, şi nu la momentul depunerii ofertei, de a obţine toate avizele şi autorizaţiile necesare lucrărilor specifice. Intervenienta arată că, în deplină conformitate cu documentaţia de atribuire, în cadrul propunerii sale tehnice a menţionat în repetate rânduri următoarele: Propunere tehnică-Elemente Generale, punctul 5.3.3 (pg. 17) „În cazul contractului analizat, Antreprenorul va subcontracta lucrări către firme ce deţin atestate şi specializarea necesară lucrărilor specifice cum ar fi, dar fără limitare la: subtraversări cale ferată, instalaţii energetice, etc." Propunere tehnică-Metodologie (pg. 3) „Antreprenorul va avea în vedere faptul că, pentru căi ferate şi pentru drumuri naţionale, autorităţile vor putea impune ca proiectele subtraversărilor să fie făcute de către companii autorizate” Propunere tehnică-Metodologie (Serviciile Antreprenorului)(pg. 4): „Respectarea tuturor regulamentelor relevante ale autorităţilor de drumuri şi căi ferate” Propunere tehnică-Metodologie (1.26.1 Autorizaţii)(pg. 23): „Antreprenorul va fi în întregime răspunzător pentru obţinerea tuturor autorizaţiilor necesare, licenţelor şi aprobărilor necesare pentru execuţia lucrărilor, înainte de începerea acestora cu excepţia autorizaţiei de construire care va fi obţinută de către Beneficiar. Toate autorizaţiile necesare includ autorizaţiile de execuţie pentru subtraversările şi paralelismul cu drumurile naţionale, căile ferate, drumurile judeţene, pentru traversările de cursuri de apă, precum şi orice autorizaţie necesară pentru execuţia lucrărilor” Propunere tehnică-Metodologie (1.27.1 Detalii de Execuţie)(pg. 25) „Antreprenorul va avea în vedere faptul că, pentru căi ferate şi pentru drumuri naţionale, autorităţile vor putea impune ca proiectele subtraversărilor să fie făcute de către companii autorizate” Propunere tehnică-Metodologie (PTE)(pg. 578): „7.19 Traversări de drum şi căi ferate. 1. Această lucrare va fi efectuată conform cu metodele aprobate de către autorităţile feroviare şi drum în documentaţia suport depusă pentru obţinerea avizului/acordului 8

acestora. 2. Toate aceste lucrări de traversare drum şi căi ferate vor fi în sarcina antreprenorului şi se vor realiza pe cheltuiala acestuia” În conformitate cu documentaţia de atribuire, având în vedere că asocierea câştigătoare nu cunoştea la momentul respectiv subcontractanţii de specialitate ce deţin atestate/autorizaţii pentru lucrările specifice, a asumat prin propunerea tehnică, dar şi prin participarea la procedură, toate obligaţiile referitoare la executarea lucrărilor cu societăţi specializate şi atestate corespunzător sau executarea acestor lucrări doar ulterior obţinerii de către ofertant a tuturor atestatelor şi autorizaţiilor necesare, inclusiv AFER. Intervenienta subliniază că, potrivit documentaţiei de atribuire, nu a avut obligaţia de a prezenta, la data ofertei, autorizaţie AFER, aceasta cerinţă fiind inexistentă, în oricare dintre interpretările extinse ale contestatoarei. Cerinţa este detaliată prin caietele de sarcini, ce fac parte integrantă din documentaţia de atribuire şi au rol explicativ, detalierile vizând obţinerea autorizaţiilor specifice, inclusiv AFER, doar pe parcursul derulării lucrărilor, şi anume ulterior ofertării şi încheierii contractului. În opinia intervenientei, ...SRL nu reuşeşte să indice în mod punctual care sunt acele dispoziţii din documentaţia de atribuire care nu au fost respectate şi, pe cale de consecinţă, nu reuşeşte să formuleze un argument structurat din punct de vedere logico-juridic, astfel încât să se poată concluziona în mod ferm cu privire la aşa-zisa neconformitate a ofertei. Astfel, deşi în petitul contestaţiei se atacă rezultatul procedurii de achiziţie publică, aceasta vizează modalitatea de întocmire a documentaţiei de atribuire, contestatoarea efectuând o interpretare eronată a prevederilor documentaţiei de atribuire şi chiar încercând să adauge prevederilor documentaţiei de atribuire. Având în vedere că în cerinţele caietului de sarcini şi ale fişei de date nu s-a cerut în mod expres prezentarea autorizaţiilor invocate de contestatoare este evident că aşa-zisa neconformitate sesizată de ...SRL este doar o speculaţie. Intervenienta invocă jurisprundenţa constantă a CNSC, în sensul statuării faptului că ofertele nu pot fi respinse ca neconforme pentru cerinţe care nu sunt prevăzute în documentaţia de atribuire. O interpretare contrară ar semnifica descalificarea abuzivă de către autorităţile contractante pe baza unor criterii netransparente şi cu încălcarea principiului egalităţii de tratament, ori de câte ori acestea consideră că ar trebui să existe şi alte autorizaţii. Totodată, aceasta învederează că execuţia unei lucrări complexe presupune o multitudine de activităţi accesorii, pe care operatorul economic trebuie să le întreprindă pentru a executa lucrarea, însă ar fi excesiv ca, în procesul de atribuire, autoritatea contractantă să solicite demonstrarea respectării tuturor normelor legale incidente, până în cel mai mic detaliu, ea fiind ţinută numai la a se asigura că viitorul contractant are capacitatea tehnică şi profesională să execute obiectul 9

contractului prin stabilirea unor cerinţe de calificare în măsura să atingă acest deziderat. Urmare punctului de vedere transmis de entitatea contractantă și a cererii de intervenție, petenta a transmis concluzii scrise prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 2270/14.01.2021, prin care susține următoarele: În ceea ce priveşte afirmaţiile intervenientei privind lipsa de obiect a contestaţiei, petenta consideră că sunt neîntemeiate, deoarece contestaţia are un obiect clar determinat, iar motivarea acesteia este punctuală, vizând un aspect concret al ofertei contestate. Referitor la motivul invocat în contestaţie, petenta subliniază că nu se referă la o cerinţă de calificare, ci la nerespectarea documentelor achiziţiei, carenţă care, potrivit art. 228 alin. (5) din Legea nr. 99/2016 şi al art. 143 alin. (3) lit. a) din normele metodologice aprobate prin HG nr. 394/2016 este sancţionată cu declararea ofertei ca neconformă. Concret, a arătat că pct. III.1.1.b) din fişa de data a achiziţiei impune ca operatorii economici să dovedească că au capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului. Or, este necontestat că lucrările contractului presupun şi realizarea unor subtraversări de cale ferată, precum şi a unor lucrări în zona de siguranţă a căii ferate, care pot fi executate, în mod legal, doar de societăţi agrementate A.F.E.R. Această situaţie este confirmată atât de avizele primite de la C.F.R., cât şi de răspunsul consolidat nr. 2 din data de 28.08.2020, directorul „Răspuns consolidat nr. 2 şi anexe”, subdirectorul „Anexa 1 Autorizaţii”, sub-subdirectorul „43-B-17-03.03.2017 Autorizaţie MT”, fişierul 10116-21.04.2017 CFR 17.pdf, unde, la pag. 28 din 31, în paragraful nr. 2, se menţionează că „subtraversarea se va executa prin foraj orizontal (...) de către o firmă autorizată A.F.E.R.” Cu toate acestea, ofertantul declarat câştigator nu a dovedit şi nu are capacitatea de a executa contractul, deoarece nu deţine autorizaţie AFER, încălcând, astfel, pct. III.1.1.b) din fişa de data a achiziţiei. Prin urmare, problema care se pune în speţă este lipsa dovezii capacităţii ofertantului de a realiza, în mod legal, întregul obiect al contractului, în contextul în care art. 3 alin. (1) lit. ii) din Legea cu nr. 99/2016, care defineşte expres operatorul economic ca fiind orice persoană fizică sau juridică (...) care oferă în mod licit pe piaţă executarea de lucrări şi/sau a unei construcţii. În opinia petentei, a admite punctul de vedere al entităţii contractante şi al intervenientei ar însemna acceptarea situaţiei absurde ca orice societate, indiferent de obiectul de activitate, calificările şi atestatele deţinute, să poată participa la orice licitaţie. Pe de altă parte, nu pot fi primite nici apărările acestora, în sensul că autorizaţia A.F.E.R. ar putea fi obţinută ulterior atribuirii contractului, deoarece prevederea din fişa de date a fost stipulată tocmai în vederea verificării conformităţii ofertelor în raport cu aceasta, fiind evident că nu se pot lua în 10

considerare viitoare împrejurări ipotetice (dacă ofertantul va obţine sau nu autorizaţia necesară). De altfel, a admite acest lucru, respectiv a reinterpreta cerinţele documentaţiei de atribuire (care au fost înţelese şi respectate de ceilalţi ofertanţi) ar însemna să se încalce principiile nediscriminării şi tratamentului şi să se creeze o discriminare în raport cu alţi posibili ofertanţi care poate nu au depus oferte tocmai din cauza faptului că au înţeles că trebuie să prezinte dovada deţinerii autorizaţiei A.F.E.R., pe care nu o aveau. Mai mult, obţinerea autorizaţiei A.F.E.R. nu este o simplă formalitate, ci aceasta presupune respectarea anumitor cerinţe şi urmarea unei proceduri complexe ce necesită timp, astfel că nu există niciun fel de garanţie că ofertantul declarat câştigător va putea obţine autorizaţia necesară în timp util, astfel că, cel mai probabil, va executa lucrările, în mod nelegal, fără autorizație. Or, scopul documentaţiei de atribuire şi al legislaţiei incidente este tocmai acela de a se asigura respectarea tuturor cerinţelor referitoare la lucrările ce urmează a fi realizate, astfel încât să fie eliminate riscurile execuţiei necorespunzătoare. Lipsa autorizării înseamnă tocmai că operatorul economic în cauză nu deţine experienţa şi nu îndeplineşte cerinţele necesare pentru execuţia respectivelor lucrărilor, existând riscul ca acestea să nu fie executate, sau să fie executate defectuos. În sfârşit, petenta arată că este lipsită de importanţă şi afirmaţia intervenientei în sensul că ponderea valorică a lucrărilor ce necesită autorizaţie A.F.E.R. ar fi mică, deoarece respectivele lucrări nu sunt autonome, în sensul de a nu afecta ansamblul lucrărilor, ci este vorba despre o parte a reţelei de apă şi canalizare fără de care aceasta nu are continuitate, deci, nu poate funcţiona. Pe de altă parte, lipsa autorizaţiei A.F.E.R. este o chestiune de siguranţă publică, deoarece realizarea necorespunzătoare a lucrărilor în discuţie creează un risc pentru circulaţia feroviară din zonă, putându-se produce reale catastrofe. În urma studierii dosarului achiziției, intervenienta a depus concluzii scrise, înregistrate la Consiliu cu nr. 2875/19.01.2021, prin care reiterează cele precizate prin cererea de intervenție, suplimentar precizând următoarele: În considerarea prevederilor fișei de date, susţinerea contestatorului nu are fundament, întrucât nicăieri în cuprinsul documentaţiei de atribuire nu este prevăzută cerinţa depunerii certificatului AFER înainte de momentul atribuirii contractului de achiziţie publică. Interpretarea contestatorului „chiar dacă din documentaţie nu rezultă explicit necesitatea deţinerii autorizaţiei AFER, în anunţul ele participare și fișa de date autoritatea contractantă a solicitat depunerea oricăror alte documente edificatoare prin care să fie făcută dovada capacității profesionale de realizare a activităților, iar nu doar depunerea certificatului constatator, cum în mod eronat se arată prin cererea de intervenție” - este exhaustivă și adaugă la documentaţia de atribuire, 11

întrucât documentele justificative în discuţie, inclusiv autorizaţia AFER se încadrează în categoria înscrisurilor ce vor fi prezentate după atribuirea contractului către ofertantul declarat câștigător. În conformitate cu art. 58 din HG nr. 394/2016, entitatea contractantă putea solicita, în cadrul acestei secţiuni, anumite autorizații în mod specific. Entitatea contractantă a solicitat, în mod specific, doar certificatul de înregistrare/constatator, fără a face referire la alte atestate sau autorizații în mod explicit. Aceasta nu a solicitat nici măcar autorizaţia conform art. 15 din Legea nr. 359/2004 pentru codurile CAEN înscrise în Certificatul constatator, deși fiecare dintre membrii asocierii are autorizate codurile CAEN relevante pentru contract, ce includ și lucrări de tipul celor ce necesită Autorizație AFER. Aşadar, în cadrul caietelor de sarcini, este prevăzut în mod explicit că Antreprenorul are obligaţia ulterioară și nu la momentul depunerii ofertei, de a obţine toate avizele și autorizaţiile necesare lucrărilor specific. În opinia intervenientei, ...SRL nu reuşeşte să specifice în mod corect care sunt dispoziţiile normative încălcate, aceasta invocând în mod aleatoriu fragmente din cuprinsul documentaţiei de atribuire și din legislaţie, fără a motiva în concret care sunt dispoziţiile pe care ... SA nu le-a respectat. Având în vedere că în cerinţele caietului de sarcini și ale fișei de date nu s-a cerut în mod expres prezentarea autorizaţiilor invocate de contestatoare este evident că așa-zisa neconformitate sesizată de ...SRL este doar o speculaţie. Mai mult, argumentele invocate de contestatoare nu se regăsesc printre motivele de respingere a unei oferte prevăzute de Legea nr. 99/2016 sau de HG nr. 394/2016. Legiuitorul a avut în vedere aceasta sancţiune doar în cazul nerespectării de către ofertant a cerinţelor clare din documentația de atribuire, astfel încât evaluarea ofertelor să fie imparţială, realizată în baza acelorași criterii. II. Prin cea de a doua contestaţie înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 56811/22.12.2020, SC ...SRL reclamă decizia entității contractante de a admite și declara câștigătoare oferta asocierii ...SRL, precum și de admite oferta asocierii ...SRL. Contestatoarea învederează că, potrivit adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 40913/09.12.2020, oferta sa a fost declarată admisibilă, dar necâştigătoare, deoarece a obţinut un total de 93,72 puncte, inferior celui obţinut de oferta desemnată câştigatoare. Potrivit informaţiilor din raportul procedurii de atribuire, în urma aplicării criteriului de atribuire şi a algoritmului de calcul asociat, punctajul obţinut de fiecare ofertă admisibilă şi clasamentul rezultat a fost următorul: - Asocierea ... - locul I; - Asocierea ...- locul II; - Asocierea ... - locul III. 12

Astfel, aceasta consideră că decizia entităţii contractante, privind ofertele clasate pe locurile 1-2, este netemeinică şi nelegală, pentru următoarele motive: A. CRITICI ADUSE OFERTEI ASOCIERII ... 1. În opinia petentei, oferta asocierii ...este inacceptabilă pentru neîndeplinirea cerinţei referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale. Potrivit documentaţiei de atribuire, obiectivul de investiţii în cauză presupune inclusiv execuţia unor subtraversări de cale ferată şi a unor lucrări în zona de siguranţă a căilor ferate (lucrări de paralelism cu calea ferată), pentru care au fost eliberate autorizaţii de către Compania Naţională de Căi Ferate „CFR” SA, iar realizarea legală a acestora nu se poate face decât de către un operator autorizat AFER, situaţia evidenţiată inclusiv de către Compania Naţională de Căi Ferate „CFR” SA. Cu toate acestea, Asocierea ...nu deţine autorizaţie AFER pentru executarea unor astfel de lucrări, situaţie în care, în mod eronat, entitatea contractantă a reţinut că ofertantul desemnat câştigător are capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, în condiţiile în care niciunul dintre membri asocierii nu poate executa, legal, lucrările aferente contractului de achiziţie sectorială. Prin urmare, în contextul în care Asocierea ...cunoştea, încă de la momentul depunerii ofertei, că nu dispune de autorizaţia AFER necesară executării lucrărilor obiectivului de investiţii, avea obligaţia fie de a coopta alţi operatori economici care deţin această autorizaţie, fie de a subcontracta partea din contractul de achiziţiei către operatori economici care deţin autorizaţia în discuţie. În susţinere, petenta invocă jurisprudenţa CNSC şi a instanţelor de judecată (decizia CNSC nr. 2865/C10/3036 din 07.11.2018, decizia CNSC nr. 2762/C9/3053 din 24.10.2018, decizia Curţii de Apel Cluj nr. 3935/12.10.2017, decizia Curţii de Apel laşi nr. 607/05.03.2018). Contestatoarea arată că, potrivit legislaţiei în materia achiziţiilor publice, indiferent ca este vorba de activitatea principală sau secundară a unui contract, acesta poate fi executat de un ofertant sau asociaţii ofertanţi, dacă este cazul, sau prin intermediul unui subcontractant declarat în ofertă. Raportat la prevederile art. 3 alin. (1) lit. ii) din Legea nr. 99/2016, pentru a participa la o procedura de atribuire un operator economic trebuie să aibă dreptul legal de a livra, presta sau executa produsele, serviciile sau lucrările ce fac obiectul contractului de achiziţie ce urmează a fi atribuit, modalităţile de a demonstra acest drept fiind în nume propriu, prin asociere sau prin subcontractare. În lipsa dovedirii deţinerii acestui drept, un ofertant nu poate fi considerat admisibil în cadrul procedurii de atribuire, indiferent dacă entitatea contractantă a precizat sau nu în documentaţia de atribuire modalităţile sau documentele ce trebuie prezentate în acest sens. 13

Or, cum Asocierea ...nu a făcut dovada că deţine capacitatea legală de a executa lucrările care fac obiectul contractului care urmează a fi atribuit, în mod eronat comisia de evaluare a declarat oferta admisibilă, în condiţiile în care avea obligaţia de a face aplicabilitatea art. 143 alin. (2) lit. b) din anexa la HG nr. 394/2016 şi să respingă oferta ca inacceptabilă. 2. Inacceptabilitatea ofertei Asocierii ...determinată de modificarea propunerii financiare: Comisia de evaluare a constatat, în cadrul propunerilor financiare, erori aritmetice, abateri tehnice minore, vicii de formă care au fost corectate/îndreptate de către ofertanţi. În urma corectărilor efectuate de Asocierea ..., valoarea ofertei s-a modificat de la 64.793.259,80 lei, fără TVA la valoarea de 64.744.298,41 lei TVA. Petenta apreciază că entitatea contractantă, în mod eronat, a acceptat modificarea propunerii financiare, contrar prevederilor art. 140 alin. (5) din anexa la HG nr. 394/2016. În prezenta cauza este vorba de neconformităţi care se referă la propunerea financiară a ofertantului desemnat câştigător, sens în care singura posibilitate de modificare a acesteia putea fi acceptată doar dacă era în discuţie existenţa unor erori aritmetice. Or, comisia de evaluare a reţinut inclusiv existenţa unor abateri tehnice şi a unor vicii de formă, situaţie în care, în mod netemeinic şi nelegal, entitatea contractantă a acceptat modificarea propunerii financiare. În susţinere, autoarea contestaţiei invocă jurisprudenţa în materie: decizia Curţii de Apel Piteşti nr. 1421/R-CONT din 8 septembrie 2015, decizia Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal nr. 2142 din 10 octombrie 2011. Astfel, petenta arată că, în mod eronat, comisia de evaluare a reţinut incidenţa prevederilor art. 140 alin. (6) din anexa la HG nr. 394/2016, privitoare la abaterile tehnice minore/vicii de formă, în condiţiile în care această instituţie de drept priveşte, în mod exclusiv, neconformităţi ale propunerii tehnice, iar nu cele ale propunerii financiare. Drept urmare, neexistând o discrepanţă între preţul unitar şi preţul total sau o discrepanţă între litere şi cifre, în mod eronat comisia de evaluare a considerat că oferta Asocierii ...se află în ipotezele descrise de prevederile art. 140 alin. (6) şi alin. (9) din anexa la HG nr. 394/2016, în cauză fiind incidentă situaţia statuată de art. 140 alin. (5) din acelaşi act normativ, permisiunea operării modificărilor echivalând cu favorizarea ofertantului desemnat câştigător. Or, dat fiind că Asocierea ...nu a respectat cerinţele obligatorii referitoare la modalitatea de întocmire a propunerii financiare, în mod nelegal şi cu nerespectarea principiului tratamentului egal, entitatea contractantă a decis admiterea ofertei în discuţie, determinând apariţia unui avantaj evident ofertantului prin acceptarea de modificare a propunerii financiare. 14

3. Inacceptabilitatea ofertei Asocierii ...determinată de răspunsul neconcludent la solicitarea de clarificări: În opinia petentei, potrivit înscrisurilor de la dosarul achiziţiei, comisia de evaluare a acceptat nepermis completarea ofertei de către Asocierea ..., ofertantului desemnat câştigător fiindu-i transmise nu mai puţin de 7 solicitări de clarificări referitoare la propunerea financiară şi la documentele depuse în susţinerea informaţiilor din DUAE - ANEXA nr. 4, situaţie care este contrară prevederilor legale. Astfel, situaţia solicitărilor adresate de comisia de evaluare ofertantului desemnat câştigător este următoarea: - prin adresa nr. 39001/23.11.2020 entitatea contractantă a solicitat Asocierii ...prezentarea documentelor justificative care să probeze îndeplinirea celor declarate în DUAE, printre acestea fiind şi certificatele constatatoare care atestă lipsa datoriilor restante cu privire la plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat (buget local, buget de stat etc.), şi/sau documente echivalente emise în ţara de rezidenţă, pentru persoanele juridice străine, la momentul prezentării, iar deşi ofertantul nu a răspuns concludent, prin adresa nr. 40415/07.12.2020 a revenit nelegal şi a resolicitat acestuia prezentarea certificatului constatator care atestă lipsa datoriilor restante cu privire la plata impozitelor, taxelor locale pentru sediul ... SRL din ....; - referitor la propunerea financiară, comisia de evaluare a transmis Asocierii ...următoarele adrese: nr. 36537/04.11.2020; nr. 37270/10.11.2020, nr. 37944/13.11.2020, nr. 38172/16.11.2020 şi nr. 38465/18.11.2020, multe dintre acestea cu conţinut identic, fiind evident că ofertantul nu a răspuns concludent la solicitarea entităţii contractante. Or, prin modalitatea în care comisia de evaluare a înţeles să solicite, din nou, ofertantului desemnat câştigător, atât documente privitoare la conformitatea propunerii financiare, cât şi documente de calificare, aceasta a stabilit mai mult decât clarificări şi completări formale, determinând, cu încălcarea principiului tratamentului egal, apariţia unui avantaj evident în favoarea Asocierii ..... Drept urmare, cu respectarea tratamentului egal, entitatea contractantă avea obligaţia de a dispune respingerea ca inacceptabilă a ofertei Asocierii ..., în considerarea răspunsului neconcludent la multiplele solicitări de clarificări transmise de comisia de evaluare. Aceasta deoarece, în practică s-a arătat în mod constant că legislaţia achiziţiilor publice nu permite crearea unui avantaj participanţilor la procedura de atribuire prin solicitări de clarificări repetate, jurisprudenţa invocată aplicându-se, similar, inclusiv procedurilor derulate în conformitate cu prevederile Legii nr. 99/2016. În acest sens, contestatoarea citează o serie de decizii pronunţate de instanţa de judecată: Decizia nr. ... de Curtea de Apel Bacău, ... a Curţii de Apel .... 4. Oferta Asocierii ...este neconformă: 15

În opinia contestatoarei, în mod eronat, comisia de evaluare a declarat admisibilă oferta Asocierii ..., în condiţiile în care nu a făcut dovada respectării cerinţelor minime ale documentaţiei de atribuire, astfel: - în raport de cerinţele din Formularul 14 - Program de execuţie, Graficul general de realizare a investitiei publice - asocierea nu a luat în calcul perioada anterioară începerii lucrărilor efective de execuţie - perioada de mobilizare, respectiv timpul în care vor fi realizate lucrări premergătoare execuţiei efective a lucrărilor; Acestea includ următoarele activităţi: - întocmirea şi predarea spre aprobare către supervizor în termen de 30 zile de la data de începere a programului propriu de sănătate şi securitate în muncă, aşa cum este prevăzut şi în acordul contractual, art. 22.6 (pag. 25); - întocmirea şi predarea spre verificare şi aprobare către supervizor în termen de 30 zile de la data de începere a programului de execuţie detaliat, inclusiv a metodologiei de lucru şi a resurselor, aşa cum este prevăzut şi în acordul contractual - art. 17.1 (pag. 21); În acordul contractual, art. 17.4 (pag. 22), supervizorul are prevăzute 15 zile pentru a verifica şi a accepta sau respinge programul de execuţie. - întocmirea şi transmiterea spre verificare şi aprobare către supervizor cu 30 zile înainte de începerea lucrărilor a proiectelor privind lucrările provizorii (Organizarea de şantier), iar supervizorul, în termen de 15 zile, va accepta sau respinge aceste propuneri, aşa cum este prevăzut şi în acordul contractual, art. 19.1 „Modul de execuţie şi proiectarea lucrărilor provizorii (pag. 23'24)”; Între activităţile indispensabil a fi executate înainte de începerea execuţiei lucrărilor - ce trebuie să fie cuprinse în Organizarea de şantier - se număra: asigurarea securităţii şantierului, realizarea şi montarea panourilor de informare, conform Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, echiparea cu truse de prim ajutor, nominalizare persoana îndrituită pentru acordarea primului ajutor, realizarea rampelor de spălare, amenajarea drumurilor de acces, montare pichet P5I, împrejmuirea şantierului, realizarea platformelor de depozitare material, etc. Aşadar, aceste lucrări sunt premergătoare executării lucrărilor şi necesare în vederea asigurării tehnologiei de execuţie a investiţiei, prin urmare, sunt lucrări care trebuie realizate cât mai repede posibil şi obligatoriu înainte de executarea celor de execuţie. Tot în Preambul la Listele de Cantităţi, cap. 3 - LUCRĂRI GENERALE - 3.1 ORGANIZARE DE ŞANTIER - Construirea şi desfiinţarea organizării de şantier a antreprenorului este precizat: „Organizarea de şantier se execută pe baza documentaţiei tehnice de organizare a execuţiei (DTOE), elaborată de antreprenor şi aprobată de către supervizor şi beneficiar, şi în conformitate cu autorizaţia de construire respectivă. 16

Articolele pentru construirea unei/unor locaţii temporare includ, dar nu se limitează la: (a) Proiectarea şi obţinerea autorizaţiilor necesare pentru organizarea de şantier; [...]". Cu alte cuvinte, este în sarcina antreprenorului să obţină - înainte de începerea oricăror lucrări - Autorizaţia de Construcţie pentru lucrările temporare de Organizare de şantier DTOE. La planificarea execuţiei lucrărilor, ofertantul desemnat câştigător nu a avut în vedere perioada de 3 luni de sezon rece (15 decembrie - 15 martie), situaţia care a determinat programarea de lucrări ce nu se pot realiza în perioada respectivă decât în cazul în care se vor aplica măsuri speciale, măsuri care nu au fost prezentate în documentaţia tehnică, acestea implicând următoarele: (protejarea preventivă a pământurilor, executarea săpăturilor pe timp friguros, executarea umpluturilor pe timp friguros, transportul pământului pe timpul friguros, condiţii pentru asigurarea calităţii betonului pus în operă pe timp friguros, urmărirea realizării calităţii betonului turnat pe timp friguros, realizarea cofrajelor şi lucrărilor de armare pe timpul friguros, decofrarea elementelor de construcţii din beton turnat pe timp friguros). La întocmirea Graficului de execuţie, Asocierea ...nu a ţinut cont de fluxul tehnologic de execuţie al activităţilor, dat fiind că: Interdependenţele dintre activităţi sunt realizate haotic, fără vreo legătură cu resursele din cadrul activităţilor şi nici cu echipa de lucru; Echipele de lucru se regăsesc concomitent pe mai multe fronturi de lucru; Asocierea ...nu a prezentat în cadrul Graficului şi nici în documentaţia tehnică următoarele echipe: Echipa de desfacere sistem rutier; Echipa de spălare şi dezinfecţie; Echipa de coordonare a siguranţei traficului; Echipa internă de verificare a calităţii execuţiei lucrărilor; Echipa Monitorizare; Echipa montaj utilaje şi echipamente tehnologice şi activităţi conexe; Echipa lucrări de Construcţii; Echipa foraje subtraversări; Echipa instalaţii electrice. Subactivităţile din cadrul graficului au fost prezentate superficial (fiecare obiect/activitate fiind detaliată simplist, după cum urmează: terasamente, lucrări de construcţii, lucrări de instalaţii), însă pentru a putea dovedi capacitatea de organizare a viitorului şantier, asocierea trebuia să reprezinte cel puţin următoarele elemente, pentru fiecare activitate în parte: Trasarea lucrărilor; Excavarea tranșeei, verificarea cotelor săpăturii şi verificarea naturii terenului la cota de fundare; Montarea conductelor şi ţevilor de protecţie în patul de nisip şi verificare montaj conductă; Montare benzi de avertizare cu fir de detecţie; Umplutura parţială a conductelor cu excepţia îmbinărilor; Executarea construcţiei căminelor; Subtraversare drum prin foraj dirijat; Execuţie cămine de subtraversare; Branşamente: Instalaţii hidraulice în cămine; Lucrări pentru testare, verificare, probe, spălări; Umpluturi tranşee peste conducta cu material corespunzător, cu verificarea gradului de compactare; Refacere sistem rutier; Recepţie lucrări. 17

În cadrul Graficului nu este evidenţiat în dreptul fiecărei activităţi operatorul economic responsabil pentru realizarea acesteia, aşa cum este solicitat în Formularul 14, drept urmare nu se regăsesc evidenţiate echipele şi formaţia exactă de lucru pentru asociat. - Drumul critic prezentat se abate de la principiile de bază şi elementare ce îl definesc şi anume: activităţile ce formează drumul critic nu sunt interdependente; activităţile componente al drumului critic nu sunt o înşiruire de evenimente între data de începere a proiectului, (conform cerinţelor din Formularul 14 data Ianuarie 2021) şi data de sfârşit al proiectului, simbolizată de recepţia la terminarea lucrărilor. Prin definiţie, Drumul Critic reprezintă cea mai lungă succesiune de activităţi care trebuie începute şi terminate conform programului, fiind cea mai lungă succesiune de activităţi cu rezerva de timp zero, în cadrul graficului şi nici în raportul descriptiv solicitat de entitatea contestantă nefiind simbolizate rezervele de timp pentru fiecare activitate componentă, astfel încât să fie justificat drumul critic. În cadrul Formularului 12 - Resurse Umane, Formular 13 - Resurse Materiale, Asocierea ...a prezentat echipe de lucru dimensionate pentru fiecare activitate în parte, acestea nefiind corelate cu fronturile de lucru (porţiune dintr-o construcţie la care lucrează concomitent mai multe formaţii de lucru, echipate cu materialele şi utilajele necesare, sau conform cerinţelor din Formularul 16: străzi staţii pompare, gospodării de apă). Formaţiile de lucru/echipele nu au indicat exact în care front de lucru operează, care este durata de lucru pe frontul respectiv. În concluzie, petenta arată că toate aceste aspecte fac dovada deplină a faptului că evaluarea Asocierii ...a fost una superficială; realizată cu nerespectarea conţinutului obligatoriu al documentaţiei de atribuire şi al legislaţiei în materia achiziţiilor sectoriale, aspect pentru care solicită admiterea contestaţiei, iar, pe cale de consecinţă, obligarea entităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire prin respingerea ofertei desemnate câştigătoare. B) CRITICI ADUSE OFERTEI ASOCIERII ... 1. Contestatoarea apreciază că oferta Asocierii ...este inacceptabilă, fiind determinată de lipsa experienţei similare. Pentru a face dovada îndeplinirii cerinţei privitoare la experienţa similară, Asocierea ...s-a prevalat de un număr de 5 contracte, toate încheiate cu diferite autorităţi contractante în care ...a avut calitatea de asociat, astfel: - Contractul de lucrări nr. 5777/10.10.2017, având ca obiect „Realizare reţea de alimentare cu apă şi branşamente la consumatori în comuna Movila Banului, judeţul Buzău" - Ofertant ...SRL -...SA; - Contractul de lucrări nr. 976/22.08.2018, având ca obiect „Extinderea reţelei publice de apă şi apă uzată în localităţile Lunca şi Nemţişor din comuna ....SRL; - Contractul de lucrări nr. 3432/21.06.2017, având ca obiect „Prima înfiinţare sistem canalizare ape uzate şi staţie de epurare şi prima 18

înfiinţare reţea de alimentare cu apă, împrejmuiri şi spaţii tehnice în localitatea Rusetu" - Ofertant ...SRL - ... SA; - Contractul de lucrări nr. 654/27.02.2018, având ca obiect „Extindere reţea de canalizare ape uzate menajere în comuna Piatra, judeţul Teleorman" - Ofertant ...SRL - ... SRL; - Contractul de lucrări nr. L20190903/12.09.2019, având ca obiect „Extindere reţea apă şi reţea canalizare, zona Ghimbav DJ 103C, jud. Braşov" - Ofertant ...SRL-... SA. Deşi toate contractele invocate în vederea îndeplinirii experienţei similare au fost semnate de către diferite autorităţi cu ..., lider al diferitelor asocieri, în care ponderea a fost împărţită în funcţie de activităţile stabilite prin acordul de asociere, în mod eronat comisia de evaluare a luat în considerare întreaga valoare a contractelor ca fiind realizată de .... În acest sens, contestatoarea invocă prevederile art. 14 alin. (3) Nota 2, pct. NOTA nr. 2 din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017. Aşadar, cum potrivit acordurilor de asociere depuse de ..., membri acestora au fost responsabili pentru ansamblul contractelor invocate drept experienţă similară, comisia de evaluare trebuia să aibă în vedere în mod exclusiv valoarea aferentă procentului de participare al ...în respectivele asocieri, iar nu întregul contract. De asemenea, petenta consideră că, în mod eronat entitatea contractantă a considerat ca fiind concludent răspunsul ...nr. 562/25.09.2020, potrivit căruia în toate cele 5 contracte a avut loc o relocare a cotelor de participare în asociere (preluarea de către ...a atribuţiilor celuilalt asociat), pentru simplul considerent că un astfel de mecanism (participare în comun la o procedura de atribuire cu scopul de a face dovada îndeplinirii cerinţelor minime ale autorităţii, urmată de încheierea, printr-un act secret, a unui act adiţional la acordul de asociere prin care cota celuilalt participant este preluată de liderul asocierii) nu este permis de legislaţia în materia achiziţiilor sectoriale, iar, mai mult, ofertantul nu a depus niciun document prin care să facă dovada că beneficiarul lucrărilor executate a fost încunoştiinţat/şi-a dat acordul cu privire la presupusa preluare a atribuţiilor celuilalt asociat. Drept urmare, în mod eronat comisia de evaluare a luat în considerare întreaga valoare a contractelor menţionate în DUAE, pe baza unor acte adiţionale secrete, încheiate fără cunoştinţa beneficiarilor finali ai lucrărilor, cel mai probabil pro causa, pentru a putea face dovada îndeplinirii cerinţei referitoare la experienţe similare, cu atât mai mult cu cât actele adiţionale la acordurile de asociere au conţinut identic, iar, mai mult actul adiţional la acordul de asociere care vizează realizarea obiectului „Extinderea reţelei publice de apă şi apă uzată în localităţile ... din comuna ..." este încheiat ANTERIOR semnării contractului de lucrări. În concluzie, în raport de înscrisurile depuse de Asocierea ...în susţinerea îndeplinirii cerinţei privitoare la experienţa similară, se solicită constatarea caracterului inacceptabil al ofertei, prin prezentarea de 19

documente care conţin informaţii nereale oferta încadrându-se în situaţia de excludere prevăzută la art. 180 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 99/2016. 2. Inacceptabilitatea ofertei Asocierii ...determinată de modificarea propunerii financiare: Comisia de evaluare a constatat, în cadrul propunerilor financiare, erori aritmetice, abateri tehnice minore, vicii de formă care au fost corectate/îndreptate de către ofertanţi. În urma corectărilor efectuate de ASOCIEREA ..., oferta s-a modificat de la valoarea iniţială de 69.791.182,88 lei fără TVA la valoarea de 69.846.557,73 lei TVA. Analizând neconformităţile din cadrul propunerii financiare, comisia de evaluare, în mod eronat, a acceptat modificarea propunerii financiare contrar prevederilor art. 140 alin. (5) din anexa la HG nr. 394/2016. Astfel, în prezenta cauză este vorba de neconformităţi care se referă la propunerea financiară depusă de Asocierea ..., sens în care singura posibilitate de modificare a acesteia putea fi acceptată doar dacă era în discuţie existenţa unor erori aritmetice. Or, în cazul ofertei Asocierii ..., comisia de evaluare a reţinut inclusiv existenţa unor abateri tehnice şi a unor vicii de formă, situaţie în care, în mod netemeinic şi nelegal, entitatea contractantă a acceptat modificarea propunerii financiare. În mod eronat, comisia de evaluare a reţinut incidenţa prevederilor art. 140 alin. (6) din anexa la HG nr. 394/2016, privitoare la abaterile tehnice minore/vicii de formă, în condiţiile în care această instituţie de drept priveşte, în mod exclusiv, neconformităţi ale propunerii tehnice, iar nu cele ale propunerii financiare. Drept urmare, neexistând o discrepanţă între preţul unitar şi preţul total sau o discrepanţă între litere şi cifre, în mod eronat comisia de evaluare a considerat că oferta Asocierii ...se află în ipotezele descrise de prevederile art. 140 alin. (6) si alin. (9) din anexa la HG nr. 394/2016, în cauza fiind incidentă situaţia statuată de art. 140 alin. (5) din acelaşi act normativ, permisiunea operării modificărilor echivalând cu favorizarea ofertantului. Dat fiind că Asocierea ...nu a respectat cerinţele obligatorii referitoare la modalitatea de întocmire a propunerii financiare, în mod nelegal şi cu nerespectarea principiului tratamentului egal, entitatea a decis admiterea ofertei în discuţie, determinând apariţia unui avantaj evident ofertantului prin acceptarea de modificare a propunerii financiare. În susţinere, autoarea contestaţiei invocă jurisprudenţa Consiliului şi a instanţelor de judecată. 3. Oferta Asocierii ...este neconformă: La planificarea execuţiei lucrărilor, Asocierea ...nu a avut în vedere perioada de 3 luni de sezon rece (15 decembrie -15 martie), situaţia care a determinat programarea de lucrări ce nu se pot realiza în perioada respectivă decât în cazul în care se vor aplica măsuri speciale, măsuri care nu au fost prezentate în documentaţia tehnică, acestea implicând 20

următoarele: (protejarea preventivă a pământurilor, executarea săpăturilor pe timp friguros, executarea umpluturilor pe timp friguros, tranportul pământului pe timpul fruguros, condiţii pentru asigurarea calităţii betonului pus în operă pe timp friguros, urmărirea realizării calităţii betonului turnat pe timp friguros; realizarea cofrajelor şi lucrărilor de armare pe timpul friguros; decofrarea elementelor de construcţii din beton turnat pe timp friguros). La întocmirea Graficului de execuţie, Asocierea ...nu a ţinut cont de fluxul tehnologic de execuţie al activităţilor, dat fiind că interdependenţele dintre activităţi sunt realizate haotic, fără vreo legătură cu resursele din cadrul activităţilor şi nici cu echipa de lucru; echipele de lucru se regăsesc concomitent pe mai multe fronturi de lucru. Asocierea „...” nu a prezentat în cadrul Graficului şi nici în documentaţia tehnică următoarele echipe: echipa de desfacere sistem rutier; echipa de spălare şi dezinfecţie; echipa de coordonare a siguranţei traficului; echipa interna de verificare a calităţii execuţiei lucrărilor; echipa monitorizare; echipa montaj utilaje şi echipamente tehnologice şi activităţi conexe; echipa lucrări de construcţii; echipa foraje subtraversări; echipa instalaţii electrice. Subactivităţile din cadrul graficului au fost prezentate superficial (fiecare obiect/activitate fiind detaliată simplist, după cum urmează: terasamente, lucrări de construcţii, lucrări de instalaţii), însă pentru a putea dovedi capacitatea de organizare a viitorului şantier, asocierea trebuia să reprezinte cel puţin următoarele elemente, pentru fiecare activitate în parte: Trasarea lucrărilor; Excavarea transeei, verificarea cotelor săpăturii şi verificarea naturii terenului la cota de fundare; Montarea conductelor şi ţevilor de protecţie în patul de nisip şi verificare montaj conductă; Montare benzi de avertizare cu fir de detecţie; Umplutura parţială a conductelor cu excepţia îmbinărilor; Executarea construcţiei căminelor; Subtraversare drum prin foraj dirijat; Execuţie cămine de subtraversare; Branşamente: Instalaţii hidraulice în cămine; Lucrări pentru testare, verificare, probe, spălări; Umpluturi tranşee peste conducta cu material corespunzător, cu verificarea gradului de compactare; Refacere sistem rutier; Recepţie lucrări. În cadrul Graficului nu este evidenţiat în dreptul fiecărei activităţi operatorul economic responsabil pentru realizarea acesteia, aşa cum este solicitat în Formularul 14, drept urmare nu se regăsesc evidenţiate echipele şi formaţia exactă de lucru pentru asociat. Drumul critic prezentat se abate de la principiile de bază şi elementare ce îl definesc şi anume: - Activităţile ce formează drumul critic nu sunt interdependente; - Activitatile componente al drumului critic nu sunt o înşiruire de evenimente între data de începere a proiectului, (conform cerinţelor din Formularul 14 data Ianuarie 2021) şi data de sfârşit al proiectului, simbolizata de recepţia la terminarea lucrărilor. 21

Prin definiţie, Drumul Critic reprezintă cea mai lungă succesiune de activităţi care trebuie începute şi terminate conform programului, fiind cea mai lungă succesiune de activităţi cu rezerva de timp zero, în cadrul graficului şi nici în raportul descriptiv solicitat de entitatea contestantă nefiind simbolizate rezervele de timp pentru fiecare activitate componentă, astfel încât să fie justificat drumul critic. În cadrul Formularului 12 - Resurse Umane, Formular 13 - Resurse Materiale, Asocierea ...a prezentat Echipe de lucru dimensionate pentru fiecare activitate în parte, acestea nefiind corelate cu Fronturile de lucru (porţiune dintr-o construcţie la care lucrează concomitent mai multe formaţii de lucru, echipate cu materialele şi utilajele necesare, sau conform cerinţelor din Formularul 16: străzi, staţii pompare, gospodării de apă). Formaţiile de lucru/ Echipele nu au indicat exact în care front de lucru operează, care este durata de lucru pe frontul respectiv. În concluzie, petenta apreciază că toate aceste aspecte fac dovada faptului că evaluarea ofertei Asocierii ...a fost una superficială, realizată cu nerespectarea conţinutului obligatoriu al documentaţiei de atribuire şi al legislaţiei în materia achiziţiilor sectoriale, aspect pentru care solicită admiterea contestatiei, iar, pe cale de consecinţă, obligarea entităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire prin respingerea ofertei Asocierii .... Prin adresa nr. 42876/DG/SJ/28.12.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 57821/28.12.2020, entitatea contractantă a transmis punctul său de vedere cu privire la contestația SC ...SRL, prin care solicită: - pe cale de excepţie, în temeiul art. 139 din noul Cod de procedură civilă, conexarea dosarului nr. 2864/C4/2020 cu dosarul nr. 2883/C4/2020, ambele dosare având aceleaşi părţi, acelaşi obiect şi aceeaşi cauză; - respingerea contestaţiei ca nefondată, menţinerea în totalitate a raportului procedurii nr. 40911/09.12.2020, menţinerea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 40912/09.12.2020, prin care oferta Asocierii ...SRL a fost declarată câştigătoare, menţinerea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 40914/09.12.2020, prin care oferta asocierii ...SRL - ...AD nu a fost declarată câştigătoare, precum şi menţinerea tuturor documentelor/înscrisurilor comisiei de evaluare ce au stat la baza emiterii acestor acte. În ceea ce priveşte susţinerile contestatoarei referitoare la inacceptabilitatea ofertei Asocierii ...SRL, deoarece ofertantul nu ar putea realiza în mod legal o componentă din cadrul obiectului contractului respectiv execuţia unor subtraversări de cale ferată şi a unor lucrări în zona de siguranţă a căilor ferate (lucrări de paralelism cu calea ferată), motivat de faptul că niciunul dintre cei trei asociaţi nu deţine Autorizaţie AFER, entitatea contractantă consideră că aceste susţineri sunt nefondate, din moment ce în fişa de date şi în anunţul de participare nu sunt prevăzute astfel de cerinţe de calificare, iar în caietul de sarcini nu sunt prevăzute nici specificaţii tehnice referitoare la aceste autorizaţii. 22

În susținere, aceasta prezintă aceleași argumente referitoare la contestația depusă de SC ...SRL. În privinţa susţinerii contestatoarei referitoare la inacceptabilitatea ofertei asocierii ...SRL determinată de modificarea propunerii financiare, învederează următoarele: Comisia de evaluare a analizat toate propunerile financiare şi a solicitat clarificări şi completările formale sau de confirmare pentru evaluarea fiecărei propuneri financiare. Astfel, pentru propunerea financiară a Asocierii ..., au fost necesare un număr de 5 solicitări de clarificări, pentru propunerea Asocierii ...un număr de 5 solicitări de clarificări, iar pentru asocierea ...un număr de 3 solicitări de clarificări. Conţinutul pe scurt al acestor solicitări de clarificări este prezentat în procesul-verbal nr. 3, solicitările de clarificări cuprinzând aproximativ aceleaşi aspecte pentru toţi cei trei ofertanţi. Cu privire la analiza propunerii financiare prezentată de asocierea ...şi a răspunsurilor la solicitările de clarificări, comisia de evaluare a concluzionat (analiza detaliată fiind menționată în Anexa nr. 1.1 la procesul verbal) următoarele: i)Propunerea financiară este corelată cu propunerea tehnică prezentată; ii)S-au remediat erorile aritmetice, corectarea acestora fiind făcută în condiţiile admise de lege; S-a constatat că în cadrul propunerii financiare ofertantul a utilizat mai mult de 2 zecimale la calculul ofertei. Aceasta se încadrează la erori aritmetice, conform prevederilor art. 140 alin. (9) din HG nr. 394/2016. În urma corectărilor efectuate de ofertant, prin refacerea calculelor utilizând doar două zecimale, valoarea totală a ofertei se modifică de la valoarea iniţială de 64.793.259,80 lei fară TVA la valoarea de 64.795.294,94 lei fară TVA. Diferenţa dintre cele două valori este de 2.035,14 lei, reprezentând o creştere de 0,003% faţă de valoarea iniţială; - S-a identificat o eroare la cantitatea pentru articolul G1-08- instalaţii împotriva trăsnetelor din Lista CJ05_CL12_108 Staţie de epurare în localitatea Sic, astfel s-au menţionat 3 bucăţi, în timp ce în Listele de cantităţi din cadrul propunerii finaciare, cât şi în caietul de sarcini este menţionată doar o bucată. Aceasta se încadrează la vicii de formă, conform prevederilor art. 141 alin. (3) din HG nr. 394/2016, cât şi la erori aritmetice, conform prevederilor art. 140 alin. (9) din acelaşi act normativ. Cantitatea pentru articolul G1-08 - instalații împotriva trăsnetelor, respectiv 1 bucată, este publică fiind menţionată în documentaţia de atribuire respectiv în Lista CJ05_CL12_108 Staţie de epurare în localitatea Sic, ca atare solicitarea de clarificări cu privire la aceste aspect nu poate constitui un avantaj evident pentru acest ofertant, cantitatea pentru instalaţia împotriva trăsnetelor de o bucată fiind aşadar cunoscută de toţi ofertanţii. 23

Cerinţa minimă solicitată de entitatea contractantă, cu privire la instalaţia împotriva trăsnetelor, a fost îndeplinită prin propunerea financiară iniţială a ofertantului cu 3 bucăţi. În urma corectării efectuate de ofertant, prin refacerea calculelor utilizând 1 bucată, valoarea totală a ofertei scade cu 50.996,53 lei fără TVA. Valoarea corectată devine 64.744.298,41 lei fără TVA. Diferenţa dintre valoarea iniţială a ofertei de 64.793.259,80 lei fără TVA şi valoarea corectată de 64.744.298,41 lei fără TVA este de +2.035,14 lei- 50.996,531ei = - 48.961,39 lei, reprezentând o scădere de 0,076%. i)Valoarea ofertei se încadrează în valoarea estimată a contractului, 70.503.266 lei fără TVA; ii)Se poate asigura îndeplinirea contractului în valoarea ofertei, la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. Astfel, corecţiile de mai sus nu sunt de natură să schimbe un preţ unitar sau un articol. Prima corecţie rezultă din refacerea calculelor utilizând doar 2 zecimale. Cea de a doua corecţie rezultă din corectarea cantităţii unui articol conform listelor de cantităţi şi implicit a valorii acelui articol raportată la cantitatea corectată, preţul articolului rămânând neschimbat. Drept urmare, entitatea contractantă consideră că în speţă sunt incidente prevederile art. 140 alin. (9) din HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare. În

consecinţă,

contrar

susţinerilor

contestatoarei, modificările/corecţiile propunerii financiare se încadrează în categoria erorilor aritmetice. În privinţa susţinerii contestatoarei referitoare la inacceptabilitatea ofertei asocierii ... SA-... SRL determinată de răspunsul neconcludent la solicitarea de clarificări, entitatea contractantă face următoarele precizări: În urma analizei documentelor justificative transmise de asocierea ...pentru probarea îndeplinirii celor declarate în DUAE, comisia de evaluare a constatat lipsa unui certificat constator pentru un punct de lucru. În consecinţă, prin adresa nr. 40415/7.12.2020 a solicitat oferantului, în temeiul prevederilor art. 221 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, să prezinte un Certificat constatator care atestă lipsa datoriilor restante cu privire la plata impozitelor, taxelor locale pentru sediul DE ....R.L. din .... Prin urmare, nu se poate considera că, în mod nelegal, entitatea contractantă, prin cele 5 solicitări de clarificări adresate Asocierii ... S.A-... S.R.L, cele 5 solicitări de clarificări adresate Asocierii ...S.R.L.-...AD sau prin cele 3 solicitări de clarificări adresate ... SRL, a „revenit” cu vreo solicitare de clarificări care să aducă vreun avantaj ofertanţilor, aşa cum în mod eronat susţine contestatoarea. În aceste condiţii nu se poate susţine că nu a fost respectat principiul egalităţii de tratament, tuturor ofertanţilor solicitându-li-se clarificări în ceea ce priveşte propunerea lor financiară. Prin urmare, 24

contrar susţinerilor contestatoarei, solicitările de clarificări adresate Asocierii ... SA-... SRL, nu au determinat apariţia unui avantaj în favoarea acestui ofertant. Cu privire la susţinerile contestatoarei prin care apreciază ca neconformă oferta asocierii ... S.A-... S.R.L, entitatea contractantă consideră că acestea sunt nefondate, pentru următoarele motive: Referitor la susţinerile contestatoarei potrivit cărora în Formularul nr. 14 Program de execuţie, Graficul general de realizarea a investiţiei publice - asocierea nu a luat în calcul perioada anterioară începerii lucrărilor efective de execuţie - perioada de mobilizare, respectiv timpul în care vor fi realizate lucrările premergătoare execuţiei efective a lucrărilor: Activităţile premergătoare începerii executării lucrării la care face referire contestatoarea sunt: întocmirea şi transmiterea spre aprobarea a Programului propriu de Securitate şi Sănătate în Muncă, Programul de execuţie detaliat, inclusiv a metodologiei de lucru și a resurselor privind Acordul Contractual, precum și realizarea Organizării de şantier potrivit reglementărilor legale pentru această etapă. În programul de execuţie, asocierea a descris perioada anterioară începerii lucrărilor de execuţie, în care a cuprins asigurarea unui Plan de Sănătate şi Siguranţă în Muncă, (Propunerea Tehnică, Secţiunea 2, pag.28 din 54 pagini), Plan de Asigurare a Calităţii(pag.3-4 din 54 pagini din Propunerea Tehnică Secţiunea 2). Modul de întocmire și predare a Programul de execuţie este specificat în Propunerea Tehnică Secţiunea 2, pag.29 din 54 pagini. În Propunerea Tehnică Secţiunea 2 pag. 6-7 din 54 pagini se descrie realizarea organizării de şantier. În Graficul de Execuţie Gantt, retransmis prin răspunsul nr. 3747/19.10.2020 la solicitarea de Clarificare nr. 32119 din 05.10.2020, este cuprinsă o perioadă de o lună, alocată construirii organizării de şantier, timp în care asocierea ... S.A-... S.R.L nu a suprapus alte lucrări de execuţie efectivă. Cu privire la susţinerea contestatoarei despre faptul că la planificarea execuţiei lucrărilor, ofertantul nu a avut în vedere perioada de 3 luni de sezon rece (15 decembrie - 15 martie), și nu a prevăzut în documentaţie măsuri speciale pentru execuţia lucrărilor în aceste condiţii, entitatea precizează următoarele: Contrar susţinerilor contestatoarei, planificarea execuţiei lucrărilor în perioada de sezon rece, asocierea ... S.A-... S.R.L a prevăzut măsuri speciale de protecţie care se regăsesc în Propunerea Tehnică, la pct. 7 .... la pag. 278 (pdf) - unde este menţionată modalitatea de preparare a betonului pe timp friguros, la pag. 285 (pdf) şi 287 (pdf) se regăseşte modalitate de turnare a betonului în cofraje în perioada de timp nefavorabil (timpul furtunilor, ploilor torenţiale sau ninsorii). Referitor la criticile contestatoarei privind Graficul de Execuţie Gantt, entitatea contractantă arată următoarele: 25

În Graficul de Execuţie Gantt, retransmis prin Răspunsul nr. 3747/19.10.2020 la solicitarea de Clarificare nr. 32119 din 05.10.2020, Asocierea ...SRL a prevăzut în dreptul fiecărei activităţi operatorul economic desemnat pentru realizarea lucrărilor, echipele şi utilajele necesare, precum şi timpul alocat fiecărei activităţi. În privinţa celorlalte critici menţionate de contestatoare, entitatea contractantă apreciază că acestea sunt doar speculaţii și că activităţile din cadrul Graficului de Execuţie Gantt au o succesiune logică şi sunt prezentate detaliat în Propunerea tehnică pag. 193-832 (pdf) din 2918 pagini. În privinţa denumirii echipelor participante în fluxul de lucrări ale proiectului, entitatea contractantă apreciază că această operaţiune este la latitudinea oricărui ofertant şi nu este relevantă în cazul în care din Graficul de Execuţie Gantt rezultă care sunt tipurile de lucrări efectuate, resursele materiale şi umane alocate pentru fiecare echipă, precum şi operatorul economic care realizează activitatea. Aceste aspecte au fost avute în vedere de comisia de evaluare a ofertelor în privinţa evaluării Graficului de Execuţie Gantt al asocierii și nu faptul că ofertantul nu a denumit echipele după tipul de lucrări pe care le efectuează. În ceea ce priveşte drumul critic, aceasta precizează că este prezentat în Propunerea tehnică, pag. 1039-1042 din 2918 pag., fiind format din activităţi interdependente. În privinţa susţinerilor contestatoarei potrivit cărora în cadrul Formularului 12 Resurse umane şi Formularul 13 - Resurse materiale, asocierea ...a prezentat echipe de lucru dimensionate pentru fiecare activitate în parte, acestea nefiind corelate cu fronturile de lucru, entitatea contractantă învederează următoarele: În Răspunsul nr. 3747/19.10.2020 la solicitarea de clarificare nr. 32119/05.10.2020, asocierea ...a retransmis Formularul 12-Resurse umane completat cu denumirea exactă a operatorului economic care pune la dispoziţie echipa de lucru, şi Formularul 13-Resurse materiale completat cu denumirea operatorului care pune la dispoziţie utilajele/echipamentele. Echipele de lucru şi utilajele aferente se găsesc defalcate pe categorii de lucrări în Graficul de Execuţie Gantt. Astfel, aceasta apreciază că Asocierea ...a făcut dovada respectării cerinţelor minime ale documentaţiei de atribuire şi, prin urmare, oferta acestuia a fost apreciată ca fiind conformă. II. În privinţa legalităţii deciziei de declarare ca admisibilă a ofertei Asocierii ...SRL - ...AD, entitatea contractantă învederează următoarele: Referitor la inacceptibilitatea ofertei Asocierii ...determinată de lipsa experienţei similare: Comisia de evaluare a analizat informaţiile declarate de Asocierea ...SRL - .... AD, în cadrul documentelor DUAE prezentate pentru liderul de asociere, asociat şi cei doi subcontractanţi, conform celor precizate în Procesul verbal nr. 1 şi anexei 2.3 la acesta. 26

În ceea ce priveşte experienţa similară, din analiza documentelor s- a constatat o neconcordanţă cu privire la faptul că, în cadrul tuturor celor 5 contracte prezentate ca şi experienţă similară de ..., au fost menţionate acorduri de asociere, dar ponderea executată de ofertant este de 100%. S-a solicitat ofertantului să transmită DUAE aferent ...S.R.L. în care să fie menţionate numele, rolul şi valoarea lucrărilor executate pentru fiecare membru al asocierilor. Ofertantul a retransmis DUAE revizuit precum și documente suport (acorduri de asociere si acte adiţionale la acestea) pentru fiecare din cele 5 contracte de lucrări menţionate ca experienţă similară. Din DUAE retransmis şi documentele ataşate, rezultă că ...SRL a executat în proporţie de 100% contractele în cauză. Prin cele cinci contracte menţionate rezultă o experienţă similară în valoare cumulată de 31.981.736,21 lei, fără TVA. În ceea ce priveşte afirmaţia contestatarului, cum că actul adiţional la acordul de asociere aferent contractului „Extinderea reţelei publice de apă şi apă uzată în localităţile Lunca şi Nemțişor din comuna Vînători- Neamţ, judeţul Neamţ" este încheiat anterior semnării contractului de lucrări, se menționează că acordul de asociere s-a semnat în data de 23.06.2017, actul adiţional s-a semnat după aproximativ un an respectiv în data de 15.06.2018, iar contractul în data de 22.08.2018. În actul adiţional s-a prevăzut, la articolul 3, că actul adiţional este afectat de condiţia suspensivă a câştigării licitaţiei, deci evident că a fost semnat înaintea contractului de lucrări şi acest lucru nu este ascuns. În ceea ce priveşte afirmaţia că actele adiţionale la acordurile de asociere au un conținut identic, entitatea arată că ele au un conţinut similar și nu identic, lucru normal având în vedere că probabil sunt inițiate de acelaşi lider al asocierii. Chiar dacă s-ar calcula experienţa similară conform procentelor din acordurile de asociere iniţiale (90%- 10%, 90%-10%, 75%-25%, 90%-10% și 90%-10%), fără a ţine cont de actele adiţionale de preluare a responsabilităţilor de către ..., ar rezulta o valoare a experienţei similare de 27.318.309 lei pentru ..., care adunată cu experienţa asociatului ...DA în valoare de 67.097.688,03 lei ar duce la o valoare totală de 94.415.997 lei mai mare decât cerinţa minimă impusă, respectiv 70.000.000 lei. Referitor la inacceptabilitatea ofertei asocierii ...SRL - ... determinată de modificarea propunerii financiare, entitatea contractantă arată următoarele: Cu privire la analiza propunerii financiare prezentată de asocierea ...şi a răspunsurilor la solicitările de clarificări, comisia de evaluare a concluzionat (analiza detaliată este menționată în Anexa nr. 1.2 la procesul verbal) următoarele: i) Propunerea financiară este corelată cu propunerea tehnică prezentată; 27

ii) S-au remediat erorile aritmetice, corectarea acestora fiind făcută în condiţiile admise de lege; S-au constatat în cadrul propunerii financiare erori de calcul, respectiv omiterea unui subtotal și calculul greşit a valorii totale pe un articol. Acestea se încadrează la erori aritmetice, conform prevederilor art. 140 alin. (9) din HG nr. 394/2016. În urma corectărilor efectuate de ofertant, prin refacerea calculelor, valoarea totală a ofertei se modifică de la valoarea iniţială de 69.791.182,88 lei fără TVA la valoarea de 69.846.557,73 lei fără TVA. Diferenţa dintre cele două valori este de 55.374,85 lei, reprezentând o creştere de 0,08% față de valoarea iniţială; iii) Valoarea ofertei se încadrează în valoarea estimată a contractului, 70.503.266 lei fără TVA; iv) Se poate asigura îndeplinirea contractului în valoarea ofertei, la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. Valoarea ofertei financiare a Asocierii ...s-a modificat în urma corectării următoarelor erori: a) În cadrul listei CJ03_CL12_101 Extindere reţea de distribuţie Cuzdrioara, valoarea totală a articolului C2-01 Depozitarea materialului rezultat în taluz şi în alte locuri generale de depozitare localitatea Cuzdrioara a fost egală cu preţul unitar al articolului, nu s-a efectuat înmulţirea preţului cu cantitatea (eroare aritmetică); b) În cadrul listei CJ04_CL12_103 Staţie de pompare localitatea Cuzdrioara SPAU 2, articolul „G2-1.1.1 SPAU 2 Cuzdrioara: Stație de pompare compactă, complet echipată” nu a fost inclus în subtotalul IV Montaj utilaj şi echipamente tehnologice, (eroare aritmetică, deoarece nu a fost inclus în suma totală, dar exista ca şi articol, cantitate, preţ şi valoare); c) În cadrul listelor CJ05_CL12_102 Staţii de pompare apă uzată SPAU1, CJ05_CL12_103 Staţii de pompare apă uzată SPAU2 şi CJ05_CL12_104 Staţii de pompare apă uzată SPAU3, pentru articolul articolul „C4-03 Balast” s-au calculat valorile de material, manoperă, utilaj și transport, însă nu s-a făcut totalul acestora (eroare aritmetică). Astfel, niciuna dintre corecţiile de mai sus nu este de natură să schimbe un preţ unitar, sau un articol, toate sunt erori de înmulţire, respectiv de adunare. În

consecinţă,

contrar

susţinerilor

contestatoarei, modificările/corecţiile propunerii financiare se încadrează în categoria erorilor aritmetice. Cu privire la susţinerile contestatoarei prin care apreciază ca neconformă oferta asocierii ..., entitatea contractantă învederează următoarele: - Organizarea de şantier este descrisă în propunerea tehnică vol. 1 Metodologia de execuţie pag. 14-16,282 din 298 pag.(pdf). - În perioada de timp aferentă verificării de către supervizor a documentaţiilor, asocierea ...nu a suprapus alte lucrări de execuţie efectivă. 28

- Asocierea ...nu a prevăzut lucrări în perioada rece, după cum reiese din Graficul de Execuţie Gantt, conform căruia lucrările efective de execuţie încep după data de 15 martie. - Activităţile din cadrul Graficului Gantt au o succesiune logică şi sunt prezentate detaliat în în Propunerea Tehnică vol. I Metodologia de execuţie pag. 2-46, 61-62 din 298 pag.(pdf). - Echipele de lucru, aşa cum sunt prezentate în Formularul 12 din Propunerea Tehnică vol. 2 - Resurse umane, pag. 299-303 sunt formate din 15-20 de lucrători care pot acționa pe mai multe fronturi concomitent. Denumirea echipelor de lucru este la latitudinea ofertantului - Asocierea .... - Referitor la drumul critic - este prezentat în propunerea tehnică vol. 4 pag. 48- 102 din 110 pag., fiind format din activităţi interdependente. - Prin Răspunsul nr. 586/08.10.2020 la solicitarea de clarificări nr. 32117/5.10.2020, Asocierea ...retransmite Graficul de Execuţie Gantt completat cu denumirea operatorului economic şi denumirea echipelor desemnate pentru execuţia lucrărilor. Componenţa echipelor denumite în grafic este detaliată în Formularul 12 din Propunerea tehnică vol.2- Resurse umane, pag. 299-303. - Formularul 13 din propunerea tehnică vol.3 - Resurse materiale pag. 443-447 este corelat cu Formularul 12. Faţă de cele expuse, entitatea contractantă apreciază că asocierea ...a făcut dovada respectării cerinţelor minime ale documentaţiei de atribuire şi, prin urmare, oferta acestuia a fost apreciată ca fiind conformă. Prin cererea de intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. 58209/30.12.2020, SC ...SRL, în calitate de operator economic participant la procedură, solicită admiterea, în parte, a contestaţiei formulate de SC ...SRL, în ceea ce priveşte solicitarea de reevaluare a ofertei depuse de asocierea ...SRL şi respingerea solicitării de reevaluare a ofertei Asocierii .... I. În ceea ce priveşte solicitarea de reevaluare a ofertei asocierii ...SRL: Petenta apreciază că este întemeiat argumentul contestatoarei privind lipsa autorizaţiei A.F.E.R. (aspect pe care interveneinta l-a invocat şi în cadrul contestaţiei ce face obiectul Dosarului nr. 2864/C4/2020). În acest sens, în lipsa autorizaţiei A.F.E.R., ofertantul nu are capacitatea de a executa subtraversările de cale ferată şi lucrările din zona de siguranţă a căii ferate (lucrările de paralelism cu calea ferată), încălcându-se, astfel, prevederile pct. III.1.1.b) din fişa de data a achiziţiei, care impun ca operatorii economici să dovedească că au capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului. De altfel, după cum a subliniat şi contestatoarea, practica în materie susţine întocmai acest punct de vedere. II. În ceea ce priveşte solicitarea de reevaluare a ofertei SC ...: 29

Intervenienta arată că argumentele invocate de contestatoare sunt neîntemeiate, fiind, în cea mai mare parte, pure speculaţii. Referitor la argumentul privind lipsa experienţei similare, aceasta susţine că este netemeinic, acest aspect făcând obiectul verificării exprese de către autoritatea contractantă. Astfel, prin adresa nr. 562/25.09.2020, a răspuns solicitării autorităţii contractante cu nr. 30790/23.09.2020, arătând (şi dovedind) că, în cadrul lucrărilor invocate drept experienţă similară, au fost încheiate acte adiţionale de relocare a cotelor de participare în asociere, SC ...SRL obţinând o cotă de participare de 100% din lucrările executate. Prin urmare, a fost pe deplin dovedit că deţine experienţa integrală a lucrărilor invocate, astfel cum a declarat şi în DUAE. Pe de altă parte, aceasta susţine că asocierea îndeplinea cerinţa de calificare chiar şi fără a lua în considerare procentele de lucrări realocate. Astfel, experienţa ...obţinută în urma realocării cotelor de participare în asocieri (astfel cum a fost declarată şi în D.U.A.E.) este de 31.981.736.21 lei, care, împreună cu experienţa de 67.097.688,03 lei a asociatului Hydrostroy, totalizează 99.079.424,24 lei. Fără procentele obţinute de la asociaţi, experienţa ...ar fi 27.318.309,58 lei, care, împreună cu experienţa de 67.097.688,03 lei a asociatului Hydrostroy, ar totaliza 94.415.997,61 lei, deci, cu mult peste pragul impus de 70.000.000 lei. În ceea ce priveşte argumentul privind inacceptabilitatea ofertei pentru modificarea propunerii financiare, aceasta arată că şi acesta este lipsit de sustenabilitate. Astfel, contrar susţinerilor false pe care le face contestatoarea, aşa cum reiese din adresa nr. 679/13.11.2020, modificarea preţului de la 69.791.182,88 lei la 69.846.557,73 lei s-a produs ca urmare a corectării unor erori aritmetice (de calcul). Or, posibilitatea corectării erorilor aritmetice ale propunerii financiare este expres prevăzută de art. 140 alin. (9) din normele metodologice aprobate prin HG 394/2016. De altfel, preţul total pe care l-a ofertat s-a majorat (în defavoarea sa prin prisma componentei financiare a criteriului de atribuire) cu doar 55.374,85 lei, adică circa 0,08%, valoare total nesemnificativă. Argumentul referitor la neconformitatea propunerii tehnice, raportat la prezumtive nerespectări ale cerinţelor documentaţiei de atribuire, este apreciat de intervenientă ca fiind neîntemeiat, astfel: Contestatoarea susţine că, în programul de execuţie, nu s-a luat în calcul perioada anterioară începerii lucrărilor - perioada de mobilizare, pentru întocmirea şi predarea: Planului de Sănătate şi Securitate în Muncă (S.S.M.); a Programului de execuţie detaliat, inclusiv cu Metodologia de execuţie; a Documentaţiei Tehnice de Organizare a Execuţiei (D.T.O.E.). Intervenienta arată că este o informaţie falsă, deoarece la pagina 646 din propunerea tehnică depusă a prevăzut expres perioada anterioară începerii lucrărilor. 30

De asemenea, la pagina 676 din propunerea tehnică se prevede depunerea Planului S.S.M.; a Metodologiei de lucru; a Graficului de execuţie; a D.T.O.E., în termen de 30 de zile de la data de începere a lucrărilor, precum şi verificarea programului de execuţie cu o durată de 15 zile. Contestatoarea susţine că, la planificarea execuţiei lucrărilor, nu s- ar fi avut în vedere perioada de 3 luni de sezon rece. Intervenienta arată că este o informaţie falsă, având în vedere că în perioada sezonului rece nu au fost programate lucrări, la pagina 675 din ofertă, menţionându-se expres acest aspect. În programarea lucrărilor s-a ţinut seama de perioada de timp friguros (15 decembrie -15 martie). Se ataşează drumul critic pentru lucrare realizat cu programul Microsoft Project. De altfel, din Graficul de execuţie depus reiese, în mod clar, că, în perioada 15 decembrie - 15 martie, nu au fost planificate niciun fel de lucrări de construcţie, activitatea fiind întreruptă total în această perioadă (perioada de întrerupere a activităţii fiind prezentată punctat). Contestatoarea mai afirmă că, la întocmirea Graficului de execuţie nu s-ar fi ţinut cont de fluxul tehnologic de execuţie a lucrărilor, deoarece: - interdependenţele dintre activităţi sunt realizate haotic, fară legătură cu resursele şi echipele de lucru; - echipele se regăsesc concomitent pe mai multe fronturi de lucru; - Asocierea ...nu a prezentat în grafic şi nici în documentaţia tehnică o serie de echipe (de desfacere sistem rutier; de spălare şi dezinfecţie; de monitorizare; de construcţii; de foraje subtraversări; de instalaţii electrice etc.); - subactivităţile au fost prezentate superficial; - nu este evidenţiat operatorul economic responsabil pentru fiecare activitate; - drumul critic se abate de la principiile de bază şi elementele ce îl definesc. Intervenienta subliniază că această critică este una generală, speculativă, ce a fost copiată întocmai din motivele de contestare ale ofertantului câştigător (contestatorul chiar făcând referire la asocierea ...). Pe de altă parte, consideră că majoritatea afirmaţiilor contestatoarei nu se referă la încălcarea vreunei cerinţe din documentaţia de atribuire, ci la încălcarea modalităţii în care contestatorul consideră că ar fi trebuit să fie prezentate anumite informaţii. Asemenea argumente nu pot fi primite deoarece ofertele se evaluează strict prin raportare la cerinţele din documentaţia de atribuire, nu prin raportare la părerile unor contracandidaţi. Concret, în documentaţia de atribuire nu s-a impus prezentarea tuturor echipelor despre care face vorbire contestatoarea şi nicăieri nu s- a prohibit ca o anumită echipă să fie responsabilă de diverse activităţi. 31

În documentaţia de atribuire nu s-a impus ofertanţilor ca, pentru fiecare activitate în parte, să se prezinte elementele indicate în contestaţia depusă. De asemenea, autoritatea contractantă nu a solicitat prezentarea unor rezerve de timp pentru fiecare activitate componentă (de altfel, dacă s-ar fi cerut rezerve de timp, atunci nu ar mai fi existat drum critic). Raportat la aceste aspecte, autoarea intervenţiei susţine că Graficul de execuţie pe care l-a prezentat respectă toate cerinţele documentaţiei de atribuire, după cum urmează: • Interdependenţele dintre activităţi sunt realizate conform resurselor prezentate. Echipele de lucru se regăsesc la paginile 299 - 303. Acestea sunt foarte bine organizate şi nu au activitate concomitentă pe mai multe fronturi de lucru, ci se lucrează succesiv. Aşa cum reiese din Graficul de execuţie prezentat, s-a ţinut cont de realizarea în totalitate a lucrărilor ce trebuie executate. • În cadrul activităţilor din Graficul de execuţie sunt evidenţiate echipele responsabile. De exemplu, lucrările de alimentare cu apă din loc. Caseiu, care cad în sarcina Echipei 1 - APA, ce este compusă din personal al operatorilor economici ...şi ...., conform componenţei echipelor prezentată la paginile 299 - 303. Betonist 1 Drerior 1 Dulgher 1 Fierar 1 ECHIPA 1 APA Instalator atentare apa 2 SC ...SRL Izolator 1 SC ... SRL Muncitor necalificat 4 Mecanic exploatare utilaje 4 Săpător 4 Sudor 1 Total nr. muncitori/echipa 2.0 • Drumul critic, prezentat la pag. 658 - 675, este conform cerinţelor din documentaţia de atribuire. Activităţile ce formează drumul critic sunt interdependente. Acestea reprezintă o înşiruire de activităţi dintre data de începere a proiectului şi data de sfârşit a acestuia. În cadrul diagramei Drumului critic, prezentată la pag. 690 - 744 din oferta depusă, sunt prezentate toate activităţile conform cerinţelor din documentaţia de atribuire. Contestatoarea mai susţine că, în cadrul formularului nr. 12, echipele de lucru nu sunt corelate cu fronturile de lucru însă intervenienta arată că Formularul nr. 12 a fost întocmit conform cerinţelor din documentaţia de atribuire, afirmaţiile contestatoarei fiind pure speculaţii. Formaţiile de lucru, conform cerinţelor din documentaţia de atribuire, au fost corelate cu metodologia pentru organizarea şi realizarea lucrărilor, cu programul de execuţie şi cu propunerea financiară. Această corelare reiese, în mod clar, din Graficul de execuţie prezentat. 32

Prin cererea intervenție înregistrată la Consiliu cu nr. 8/04.01.2021, SC ... SA, lider al asocierii SC ...SRL, în calitate de ofertant declarant câştigător în cadrul procedurii, solicită: - admiterea cererii de intervenţie, astfel cum aceasta a fost formulată; - respingerea ca neîntemeiată, nefondată şi lipsită de obiect a contestaţiei SC ...SRL; - menţinerea tuturor actelor emise de entitatea contractantă cu ocazia evaluării ofertelor ca fiind temeinice şi legale cât priveşte oferta asocierii ... S.R.L.; - menţinerea rezultatului procedurii, ca temeinic şi legal, prin care oferta depusă de asocierea ... S.R.L. a fost declarată câştigătoare. Preliminar, intervenienta susţine interesul promovării cererii sale arătând că, fiind declarată câştigătoare a procedurii, este îndreptăţită să încheie contractul cu entitatea contractantă, astfel că are atât interesul în a-şi proteja dreptul câştigat prin procedura de licitaţie, cât şi dreptul de a formula apărări în contradictoriu cu contestatoarea, în ceea ce priveşte conţinutul şi realitatea elementelor ofertei sale, dar şi în ceea ce priveşte legalitatea procedurii de evaluare şi de atribuire a contractului. În continuare, aceasta învederează că petenta nu prezintă un interes născut și actual, având în vedere că oferta depusă de SC ... SRL a fost clasată pe locul trei, iar în măsura în care argumentele aduse de SC ... SRL cu privire la neconformitatea ofertei SC ...SRL vor fi respinse ca neîntemeiate, contestația ce formează obiectul dosarului nr. 2883/2020 este lipsită de interes. Interesul - condiţie de fond pentru exercitarea acţiunii - este definit în doctrină ca fiind folosul practic urmărit de reclamant prin promovarea unei cereri în fața instanței. Pentru a exista, ca o condiţie prealabilă pentru a fi parte în proces, interesul părților trebuie să fie legitim și juridic, născut și actual, personal și direct. Condiţia interesului este necesară nu numai la momentul formulării cererii de chemare în judecată. Această cerinţă trebuie dovedită ori de câte ori pe parcursul procesului oricare dintre participanţii la judecată apelează la una sau alta din formele procedurale care alcătuiesc conținutul acţiunii. Interesul contestatoarei este unul pur virtual, întrucât nu există nicio dovada a faptului că în urma admiterii contestației formulate, oferta ...SRL ar fi declarată câștigătoare. Aşadar, intervenienta apreciază că se impune respingerea contestației depusă de ...SRL ca fiind lipsită de interes, având în vedere că oferta va fi clasată fie pe locul 2, fie pe locul 3, în considerarea criteriului de atribuire, așa încât, demersul contestatoarei nu prezintă finalitate, oricare ar fi decizia Consiliului cu privire la contestația formulată. Pentru aceste motive, în temeiul prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/2016, apreciază că se impune admiterea excepţiei lipsei de interes și respingerea contestației formulată de ...SRL, ca fiind lipsită de interes. 33

Totodată, aceasta evidenţiază lipsa de obiect a contestaţiei, care deşi înţelege să invoce neconformitatea şi inacceptabilitatea ofertei, ...SRL invocă doar prevederi legale şi cerinţe ale documentaţie de atribuire cu titlu general, fără a individualiza modul în care oferta asocierii nu ar respecta aceste prevederi. Potrivit art. 10 din Legea nr. 101/2016, contestaţia trebuie să fie în mod obligatoriu motivată în fapt şi în drept, orice completare făcută după expirarea termenului prevăzut de art. 8 din Legea nr. 101/2016 fiind considerată tardivă, potrivit practicii constante a Consiliului şi a Curţilor de Apel. Mai mult, orice completare a contestaţiei SC ...SRL pe calea concluziilor scrise, după studierea dosarului, este tardivă, fiind contrară voinţei legiuitorului. Referitor la critica petentei potrivit căreia „ofertantul nu deţine autorizaţie A.F.E.R. pentru executarea unor astfel de lucrări, situație în care în mod eronat entitatea contractantă a reținut că ofertantul desemnat câștigător are capacitatea de exercitare a activității profesionale, în condițiile în care niciunul dintre membrii asocierii nu poate executa legal lucrările aferente contractului de achiziție sectorială", intervenienta prezintă aceleași susţineri ca și în cazul contestației ce formează obiectul dosarului nr. 2864/2020. Cu privire la „inacceptabilitatea ofertei asocierii ...determinată de modificarea propunerii financiare", aceasta precizează că modificările aduse propunerii pinanciare au vizat exclusiv erori aritmetice și remedieri aritmetice corespondente. Prima solicitare de clarificare aferentă propunerii financiare a vizat transpunerea listelor de cantități în exact formatul Excel pus la dispoziţie de entitatea contractantă în cadrul caietului de sarcini / proiect tehnic / A. parte scrisă / A.4 liste de cantități. De asemenea, a doua solicitare de clarificare aferentă propunerii financiare a vizat anumite elemente ce țin de organizarea capitolelor și sub-totalurilor din cadrul listelor de cantități, precum și cerinţa ca toate sumele să fie calculate cu o precizie de 2 zecimale. Având în vedere că exportul listelor de cantități din Programul de Devize nu poate respecta precizia de 2 zecimale, acesta imprimând în documentul PDF valori rotunjite, dar care ascund zecimalele nr. 3, 4, 5 etc, fapt cunoscut de orice utilizator și / sau activant în domeniu, odată cu inserarea în formularul excel a valorilor cu doar 2 zecimale, totalurile s-au modificat marginal. În urma operaţiunilor strict aritmetice, a rezultat o diferenţă totală de + 2.035,14 lei, reprezentând o creştere cu 0,003% a propunerii financiare. A treia solicitare de clarificare aferentă propunerii financiare a vizat clarificarea lipsei cotării anumitor elemente, aspecte justificate pe deplin în răspunsul său. De asemenea, clarificarea a solicitat motivul pentru care asocierea a ofertat 3 bucăți în loc de 1 bucată la articolul „G 1-08- 34

instalații împotriva trăsnetelor" din cadrul Listei „CJOS_CL12_108 Stație de epurare în localitatea Sic". Aceasta arată că, în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări, a corectat eroarea, având în vedere că în lista de cantități din formularul Excel al entității contractante era solicitată 1 bucată. Eroarea a fost remediată prin corectarea cantității eronate de 3 bucăți la cantitatea solicitată de 1 bucată, fără modificarea preţului unitar, rezultând astfel o valoarea mai scăzută a totalului articolului respectiv. Cu privire la cea de-a patra solicitare de clarificare aferentă propunerii financiare, ce a vizat exclusiv erori aritmetice referitoare la anumite sub-totaluri, la coloana ce trebuie să cuprindă valorile aferente C+M (Construcții + Montaj) etc, aceasta arată că toate modificările au reprezentat corecturi aritmetice, interioare listelor de cantități, care nu au condus la o modificare a valorii propunerii financiare. Totodată, a cincea solicitare de clarificare aferentă propunerii financiare și ultima, a vizat justificări ale prețurilor și solicitarea de retransmitere a Formularului de ofertă conţinând noua valoare în urma corectării tuturor erorilor aritmetice. În concluzie, intervenienta apreciază că toate operaţiunile au fost reprezentate de corecturi aritmetice necesare, indiferent de modul în care entitatea contractantă a formulat sau a considerat aceste modificări „vicii de formă, erori aritmetice, abateri tehnice, etc”, motiv pentru care argumentul prezentat de ...SRL în cuprinsul contestației este nefundamentat, entitatea contractantă procedând în mod corect la declararea ofertei ca fiind câsștigatoare. Referitor la susţinerea ...SRL cu privire la „inacceptabilitatea ofertei asocierii ...determinată de răspunsul neconcludent la solicitarea de clarificări”, intervenienta subliniază că operaţiunile au reprezentat corecturi aritmetice necesare. Astfel, răspunsul la clarificările solicitate de entitatea contractantă nu a condus la depunerea unei oferte noi sau modificarea/completarea ofertei iniţiale a Asocierii ..., ci doar la îndreptarea unei erori materiale de natură aritmetică și clarificarea unor aspecte ce au vizat elemente de formă și prezentarea unor documente justificative suplimentare celor deja depuse, fără modificarea propunerii tehnice sau financiare. Deși nu este vorba de ipoteza modificării elementelor propunerii tehnice sau financiare, însuși legiuitorul a reglementat în art. 140 alin. (9) din HG nr. 394/2016 o excepţie de la inadmisibilitatea modificării propunerii financiare, reglementând expres obligaţia autorității contractante de a considera admisibilă oferta modificată, dacă modificările operate reprezintă erori aritmetice. În considerarea dispoziţiilor legale, îndreptarea erorii aritmetice prin răspunsul la clarificările solicitate de entitatea contractantă nu poate conduce la considerarea ca inacceptabilă a ofertei. Mai mult, intervenienta arată că, în virtutea aplicării principiului asumării răspunderii, principiu ce stă la baza atribuirii contractelor de 35

achiziţie publică, entitatea contractantă a considerat că oferta sa, cu toate elementele acesteia, este conformă, stabilind oferta drept câștigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare și în documentaţia de atribuire, aceasta decizie a comisiei de evaluare neputând fi înlăturată de CNSC, fiind respectate prevederile legislaţiei în vigoare în materia achiziţiilor publice și prevederile documentaţiei de atribuire. De asemenea, principiul proporționalității impune autorităților contractante să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport de scopurile urmărite. Acest principiu impune practic obligaţia autorităților contractante la o bună administrare a procedurii, la a clarifica temeinic aspectele, la a-și asuma răspunderea asupra deciziilor luate în scopul realizării obiectivelor legale, inclusiv a principiului eficientizării utilizării fondurilor publice. Critica referitoare la graficul de execuţie – „Asocierea nu a luat in calcul perioada anterioară începerii lucrărilor efective de execuţie- perioada de mobilizare, respectiv timpul în care vor fi realizate lucrări premergătoare execuţiei efective a lucrărilor": Cu privire la timpul de mobilizare din cadrul programului de execuţie, intervenienta învederează că nu este instituită prin documentaţia de atribuire obligaţia includerii în programul de execuţie a unor termene de mobilizare. Pe de altă parte, programul de execuţie propus respectă documentaţia de atribuire și propunerea tehnică incluzând toate elementele de gestiune contractuală, ce nu reprezintă în fapt lucrări, ci termenele referitoare la predarea unor documentaţii necesare. Referitor la lucrările privind organizarea de șantier și altele de acest tip învederate de contestatoare, intervenienta menționează că toate acestea au fost incluse și asumate în mod implicit prin programul de execuţie înaintat, astfel că argumentul adus de contestatoare este nefundamentat. Critica potrivit căreia „la planificarea execuţiei lucrărilor, ofertantul desemnat câștigător nu a avut în vedere perioada de 3 luni de sezon rece": Intervenienta arată că respectivul contract este unul tip HG 1 care nu permite a priori suspendarea lucrărilor pe perioada sezonului friguros. Luarea în calcul a unei astfel de perioade ar fi reprezentat o neconformitate în raport cu prevederile Sub-Clauzei 35 „(i) condiţii meteorologice adverse excepţionale. Condiţii meteorologice adverse vor fi considerate excepţionale dacă probabilitatea lor de apariţie este mai mică decât o dată într-o perioadă de timp definită ca Durata de Execuţie la semnarea Contractului multiplicată cu 5, luându-se în considerare 36

specificul lucrărilor, localizarea şantierului și perioada din an în care au apărul condiţiile respective". Aşadar, la întocmirea Graficului general de realizare a obiectivului a respectat cerinţele fișei de date și ale caietului de sarcini, pe fiecare obiect de lucrări, prezentat detaliat pe luni, în ordinea tehnologică de execuţie cu repartizarea resurselor umane și a echipamentelor necesare pentru fiecare activitate, luându-se în considerare și perioada de 3 luni de sezon rece, respectând cu strictețe specificaţiile din caietul de sarcini și memoriul tehnic. Graficul de execuţie prezentat cuprinde: descrierea modului de realizare a lucrărilor, descrierea fazelor de realizare, ordinea tehnologică de execuţie, resursele materiale și umane implicate în derularea contractului, pentru fiecare fază de realizare a lucrărilor, intervalul de timp în care se vor realiza lucrările. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă nu a specificat nicăieri, în documentaţia de atribuire, modul de prezentare în cadrul Graficului de execuţie prin raportare la perioada de 3 luni de sezon rece. Referitor la critica potrivit căreia „la întocmirea Graficului de execuţie asocierea ...nu a ținut cont de fluxul tehnologic de execuţie al activităților”, intervenienta arată că duratele activităților prezentate în grafic sunt definite de metodologia proprie aplicată și resursele alocate, fiind în corelare cu normele utilizate prin programul de devize. În graficul general de execuţie prezentat, în cadrul descrierii activităților, acolo unde se impune, se pot distinge subactivitățile de pregătire, probe/verificări și este prezentată derularea în timp a execuţiei lucrărilor cu alocarea resurselor umane, materiale, utilaj și transport. Toate activitățile de pregătire, verificare și probe a lucrărilor executate care pot fi cuantificate se regăsesc în grafic și în oferta financiară. Verificarea lucrărilor se efectuează în toate stadiile de execuţie (de la începerea lucrărilor, pe parcursul lucrărilor și la finalizarea lucrărilor). Acest proces de verificare continuă se regăsește ca acţiune în toate activitățile, fiind un element cheie în asigurarea calității lucrărilor executate. Pregătirea lucrărilor este un proces care ține de sistemul propriu de organizare și asigurare a calității lucrărilor, protecției mediului și securității și sănătății în muncă, proces care cuprinde asigurarea resurselor, asigurarea instruirii lucrătorilor și asigurarea documentaţiei tehnice de execuţie. Resursele și alocarea acestora a fost exportată din programul de execuţie încărcat cu toate detaliile despre resursele necesare și productivitatea acestora. În ceea ce priveşte Drumul Critic, intervenienta arată că acesta a fost descris în detaliu în cadrul Secţiunii 5 a propunerii tehnice - Program de execuţie, la capitolul 3 Descrierea Drumului critic cu toate activitățile, relaționarea între acestea, cât și numărul de zile reprezentând „rezerva de timp” invocată de contestatoare. 37

Graficul prezentat de asociere conţine toate elementele solicitate, fiind prezentate în mod clar și transparent, elaborarea acestuia fiind corelată cu metodologia proprie de execuţie și normele interne utilizate, impunându-se acordarea punctajului maxim. Intervenienta subliniază că toate activitățile din grafic sunt detaliate foarte bine în subactivități, succesiunea și derularea acestora fiind foarte bine prezentată, evidențiindu-se și drumul critic. Activitățile și subactivitățile au prevăzute consumurile de resurse, datele de intrare/ieşire și sunt evidențiate inter-relaționările acestor activități și subactivități. Cu privire la critica referitoare la faptul că „Asocierea ...nu a prezentat echipe de lucru dimensionate pentru fiecare activitate în parte, acestea nefiind corelate cu fronturile de lucru”, intervenienta susține că a depus și indicat în cuprinsul ofertei întreaga organizare a echipelor de lucru aferentă obiectivului de investiții, a menționat în mod expres că va pune la dispoziţie o echipă formată din personal cu competențe și experienţa dovedite, capabil să ducă la bun sfârșit cu succes sarcinile definite din caietul de sarcini. Totodată, a prezentat în propunerea tehnică depusă categoriile de personal, cu identificarea acestora în concret, precum și modalitatea de asigurare a personalului, motiv pentru care apreciază că, în mod corect și legal, entitatea contractantă a declarat oferta ca fiind câștigătoare. În urma studierii dosarului achiziției, intervenienta a depus concluzii scrise, înregistrate la Consiliu cu nr. 2876/19.01.2021, prin care reiterează cele precizate prin cererea de intervenție și concluziile scrise depuse ca urmare a studierii dosarului nr. 2864/2020. Urmare studierii dosarului achiziției, petenta a depus concluzii scrise, prin adresa nr. 90 din 15.01.2021, prin care face următoarele precizări: A. CRITICI ADUSE OFERTEI ASOCIERII ... 1. Oferta asocierii ...este inacceptabilă pentru neîndeplinirea cerinţei referitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale: Contrar susţinerilor entității contractante din punctul de vedere și a celor învederate de ...prin cererea de intervenție, indiferent ca respectiva activitate reprezintă o parte mică din viitorul contract, era necesară nominalizarea unui operator care să dețină autorizare AFER. Tot astfel, chiar dacă din documentaţie nu rezultă explicit necesitatea deţinerii autorizaţiei AFER, în anunţul de participare și fișa de date s-a solicitat depunerea oricăror alte documente edificatoare prin care să fie făcută dovada capacității profesionale de realizare a activităților, iar nu doar depunerea certificatului constatator. De asemenea, petenta apreciază că este ¡relevant că autorizaţia AFER este necesară în etapa de execuţie propriu-zisă, având în vedere prevederile art. 58 din anexa la HG nr. 394/2016. Or, potrivit susţinerilor entității și ale asocierii ..., cum deţinerea autorizaţiei AFER reprezintă o cerinţa de executare a contractului, comisia de evaluare avea obligaţia 38

verificării îndeplinirii acestei cerinţe de asocierea desemnată câștigătoare, întrucât numai în acest fel se putea asigura că lucrările urmează a fi executate cu respectarea dispoziţiilor legale. Aceasta consideră irelevante susţinerile intervenientei privitoare la caracterul accesoriu al lucrărilor pentru care este necesară deţinerea autorizaţiei AFER, respectiv volumul acestora, în condiţiile care acesta poate fi executat de un ofertant sau asociaţii ofertanți, dacă este cazul, sau prin intermediul unui subcontractant declarat în ofertă. Astfel, un ofertant nu poate fi considerat admisibil în cadrul procedurii de atribuire, indiferent dacă entitatea contractantă a precizat sau nu în documentaţia de atribuire modalitățile sau documentele ce trebuie prezentate în acest sens, situație în care trebuie făcuta aplicabilitatea prevederilor art. 143 alin. (2) lit. b) din anexa la HG nr. 394/2016. 2. Inacceptabilitatea ofertei asocierii ...determinată de modificarea propunerii financiare: Analizând neconformitățile din cadrul propunerii financiare, comisia de evaluare, în mod eronat, a acceptat modificarea propunerii financiare, contrar prevederilor art. 140 alin. (5) din anexa la HG nr. 394/2016. Aceasta deoarece, potrivit informaţiilor din Procesul-verbal nr. 3 privind evaluarea propunerilor financiare, înregistrat la entitatea contractantă sub nr. 39000 din 23.11.2020: „S-a constatat că în cadrul propunerii financiare ofertantul a utilizat mai mult de 2 zecimale la calculul ofertei. Aceasta se încadrează la erori aritmetice, (...). S-a identificat o eroare la cantitatea pentru articolul Gl-08-instalații împotriva trăsnetelor din Lista CJ05_CL12_108 Stație de epurare în localitatea Sic, astfel s-a menţionat 3 buc. în timp ce în Listele de cantități din cadrul propunerii financiare, cât și în caietul de sarcini este menționată doar un buc.” Contrar argumentelor entității contractante și ale societății interveniente, în cazul ofertei desemnate câștigătoare, comisia de evaluare a reținut existența unor abateri tehnice și a unor vicii de formă, situație în care în mod netemeinic și nelegal entitatea contractantă a acceptat modificarea propunerii financiare. Mai mult, diferențele de zecimale dintre valorile listelor de consumuri aferente situațiilor de lucrări și recapitulațiile aferente este consecinţa rotunjirilor făcute de programul de calcul al devizelor, acestea neinfluențând valoarea situațiilor de lucrări față de devizele ofertă, sens în care ofertantul desemnat câștigător avea obligaţia să-și menţină propunerea financiară, iar nu să o modifice. 3. Inacceptabilitatea ofertei Asocierii ...determinată de răspunsul neconcludent la solicitarea de clarificări: Contrar argumentelor din cererea de intervenție, respingerea unei oferte în temeiul prevederilor art. 141 din anexa la HG nr. 394/2016 intervine nu doar atunci când ofertantul, prin răspunsul transmis, modifică propunerea financiară sau pe cea tehnică, ci și atunci când nu transmite documentele solicitate sau transmite doar informaţii 39

neconcludente; or, în prezenta procedură, asocierea ...nu a transmis la solicitarea comisiei de evaluare toate documentele pentru a face dovada admisibilităţii ofertei sale. Petenta subliniază că entitatea contractantă a solicitat Asocierii ...multiple solicitări de clarificări, unele cu conținut identic, situație care a generat crearea unui avantaj în favoarea ofertantului, în condiţiile unui răspuns neconcludent/incomplet la solicitările comisiei. 4. Oferta Asocierii ...este neconformă: - În răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 5 (nr. 38465/18.11.2020), Asocierea ...a depus oferta financiară de la VESTRA care, la Condiţii comerciale, stipulează că se oferă garanţie de „120 luni vanele sertar cauciucat manuale, 24 luni restul echipamentelor, de la data facturării", sens în care ofertantul desemnat câștigător nu respectă cerinţa de garanţie din fișa de date și fișele tehnice aferente echipamentelor unde entitatea a solicitat garanţie minim 36 luni pentru toate lucrările și echipamentele prezentate în oferă, - Asocierea ...nu a prevăzut apa și soluţii de dezinfectare a apei - clor, cloramină pentru teste/probe, în formularul C6 fiind cuprinsă o cantitate 2102 mc apă - insuficientă pentru operaţiunile de spălare și probare conducte, în condiţiile în care cantitatea de apă pentru spălare și probe trebuie să fie cel puţin egală cu volumul conductelor, respectiv minim 20.000 mc apă. - Pentru articolele cuprinse în seria G1-09 din Listele de cantități Excel – „Instalație electrică de forţă, iluminat interior, exterior, prize, ventilație și automatizare a stației (SCADA), inclusiv tabloul electric și de automatizare”, valoarea globală (adunată din listele Excel) a materialului este de 551.440,32 lei, în timp ce în C6 valoarea materialului pentru acelaşi articol este 756.440,32 lei. Costul materialului din Listele de cantități Excel nu corespunde cu costul materialului cuprins în C6, respectiv: materialul aferent G1-09 a fost cotat de 2 ori pentru SPAU 3 (poziţia 90 = 205.000 lei; poziţia 91 = 43.750 lei). Diferenţa între valoarea declarată în Excel și valoarea din C6 este 205.000 lei, iar această neconcordanță nu a fost sesizată de comisia de evaluare. B. CRITICI ADUSE OFERTEI ASOCIERII ... 1. Oferta Asocierii ...este inacceptabilă, determinată de lipsa experienţei similare: Pentru a face dovada îndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară, Asocierea ...a invocat o serie de 5 contracte, toate încheiate cu diferite autorități contractante în care ...a avut calitatea de asociat, contracte cu privire la care, în mod eronat, comisia de evaluare a luat în considerare întreaga valoare a contractelor ca fiind realizată de .... Contrar susţinerilor din punctul de vedere și a celor menționate în cererea de intervenție, în mod eronat entitatea contractantă a considerat ca fiind concludent răspunsul ...nr. 562/25.09.2020 la solicitarea de clarificări, potrivit cu care în toate cele 5 contracte a avut loc o relocare a 40

cotelor de participare în asociere (preluarea de către ...a atribuţiilor celuilalt asociat), deoarece un astfel de mecanism (participare în comun la o procedură de atribuire cu scopul de a face dovada îndeplinirii cerinţelor minime ale autorității, urmată de încheierea, printr-un act secret, a unui act adiţional la acordul de asociere prin care cota celuilalt participant este preluată de liderul asocierii) nu este permis de legislaţia în materia achiziţiilor sectoriale, iar, mai mult, ofertantul nu a depus niciun document prin care să facă dovada că beneficiarul lucrărilor executate a fost încunoștiințat/și-a dat acordul cu privire la presupusa preluare a atribuţiilor celuilalt asociat. 2. Inacceptabilitatea ofertei Asocierii ...determinată de modificarea propunerii financiare: Analizând neconformitățile din cadrul propunerii financiare, comisia de evaluare, în mod eronat, a acceptat modificarea propunerii financiare, contrar prevederilor art. 140 alin. (5) din anexa la HG nr. 394/2016. Aceasta deoarece, potrivit informaţiilor din Procesul-verbal nr. 3 privind evaluarea propunerilor financiare, înregistrat la entitatea contractantă sub nr. 39000 din 23.11.2020, „S-au constatat, în cadrul propunerii financiare erori de calcul, respectiv omiterea unui subtotal și calculul greşit a valorii totale pe un articol”. Petenta învederează, contrar argumentelor entității contractante și ale intervenientei, în cazul ofertei Asocierii ..., comisia de evaluare a reținut existența omisiunii în completarea propunerii financiare, situație în care în mod netemeinic și nelegal entitatea contractantă a acceptat modificarea acesteia. Aceasta apreciază că nu pot fi primite argumentele ...referitoare la valoarea nesemnificativă a modificării propunerii financiare, în condiţiile în care nu sunt erori aritmetice. 3. Oferta Asocierii ...este neconformă: - În opinia petentei, răspunsul la clarificarea nr. 37946/13.11.2020, nu este concludent, dat fiind că activitatea de proiectare include componenta „manoperă” și nu poate fi inclusă în preţul „materialelor”. Suma de 12.000 lei aferentă proiectării este nejustificat de mică, ținând cont că antreprenorul trebuia să întocmească proiecte pentru autorizarea lucrărilor de subtraversări pârâuri, râuri și CF. Aceste cheltuilei nu pot fi suportate nici din Cheltuielile indirecte (P91) și nici din preţul materialelor, utilajelor și transportului. - În răspunsul la clarificări, Asocierea ...susţine eronat că „contractul ce face obiectul licitației de față nu este de tipul proiectare și execuţie, activitatea de proiectare nefiind o componentă propriu-zisă a contractului, ci o activitate conexă", în condiţiile în care în documentaţia de atribuire s-a publicat Formularul F2.1. Acest aspect demonstrează că Asocierea ...și-a subestimat cheltuielile cu Proiectarea, iar la solicitarea de clarificări a indus în eroare entitatea contractantă prin alocarea acestor sume unor capitole care vizează alte activități. 41

Urmare concluziilor scrise depuse de intervenienta Asocierea ..., contestatoarea SC ...SRL a transmis adresa nr. 112/20.01.2021, reprezentând Note scrise, prin care reiterează o serie de susțineri din contestație și concluziile scrise depuse anterior, suplimentar precizând următoarele: - Contrar susţinerilor Asocierii ..., autoritatea contractantă a prevăzut în documentaţia de atribuire obligativitatea depunerii documentelor justificative în susţinerea informaţiilor din DUAE, inclusiv a autorizaţiei AFER, după aplicarea criteriului de atribuire, dar înainte de momentul atribuirii contractului (obligaţie prevăzută inclusiv de legiuitor la art. 205 alin. (2) din Legea nr. 99/2016); - Or, fiind conştient de faptul că nu deţine toate autorizaţiile necesare executării lucrărilor care fac obiectul contractului și că va subcontracta părți din contract, ofertantul desemnat câștigător avea obligaţia, încă de la momentul ofertării, să nominalizeze în ofertă subcontractanții, în acest sens fiind prevederile fișei de date a achiziţiei; - Obligativitatea nominalizării subcontractanților pe a căror capacități se bazează ofertantul este prevăzută inclusiv de legislaţia în materia achiziţiilor sectoriale, la art. 202 alin. (3) din Legea nr. 99/2016; - Inclusiv jurisprudența în domeniu este în sensul acesta - Decizia Curții de Apel Bucureşti nr. 1267 din 04.12.2019; - Potrivit propriilor declaraţii „(...) Asocierea câștigătoare nu cunoștea la momentul respectiv subcontractanții de specialitate ce deţin atestate/autorizații pentru lucrările specifice”, este evident că, în îndeplinirea cerinţelor, asocierea ...se bazează pe capacitatea unor subcontractanți, astfel că trebuia să respecte dispoziţiile legale și cele ale fișei de date referitoare la aceştia, nerespectarea cerinţei atrăgând inacceptabilitatea ofertei. - Referitor la tardivitatea criticilor de la pct. 2 din cuprinsul concluziilor scrise, petenta solicită respingerea excepţiei ca nefondată, motivat de faptul că cele susținute reprezintă o argumentare a motivelor de fapt din contestație prin care a arătat că asocierea ...a depus o oferta neconformă. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 4090/26.01.2021, SC ...SRL a transmis concluzii scrise, prin care solicită admiterea în parte a contestaţiei formulate de S.C. ...S.R.L., în ceea ce priveşte solicitarea de reevaluare a ofertei depuse de asocierea ... S.A. - ... S.R.L. şi respingerea solicitării de reevaluare a ofertei sale. În ceea ce priveşte solicitarea de reevaluare a ofertei SC ...SRL, aceasta precizează că argumentele invocate de contestatoare sunt neîntemeiate, fiind, în cea mai mare parte, pure speculaţii, iar, prin concluziile scrise depuse, contestatoarea a adus noi motive de contestaţie, care sunt inadmisibile, potrivit art. 21 alin. (3) din Legea cu nr. 101/2016. 1. Argumentul privind lipsa experienţei similare şi a declaraţiilor false este neîntemeiat: 42

În cadrul unora din lucrările invocate drept experienţă similară, au fost încheiate acte adiţionale de realocare a cotelor de participare în asociere (situaţie ce nu este interzisă de nicio prevedere legală), astfel obţinând o cotă participare de 100% din lucrările executate, aspect verificat expres de autoritatea contractantă. Mai mult, asocierea îndeplinea cerinţa de calificare chiar si fără a lua în considerare procentele de lucrări realocate. Astfel, experienţa ...obţinută în urma realocării cotelor de participare în asocieri (astfel cum a fost declarată şi în DUAE) este de 31.981.736.21 lei, care, împreună cu experienţa de 67.097.688,03 lei a asociatului ...., ar totaliza 94.415.997,61 lei, deci, tot cu mult peste pragul impus de 70.000.000 lei. În ceea ce priveşte prezentarea de documente care conţin informaţii false, SC ...SRL invocă art. 180 alin. (1) lit. h) din Legea cu nr. 99/2016, care prevede că entitatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: (...) h) operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea entităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie. Astfel, aceasta arată că nu a prezentat nici documente şi nici declaraţii false, ci a prezentat situaţia reală, respectiv, cea rezultată din încheierea actelor adiţionale de realocare a cotelor de participare în asociere. Pe de altă parte, nu este îndeplinită nici cerinţa ca declaraţiile false să fie prezentate în scopul evitării verificării îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţi, deoarece chiar şi fără a lua în considerare procentele realocate, tot este îndeplinită cerinţa de calificare a experienţei similare. 2. Argumentul privind inacceptabilitatea ofertei pentru modificarea propunerii financiare este lipsit de sustenabilitate: În susţinerea acestui argument, contestatoarea face referire la constatarea comisiei de evaluare privind omiterea unui subtotal şi a calculului greşit a valorii totale pe un articol. În opinia intervenientei, această situaţie constituie întocmai o eroare aritmetică, a cărei corectare este permisă expres de art. 140 alin. (9) din normele metodologice aprobate prin HG nr. 394/2016. De altfel, în urma corectării erorii aritmetice, preţul total pe care l-a ofertat s-a majorat (în defavoarea sa, prin prisma componentei financiare a criteriului de atribuire) cu doar 55.374,85 lei, adică circa 0,08%, valoare total nesemnificativă. 3. Argumentul referitor la neconformitatea ofertei sale este neîntemeiat: Intervenienta subliniază că, în cererea de intervenţie, a motivat (şi dovedit), pe larg, de ce argumentele generice invocate de contestatoare sunt nefondate. 43

De asemenea, arată că, prin concluziile scrise, contestatoarea nu a mai susţinut cele invocate prin contestaţie, respectiv că: - în programul de execuţie, nu s-ar fi luat în calcul perioada anterioară începerii lucrărilor; - la planificarea execuţiei lucrărilor, nu s-ar fi avut în vedere perioada de 3 luni de sezon rece; - la întocmirea Graficului de execuţie, nu s-ar fi ţinut cont de fluxul tehnologic de execuţie a lucrărilor; - în cadrul formularului nr. 12, echipele de lucru nu ar fi corelate cu fronturile de lucru. Prin concluziile scrise depuse, contestatoare a înlocuit argumentele iniţiale cu argumente noi faţă de cele invocate prin contestaţie, respectiv, că: - răspunsul la clarificarea nr. 37946/13.11.2020 nu ar fi fost concludent; - s-au subestimat cheltuielile cu Proiectarea. Astfel, intervenienta susține că aceste motive au fost invocate pentru prima oară prin concluziile scrise, astfel că ele sunt inadmisibile, potrivit art. 21 alin. (3) din Legea cu nr. 101/2016, impunându-se a fi respinse ca atare. Din analiza susţinerilor părţilor şi a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: ... SA, în calitate de entitate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1022864 din 19.07.2020 și a documentației de atribuire aferente, pentru contractul având ca obiect „CL12 - Extinderea alimentării cu apă în UAT ...”, valoarea estimată fiind de 70.503.266 lei, fără TVA, iar data limită pentru depunere a ofertelor 31.08.2020, ora 15:00. Criteriul de atribuire stabilit este „Cel mai bun raport calitate-preț”. Potrivit raportului procedurii de atribuire nr. 40911/DG/09.12.2020, în cadrul proceduri de atribuire au fost depuse 3 oferte printre care și cele ale contestatoarelor din prezenta cauză, respectiv Asocierea ...SRL – ... SRL. Consiliul constată că la dosarul cauzei a fost depusă de către ...SRL recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206704727/1 din 15.12.2020, a sumei de 880.000,00 lei, emisă de CEC BANK Sucursala ..., iar contestatoarea ...SRL a depus recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206723236/1 din 22.12.2020, a sumei de 880.000,00 lei, emisă de CEC BANK Sucursala ..., iar respectându-se, astfel, dispozițiile art. 61¹ din Legea nr. 101/2016. Cauţiunile astfel constituite se vor restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) din Legea nr. 101/2016. Consiliul are în vedere și că, în speță, au fost înaintate de către Asocierea ... SA – ...SRL, prin lider ... SA, oferta sa fiind situată pe locul 44

1 și declarată câștigătoare, o cerere de intervenție cu privire la contestația formulată de Asocierea ...SRL – ...AD, a cărei ofertă s-a situat pe locul 2, și o cerere de intervenție cu privire la contestația formulată de ...SRL în calitate de lider al Asocierii ...SRL – ... SRL, a cărei ofertă s-a situat pe locul 3, prin care solicită respingerea contestațiilor formulate și menținerea documentelor emise de entitatea contractantă, ca fiind legale și temeinice. La analiza condițiilor de formulare a cererilor de intervenție, în raport cu prevederile coroborate ale art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și ale art. 64 din Codul de procedură civilă, Consiliul constată admisibilitatea acestora în principiu, autoarea având interesul de a-i fi menținută în competiție oferta, ce a fost declarată câștigătoare, de către entitatea contractantă. În aceeași cauză a fost depusă cerere de intervenție de către ...SRL, situată în clasament pe locul 2, împotriva contestației formulată de Asocierea ...SRL – ... SRL, situată pe locul 3, prin care solicită, admiterea în parte a contestației, respectiv admiterea cu privire la cererea de declarare ca inacceptabilă și neconformă a ofertei declarată câștigătoare dar respingerea cererii acestei contestatoare cu privire la reevaluarea ofertei sale, urmărind prin aceasta menținerea caracterului admisibil al ofertei sale situate pe locul al doilea. Raportat la prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, Consiliul reține că acesta a fost formulată în termen, justifică un interes în formularea acesteia, respectiv acela de a-și apăra caracterul admisibil al ofertei, iar în măsura în care criticile sale formulate cu privire la oferta situată pe primul loc și înaintea sa să acceadă la primul loc și astfel la calitate de ofertant declarat câștigător, motiv pentru care va admite de principiu această cerere, în temeiul art. 64 din Codul de procedură civilă. Având în vedere că fiecare dintre cele 3 ofertante încearcă să își adjudece pentru sine contractul și să își elimine din competiție contracandidații, Consiliul reține că cererile de intervenție sunt admisibile, fiecare dintre interveniente având interes. Preliminar oricărei cereri, Consiliul va analiza excepția lipsei de obiect a contestației formulată de ...SRL, excepție invocată de către ... SA, cu aplicarea dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr 101/2016 potrivit cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”. În susținerea acestei excepții intervenienta ... SA solicită de asemenea respingerea contestației ...SRL ca lipsită de interes întrucât aceasta a formulat contestație și împotriva ofertei depusă de Asocierea ...SRL – ...AD situată pe locul 2, iar în măsura în care acestă contestație va fi respinsă ca nefondată șansele contestatoarei de a ajunge câștigătoare a procedurii de atribuire sunt practic inexistente. Arată de asemenea că în condițiile în care oferta acesteia se află pe locul 45

3 iar prin menținerea deciziei cu privire la oferta Asocierea ...SRL – ...AD, care s-ar păstra, contestatoarea s-ar putea situa cel mult pe locul 2. În opinia intervenientei, interesul contestatoarei ...SRL este unul virtual, întrucât nu există nicio dovadă a faptului că în urma admiterii contestației formulate, oferta Asocierii ...SRL – ... SRL va fi declarată câștigătoare. O astfel de excepție urmează a se analiza odată cu fondul având în vedere că o concluzie cu privire la o eventuală lipsă de interes în formularea contestației ...SRL poate fi luată după soluționarea pe fond a criticilor aduse ofertei situată pe locul 2, respectiv oferta depusă de Asocierea ...SRL – ...AD, având în vedere faptul că ofertantul contestator a investit Consiliul cu soluționarea contestației, respectiv a tuturor criticilor formulate, constituind în acest sens cauțiunea. Prin intermediul aceleiași cereri de intervenție ... SA solicită respingerea ca tardive (inadmisibile) a oricăror critici fomulate pe calea concluziilor scrise, având în vedere că potrivit art. 10 din Legea nr. 101/201, contestația trebuie să fie în mod obligatoriu motivată în fapt și în drept, cerere care de asemenea va face obiectul analizei pe fond a contestației. Pe fondul cauzei, Consiliul va analiza contestațiile în ordinea înregistrării acestora la CNSC, astfel prima contestație analizată va fi cea depusă de ...SRL ce face obiectul dosarului nr. 2864/2020. I. Prin contestația, ce face obiectul dosarului nr. 2864/2020, ...SRL critică decizia entității contractante de a declara câștigătoare oferta depusă de Asocierea ... SA – ...SRL invocând faptul că oferta acestei asocieri a fost evaluată superficial. În susținerea acestei afirmații, contestatoarea arată că ofertantul nu a demonstrat că are capacitatea de a executa contractul deoarece nu deține autorizație AFER necesară execuției subtraversărilor de cale ferată și lucrărilor din zona de siguranță a căii ferate (lucrările de paralelism cu calea ferată). Contestatoarea mai arată că potrivit documentației de atribuire (Anexa nr. 2), contractul presupune și execuția unor subtraversări de cale ferată și a unor lucrări în zona de siguranță a căilor ferate (lucrări de paralelism cu calea ferată), pentru care au și fost eliberate autorizații de către Compania Națională de Căi Ferate „CFR” S.A.: (Anexa nr. 3). În contextul în care niciunul dintre cei trei asociați nu deține autorizație AFER pentru astfel de lucrări ofertantul nu poate realiza aceste lucrări, prin urmare, nu a demonstrat că deține capacitatea de a executa contractul încălcând astfel prevederile cap. III.1.1.b) din fișa de date a achiziției. Contestatoarea consideră că oferta trebuia respinsă ca neconformă în temeiul art. 228 alin. (5) din Legea nr. 99/2016 și al art. 143 alin. (3) lit. a) din HG nr. 394/2016, întrucât nu respectă documentele procedurii de achiziție și nu satisface cerințele caietului de sarcini, cât și 46

inacceptabilă în temeiul art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016, având în vedere că a fost prezentată de un ofertant care nu are calificările necesare. În soluționarea criticilor formulate de contestatoare, Consiliul constată că prin fișa de date a achiziției, entitatea contractantă a stabilit la cap. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale: „Informații și formalități necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate: Toți operatorii economici (ofertanții, ofertanții asociați, terții susținători și subcontractanții – dacă subcontractanții sunt cunoscuți la momentul depunerii ofertei) participanții la procedura de atribuire trebuie să dovedească o formă de înregistrare/atestare ori apartenență din punct de vedere profesional conforme legii țării de rezidență, din care să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna dintre situațiile de anulare a constituirii precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului, sau, după caz, activitățile pentru partea proprie de contract. Modalitate de îndeplinire: Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinței: se va completa DUAE de către toți operatorii economici (ofertanții, ofertanții asociați, terții susținători și subcontractanții – dacă subcontractanții sunt cunoscuți la momentul depunerii ofertei) participanții la procedura de atribuire cu informațiile aferente situației lor. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea criteriului de atribuire asupra ofertelor admisibile, și includ: 1. Certificatul constatator emis de ONRC sau, în cazul persoanelor juridice străine, documente echivalente emise în țara de rezidență. 2. Alte documente edificatoare, după caz Documentele vor conține date reale, actuale și valabile la momentul prezentării. În cazul în care documentele solicitate nu sunt emise în limba română se va prezenta și traducerea autorizată în limba română”. Aceeași prevedere se regăsește la pagina 4 a anunțului de participare, cap. III.1.1.) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, inclusiv cerințele privind înscrierea în registrele profesionale sau comerciale. Consiliul va reține că și această critică este nefondată, având în vedere că în fișa de date și în anunțul de participare nu sunt prevăzute astfel de cerințe de calificare, iar în caietul de sarcini de asemenea nu sunt prevăzute specificații tehnice referitoare la aceste autorizații. Consiliul are în vedere și dispozițiile art. 36 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 394/2016, potrivit cărora: „(1) Entitatea contractantă poate utiliza criterii de calificare atunci când aplică orice procedură de atribuire. 47

(4) Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie stabilite de entitatea

contractantă sunt

incluse

în

anunţul

de participare/simplificat/de concurs. (6) Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie care se regăsesc în caietul de sarcini ori în documentaţia descriptivă şi care nu sunt prevăzute în anunţul de participare/simplificat/de concurs sunt considerate clauze nescrise”. Prin criteriile de calificare (reprezentând criterii minime pe care trebuie să le îndeplinească operatorii economici), entitatea contractantă stabilește cadrul procedurii de achiziție, cu evidențierea clară a cerințelor de ordin tehnic, financiar și organizatoric necesare pentru ca operatorii economici interesați să depună o ofertă. În etapa de calificare, obiectivul entității contractante este de a selecta ofertanţii care sunt capabili să execute contractul ce urmează să fie atribuit, la standardele de calitate prevăzute de legislaţia în vigoare în domeniul contractului. Ca urmare, cerinţele privitoare la această capacitate trebuie să fie relevante pentru obiectul contractului. Criteriile de calificare stabilite de către autoritatea contractantă au drept scop demonstrarea potenţialului tehnic şi organizatoric al fiecărui ofertant, potenţial ce va reflecta posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a remedia eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi desemnată câştigătoare. Stabilirea criteriilor de calificare se realizează cu respectarea principiului proporţionalităţii, criteriile trebuind să aibă legătură concretă cu obiectul contractului care urmează să fie atribuit, fără a se crea premisele utilizării acestora ca mijloc de restricţionare a concurenţei. În acest sens, entitatea contractantă are obligația să justifice alegerea criteriilor de calificare și, după caz, a criteriilor de selecție în cadrul Strategiei de contractare, evidențiind modul de aplicare a principiului proporționalității, inclusiv prin demonstrarea relevanței cerințelor minime și a criteriilor stabilite în raport cu natura, complexitatea și dimensiunea obiectului contractului. Prin art. 36 alin. 6 din HG nr. 394/2016, s-a urmărit evitarea unor practici incorecte ale unor entități contractante care să aducă atingere principiului transparenței procedurii, prin inserarea unor criterii de calificare și criterii de selecție în cadrul caietului de sarcini, fără ca acestea să poată fi regăsite în fișa de date/anunţul de participare. Astfel, anunțul de participare, ca parte distinctă a documentaţiei de atribuire, trebuie să cuprindă toate criteriile de calificare şi selecție pe care entitatea contractantă dorește să le aplice în cadrul respectivei proceduri de atribuire. Criteriile de calificare și selecție prevăzute în anunțul de participare se preiau în mod automat în fișa de date și se vor regăsi în cadrul DUAE generat electronic de către entitatea contractantă, ce conține informațiile solicitate ofertanților în raport cu criteriile de calificare și selecție stabilite prin documentația de atribuire. 48

Din interpretarea art. 1225 din Noul cod civil, adoptat prin Legea nr. 287/2009, rezultă că o clauză nescrisă încalcă o dispoziţie legală imperativă, mai precis o normă juridică de la care nu se poate deroga. Aşadar, clauza este considerată nescrisă pentru că nesocoteşte un interes ocrotit de dispoziţia respectivă. O clauză nescrisă nu produce efecte juridice, este înlocuită de drept cu dispoziţiile legale aplicabile. Prin urmare, cerinţele prevăzute exclusiv în caietul de sarcini, iar nu şi în anunțul de participare, sunt lovite de o cauză de ineficacitate şi nu vor produce efecte juridice. Deci, dacă respectivele avize și autorizații nu au fost solicitate nici prin anunț, ca și criterii privind capacitatea, și nici în caietul de sarcini, necesitatea lor reieșind doar implicit din anumite prevederi ale caietului de sarcini, pentru etapa de execuție a lucrărilor, nu se pot solicita în etapa de evaluare. O ofertă nu poate fi respinsă pentru motive care nu se regăsesc explicit în documentația de atribuire. În soluționarea acestei critici, Consiliul ține seama și de Decizia civilă nr. 375/21.06.2019 emisă de Curtea de Apel București, Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal într-o cauză referitoare la documente de calificare, în calea de atac a revizuirii, cauză în care Consiliul și instanța de recurs au considerat că rezultă implicit obligativitatea deținerii unor avize, raționament invalidat de Curtea de Apel: «(..)petentele au invocat, în cadrul plângerii, încălcarea obligației de transparență în procedurile de achiziție publică în temeiul jurisprudenței CJUE – Hotărârile din cauzele C 278/14, C-6/05, C-27/15, susținând că obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante și că este încălcată această obligație dacă autoritatea contractantă respinge o ofertă care îndeplinește cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care sunt prevăzute în anunțul menționat. În soluționarea plângerii, cu privire la acest principiu dezvoltat din jurisprudeța CJUE, instanța s-a limitat doar să arate că „în cauză nu a fost încălcat principiul transparenței întrucât cerința privind prezentarea agrementelor tehnice AFER pentru lucrările de sudură a căilor de cale ferată rezultată dintr-o interpretare a documentației de atribuire efectuată strict pe baza elementelor prezentate în documentație, ci nu a unor elemente noi invocate de autoritatea contractantă cu ocazia evaluării și care nu fuseseră aduse la cunoștința ofertanților". Curtea observă însă că principiul transparenței care guvernează procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice a fost încălcat în cauză. Potrivit art. 18 alin. (1) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizitiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, „autoritățile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează într-o manieră transparentă și proporțională". Textul de drept UE anterior menționat este preluat literal din art. 2 din Directiva 2004/18 pe care o abrogă. Potrivit jurisprudenței constante a CJUE, „în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit" (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39)". Totodată, conform considerentelor expuse în cauza Pippo Pizzo anterior menționată, „principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență - care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le 49

interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată)". Mai mult, în Hotărârea din 14 iunie 2017, Medipac - Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, CJUE a precizat că obligația de transparență „interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte" (punctul 54). Situația de fapt din cauză relevă faptul că, prin adresa nr. 11/1/59/23.01.2019, autoritatea contractantă a respins oferta R.... pentru neîndeplinirea cerinței de calificare prevăzută în fișa de date a achiziției, la punctul III.2.3 a), calificări profesionale ale operatorului economic, cerință care ar consta în deținerea agrementului tehnic pentru activitatea de sudură. Din examinarea fișei de date a achiziției, rezultă ca s-a impus, la punctul III.2.3 a), referitor la cerințele de participare privind capacitatea tehnică a ofertaților, deținerea autorizației de furnizor feroviar și agrement tehnic feroviar emise de AFER valabile la data prezentării pentru următoarele categorii de lucrări feroviare: infrastructură, suprastructură, lucrări de artă, tuneluri, electrificare și energoalimentare, telecomunicații feroviare, semnalizare feroviară și lucrări de construcții civile. Conform acelorași reguli, documentele justificative sunt necesare pentru categoriile de lucrări feroviare critice necesare în vederea îndeplinirii contractului de execuție, valabile la data prezentării. Astfel, prezentarea documentelor AFER pentru sudură nu a fost impusă drept cerință de calificare în mod clar, precis și neechivoc și nu îndeplinește exigența pentru respectarea principului transparent procedurii de calificare, astfel cum a fost conturat în jurisprudența CJUE, în special în Hotărârea din cauza Cartiera dell'Adda, anterior menționată, Hotărârea Comisia/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, punctul 110, și Hotărârea Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44, Hotărârea Curții din 12 martie 2015, eVigilo Ltd, C-538/13, EU:C:2015:166, punctul 32. Mai precis, nu permite tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod. Intenția autorității contractante de a impune o cerință de calificare constând în deținerea unui agrement AFER pentru sudură trebuia materializată expres în fișa de date a achiziției și în anunțul de participare. Astfel cum au susținut și revizuientele, dacă ar fi fost cunoscută de la începutul procedurii de achiziție, alți operatori economici ar fi avut ocazia să își manifeste voința de a participa la licitație, iar operatorii economici deja participanți ar fi avut posibilitatea să își dimensioneze altfel documentația de ofertă. Instanța care a soluționat plângerea formulată de petenta A....a arătat că cerința poate fi dedusă din aceea că s-a prevăzut obligativitatea deținerii agrementelor pentru categoriile de lucrări feroviare critice necesare în vederea îndeplinirii contractului de execuție, iar calitatea de lucrare critică a activității de sudură rezultă din lista produselor, lucrărilor, serviciilor feroviare critice și încadrarea acestora în clasa de risc, publicată pe website-ul www.afer.ro. A considera că cerința de calificare rezultă în mod implicit din fișa de date a achiziției, în urma coroborării cu interpretări de acte aparținând unor autorități naționale, care excedează documentației de atribuire încalcă nu doar principiul transparenței, ci și principiul tratamentului egal al ofertanților în cadrul procedurii de achiziție publică. Totodată, libertatea prestării serviciilor este afectată într-o asemenea ipoteză. Or, normele din dreptul Uniunii referitoare la atribuirea contractelor de achiziții publice de lucrări servesc, în special, îndeplinirii liberei prestări a serviciilor, astfel cum s-a decis de către CJUE prin Hotărârea din 15 ianuarie 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria și alții, C- 44/96, Rec., p. 1-73, punctul 43, Hotărârea Michaniki, C-213/07, Rep., p. 1-9999, punctul 39 și Hotărârea din 9 iunie 2009, Comisia/Germania, C-480/06, punctul 47. Unui ofertant de altă naționalitate decât română, precum este revizuienta din prezenta cauză, accesul la o astfel de procedură ar fi îngreunat în atare condiții.» Consiliul reține că și entitatea contractantă a interpretat documentația în acord cu principiile transparenței și egalității, dezvoltate pe larg în decizia Curții de apel București. Față de prevederile caietului de sarcini necontestat de operatori, Consiliul reține că nu era necesară autorizarea și prezentarea autorizațiilor 50

la acest moment, ci acestea trebuie avute în vedere în etapa de execuție propriu-zisă. În acest sens entitatea contractantă aduce argumente din care să rezulte că aceste autorizații sunt necesare în activitatea de execuție, fiind citate următoarele prevederi din caietul de sarcini: A3 Caietele de sarcini, Secţiunea 1 Lucrări Civile, Secţiunea 1 Lucrări generale, Secțiunea 1 Cadrul general, Cerințe specifice proiectului, pag.12 cerințe generale de proiectare: „3.1. date principale 3.1.1. Cerințe generale Antreprenorul va întocmi toate detaliile de execuție necesare executării lucrărilor. Antreprenorul va obține toate autorizațiile și acordurile necesare execuției lucrărilor (Ex: autorizarea organizării de șantier; autorizații de spargere; autorizații și avize pentru lucrările de subtraversare a căii ferate; alt autorizații de subtraversare/supratraversare, aviz/autorizare ANRE, după caz, fără a se limita la acestea)”. A3 Caiete de sarcini, Secțiunea 2 Lucrări civile, Secțiunea 1 Cadrul genral, Partea 1 Cerințe specifice proiectului, pag 72 se stabilește: „18.2.6 Foraj orizontal pentru subtraversări Pentru lucrările de montaj al conductelor de alimentare cu apă în tehnologia fără săpătură deschisă, se va aplica tehnologia forajului dirijat. Aceasta secţiune prezintă condiţiile tehnice obligatorii care trebuie respectate pe parcursul execuţiei lucrărilor de constructii montaj pentru reţele de alimentare cu apă din conducte de polietilenă de înaltă densitate. Tehnologia forajului orizontal dirijat se va aplica la: - lucrările de subtraversare a cursurilor de apă - lucrările de subtraversare a drumurilor şi căilor ferate - lucrări în zone cu trafic intens unde nu se pot face săpături deschise”. De asemenea, contestatoarea a indicat, întemeiat, că prevederile caietului de sarcini sunt în sensul că ofertantul are obligația ulterioară și nu la momentul depunerii ofertei, de a obține toate avizele și autorizațiile necesare lucrărilor specifice, indicând astfel următoarele: - Volumul II – Caiet de sarcini – Proiect tehnic – memoriu tehnic A1 – Cap 2.11 – „Antreprenorul va obține toate autorizațiile și acordurile necesare execuției lucrărilor (Ex: autorizarea organizării de șantier; autorizații de spargere; autorizații și avize pentru lucrările de subtraversare

a

căii

ferate;

alte

autorizații

de subtraversare/supratraversare, aviz/autorizare ANRE, după caz, fără a se limita la acestea)”; - Volumul II – Caietul de sarcini – Proiect tehnic – Memoriu tehnic A3 – Secțiunea 1 Lucrări Generale – Capitol 3.1.1 Cerințe generale de proiectare: „Pentru lucrările care necesită fi proiectate și executate de proiectanți, respectiv executanți autorizați pentru o anumită specialitate, 51

Antreprenorul se va asigura ca astfel de lucrări vor fi executate de firme agreate de autoritățile de reglementare competente. [...] Antreprenorul va obține toate autorizațiile și acordurile necesare execuției lucrărilor (Ex: autorizarea organizării de șantier; autorizații de spargere; autorizații și avize pentru lucrările de subtraversare a căii ferate; alte autorizații de subtraversare/supra traversare; aviz/autorizare ANRE, după caz, fără a se limita la acestea”; - Volumul II – caietul de sarcini – Proiect tehnic – Memoriu tehnic A3 – Secțiunea 2 Lucrări Civile – capitol 24.19 Traversări de drum și căi ferate „Toate aceste lucrări de traversare drum și căi ferate vor fi în sarcina Antreprenorului și se vor realiza pe cheltuiala acestuia”. Este evident că cerințele citate mai sus îl vizează pe antreprenor, respectiv semnatarul contractului de execuție a lucrărilor după câștigarea licitației, prevederile neadresându-se ofertanților. Însă, pentru a face dovada respectării prevederilor documentației de atribuire ofertantul Asocierea ... SA – ...SRL s-a obligat prin propunerea tehnică depusă că va executa lucrările ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire, astfel în conținutul acesteia a menționat la: - Elemente generale, punctul 5.3.3 (pag. 17) „În cazul analizat, Anteprenorul va sucontracta lucrări către firme ce dețin atestate și specializarea necesară lucrărilor specifice cum ar fi, dar fără limitare la: subtraversări cale ferată, instalații energetice, etc”; - Metodologie (pag. 3) „Antreprenorul va avea în vedere faptul că, pentru căi ferate și pentru drumuri naționale, autoritățile vor putea impune ca proiectele subtraversărilor să fie făcute de către companii autorizate”; - Metodologie (Serviciile Antreprenorului) (pag. 4): „Respectarea tuturor regulamentelor relevante ale autorităților de drumuri și căi ferate”, - Metodologie (1.26.1 Autorizații) (pag. 23): „Antreprenor va fi în întregime răspunzător pentru obținerea tuturor autorizațiilor necesare, licențelor și aprobărilor necesare pentru execuția lucrărilor, înainte de începerea acestora cu excepția Autorizației de Construire care va fi obținută de către Beneficiar. Toate autorizațiile necesare include autorizațiile de execuție pentru subtraversările și paralelismul cu drumurile naționale, căile ferate, drumuri județene, pentru traversările de cursuri de apă, precum și orice autorizație necesară pentru execuția lucrărilor”. - Metodologie (1.27.1 Detalii de execuție) (pag. 25): „Antreprenorul va avea în vedere faptul că, pentru căi ferate și pentru drumuri naționale, autoritățile vor putea impune ca proiectele subtraversărilor să fie făcute de către companii autorizate”; - Metodologie (PTE)(pag. 578): „7.19 Traversări de drum și căi ferate. 1. Această lucrare va fi efectuată conform cu metode aprobate de către autoritățile feroviare și drum în documentația suport depusă pentru obținerea avizului/acordului acestora. 2 Toate aceste lucrări de 52

traversare drum și căi ferate vor fi în sarcina Antreprenorului și se vor realiza pe cheltuiala acestuia”. Față de cele de mai sus, Consiliul constată că în mod corect entitatea contractantă a reținut că ofertantul Asocierea ... SA – ...SRL a elaborat propunerea tehnică cu respectarea prevederilor documentației de atribuire, motiv pentru care, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, va respinge ca nefondată contestația formulată de ...SRL în calitate de lider al Asocierii ...SRL – ...AD. Având în vedere soluția propunțată cu privire la contestația formulată de ...SRL, Consiliul va respinge inclusiv capătul de cerere prin care se solicită obligarea entității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de formularea prezentei contestații. În ceea ce privește cererea de intervenție formulată de Asocierea ... SA – ...SRL, constatând caracterul nefondat al criticilor contestatoarei, Consiliul va admite cererea. II. a) Prin contestația formulată de ...SRL, care face obiectul dosarului nr. 2883/2020, aceasta critică decizia entității contractante de a declara admisibilă și câștigătoare oferta depusă de Asocierea ... SA – ...SRL în condițiile în care, în opinia sa, oferta acesteia este inacceptabilă. Contestatoarea arată în acest sens că oferta este inacceptabilă având în vedere că ofertantul nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței referitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale, stabilită de entitatea contractantă în fișa de date la cap. III.1.1.b), cerință despre care susține că se regăsește și în anunțul de participare, respectiv nu deține autorizație AFER pentru executarea lucrărilor din prezenta procedură de atribuire. În susținerea criticilor contestatoarea mai arată că potrivit documentației de atribuire, obiectivul de investiții presupune inclusiv execuția unor subtraversări de cale ferată și a unor lucrări în zona de siguranță a căilor fertae (lucrări de paralelism cu cale ferată), pentru care au fost eliberate autorizații de către Compania de Căi ferate „CFR” sa, lucrări care nu se pot realiza decât de operator economic care este autorizat AFER. Or, ... SA nu deține în acest moment de autorizație AFER necesară execuției acestor lucrări situație în care trebuia fie să se asocieze cu alți operatori economici care dețin astfel de autorizație fie să subcontracteze partea din contract către operatori economici care dețin o astfel de autorizație. Consiliul reține că aspectul criticat de către ofertantul contestator ...SRL a făcut obiectul analizei contestației formulată de ...SRL, în calitate de lider al Asocierii ...SRL – ...AD, considerentele avute în vedere în soluționarea contestației anterioare sunt avute în vedere și în prezenta cauză, criticile aduse faptului că ofertantul declarat câștigător nu deține autorizație AFER (nici asociații sau subcontractanții acestuia) vor fi respinse ca nefondate. 53

Suplimentar considerentelor avute deja în vedere, Consiliul va reține ca neîntemeiate susținerile contestatoarei ...SRL potrivit cărora „În lipsa dovedirii deținerii acestui drept, un ofertant nu poate fi considerat admisibil în cadrul procedurii de atribuire, indiferent dacă entitatea contractantă a precizat sau nu în documentația de atribuire modalitățile sau documentele ce trebuie prezentate în acest sens”. O astfel de afirmație contravine atât prevederilor legale în materia achizițiilor publice dar în mod special al principiilor ce guvernează și ar trebui să guverneze întregul proces de derulare a procedurilor de achiziție publică, având în vedere că ofertanții sunt obligați să elaboreze oferta conform prevederilor documentației de atribuire, conform dispozițiilor exprese ale art. 129 alin. (1) din HG nr. 394/2016. Contestatoarea critică oferta depusă de Asocierea ... SA – ...SRL despre care susține că este inacceptabilă întrucât prin răspunsurile transmise entității contractante a modificat conținutul propunerii financiare, situație în care, în opinia sa, devin aplicabile dispozițiile art. 140 alin. (5) din HG 394/2016. Cu privire la acest aspect contestatoarea consideră că, în mod eronat, comisia de evaluare a acceptat modificarea propunerii financiare contrar prevederilor art. 140 alin. (5) din HG nr. 394/2016, în condițiile în care consideră că este vorba de neconformități care se referă la propunerea financiară a ofertantului desemnat câștigător și că singura modificare a acesteia ce putea fi acceptată era referitoare la eventuale erori aritmetice. Pentru a analiza critica contestatoarei, Consiliul are în vedere mențiunea din raportul procedurii de atribuire nr. 40911/DG/09.12.2020 unde comisia de evaluare a consemnat astfel: „Comisia de evaluare a constatat în cadrul propunerilor financiare erori aritmetice, abateri tehnice minore, vicii de formă care au fost corectate/îndreptate de către ofertanți. În urma corectărilor efectuate de ofertanți, valorile ofertelor au devenit: - valoarea ofertei prezentată de ASOCIEREA ... S.A. – ... S.R.L. se modifică de la valoarea inițială de 64.793.259,80 Lei fără TVA la valoarea de 64.744.298,41 Lei fără TVA”. Consiliul constată că, în fapt, ofertantul declarat câștigător a prezentat propunerea financiară cu trei zecimale, în condițiile în care prin fișa de date a achiziției se solicitase ca „valorile să fie exprimate cu maxim două zecimale”. În etapa de evaluare a propunerii financiare autoritatea contractantă a solicitat ofertantului clarificări printre care și cu privire la acest aspect. Cu adresa nr. 36537/04.11.2020, a solicitat, printre altele, la punctul 3 „Retransmiterea Formularului de Ofertă F16, (...). Toate calculele vor fi efectuate cu o acuratețe de două zecimale”, solicitare căreia i s-a data curs de către ofertant prin adresa nr. 3747/19.10.2020. 54

Consiliul constată că valoarea ofertată în Formularul F16 la data depunerii ofertei era de 64.793.259,80 lei, fără TVA, aceasta ajungând la valoarea de 64.795.294,94 lei, fără TVA, în procente reprezentând o creștere de 0,003% față de valoarea inițială, situație care nu reprezintă o neconformitate a ofertei ci o solicitare a autorității contractante de a prezenta într-o anumită formă propunerea financiară, în speță valoarea la două zecimale. Pentru a decide astfel Consiliul are în vedere că în acest domeniu programele de devize fac calcule în mare parte cu valori care au trei zecimale, însă o astfel de clarificare nu este de natură a conduce la concluzia existenței unei oferte neconforme, diferența de valoare rezultată este minoră și nu schimbă clasamentul între cele trei oferte. Un alt aspect care a condus la modificarea valorii propunerii financiare a acestui ofertant l-a constituit ofertarea în plus a două bucăți G1-08 Instalație de protecție împotriva trăsnetelor. Din Lista CJ05_108 Stație de epurare în localitatea Sic rezultă că ofetanții trebuiau să oferteze 1 singură bucată iar în oferta depusă de ofertantul declarat câștigător se constată ofertarea a trei bucăți de astfel de produse (Instalație de protecție împotriva trasnetelor) în F1 – CENTRALIZATORUL cheltuielilor pe obiectiv. Entitatea

contractantă

a

solicitat

prin

adresa

nr. 37944/13.11.2020, următoarea clarificare „2 Pentru lista CJ05_CL_108 Stație de epurare în localitatea Sic articolul G1-08-instalații împotriva trăsnetelor ați prevăzut 3 buc față de 1 buc cât este în listele de cantități. Clarificați acest aspect” la care ofertantul a răspuns cu adresa nr. 4214/17.11.2020: „Eroarea reprezintă un viciu de formă în sensul prevederilor HG 394/2016, (...). Anexăm prezentului Răspuns Consolidat, Listele de Cantități cotate (F1-F3), cu corectura menționată anterior și anume cu includerea în cadrul coloanei Cantitate a articolului G1-08-instalații împotriva trăsnetelor 1 (una) bucată în locul cantității eronat inserate de 3 (trei) bucăți, fără modificarea Prețului Unitar ofertat, rezultând astfel o valoare totală a articolului mai mică, în conformitate cu cantitatea necesară solicitată de Autoritatea Contractantă. (...)”. Consiliul constată că într-adevăr, situația în care ofertantul a ofertat o cantitate mai mare de produse, ca în prezenta speță, respectiv 3 produse în loc de 1, se încadrează în dispozițiile art. 141 din HG nr. 394/2016 potrivit cărora „(3) În sensul dispoziţiilor alin. (1), viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire”. 55

Astfel, față de constatările făcute, Consiliul va respinge criticile formulate cu privire la modificarea propunerii financiare. Contestatoarea invocă caracterul inacceptabil al ofertei declarată câștigătoare determinat de faptul că entitatea contractantă a acceptat nepermis completarea ofertei căștigătoare prin 7 solicitări de clarificări, situație în care au fost încălcate dispozițiile art. 221 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, apreciind că entitatea contactantă a creat un avantaj evident în favoarea ofertei câștigătoare iar răspunsurile primite se încadrează în situația reglementată de art. 140 alin. (4) din HG 394/2016. În susținerea criticilor contestatoarea arată că entitatea contractantă a solicitat „7 clarificări” referitoare la propunerea financiară cât și la documentele depuse în susținerea informațiilor din DUAE – ANEXA nr. 4, prin care a solicitat mai mult decât clarificări și completări formale, situație care a condus la apariția unui avantaj evident în favoarea ofertantului declarat câștigător. Referitor la propunerea financiară, contestatoarea critică faptul că entitatea contractantă a transmis acestei Asocieri adresele nr. 36537/04.11.2020, nr. 37270/10.11.2020, nr. 37944/13.11.2020, nr. 38172/16.11.2020 și nr. 38465/18.11.2020, afirmând că multe dintre acestea au conținut identic, situație în care în mod evident ofertantul nu a răspuns concludent la solicitatea entității contractante. Cu privire la documentele declarate în DUAE, contestatoarea arată că prin adresa nr. 39001/23.11.2020 entitatea contractantă a solicitat ofertantului Asocierea ... SA – ...SRL să prezinte documentele justificative care probează îndeplinirea celor declarate în DUAE. Deși, după cum susține, ofertantul nu a răspuns concludent, entitatea contractantă a revenit cu adresa nr. 40415/07.12.2020 prin care a solicitat și resolicitat acestuia prezentarea certificatului constatator pentru sediul .... SRL din ..... Verificând conținutul solicitărilor de clarificări adresate ofertantului declarat câștigător cu privire la propunerea financiară, Consiliul constată că acestea nu au avut conținut identic, ci pe parcursul evaluării propunerii financiare comisia de evaluare avea nevoie de clarificări suplimentare sau retransmiterea unor documente într-o anumită formă care să permită comisiei de evaluare o cât mai ușoară parcurgere a acestora. Un aspect important este acela că astfel de solicitări de clarificări cu același scop au fost adresate tuturor celor trei ofertanți, prin urmare și contestatoarei. Consiliul constată că în evaluarea propunerii financiare atât a ofertantului declarat câștigător cât și a celorlalți ofertanți participanți la procedura de atribuire, comisia de evaluare a solicitat clarificări cu scopul exclusiv al lămuririi unor neconcordanțe din conținutul acesteia cât și a celorlalți doi ofertanți, însă conținutul solicitărilor de clarificări și răspunsurile la acestea nu încadrează oferta în situația creerii unui avantaj în favoarea ofertantului în analiză. 56

Așa cum s-a reținut și anterior, solicitările de clarificări au avut în vedere aspecte similare în cazul tuturor ofertanților din cadrul procedurii de atribuire, comisia de evaluare constatând că, de exemplu în cazul celor trei ofertanți, este necesară retransmiterea unor documente, justificarea lipsei cotării unor componente, clarificarea unor neconcordanțe, toate aceste informații având exclusiv natura unor clarificări formale sau de confirmare necesare în procesul de evaluare și nu a unor modificări aduse conținutului propunerii financiare. În ceea ce privește solicitările documentelor justificative către Asocierea ... SA – ...SRL prin adresa nr. 39001/23.11.2020 și revenirea la aceasta cu adresa nr. 40415/07.12.2020 prin care a resolicitat acestuia prezentarea certificatului constatator pentru sediul DE ..., Consiliul constată că o astfel de situație nu poate fi încadrată în categoria unui răspuns neconcludent, reglementat de art. 140 alin. (4) din HG nr. 394/2016. Pentru a stabili astfel, Consiliul are în vedere că potrivit art. 205 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 prevede că „(2) Înainte de atribuirea contractului sectorial/acordului- cadru, cu excepţia situaţiei contractelor subsecvente atribuite în executarea unui acord-cadru, entitatea contractantă solicită ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE”, coroborat cu art. 138 din HG 394/2016 „(1) În cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în baza criteriilor prevăzute la cap. V secţiunea a 6-a paragraful 2 din Lege, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestora de către fiecare ofertant/candidat în parte prin analizarea conţinutului DUAE”. Față de situația descrisă mai sus, dacă prin răspunsul transmis de către ofertant acesta a omis transmiterea unuia dintre documentele de aceeași natură, certificate constatatoare aferente altor sedii, respectiv un certificat constatator pentru sediul din din Cluj-Napoca, strada Oașului nr. 86-90, bl.H1, ap. 7, solicitarea de clarificări și răspunsul la acesta nu poate fi altceva decât o completare formală ale unor informații și documente existente deja, context în care critica este considerată nefondată motiv pentru care va fi respinsă. Este, de asemenea, considerată neconformă de către contestatoare oferta declarată câștigătoare arătând că în raport de cerințele din Formularul 14 – Program de execuție, Graficul general de realizare a investiției publice – Asocierea nu a luat în calcul perioada anterioară începerii lucrărilor efective de execuție – perioada de mobilizare, respectiv timpul în care vor fi realizate lucrări premergătoare execuției efective a lucrărilor. Aceste lucrări premergătoare sunt indicate de către contestatoare, respectiv: 57

- întocmirea și predarea spre aprobare către Supervizor în termen de 30 zile de la data de începere a Programului propriu de Sănătate și Securitate în Muncă, așa cum este prevăzut și în Acordul Contractual, art. 22.6; - întocmirea și predarea spre verificare și aprobare către Supervizor în termen de 30 zile de la Data de începere a Programului de execuție detaliat, inclusiv a metodologiei de lucru și a resurselor, așa cum este prevăzut și în Acordul Contractual, art. 17.1; - întocmirea și trasmiterea spre verificare și aprobare căre Supervizor cu 30 zile înainte de începerea lucrărilor a Proiectelor privind Lucrările Provizorii (Organizarea de șantier), iar Supervizorul în termen de 15 zile va accepta sau respinge aceste propuneri, așa cum este prevăzut în Acordul Contractual, art. 19.1. Analizând criticile contestatoarei, Consiliul constată că propunerea tehnică a ofertantului declarat câștigător a fost elaborată potrivit prevederilor din Acordul contractual, invocate în susținerea criticilor. În acest sens, Consiliul reține că în propunerea tehnică, Secțiunea 2 au fost prezentate toate lucrările premergătoare începerii executării efective a lucrărilor, despre care contestatoarea a făcut vorbire prin contestație. Din verificările efectuate de către Consiliu susținerile entității contractante sunt confirmate de conținutul propunerii tehnice, respectiv de partea din propunerea tehnică unde a aceste activități se regăsesc, în speță Secțiunea 2 din propunerea tehnică la paginile indicate de către entitatea contractantă. În ceea ce privește Organizarea de șantier, Consiliul mai reține că deși în conținutul propunerii tehnice este prezentată detaliat această activitate, are în vedere și susținerile entității contractante potrivit cărora în Graficul Gantt retransmis prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 32119/05.10.2020, prin care i se cere „2. Vă rugăm să retransmiteți graficului de eșalonare caledaristică Gantt completat cu fronturile de lucru și categoriilor de lucrări pe fronturile de lucru și operatorul economic responsabil pe fiecare activitate” este cuprinsă perioada de o lună necesară construirii organizării de șantier așa cum rezultă din pagina 000245 (verso), perioadă în care, așa cum afirmă și entitatea contractantă în punctul de vedere ofertantul nu a prevăzut alte lucrări de execuție ce fac obiectul contractului. Prin urmare, criticile formulate cu privire la neconformitatea propunerii tehnice a ofertantului declarat câștigător pentru lipsa activităților premergătoare începerii execuției efective a lucrărilor se dovedesc a fi nefondate. O altă critică se referă la faptul că la planificarea execuției lucrărilor, ofertantul desemnat câștigător nu a avut în vedere perioada de 3 luni de sezon rece (15 decembrie – 15 martie), situația care a determinat programarea de lucrări ce nu se pot realiza în perioada respectivă decât în cazul în care se vor aplică măsuri speciale, măsuri care nu au fost prezentate în documentația tehnică, acestea implicând 58

următoarele: (Protejarea preventivă a pământurilor, Executarea săpăturilor pe timp friguros, Executarea umpluturilor pe timp friguros, Transportul pământului pe timp friguros, Condiții pentru asigurarea calității betonului pus în opera pe timp friguros. Urmărirea realizării calității betonului turnat pe timp friguros, realizarea cofrajelor și lucrărilor de armare pe timpul friguros, Decofrarea elementelor de construcții din beton turnat pe timp friguros). Consiliul va respinge ca nefondată și această critică având în vedere că în conținutul propunerii tehnice ofertantul Asocierea ... SA – ...SRL a prezentat planificarea lucrărilor în sezonul rece și Procedura tehnică de execuție „Lucrări de betoane și cofraje”. În conținutul acestei proceduri se regăsesc informații cu privire la „7.15 Turnarea betonului la temperaturi mici”, unde, printre altele, se stabilește ca „În condițiile în care temperatura aerului este mai mică sau egală cu +5ºC sau există probabilitatea ca în interval de 24 ore să scadă sub această limită, se recomand ca temperatura betonului să fie în jurul valorii maxime prescrise, luându-se măsurile neceare pentru curățirea suprafeței de betonare de zăpadă și gheață”. De asemenea, la același punct sunt stabilite „Condiții de preparare pe timp friguros”, respectiv: „13 În perioada de timp friguros, Antreprenorul trebuie să ia măsurile necesare preparări betonului peste tempertura minimă prevăzută. 14 Agregatele nu vor fi încălzite la temperatură mai mare de 60Cº. 15 Dacă la prepararea betoanelor se utilizează apă care are temperatură mai mare de 40Cº, se va evita contactul direct al apei cu cimentul. 16 În acest caz se va amesteca mai întâi apa cu agregatele și numia după ce temperatura amestecului a scăzut sub 40ºC, se va adăuga și cimentul”. Consiliul constată că este de asemenea prevăzută activitatea de „7.17 Turnarea betonului pe vreme nefavorbilă”, situație pentru care ofertantul a stabilit că: „1 betonarea nu va fi permisă în timpul ploilor torențiale, când temperatura aerului scade sun 2ºC, sau când temperatura betonului depășește 32ºC. 2 atunci când temperatura aerului depășește 25ºC, betonarea va fi permisă numai după ce sunt luate măsuri de precauție speciale, aprobate de Supervizor, cu scopul de a se preveni întărirea timpurie a betonului, ca de exemplu scăderea temperaturii apei ce va fi utilizată în amescte sau printr-un sistem de răcire, menținerea permanentă a agregatelor și cofrajelor pulverizate cu apă și construcșia unor parasolare pentru zona de lucru”. Față de toate informațiile regăsite în conținutul propunerii tehnice, Consiliul va respinge ca nefondate criticile contestatoarei, constatând, contrar afirmațiilor acesteia, că la elaborarea propunerii tehnice 59

ofertantul Asocierea ... SA – ...SRL a prevăzut măsuri speciale penru execuția lucrărilor în sezonul rece. Contestatoarea formulează critici și cu privire la Graficul de execuție prezentat de ofertantul declarat câștigător invocând faptul că nu a ținut cont la întocmirea acestuia de fluxul tehnologic de execuție al activităților, având în vedere că, în opinia sa: - interdependențele dintre activități sunt realizate haotic, fără vreo legătură cu resursele din cadrul activităților și nici cu echipa de lucru; - echipele de lucru se regăsesc concomitent pe mai multe fronturi de lucru; - nu a prezentat în grafic și nici în documentația tehnică următoarele echipe de lucru: echipa de desfacere sistem rutier, despălare și dezinfecție, de coordonare a siguranței traficului, de verificare a calității execuției lucrărilor, de monitorizare, de montaj utilaje și echipamente tehnologice și activități conexe, de lucrări de construcții, de foraje subtraversări, de instalații electrice; - subactivitățile din cadrul graficului au fost prezentate supeficial, în condițiile în care pentru a putea dovedi capacitatea de organizare a viitorului șantier, asocierea trebuia să reprezinte cel puțin următoarele elemente, pentru fiecare activitate în parte: trasarea lucrărilor, excavarea tranșeei verificarea cotelor și verificarea naturii terenului la cota de fundare, montarea conductelor și țevilor de protecție în patul de nisip și verificare montaj conductă, montarea benzi de avertizare cu fir de detecție, umplutura parțială a conductelor cu excepția îmbinărilor, executarea construcției căminelor, subtraversare drum prin foraj dirijat, execuție cămine de subtraversare, branșamente, instalații hidraulice în cămine, lucrări pentru testare, verificare, probe, spălări, umpluturi tranșee peste conducta cu material corespunzător, cu verificarea gradului de compactare, refacere sistem rutier și recepție lucrări; - în cadrul Graficului nu este evidențiat în dreptul fiecărei activități operatorul economic responsabil pentru realizarea acesteia, așa cum este solicitat în Formularul 14, astfel nu se regăsesc evidențiate echipele și formația exactă de lucru pentru asociat; - drumul critic prezentat se abate de la principiile de bază și elementare ce îl definesc, respectiv activitățile nu sunt interdependente, activitățile componente ale drumului critic nu sunt o înșiruire de evenimente între data de început și data de sfârșit, simbolizată de recepția la terminarea lucrărilor. Cu privire la toate aceste aspecte, Consiliul constată în urma analizei propunerii tehnice și a solicitărilor de clarificări și răspunsurile la acestea, că, în etapa de evaluare a propunerii tehnice, pentru o mai facilă verificare a tuturor informațiilor din Graficul Gantt, așa cum a procedat și în cazul evaluării propunerilor financiare datorită volumului mare de documente și informații, și pentru o eventuală prezentare completă a acestuia cu informații care se regăseau deja în conținutul altor documente, comisia de evaluare a procedat la solicitarea de 60

retransmitere, sau, după caz, transmiterea unor documente, lămurirea unor aspecte din conținutul propunerii tehnice sau justificarea/ „explicarea” anumitor situații, printre care și cele invocate de către contestatoare. În mod evident, solicitările de clarificări se încadrează în categoria celor reglementate de art. 221 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, indicat dealtfel de entitatea contractantă în preambulul solicitărilor de clarificări, potrivit cărora „În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate, ori în cazul în care lipsesc anumite documente, entitatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor/solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei” coroborate cu prevederile art. 140 alin. (1) din HG nr. 394/2016 „Comisia de evaluare va stabili termenul- limită în funcţie de volumul şi complexitatea clarificărilor şi completărilor formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte. Termenul astfel stabilit va fi, de regulă, de minimum o zi lucrătoare”. În acest sens, Consiliul reține că, prin adresa nr. 32119/05.10.2020 entitatea contractantă a solicitat la punctul 2 „Vă rugăm să retransmiteți graficul de eșalonare calendaristică Gantt completat cu fronturile de lucru și categoriile de lucrări pe fronturile de lucru și operatorul economic pentru fiecare activitate”, solicitare la care ofertantul a răspuns cu adresa nr. 3747/19.10.2020, arătând că: „În cadrul Anexei 2.1, retransmitem Graficul GANTT conform solicitărilor, cu următoarele mențiuni: - Operatorul Economic responsabil pentru fiecare categorie de Lucrări a fost completat în cadrul Graficului; - Fronturile de lucru aferente fiecărei categorii de lucrări au fost constituite ca anexa la Graficul GANTT (Anexa 2.2 la prezentul răspuns), cu mențiunea că acestea se citesc împreună. Justificarea vizează faptul că fronturile de lucru nu pot fi înscrise Grafic într-un mod lizibil, luând în considerare cantitatea de informații necesară detalierii solicitate”. Propunerile tehnice însoțite de răspunsurile la solicitările de clarificări au făcut obiectul evaluării de către comisia de evaluare conform procesului verbal nr. 2, înregistrat la entitatea contractantă sub nr. 35961/02.11.2020, ocazie cu care, în mod corect, s-a reținut în Anexa 1.1 a acestuia, că propunerea tehnică a ofertatului Asocierea ... SA – ...SRL este conformă prevederilor documentației de atribuire. Consiliul constată că acolo unde în Graficul Gantt nu au fost prezentate anumite informații, sau au fost prezentate „haotic”, „superficial” sau „necorelate”, cum se afirmă prin contestație, acestea au fost prezentate atât în partea scrisă a propunerii tehnice cât și în Formularele puse la dispoziție, ca de exemplu Formularul nr. 12 – 61

Resurse Umane sau Formularul nr. 13 – Resurse Materiale care au fost de asemenea prezentate în conținutul propunerii tehnice. În acest sens, Consiliul mai reține că ofertantul contestator nu indică în mod concret care este prevederea din documentația de atribuire nerespectată de către ofertantul Asocierea ... SA – ...SRL, exprimând prin contestație, în fapt, doar aprecieri prin folosirea afirmațiilor „interdependențele dintre activități sunt realizate haotic” sau „subactivitățile din cadrul graficului au fost prezentate superficial”. Consiliul va avea în vedere în soluționarea criticilor și susținerile entității contractante cu privire la denumirea echipelor de lucru în fluxul de lucrări potrivit cărora apreciază că această operațiune este la latitudinea oricărui ofertant și că această informație nu este relevantă în cazul în care din Graficul Gantt rezultă care sunt tipurile de lucrări efectuate, resursele materiale și umane alocate pentru fiecare echipă cât și societatea care realizează lucrarea. Va reține însă, pe lângă aceste susțineri, că pentru o cât mai completă privire a modului în care ofertantul înțelege să coreleze toate resursele în vederea execuției în parametri de calitate și timp a lucrărilor entitatea contractantă a solicitat informații și documente clarificatoare, deși informațiile puse împreună și retransmise într-un nou document existau deja în conținutul propunerii tehnice. Prin urmare, Consiliul constată caracterul nefodat al criticilor contestatoarei și reține că evaluarea tuturor propunerilor tehnice a fost efectuată cu rigurozitate și cu respectarea întocmai a dispozițiilor art. 133 alin. (1) din HG nr. 394/2016 privind atribuțiile comisiei de evaluare, prin clarificarea, lămurirea, solicitarea justificării oricărei situații, informații sau document pentru care era nevoie de astfel de demersuri iar răspunsurile primite, însoțite de documente, după caz, au fost deasemenea riguros verificate în cadrul ședințelor de evaluare. O ultimă critică a contestatoarei vizează faptul că în cadrul Formularului 12 – Resurse Umane, Formular 13 – Resurse Materiale, ofertantul declarat câștigător a prezentat echipele de lucru dimensionate pentru fiecare activitate în parte, însă apreciază că acestea nu sunt corelate cu fronturile de lucru (formațiile de lucru/echipele) nu au indicat exact în care front de lucru operează, care este durata de lucru pe frontul respectiv. Având în vedere că aceste critici au legătură cu criticile analizate anterior cu privire la neconformitatea ofertei, și văzând că prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 32119/05.10.2020 a pus la dispoziție informații în completarea celor prezentate deja în propunerea tehnică, Consiliul va respinge ca nefondate criticile întrucât în contextul analizat anterior cât și față de criticile în analiză oferta nu se încadrează în categoria celor neconforme, întrucât documentele retransmise cu informații care au fost corelate între ele nu fac ca oferta să devină neconformă. 62

Consiliul constată că prin concluzii scrise contestatoarea ...SRL a formulat noi critici cu privire la oferta declarată câștigătoare, respectiv noi motive de respingere a ofertei ca neconformă referitoare la perioada de garanție ofertată, la faptul că în Formularul C6 nu a fost prevăzută apă și soluții de dezinfectare a apei și nu a fost cuprinsă o cantitate de apă suficientă pentru operațiunile de spălare și probare conducte, neconcordanțe între informațiile din Listele de cantități Excel și valoarea din Formularul C6. De asemenea, constată că prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 2876/19.01.2021, intervenienta ... SA solicită respingerea precizărilor formulate de contestatoare „la punctul 2 din cuprinsul concluziilor scrise”, ca tardive raportat la prevederile art. 10 din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora contestația trebuie motivată în fapt și în drept, orice completare făcută după expirarea termenului prevăzut de art. 8 din lege fiind considerate tardive. Solicită totodată respingerea criticilor formulate prin concluzii scrise ca inadmisibile invocând dispoziţiile art. 21 alin. (3) din Legea 101/2016. În ceea ce privește inadmisibilitatea acestor critici, Consiliul reține că potrivit art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia”. De asemenea, potrivit art. 8 din același act normativ, „(1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorităţii contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”. Astfel, Consiliul observă că societatea contestatoare își motivează, completează contestația cu critici noi, în data de 15.01.2021, mult după data până la care putea formula contestație. Cum toate părțile dintr-un dosar trebuie să aibă aceleași drepturi, urmând a depune actele procedurale în termenele legale, acceptarea unor critici noi dincolo de aceste termene încalcă dispozițiile legale și principiul egalității de tratament. Cum procedura în fața Consiliului trebuie să fie una celeră, depunerea și redepunerea de concluzii nu fac decât să conducă la încălcarea principiului celerității, un astfel de 63

comportament al operatorilor economici urmând a fi sancționat cu respingerea criticilor ca inadmisibile. II. b) În ceea ce privește oferta depusă de Asocierii ...SRL – ...AD, contestatoarea ...SRL critică faptul că acest ofertant nu face dovada îndeplinirii cerinței referitoare la experiența similară prevăzută de fișa de date, la cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională. În susținerea criticilor contestatoarea arată că deși au fost pezentate 5 contracte în dovedirea îndeplinirii cerinței, comisia de evaluare, în mod greșit, a luat în considerare întreaga valoare a acestora în condițiile în care aceste contracte au fost semnate de către ...SRL în calitate de lider al anumitor asocieri în care ponderea a fost împărțită în funcție de activitățile stabilite prin acordul de asociere, indicând ca temei de drept art. 14 alin. (3) Nota 2 din Instrucțiunea ANAP nr. 2/2017. Contestatoarea arată că, în mod eronat, entitatea contractantă a considerat concludent răspunsul ...SRL nr. 562/25.09.2020 – Anexa nr. 5 la solicitarea de clarificări, potrivit căruia în toate cele 5 contracte a avut loc o relocare a cotelor de participare în asociere, respectiv preluarea de către ...SRL a atribuțiilor celuilalt asociat. Legat de acest aspect mai arată că un astfel de demers nu este permis de legislația în materia achizițiilor publice iar ofertantul nu a făcut dovada printr-un document că beneficiarul a fost încunoștiințat și că și-a dat acordul cu privire la eventuala preluare a atribuțiilor celuilalt asociat. Un alt argument în susținerea criticilor aduse cu privire la această cerință este acela că aceste acte adiționale au fost făcute în secret și fără cunoștința beneficiarilor finali ai lucrărilor, întocmite, după cum afirmă contestatoarea, (pro causa) pentru a putea face dovada în prezenta cauză a îndeplinirii cerinței referitoare la experiența similară, indicii în acest sens fiind conținutul identic al actelor adiționale la acordurile de asociere și faptul că actul adițional la acordul de asociere care vizează realizarea obiectivului „Extinderea rețelei publice de apă și apă uzată în localitățile Lunca și Nemțișor din comuna Vânători-Neamț, județul Neamț” este încheiat anterior semnării contractului de lucrări. O astfel de situație se încadrează, în opinia contestatoarei, în situația de excludere reglementată de art. 180 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 99/2016. Cu privire la cerința referitoare la experiența similară, Consiliul constată că entitatea contractantă a stabilit prin fișa de date la cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională următoarele prevederi: „Pentru contractele de achiziție de lucrări: executarea de lucrări de tipul specificat Ofertantul trebuie să demonstreze că în ultimii 5 ani, împliniți la data termenului limită de depunere a ofertelor, a executat în cumulată de minim 70.000.000 lei, similare celor care fac obiectul contractului, la nivelul a maxim 7 contracte. Prin

lucrări

similare

se

înțelege:

lucrări

de construire/reabilitare/modernizare/extindere

aducțiuni/rețele

de 64

apă/rețele de canalizare/colectoare/conducte de refulare/alte tipuri de conducte aferente infrastructurii de apă/apă uzată. La calculul valorii lucrărilor similare se ia în considerare atât valoarea infrastructurii cât și valoarea instalațiilor ce vor fi încorporate în lucrări, precum și valoarea eventualelor lucrări auxiliare execuției acestoraautomatizare/diverse instalații generale, dacă există. Valoarea

lucrărilor

auxiliare

(refacere

sistem

rutier, subtraversări/supratraversări/automatizare/diverse instalații generale) nu va fi luată în considerare la calculul valorii experienței similare, dacă acestea au fost executate în mod independent, respectiv în alt contract, sau fără legătură cu obiectul lucrărilor similare principale. (...) Documentele prin care operatorii economici pot îndeplini cerința privind experiența similară sunt următoarele, fără a se limita la, enumerarea nefiind cumulativă: proces-verbal de recepție finală/proces- verbal de recepție la terminarea lucrărilor/proces verbal de recepție la terminarea lucrărilor unor sectoare/obiecte independente dpdv funcțional întocmit în conformitate cu prevederile legale și tehnice din domeniul din care

face

obiectul

contractului

și/sau

alte

documente (certificate/documente constatatoare sunt funcționale la parametrii stabiliți ca referință și au fost executate în conformitate cu normele legale în domeniu. Din documentele prezentate trebuie să reiasă și cel puțin următoarele informații. Numele Beneficiarului, numele Executantului, date de identificarea contractului (titlu, nr. data), tipul contractului (executare lucrări) valoarea (lei fără TVA), rolul (contractant unic, lider, asociat, subcontractant), scopul lucrărilor (tipuri de lucrări), perioada de realizare (datele de începere și de finalizare a lucrărilor executate de operatorul economic), locul execuției, datele de identificare a documentului care atestă finalizarea lucrărilor”. În soluționarea criticilor, Consiliul constată că potrivit informațiilor din DUAE depus de ...SRL acest asociat a indicat un număr de 5 contracte, respectiv: 1. Contractul de lucrări nr. 5777/10.10.2017 având ca obiect „Realizare rețea de alimentare cu apă și branșamente la consumatori în comuna Movila Banului, județul Buzău” – Ofertant ...SRL – ....SA, valoare 1.423.822,51 lei, fără TVA; 2. Contractul de lucrări nr. 976/22.08.2018 având ca obiect „Extinderea rețelei publice de apă și apă uzată în localitățile .... și ....” – Ofertantul ...SRL – .... SRL, valoare 3.958.162,77 lei, fără TVA; 3. Contractul de lucrări nr. 3432/21.06.2017 având ca obiect „Prima înfiițare sistem canalizare ape uzate și stație de epurare și prima înființare rețea de alimentare cu apă, împrejmuiri și spații tehnice în localitatea Rușețu” – Ofertant ...SRL – ... SA, valoare 9.768.353,42 lei, fără TVA; 4. Contractul de lucrări nr. 654/27.02.2018 având ca obiect „Extindere rețea de canalizare ape uzate menajere în comuna ...” – Ofertant ...SRL – .... SRL, valoare 3.985.083,13 lei, fără TVA; 65

5. Contractul de lucrări nr. L20190903/12.09.2019 având ca obiect „Extindere rețea apă și rețea canalizare, zona Ghimbav DJ 103C, jud. Brașov” – Ofertant ...SRL – ... SA, valoare 12.846.314,38 lei fără TVA. În DUAE prezentat de asociatul ...AD au fost prezentat la lit. C: Capacitatea tehnică și profesională următorul contract: 1.Contract nr. DOP – 52/15.05.2017 având ca obiect „Proiectare suplimentară și reconstrucția și reabilitarea rețelei de alimentare cu apă și canalizare a orașului Dobrich în cadrul proiectului «Proiect integrat pentru ciclul de apă din orașul Dobrich» – Etapa 1 Pentru Lotul 2 – «Proiectare suplimentară, reconstrucția și reabilitarea rețelei de alimentare cu apă a orașului Dobroch», Etapa care include: Alimentare cu apă – Lot 2”, valoarea contractului 67.097.688,03 lei, fără TVA. Pentru faptul că în conținutul Formularului DUAE existau informații pe care comisia de evaluare le-a considerat incomplete, prin adresa nr. 30790/23.09.2020 a solicitat ofertantului doar retransmiterea DUAE, respectiv: „1. Având în vedere faptul că în DUAE aferent operatorului economic ...S.R.L. la secțiunea privind capacitatea tehnică și profsională, sunt menționate acorduri de asociere la fiecare din cele 5 contrcate prezentate, vă rugăm să retransmiteți DUAE în care să menționați numele, rorlul și valoarea lucrărilor executate pentu fiecare membru al asocierilor. 2. Vă rugăm să retransiteți DUAE aferent operatorului economic ...AD în care, la datele contractului prezentat în secțiunea privind capacitatea tehnică și profesională, să menționați numele Executantului și rolul (contractant unic, lider, asociat, subcontractant)”. Însă, Consiliul constată că deși solicitarea a fost doar de retransmitere a DUAE-urilor, ofertantul a transmis atât documente cât și clarificări cu privire la informațiile din DUAE a celor doi asociați, informații nesolicitate întrucât nu erau necesare în această etapă a procedurii. Astfel, Consiliul constată că toate criticile aduse în acest moment ofertantului clasat pe al doilea loc cu privire la modalitatea de îndeplinire a cerinței referitoare la experiența similară sunt nefondate având în vedere că atât potrivit documentației de atribuire cât și prevederilor legale s-a stabilit că documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE, se vor prezenta obligatoriu, la solicitarea entității contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul I după aplicarea criteriului de atribuire asupra ofertelor admisibile. Prin urmare, a critica faptul că documentele depuse de către ofertantul clasat pe locul 2 sunt sau nu suficiente în dovedirea îndeplinirii cerinței de calificare dată fiind situația prezentată se dovedesc nefondate, ofertantul a cărui ofertă este criticată aflându-se pe locul al doilea în clasament. Faptul că entitatea contractantă a făcut un demers cu intenția de a lămuri o chestiune legată de informațiile din DUAE și a solicitat 66

retransmiterea Formularelor DUAE a celor doi asociați nu poate constitui, în acest moment un motiv de contestare a ofertei de vreme ce oferta, în speță informațiile și documentele depuse de către ofertantul situat pe locul 2 nu au făcut obiectul unei analize complete a comisiei de evaluare. De altfel, Consiliul constată, așa cum este consemnat și în procesul verbal nr. 1 privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare, înregistrat sub nr. 31380/20.09.2020, entitatea contractantă a solicitat inclusiv contestatoarei, în mod similar, retransmiterea unui Formular DUAE, informații care însă nu au făcut obiectul unei analize riguroase întrucât etapa în care se afla procedura de atribuie nu impunea evaluarea acestora sau solicitarea de documente în dovedirea îndeplinirii sau nu a cerinței de calificare privind experiența similară. Față de cele constatate anterior, Consiliul va respinge ca nefondate criticile. Contestatoarea consideră nelegală decizia entității contractante de a declara admisibilă oferta depusă de Asocierii ...SRL – ...AD în condițiile în care consideră că prin răspunsurile la solicitările de clarificări acest ofertant și-a modificat conținutul propunerii financiare situație care se încadrează, după cum susține, în prevederile art. 140 alin. (5) din HG 394/2016. În acest sens indică consemnările din raportul procedurii de atribuire de la pagina 8 unde comisia de evaluare a reținut astfel: „Comisia de evaluare a constatat în cadrul propunerilor financiare erori aritmetice, abateri tehnice minore, vicii de formă care au fost corectate/îndreptate de către ofertanți. În urma corectărilor efectuate de ofertanți, valorile au devenit: (...) - valoarea ofertei prezentată de ASOCIEREA ...(...) se modifică de la valoarea inițială de 69.791.182,88 lei, fără TVA la valoarea de 69.846.557,73 lei TVA”. În susținerea criticilor arată că în cazul ofertei Asocierii ...SRL – ...AD este vorba de neconformități ale ofertei, singura modificare a ofertei care putea fi acceptată era doar în cazul existenței unor erori aritmetice, or, comisia de evaluare în mod eronat a reținut incidența prevederilor art. 140 alin. (6) și alin. (9) din HG nr. 394/2016, privitoare la abaterile tehnice minore/vicii de formă în condițiile în care acestea privesc neconformitățile propunerii tehnice și nu a propunerii financiare. Verificând modul în care a fost evaluată propunerea financiară a Asocierii ...SRL – ...AD, Consiliul constată că rezultatul acestei evaluări se regăsește în procesul verbal nr. 3, înregistat sub nr. 39000/23.11.2020, concluziile detaliate rezultate din analiza răspunsurilor la solicitările de clarificări referitoare la propunerea financiară a acestui ofertant fiind consemnate în Anexa 1.2 la acesta. Analizând conținutul acestor solicitări de clarificări și răspunsurile la acestea, Consiliul constată că se încadrează în categoria solicitărilor de 67

clarificări formale, luând cu titlu de exemplu adresa nr. 36315/03.11.2020 prin care se solicită „Retransmiterea următoarelor documente, în format Excel: (...)”, sau de confirmare în cazul adreselor 37394/11.11.2020, nr. 37946/13.11.2020, nr. 38238/17.11.2020 și nr. 38625/19.11.2020. Așa cum s-a reținut și în procesul verbal nr. 3, Consiliul constată că în cadrul propunerii financiare comisia de evaluare a constatat printre altele și erori de calcul, în speță omiterea unui subtotal și calculul greșit a valorii totale pentru un articol, situație care a fost încadrată, în mod corect de către entitatea contractantă în dispozițiile art. 140 alin. (9) din HG nr. 394/2016 (nu la alin.(6) cum eronat afirmă contestatoarea) potrivit cărora „(9) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (5), oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificările operate de ofertant, la solicitarea comisiei de evaluare, în legătură cu propunerea sa financiară reprezintă erori aritmetice, respectiv aspecte care pot fi clarificate cu ajutorul principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege, elementele propunerii financiare urmând a fi corectate, implicit alături de preţul total al ofertei, prin refacerea calculelor aferente”. Erorile aritmetice au condus la o creștere de 0,08% față de valoarea inițială, respectiv de la 69.791.182,88 lei, fără TVA, la valoarea de 69.846.557,73 lei, fără TVA, creștere care nu conduce la schimbarea clasamentului, și mai mult decât atât legiutorul a reglementat existența unor astfel de situații fără a stabili sancțiunea respingerii unei oferte aflată într-o astfel de situație ci remedierea situației. Situația concretă care a condus la modificarea prețului total al propunerii financiare, ulterior îndreptării erorilor aritmetice, s-a datorat faptului că: - în Lista CJ03_CL12_101 Extindere rețea de distribuție Cuzdrioara, valoarea totală a articolul C2-01 Depozitarea materialului rezultat în taluz și în alte locuri generale de depozitare locaitatea Cuzdrioara a fost egală cu prețul unitar al articolului, nu s-a efectuat înmulțirea prețului cu cantitatea situație care este, în mod evident, de natura unor erori aritmetice; - în Lista CJ04_CL12_103 Stație de pompare localitatea Cuzdrioara SPAU 2, articolul „G2-1.1.1 SPAU 2 Cuzdrioara: stație de pompare compactă, complet echipată” nu a fost inclus în subtotalul IV Montaj utilaj și echipamente tehnologice, situație care se încadrează în categoria erorilor aritmetice, întrucât există articolul, cantitatea, prețul însă nu a fost inclus în valoarea totală; - în Lista CJ05_CL12_102 Stații de pompare apă uzată SPAU 1, CJ05_CL12_103 Stații de pompare apă uzată SPAU2 și CJ05_CL12_104 Stații de pompare apă uzată SPAU3, pentru articolul „C4-03 Balast” s-au calculat valorile de material, manoperă, utlaj și transport, totalul acestora nu s-a făcut, situație care de asemenea se încadrează în eroare aritmetică. 68

Situația descrisă mai sus a făcut obiectul solicitării de clarificări cu adresa nr. 37394/11.11.2020 și răspunsul primit de la SC ...SRL cu adresa nr. 679/13.11.2020 analizate în Anexa 1.2 la procesul vebal nr. 4 (nr. 31380/29.09.2020) Contrar susținerilor contestatoarei, prin răspunsurile primite cu privire la propunerea financiară, ofertantul nu și-a modificat propunerea financiară entitatea contractantă nu a încadrat situația descrisă nici în categoria viciior de formă și nici în abateri tehnice minore reglementate de art. 140 alin. (6) din HG nr. 934/2016, ci a erorilor aritmetice reglementate de alin. (9) al aceluiași articol, prin urmare, prin criticile sale, pe lângă caracterul nefondat al acestora, contestatoarea încearcă să inducă în eroare făcând trimitere la eventuală modificare inclusiv a propunerii tehnice. Văzând cele expuse anterior, Consiliul constată că prin răspunsurile transmise ofertantul nu a modificat conținutul propunerii financiare, așa cum critică contestatorea, ci au fost îndreptate erori aritmetice permise de legislația în domeniul achizițiilor publice, în speță art. 140 alin. (9) din HG nr. 394/2016, motiv pentru care va respinge ca nefondate criticile. Oferta depusă de Asocierii ...SRL – ...AD este considerată neconformă de către contestatoare întrucât nu ar fi respectat cerințele minime ale documentației de atribuire: - În raport de cerințele din Formularul 14 – Program de execuție, Graficul general de realizare a investiției publice – Asocierea nu a luat în calcul perioada anterioară începerii lucrărilor efective de execuție – perioada de mobilizare, respectiv timpul în care vor fi realizate lucrări premergătoare execuției efective a lucrărilor. Contrar susținerilor contestatoarei, Consiliul constată că în propunerea tehnică depusă de Asocierii ...SRL – ...AD se regăsesc toate informațiile referitoare la perioada anterioară începerii lucrărilor de execuție. Astfel, constată că în propunerea tehnică Vol 1 Metodologia de execuție se regăsesc informații cu privire la Planul de sănătate și securitate în muncă (SSM), Planul de calitate și Organizarea de șantier. De asemenea, așa cum rezultă din răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 32117/05.202, respectiv Anexa nr. 3 la adresa nr. 586/08.10.2020 (pag.002132 din dosar), până în data de 15.03.2020 sunt prezentate toate activitățile premergătoare execuției efective a lucrărilor. Față de constatările făcute criticile vor fi respinse ca nefondate. Este criticat de asemenea faptul că la planificarea execuției lucrărilor, asocierea nu a avut în vedere perioada de 3 luni de sezon rece (15 decembrie- 15 martie), situație care a determinat programarea de lucrări ce nu se pot realiza în perioada respectivă decât în cazul în care se vor aplica măsuri speciale, măsuri care nu au fost prezentate în documentația tehnică, acestea implicând următoarele: protejarea preventivă a pământurilor, executarea săpăturilor pe timp friguros, 69

executarea umpluturilor pe timp friguros, condiții pentru asigurarea calității betonului pus în opera pe timp friguros, urmărirea realizării calității betonului turnat pe timp friguros, realizarea cofrajelor și lucrărilor de armare pe timpul friguros, decofrarea elementelor de construcții din beton turnat pe timp friguros. Așa cum rezultă din răspunsul la solicitarea de clarificări nr.32117/05.10.2020, respectiv din Anexa 3 la adresa nr. 586/08.10.2020, execuția efectivă a lucrărilor ce fac obiectul contractului, respectiv lucrări de extindere alimentarea cu apă și rețele de canalizare vor începe în luna martie, situație față de care și aceste critici se dovedesc a fi nefondate. O altă critică referitoare la oferta depusă de Asocierea ...este aceea că în Graficul de execuție nu a ținut cont de fluxul tehnologic de execuție al activităților, acestea fiind, în opinia sa, cu interdependențe realizate haotic, fără vreo legătură cu resursele din cadrul activităților și cu echipa de lucru. Nu a prezentat în cadrul Grafic şi nici în documentaţia tehnică următoarele echipe considerate de către contestatoare necesare, respectiv, echipa de desfacere sistem rutier; echipa de spălare şi dezinfecţie; echipa de coordonare a siguranţei traficului; echipa interna de verificare a calităţii execuţiei lucrărilor; echipa monitorizare; echipa montaj utilaje şi echipamente tehnologice şi activităţi conexe; echipa lucrări de construcţii; echipa foraje subtraversări; echipa instalaţii electrice. Subactivităţile din cadrul graficului au fost prezentate, în opinia sa, de asemenea superficial (fiecare obiect/activitate fiind detaliată simplist, după cum urmează: terasamente, lucrări de construcţii, lucrări de instalaţii), apreciind că pentru a putea dovedi capacitatea de organizare a viitorului şantier, asocierea trebuia să reprezinte cel puţin următoarele elemente, pentru fiecare activitate în parte: Trasarea lucrărilor; Excavarea transeei, verificarea cotelor săpăturii şi verificarea naturii terenului la cota de fundare; Montarea conductelor şi ţevilor de protecţie în patul de nisip şi verificare montaj conductă; Montare benzi de avertizare cu fir de detecţie; Umplutura parţială a conductelor cu excepţia îmbinărilor; Executarea construcţiei căminelor; Subtraversare drum prin foraj dirijat; Execuţie cămine de subtraversare; Branşamente: Instalaţii hidraulice în cămine; Lucrări pentru testare, verificare, probe, spălări; Umpluturi tranşee peste conducta cu material corespunzător, cu verificarea gradului de compactare; Refacere sistem rutier; Recepţie lucrări. Contestatoarea critică faptul că în cadrul Graficului nu este evidenţiat în dreptul fiecărei activităţi operatorul economic responsabil pentru realizarea acesteia, aşa cum este solicitat în Formularul 14, motiv pentru care apreciază că nu se regăsesc evidenţiate echipele şi formaţia exactă de lucru pentru asociat. Ca și în cazul ofertantului declarat câștigător, contestatoarea critică faptul că în cadrul Formularului 12 - Resurse Umane, Formular 13 - 70

Resurse Materiale, Asocierea ...a prezentat echipe de lucru dimensionate pentru fiecare activitate în parte, însă acestea nu sunt corelate cu fronturile de lucru și că formaţiile de lucru/ echipele nu au indicat exact în care front de lucru operează, care este durata de lucru pe frontul respectiv. Cu privire la toate aceste aspecte contestate, Consiliul reține că în etapa de evaluare a propunerii tehnice comisia de evaluare a considerat necesară clarificarea unor aspecte sau completarea formală și/sau de confirmare a unor informații considerate utile în procesul de evaluare a porpunerii tehnice, informații care de altfel se regăseau în conținutul propunerii tehnice. Cu privire la acestea a fost emisă adresa nr. 32117/05.10.2020, prin care au fost formulate o serie de clarificări printre care și cea referitoare la aspectele criticate, respectiv: „În temeiul art. 221 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile publice și urmare a verificării propuneriii tehnice, comisia de evaluare vă soliită următoarele completări/clarificări: 1.Vă rugăm să retransmiteți graficul de eșalonare calendaristică Gantt completat cu denumirea operatorului economic rsponsabil pentru fiecare activitate (cotractant, subcontractant) și cu activitățile, obiectele, fronturile și categoriile de lucrări realizate de aceștia pe echipe de lucru”. Cu adresa nr. 586/08.10.2020, înregistrată la entitatea contractantă sub nr. 32924/09.10.2020, SC ...SRL a răspuns solicitării arătând că: „1. În ceea ce privește solicitarea nr. 1: Vă rugăm să observați faptul că graficul Gantt depus inițial îndeplinește cerințele documentației de atribuire, acesta conținând evidențierea echipelor de lucru, iar componența echipelor, cu denumirea operatorului economic responsabil, a fost detaliată în formularul 12 aflat la paginile 299-303 din ofertă (Anexa nr. 2). Astfel, din documentele prezentate rezultă indubitabil responsabilul pentru fiecare activitate, cu obiecte, fronturi și categorii de lucrări). Cu toate acestea înțelegem să dăm curs solicitării Dumneavoastră și vă retransmitem graficul Gantt (Anexa nr. 3) cu indicarea operatorului economic din care fac parte echipele de lucru, astfel cum fusese evidențiat la paginile 299-303 din ofertă”. Mai mult decât atât, Consiliul constată că ofertantul contestator aduce aprecieri proprii cu privire la modul „superficial” în care consideră că ofertantul ar fi elaborat oferta, fără a indica în mod concret care este prevederea din documentația de atribuire care a fost încălcată de acesta. Astfel, Consiliul constată că atât prin documentele depuse în propunerea tehnică cât și ulterior prin documentele și răspunsul la solicitarea de clarificări oferta depusă de ofertantul Asocierea ...este conformă prevederilor documentației de atribuire, situație în care criticile aduse cu privire la neconformitatea propunerii tehnice a Asocierii ...SRL – ...AD vor fi respinse ca nefondate. 71

Consiliul va respinge ca nefondate și criticile potrivit cărora, în opinia contestatoarei, Drumul critic prezentat se abate de la principiile de bază şi elementare așa cum este definit, respectiv Drumul Critic reprezintă cea mai lungă succesiune de activităţi care trebuie începute şi terminate conform programului, fiind cea mai lungă succesiune de activităţi cu rezerva de timp zero, în cadrul graficului şi nici în raportul descriptiv solicitat de entitatea contestantă nefiind simbolizate rezervele de timp pentru fiecare activitate componentă, astfel încât să fie justificat drumul critic. Și de această dată ofertantul contestator formulează critici de natura unor aprecieri proprii potrivit cărora un anumit document din propunerea tehnică trebuia să fie întocmit într-un anumit mod fără a putea indica în mod concret prevederea din documentația de atribuire nerespectată de către ofertatul Asocierea ...la elaborarea acestuia. Consiliul va respinge ca admisibile, în temeiul art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 criticile formulate de către ...SRL prin concluzii scrise depuse la dosarul cauzei cu adresa nr. 90/15.01.2021, potrivit căruia „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia”. Prin urmare, Consiliul va respinge ca inadmisibile criticile referitoare la neconcludența răspunsului la clarificarea nr. 37946/13.11.2020, întrucât prin răspuns Asocierea ...și-ar fi subestimat cheltuielile cu proiectarea, iar la solicitarea de clarificări a indus în eroare entitatea contractantă prin alocarea acestor sume unor capitole care vizează alte activități, critici care nu se regăsesc în contestație. În luarea unei astfel de decizii, Consiliul are în vedere că pentru a putea formula contestație atât în drept cât și în fapt, legiuitorul a stabilit posibilitatea ofertanților și obligația entităților contractante/autorităților contractante de a pune la dispoziția ofertanților dosarul achiziției, context în care ofertantul contestator ar fi avut cunoștință de toate informațiile necesare formulării unei contestații, fără a mai ajunge în situația de a formula critici noi după studierea dosarului cauzei la Consiliu. Astfel, prin respingerea criticilor formulate pe calea concluziilor scrise, Consiliul va admite excepția invocată de intervenienta ... SA, respectiv aplicarea dispozițiilor art. 21 alin.(3) din Legea nr. 101/2916 care stabilește că „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare

a

acesteia”. Va respinge însă excepția nemotivării, în fapt și în drept a contestației formulată de ...SRL având în vedere că aceasta are toate elementele prevăzute de art. 10 din Legea nr. 101/2016, inclusiv motivarea în fapt și drept a acesteia însoțită de dovezi în susținerea criticilor formulate. 72

În ceea ce privește excepția lipsei de interes în formularea contestației în situația în care se constată caractrul nefondat al criticlor aduse ofertei situată pe primul loc, Consiliul o va respinge, de asemenea, având în vedere că s-a avut în vedere nu doar modul în care a fost efectuată evaluarea ofertelor situate pe primele două locuri, ci modul în care s-a derulat întreg procesul de evaluare a ofertelor depuse în cadru prezentei proceduri de atribuire. În final, concluzionând, față de cele reținute anterior, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ...SRL în contradictoriu cu ... SA. Având în vedere caracterul nefondat al criticilor din contestația formulată de ...SRL, Consiliul va admite cererile de intervenție formulate de SC ...SRL și ... SA cu privire la contestația formulată de ...SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate contestaţiile formulate de către SC ...SRL și ...SRL în contradictoriu cu ... SA. Respinge cererea SC ...SRL de obligare a entității contractante la plata cheltuielilor de judecată. Admite cererea de intervenție formulată de ... SA împotriva contestației formulată de SC ...SRL. Admite cererile de intervenție formulate de ... SA și SC ...SRL împotriva contestației formulată de ...SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 6 exemplare, conţine 76 (șaptezecișișase) pagini. 73

74