Decizie CNSC 325/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 325/C10/2936,2944 Data:16.02.2021 Prin contestația fn datată 28.12.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 57732/28.12.2020, depusă de INTRACOM CONSTRUCTIONS SOCIETE ANONYME TECHNICAL AND STEEL CONSTRUCTIONS, nume distinctiv Intrakat („Intrakat"), cu sediul în Șos. Paiania – Markopoulo, nr. km19, Grecia, cod identificare fiscală 094207780, reprezentată legal prin Petros Katsiasli convențional prin avocat Oana gavrilă, având sediul procesual ales în București, str. Doctor Dimitrie Drăghiescu nr. 11, sector 5, în calitate de lider al Asocierii formată din Intrakat - UTI Group SA - UTI Facility Management SA - Bog 'Art SRL, împotriva rezultatului etapei de selecție comunicat prin adresa nr. A21178/18.12.2020, în cadrul procedurii de licitație restrânsă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect "562 - Realizare infrastructură statică a Comandamentului Corpului Multinaţional de Sud Est în cazarma 562 - contract clasificat - SECRET DE SERVICIU", cod CPV 45216200-6, de către MINISTERUL APĂRĂRII NAŢIONALE - UNITATEA MILITARĂ 02523, cu sediul în Bucureşti, Str. Taberei, nr. 7B, cod poştal 061352, în calitate de autoritatea contractantă, s-a solicitat: 1. anularea adresei nr. A21178/18.12.2020 („Comunicarea privind rezultatul etapei de selecţie"), precum şi a tuturor actelor anterioare şi/sau subsecvente acestora prin care oferta asocierii lntrakat, a fost declarată inacceptabilă, cu consecinţa emiterii unui nou raport cu luarea în considerare a ofertei Intrakat şi evidenţierea poziţiei acesteia în clasamentul ofertelor admisibile şi conforme; 1

2. obligarea Autorităţii contractante să adopte măsurile necesare restabilirii legalităţii Procedurii de atribuire, cu consecinţa stabilirii caracterului acceptabil al ofertei Intrakat şi a emiterii unui nou raport, cu luarea în considerare a ofertei Intrakat; 3 obligarea Autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei cauze, potrivit dovezilor care vor fi depuse la dosarul cauzei. Prin contestația nr. 1520/28.12.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 57804/28.12.2020, depusă de SC CON-A SRL, având sediul în loc Șelimbăr, Str. Mihai Viteazu nr.2B, jud. Sibiu, înregistrată la ONRC sub Nr. J32/586/1991, având CUI R0792555, în calitate de lider al Asocierii SC CON-A SRL - ELECTROGRUP SA - CONCELEX SRL - EPSTEIN ARCHITECTURE & ENGINEERING SRL - VIAROM CONSTRUCT SRL, reprezentantă legal prin împuternicit Narcis Sorin Cristea, împotriva comunicării nr. A21176/18.12.2020, a raportului intermediar şi a actelor subsecvente prin care candidatura sa a fost respinsă, fiind considerată inacceptabilă, în cadrul aceleiași procedurii de licitație restrânsă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect "562 - Realizare infrastructură statică a Comandamentului Corpului Multinaţional de Sud Est în cazarma 562 - contract clasificat - SECRET DE SERVICIU", cod CPV 45216200-6, de către MINISTERUL APĂRĂRII NAŢIONALE - UNITATEA MILITARĂ 02523, cu sediul în Bucureşti, Str. Taberei, nr. 7B, cod poştal 061352, în calitate de autoritatea contractantă, s-a solicitat: (1) anularea adresei nr. A21176/18.12.2020, prin care candidatura sa a fost declarată inacceptabilă; (2) anularea, în parte, a raportului intermediar şi a tuturor actelor subsecvente prin care autoritatea contractantă constată şi ulterior decide asupra caracterului inacceptabil al candidaturii sale; (3) obligarea autorităţii contractante la reevaluarea candidaturii sale în raport de cele ce vor fi constatate de către Consiliu şi declararea candidaturii sale ca fiind una admisibilă. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 2463/15.01.2021, UBITECH CONSTRUCTII SRL, cu sediul în Bucureşti, sector 3, str. Splaiul Unirii, nr. 247-251, etaj 2, birou nr. 3, având CUI 35049422, în calitate de Lider al Asocierii formată din TELEKOM ROMANIA COMMUNICATIONS SA & SC UBITECH CONSTRUCTII SRL (lider) & ERP MANAGEMENT CONSTRUCT AG SRL & SC LEVIATAN DES1GN SRL, reprezentata legal prin doamna Andreea Alexandra Gheorghe - administrator și convenţional prin MUSAT & ASOCIAŢII S.p.a.r.l., cu sediul procesual ales în Bucureşti, B-dul. Aviatorilor nr. 43, Sector 1, în temeiul dispoziţiilor art. 61 alin. (3) și urm. din Codul de procedură civilă raportate la prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 a formulat, în termen legal, „cerere de intervenţie accesorie” în interesul autorității contractante, în principal, în cadrul dosarului nr. 2944/C10/2020, având ca obicet contestația formulată de CON-A SRL, solicitând: (i) Admiterea în principiu a cererii de intervenție și 2

(ii) Respingerea contestației formulate de CON-A SRL ca neîntemeiată, cu consecinţa menţinerii rezultatului comunicat de Unitatea Militară privind declararea ca inacceptabilă a candidaturii depuse de CON-A SRL. În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cele două contestații au fost conexate. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) lit.a) și b) și alin.(5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de asocierea INTRAKAT (lider) & UTI GRUP & UTI FACILITY MANAGEMENT & SC BOG ART S.R.L. în contradictoriu cu MINISTERUL APĂRĂRII NAŢIONALE - UNITATEA MILITARĂ 02523. Dispune anularea raportului intermediar al procedurii nr. A21173/ 18.12.2021 și a comunicărilor subsecvente, în partea care privește candidatura depusă de asocierea INTRAKAT (lider) & UTI GRUP & UTI FACILITY MANAGEMENT & SC BOG ART SRL. Dispune continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei asocierii INTRAKAT (lider) & UTI GRUP & UTI FACILITY MANAGEMENT & SC BOG ART SRL potrivit motivării, în termen de 10 zile de la comunicare. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SC CON-A SRL, în calitate de lider al asocierii SC CON-A SRL - ELECTROGRUP SA - CONCELEX SRL - EPSTEIN ARCHITECTURE & ENGINEERING SRL - VIAROM CONSTRUCT SRL, în contradictoriu cu MINISTERUL APĂRĂRII NAŢIONALE - UNITATEA MILITARĂ 02523. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de SC UBITECH CONSTRUCŢII SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 3

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. .... Data:... Prin contestația fn datată ..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., depusă de ......, nume distinctiv ..., cu sediul în ..., cod identificare fiscală ........., reprezentată legal prin ... convențional prin avocat ........., având sediul procesual ales în ........., în calitate de lider al Asocierii formată din ......, împotriva rezultatului etapei de selecție comunicat prin adresa nr. A21178/18.12.2020, în cadrul procedurii de licitație restrânsă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect "...", cod CPV 45216200- 6, de către ......, cu sediul în ........., Str. ..., în calitate de autoritatea contractantă, s-a solicitat: 1. anularea adresei nr. A21178/18.12.2020 („Comunicarea privind rezultatul etapei de selecţie"), precum şi a tuturor actelor anterioare şi/sau subsecvente acestora prin care oferta asocierii lntrakat, a fost declarată inacceptabilă, cu consecinţa emiterii unui nou raport cu luarea în considerare a ofertei ...... şi evidenţierea poziţiei acesteia în clasamentul ofertelor admisibile şi conforme; 2. obligarea Autorităţii contractante să adopte măsurile necesare restabilirii legalităţii Procedurii de atribuire, cu consecinţa stabilirii caracterului acceptabil al ofertei ...... şi a emiterii unui nou raport, cu luarea în considerare a ofertei ......; 3 obligarea Autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei cauze, potrivit dovezilor care vor fi depuse la dosarul cauzei. 1

Prin contestația nr. ..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., depusă de SC ......... SRL, având sediul în loc ........., Str. ..., jud. ........., înregistrată la ONRC sub Nr. ........., având CUI ..., în calitate de lider al Asocierii SC ......... SRL - ... SA - ... SRL - ... SRL - .... SRL, reprezentantă legal prin împuternicit ......... împotriva comunicării nr. A21176/18.12.2020, a raportului intermediar şi a actelor subsecvente prin care candidatura sa a fost respinsă, fiind considerată inacceptabilă, în cadrul aceleiași procedurii de licitație restrânsă, online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect "......", cod CPV 45216200-6, de către ......, cu sediul în ........., Str. .., în calitate de autoritatea contractantă, s-a solicitat: (1) anularea adresei nr. A21176/18.12.2020, prin care candidatura sa a fost declarată inacceptabilă; (2) anularea, în parte, a raportului intermediar şi a tuturor actelor subsecvente prin care autoritatea contractantă constată şi ulterior decide asupra caracterului inacceptabil al candidaturii sale; (3) obligarea autorităţii contractante la reevaluarea candidaturii sale în raport de cele ce vor fi constatate de către Consiliu şi declararea candidaturii sale ca fiind una admisibilă. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. ...., ...... SRL, cu sediul în ........., ..., având CUI ..., în calitate de Lider al Asocierii formată din ...... SRL, reprezentata legal prin doamna ... - administrator și convenţional prin ... cu sediul procesual ales în ........., ...., în temeiul dispoziţiilor art. 61 alin. (3) și urm. din Codul de procedură civilă raportate la prevederile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 a formulat, în termen legal, „cerere de intervenţie accesorie” în interesul autorității contractante, în principal, în cadrul dosarului nr. ..., având ca obicet contestația formulată de ......... SRL, solicitând: (i) Admiterea în principiu a cererii de intervenție și (ii) Respingerea contestației formulate de ......... SRL ca neîntemeiată, cu consecinţa menţinerii rezultatului comunicat de ...... privind declararea ca inacceptabilă a candidaturii depuse de ......... SRL. În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cele două contestații au fost conexate. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cererii de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestațiile de față, prin care Asocierea ...... (lider) ...S.R.L. și SC ......... SRL, reclamă rezultatului evaluării candidaturilor depuse comunicat prin adresa nr. A21176/18.12.2020 și nr. A21178/18.12.2020. În ceea ce privește contestația formulată de Asocierea ...... (lider) ... S.R.L. I.Contestatorul apreciază ca fiind relevante pentru corecta circumstanţiere a disputei deduse judecăţii următoarele repere: 2

Autoritatea contractantă a inițiat procedura în cauză prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ..., pentru organizarea Procedurii de atribuire având ca obiect „...", potrivit documentaţiei de atribuire: (i) valoarea estimată totală fiind de 461.998.759 lei; şi (ii) criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate – preţ”. Cu privire la Semnătura electronică extinsă, contestatorul menționează că relevante pentru soluţionarea disputei sunt următoarele prevederi din FDA, prevăzute la cap. IV.4.3. „Modul de prezentare a ofertei”: „Ofertantul are obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din prezenta documentaţie de atribuire. Oferta are caracter obligatoriu, din punct de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate a ofertelor. Operatorul economic are dreptul de a transmite oferta numai în format electronic în Seap şi numai până la data limită de depunere a ofertelor prevăzută în anunţul de participare. Documentele transmise în format electronic vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă, având terminaţia, p7s, emisă de un furnizor autorizat, fără a fi criptate. Nu se acceptă oferte şi/sau documente de calificare care nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă. Ofertele care se depun la sediul autorităţii contractante, sau la orice alta adresă a autorităţii contractante, nu sunt luate în considerare. Toate documentele vor fi semnate electronic, având terminaţia .p7s.” Cu privire la etapele procedurii de atribuire, se arată că, FDA prevede că procedura de atribuire se va desfăşura în două etape: (i) etapa I - de selectare a candidaţilor prin aplicarea criteriilor de selecţie şi (ii) etapa II - de evaluare a ofertelor depuse de către candidaţii selectaţi, prin aplicarea criteriului de atribuire. Astfel, oferta ......, depusă la data de 12.10.2020, a fost respinsă de către Autoritatea contractantă ca inacceptabilă, la finalul etapei I de selectare a candidaţilor, motivele respingerii ofertei fiind, în opinia contestatorului, neîntemeiate, după cum se va argumenta, detaliat, în continuare. Mai mult, prin adresa transmisă în data de 04.12.2020 de către Autoritatea contractantă (Anexa 3), ...... arată că a fost informat că documentul încărcat în SEAP privind terţul susţinător (Declaraţia de eligibilitate privind terţul susţinător - societatea ...... S.A.) nu ar avea încorporată o semnătură electronică extinsă, termenul de răspuns fiind data de 09.12.2020. Așadar, contestatorul învederează faptul că, prin adresa nr. 230/07.12.2020, a răspuns la solicitarea de clarificare, concis şi concludent cu privire la solicitarea de clarificare, indicând că (i) declaraţia privind eligibilitatea terţului susţinător a fost semnată anterior depunerii ofertei, cu semnătură electronică extinsă (astfel cum prevede FDA), dar că (ii) din eroare, având în vedere şi volumul semnificativ al documentelor depuse, a fost încărcată versiunea în formatul "pdf a documentului, iar nu versiunea semnată electronic (Terţsusţinător IDE.pdfj. 3

Totodată, în clarificări, ...... menționează că a pus la dispoziţia Autorităţii contractante declaraţia privind terţul susţinător, semnată cu semnătura electronică extinsă (Terţ susţinător IDE.pdf.p7m), împreună cu un extras privind verificarea semnăturii electronice. Analiza documentelor depuse în clarificări probează, în opinia sa, lipsa oricărui avantaj de către oferta ...... să se fi prevalat, mai exact că: (i) declaraţia privind eligibilitatea terţului susţinător este semnată cu semnătură electronică extinsă, fiind respectate cerinţele FDA; (ii) declaraţia privind terţul sustinător a fost semnată electronic în data de 12.10.2020, ora 2:54 PM, prin urmare, atât data cât și ora îndeplinirii formalităţilor vizând semnarea documentelor sunt anterioare datei depunerii ofertei (12.10.2020, ora 2:55 PM); ...... nu a depus în clarificări un document nou, care nu există la data depunerii ofertei, şi nici un document diferit în conţinut de cel care se afla deja la dispoziţia Autorităţii contractante, făcând aşadar dovada faptului că omisiunea de a încărca în SEAP documentul cu semnătura electronică a fost exclusiv consecinţa unei erori umane, iar nu a intenţiei de a eschiva anumite cerinţe din documentaţia de atribuire; (iii) semnătura electronică extinsă are la bază un certificat valid, emis de către serviciul de certificare acreditat; În ceea ce privește actul administrativ contestat, contestatorul arată că autoritatea contractantă a respins ca inacceptabilă oferta sa, în cuprinsul comunicării rezultatului etapei de selecţie reţinându-se, în mod neîntemeiat, că declaraţia privind terţul susţinător, încărcată în SEAP, nu poartă semnătura electronică extinsă, sens în care, nu ar putea fi luat în considerare căci, în caz contrar, s-ar fi creat un avantaj în favoarea ....... Cu privire la obiectul contestaţiei, contestatorul arată că va demonstra, în continuare că decizia Autorităţii contractante de a respinge oferta sa ca inacceptabilă este lipsită de temeinicie, este nelegală şi abuzivă, respectiv este vădit disproporţionată în raport cu gravitatea situaţiei care a generat-o, scop în care, urmează să dezvolte infra următoarele linii de argumentaţie: (a) Contestatorul consideră că sancţiunea respingerii ofertei sale ca inacceptabilă, în condiţiile în care ...... a clarificat îndeplinirea cerinţei din FDA în discuţie, este disproporţionată în raport de eroare produsă. Încărcarea în SEAP a versiunii „pdf" a documentului nu reprezintă, în opinia sa, un motiv care să justifice sancţiunea dispusă de către Autoritatea contractantă, având în vedere şi faptul că ...... a probat, în clarificări, atât că declaraţia privind terţul susţinător fusese semnată (deci exista) la o dată anterioară depunerii ofertei în SEAP, subiectul abordat în clarificare fiind lămurit fără ca ...... să beneficieze de vreun termen suplimentar de pregătire a documentelor de ofertă; (b) De asemenea, contestatorul susține că autoritatea contractantă a respins oferta sa reţinând o situaţie de fapt care nu concordă cu realitatea; Autoritatea contractantă motivează decizia de respingere susţinând că ...... ar fi "confirmat", în etapa de clarificări, că documentul privind terţul susţinător nu ar fi fost semnat electronic „dintr-o eroare", ceea ce este profund neadevărat şi nu corespunde 4

clarificării pe care ...... a oferit-o. O analiză atentă a răspunsului la solicitarea de clarificare şi a documentelor anexate acestuia ar fi condus, Autoritatea contractantă exact la concluzia diametral opusă. ...... susține că a demonstrat faptul că documentul vizând tertul susţinător a fost semnat cu semnătură electronică extinsă, dar şi că această formalitate a fost îndeplinită anterior depunerii ofertei. Singura "culpă" a ...... constă, exclusiv în faptul că a încărcat versiunea "pdf a documentului, iar nu cea semnată electronic (deşi şi aceasta era anterioară depunerii ofertei), însă această culpă a fost remediată în clarificări, ceea ce, în opinia sa, lipseşte de temei decizia Autorităţii contractante de a respinge oferta ...... şi o face să fie disproporţionată faţă de chiar raţiunea pentru care s-au emis clarificările (cu alte cuvinte, dacă situaţia nu ar fi fost de natură a fi clarificată, de ce ar fi transmis Autoritatea contractantă însăşi clarificare?); (C) Totodată, contestatorul susține că acceptarea declaraţiei semnată electronic, depusă în clarificări, nu creează în realitate nici un avantaj al ...... în raport de ceilalţi ofertanţi, nici nu reprezintă vreun tratament preferenţial. Mai mult, contestatorul arată că nu se poate reţine că transmiterea (şi acceptarea) unui document în contextul enunţat ar putea fi susceptibilă de a produce un avantaj incorect şi ar reprezenta un tratament preferenţial pentru simplul motiv că documentul astfel transmis, nu modifică, în nicio manieră, oferta depusă de către ......, ci numai remediază o abatere neînsemnată. Practic, susține contestatorul, documentul depus în clarificare are un conţinut identic cu cel depus în ofertă, nu modifică în niciun fel datele relevante pentru analiză (pe care ...... le-a indicat, iar comisia le putea analiza deja), ci doar complineşte o eroare minoră semnalată spre clarificare inclusiv din iniţiativa Autorităţii contractante. II. Cu privire la premisa disputei și cadrul legal aplicabil A. Problema de drept dedusă judecăţii Contestatorul arată că, se pune întrebarea dacă poate fi considerată corect proportionată şi, din această perspectivă, temeinică şi legală, decizia Autorităţii contractante de a respinge oferta ...... ca inacceptabilă, deşi se probează, prin chiar documentele depuse, faptul că oferta îndeplinea, încă la data depunerii în SEAP, cerinţele la care se referă documentul semnat electronic transmis prin răspunsul la clarificare, apreciind că răspunsul la această întrebare nu poate fi decât NU. Mai mult, contestatorul învederează faptul că, argumentele ce urmează a fi dezvoltate, subsumate dispoziţiilor legale şi jurisprudenţei naţionale şi comunitare incidente, converg spre concluzia că, fără a nega cerinţa de prezentare a unor documente semnate electronic (în varianta indiscutabil impusă prin documentaţia de atribuire), abaterea ofertantului face parte dintre cele posibil a fi remediate prin clarificări, fiind demonstrată inexistenţa vreunui avantaj competiţional incorect aplicabil acestuia. În acest sens, contestatorul arată că urmează a prezenta în continuare o succintă trecere în revistă a dispoziţiilor relevante, dispoziţii care susţin teza argumentativă propusă în speţă. 5

B. În continuare, sunt redate dispoziţii legale relevante în cauză, respectiv: (a) OUG nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniilor apărării şi securităţii care prevede că: • „Art. 2 (...) (2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt: a)nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoaşterea reciprocă; d) transparenţa; e) proporţionalitatea; f) eficienta utilizării fondurilor publice; g) asumarea răspunderii." • „Art. 101 - (1) Pe parcursul etapei de evaluare, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări, detalieri şi nuanţări ale ofertei. Evaluarea ofertelor se realizează pe baza criteriilor prevăzute în documentaţia de atribuire, iar oferta câştigătoare se stabileşte conform prevederilor art. 173 alin. (2). (2) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertantului identificat că a depus cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic să reconfirme anumite elemente ale ofertei sau anumite angajamente asumate în cadrul acesteia. (3) În oricare dintre situaţiile prevăzute la alin. (1) sau (2), clarificările, detalierile, nuanţările, informaţiile suplimentare sau reconfirmările prezentate nu trebuie să conducă la modificări ale caracteristicilor de bază ale ofertei sau ale soluţiilor care au stat la baza lansării invitaţiei de depunere a ofertelor finale, modificări care ar determina distorsionarea concurenţei sau crearea unui avantaj suplimentar în raport cu ceilalţi ofertanţi." • „Art. 151 - Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, "(subl. ns.) • „Art.176 (1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate (...)". (b) H.G. nr. 395/2016 prevedere că: • „Art. 134 (1) Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora, termenul-limită neputând fi stabilit decât la nivel de zile lucrătoare, fără a fi precizată o oră anume în cadrul acestuia." (c) Metodologia de evaluare a candidaturilor/ofertelor depuse în cadrul procedurilor de achiziţie organizate în baza Ordonanţei de Urgenţă nr. 114 din 21 decembrie 2011 privind atribuire anumitor contracte de 6

achiziţii publice în domeniilor apărării şi securităţii („Metodologia") stabileşte că: • „ART. 3 - în cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 151 din ordonanţa de urgenţă, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare candidat în parte." • „ART. 4 - Pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de candidaţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 151 din ordonanţa de urgenţă." • „ART. 5 - Candidatura este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: a) se încadrează în categoria celor prevăzute la art. 1 alin. (3); b) a fost depusă de un candidat care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau care nu a prezentat documente relevante în acest sens; c) candidatul nu a transmis răspunsul la solicitările de clarificări ale comisiei de evaluare, în termenul stabilit de aceasta; d) candidatura este depusă cu nerespectarea prevederilor art. 150 din ordonanţa de urgenţă, raportat la data-limită stabilită pentru depunerea candidaturilor." B.2 Referinţe jurisprudenţiale relevante: • „Astfel, Consiliul nu se aliniază la poziţia autorităţii contractante, aceasta interpretând strict textual şi scolastic dispoziţiile legale în referire la semnătura electronică extinsă, neţinând seama de scopul pentru care autoritatea contractantă a solicitat înscrisul în cauză, scop care, aşa cum a fost mai sus reţinut a fost atins de ofertant. Consiliul apreciază că, autoritatea contractantă, luând act de faptul că formularele transmise urmare a solicitării de clarificare nu poartă semnătură electronică trebuia să manifeste un rol activ, şi să depună diligenţele necesare, în sensul atragerii atenţiei ofertantului de faptul că doreşte ca acestea să poarte semnătură electronică, în concordanţă cu dispoziţiile legale. Nimic nu o împiedica pe autoritatea contractantă să adreseze o nouă adresă de clarificare ofertantului şi să solicite acestuia depunerea formularelor care să poarte semnătură electronică, în concordanţă cu dispoziţiile art. 134 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 (...). Sunt relevante în soluţionare susţinerile autoarei contestaţiei, potrivit cărora: Într-adevăr, legea sancţionează lipsa semnăturii electronice extinse cu respingerea ofertei în cauză, însă legiuitorul nu a intenţionat ca această situaţie de respingere a ofertelor să devină un motiv pur formalist de respingere a ofertelor şi nici să încurajeze un comportament discreţionar şi abuziv al autorităţilor contractante. Altfel nu ar fi prevăzut în sarcina autorităţilor contractante obligaţia de a solicita clarificări pentru a lămuri toate aspectele ofertelor, înainte de a ajunge la sancţiunea drastică a respingerii". Prin urmare, în contextul 7

înfăţişat, pledoaria autorităţii contractante nu poate constitui un argument valid pentru respingerea ofertei sub aspectul criticat, în cauză, niciunul dintre argumentele pe care îşi construieşte autoritatea reclamată decizia de respingere nu este de natură să justifice această decizie.” (Decizia CNSC, publicată în Buletinul Oficial nr. 2810/2017). • „Consiliul reţine că, la solicitarea de clarificări nr. 260/05.03.2018, petentul a răspuns prin adresa nr. 70/08.03.2018, la care a anexat documentele cerute, pe care le-a comunicat autorităţii contractante prin email, la întrucât răspunsul nu era semnat cu semnătură electronică, oferta asocierii a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiul art. 137 alin. (2) lit. j) din HG nr. 395/2016. Privitor la motivul de respingere a ofertei, Consiliul constată că autoritatea contractantă a avut o apreciere strict formală, contrară dispoziţiilor art. 209 din Legea nr. 98/2016, dar şi a celor din art. 134 alin. (1) şi (2) din HG nr. 395/2016. În concordanţă cu prevederile legale, autoritatea contractantă poate solicita informaţii de clarificare sau completare a documentelor prezentate de ofertanţi, ceea ce reprezintă mai mult decât un demers de confirmare a unui aspect formal privind răspunsul la solicitarea de clarificări, precum pretinsa absenţă a semnăturii electronice (...). De altfel, norma de aplicare a legii instituie o obligaţie de diligenţă pentru autoritatea contractantă, în etapa de analiză a ofertelor, tocmai pentru a statua, fără echivoc, după solicitarea informaţiilor de clarificare, dacă o ofertă are caracter admisibil sau nu, în special în cazul în care ar fi afectată de nerespectarea unor cerinţe de formă sau de conţinutul imprecis al unor informaţii (...). A neglija rolul art. 209 din Legea nr. 98/2016, a face abstracţie de acesta, este echivalent cu neacceptarea niciunei clarificări, a niciunei lămuriri, a negării dreptului corectării unei erori sau a unui viciu din documentele depuse. Dar legiuitorul, prin acest articol 209, previne atât respingerile formale şi de fond, dar şi utilizarea de către autoritatea contractantă a puterii sale discreţionare de apreciere în evaluarea ofertelor. În acest sens, actele normative în domeniul achiziţiilor publice (atât Legea nr. 98/2016 cât şi HG nr. 395/2016) permit corectări ale propunerii tehnice şi propunerii financiare, sub condiţiile prohibitive de la art. 137 alin. (7)-(10) ca aceste corectări să nu conducă la modificări substanţiale ale ofertei (...). Or, lipsa semnăturii electronice de pe răspuns reprezintă o eroare de formă ce se poate îndrepta, neconducând, în niciun caz, la modificarea ofertei (...). Lipsa semnăturii electronice de pe răspunsul nr. 70/08.03... la solicitarea de clarificare reprezintă un viciu formal uşor de înlăturat, în raport cu prevederile art. 135 din HG nr. 395/2016. Or, excluderea ofertei, pentru acest motiv, fără un demers minimal de clarificare a lor, este contrară dispoziţiilor art. 209 din Lege, dar şi disproporţionată faţă de interesul autorităţii contractante de a atribui contractul unui operator care face dovada capacităţii de a presta serviciile de deszăpezire şi este 8

şi singurul ofertant în procedură.” (Decizia CNSC, publicată în Buletinul Oficial nr. ... Așadar, contestatorul apreciază că, interpretarea corectă şi riguroasă a dispoziţiilor legale şi jurisprudenţiale indicate supra, conduce la următoarele concluzii: • Principiul proportionalităţii impune ca actele Autorităţii contractante să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat si necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite: respingerea ofertei, în contextul descris, este disproporţionată, deoarece ...... a demonstrat că (i), la data depunerii ofertei, declaraţia privind terţul susţinător era semnată electronic, dar şi că (ii) doar dintr-o eroare a fost depus documentul în format "pdf"; o eroare susceptibilă de remediere şi care nu conduce la o modificare/completare a ofertei nu poate justifica respingerea ofertei; • Motivele pentru care o candidatură poate fi respinsă ca inacceptabilă sunt limitativ prevăzut de art. 5 din Metodologie; oferta ...... nu este/se încadrează în niciuna dintre aceste situaţii, fiind îndeplinite toate cerinţele de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire, clarificarea oferită şi documentul ataşat acesteia fiind extrem de elocvent; • Prin intermediul solicitării de clarificare, este permis comisiei de evaluare a solicita chiar şi completarea documentelor prezentate de către ofertanţi pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare; cu atât mai mult cu cât, în speţă, nu este vorba despre o completare, ci doar despre o îndreptare a unei erori umane care nu modifică în niciun fel documentul deja depus, care nu maschează vreo omisiune de deţinere a documentului semnat electronic (acesta era preexistent depunerii), ci doar o complinire a obligaţiei de a-l depune (în versiunea semnată electronic), măsura respingerii ofertei este disproporţionată; • Clarificările, detalierile, nuanţările, informaţiile suplimentare sau reconfirmările prezentate de către ofertanţi nu trebuie să determine modificări ale caracteristicilor de bază ale ofertei, acestea fiind singurele în măsură să cauzeze distorsionarea concurenţei sau crearea unui avantaj suplimentar în raport cu ceilalţi ofertanţi; clarificările oferite de către ...... nu modifică în niciun fel caracteristicile de bază ale ofertei, documentul având conţinut identic cu cel semnat electronic (depus în clarificări) aflându-se la dispoziţia autorităţii contractante încă de la momentul depunerii ofertei; • S-a statuat în practică şi faptul că lipsa semnăturii electronice este un viciu de formă susceptibil de remediere, care poate fi înlăturat şi care nu conduce la modificarea ofertei. Cu atât mai mult cu cât documentul, semnat electronic, era preexistent datei de depunere a ofertelor, contestatorul solicită a se observa că situaţia nu este de natură să justifice respingerea ofertei, situaţia fiind posibil a fi remediată prin clarificarea adresată (de care, totuşi, autoritatea contractantă a preferat să nu ţină cont, alterându-i sensul concret expus). III. În ceea ce privește temeinicia contestației, contestatorul învederează faptul că: 9

A. Toate documentele ofertei ...... purtau semnătura electronică extinsă anterior datei de încărcare în SEAP, eroarea constând în încăcarea versiunii semnate pdf a unui singur document fiind remediată în clarificări, astfel sancţiunea respingerii ofertei, în aceste condiţii, fiind disproporţionată faţă de eroare de încărcare produsă şi remediată. Autoritatea contractantă a aplicat sancţiunea respingerii ofertei ......, deşi aceasta a demonstrat, în clarificări, faptul că, la data depunerii ofertei, toate documentele ofertei purtau semnătura electronică extinsă, decizia de respingere a ofertei ca inacceptabilă fiind disproporţionată, astfel, impunându-se anularea actului contestat în raport de următoarele considerente: A.i) Contestatorul susține că, decizia autorităţii contractante este contrară principiului proporţionalităţii, în opinia sa, fiind evident caracterul disproporţionat dintre eroare produsă şi sancţiunea dispusă de către Autoritatea contractantă. Astfel, se arată că, principiul proporţionalităţii (prevăzut atât de dispoziţiile art. 2 alin. (2) din OUG 114/2011, cât şi de jurisprudenţa unională - Hotărârea CJUE din 10 decembrie 2009 pronunţată în cauza T- 195/08 (Antwerpse Bouwwerken NV împotriva Comisiei Europene: „Mai mult, principiul proporţionalităţii impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, National Farmers' Union şi alţii, C-157/96, Rec., p. I-2211, punctul 60). Acest principiu impune autorităţii contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conţinutul ofertei menţionate ar putea asigura securitatea juridică în acelaşi mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze pentru respingerea pură şi simplă a ofertei acestuia)", guvernează întreaga procedură de atribuire şi impune cu necesitate ca actele autorităţii contractante să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar măsurile luate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite. Astfel, contestatorul consideră că decizia de respingere este disproporţionată inclusiv în raport de interesul Autorităţii contractante de a asigura o participare cât mai numeroasă la astfel de proceduri de atribuire, nefiind încurajată eliminarea pe motive artificiale a ofertelor, cum este cazul în speţa dedusă analizei. Contestatorul arată că, autoritatea contractantă a eliminat oferta ...... inventând, efectiv, motive de nelegalitate care, de fapt, nu reprezentau decât simple erori posibil a fi remediate prin clarificări. ...... susține că a demonstrat faptul că (i), la data depunerii ofertei, declaraţia privind terţul susţinător era deja semnată electronic, dar şi faptul că (ii) 10

exclusiv dintr-o eroare a fost încărcat un singur document (nu mai multe, nicidecum toate) în format "pdf în locul documentului semnat electronic preexistent. Documentele comunicate în clarificări nu modifică, aşadar, susține contestatorul, oferta şi caracteristicile sale, ci doar demonstrează îndeplinirea cerinţei analizate anterior depunerii ofertei, apreciind că respingerea ofertei nu poate interveni, aşadar, în raport de un astfel de motiv. În subsidiar, cu privire la obligaţia de a solicita clarificări/ completări faţă unele aspecte formale ale ofertei, contestatorul constată că Autoritatea contractantă a îndeplinit această obligaţie strict formal, fără a lua în considerare explicaţiile oferite de către ...... ori documentele puse la dispoziţie în clarificări pe care, de altfel, le-a interpretat într-o manieră diferită de cea care rezultă din simpla lor lectură. În raport de motivele invocate şi situaţia de fapt reţinută în Comunicarea privind rezultatul etapei de selecţiei, contestatorul susține că este evident că decizia de respingere a ofertei fusese deja luată la data comunicării solicitării de clarificare; practic, susține contestatorul, prin solicitarea adresată, Autoritatea nu a urmărit clarificarea aspectului vizând modul de prezentare a ofertei, ci exclusiv obţinerea unei "confirmări" a unei pretinse neîndepliniri a cerinţei vizând semnătura electronică extinsă. Astfel, contestatorul arată că deşi a clarificat că s-a produs o simplă eroare de încărcare a documentului semnat electronic, autoritatea a motivat respingerea prin raportare la o eroare de semnare (ceea ce nu corespunde realităţii, documentul era deja semnat). Așadar, contestatorul menționează că finalitatea transmiterii unei solicitări de clarificare este tocmai aceea de a oferi participanţilor posibilitatea reală de a demonstra modalitatea de îndeplinire a cerinţelor documentaţiei de atribuire (aspect confirmat şi la nivel jurisprudenţial, prin Decizia civilă nr. 3870/06.07.2016 pronunţată de Curtea de Apel ........., Secţia a Vlll-a de Contencios Administrativ şi Fiscal:„Deşi prevederile legale redate fac menţiune doar despre dreptul autorităţii contractante de a solicita clarificări, acest drept nu trebuie exercitat în mod discreţionar, cu exces de putere, respectiv numai în cazul în care comisia doreşte şi cu privire la clarificări/completări pe care aceasta doreşte să le solicite, ci trebuie exercitat în limitele şi potrivit scopului pentru care a fost instituit, adică pentru a se asigura că se deţin toate datele necesare pentru evaluarea adecvată si corectă a ofertelor. In spatele dreptului autorităţii contractante de a solicita clarificări stă obligaţia de a obţine toate informaţiile necesare evaluării ofertelor care ar conţine neclarităţi sau exprimări ambigue, astfel încât să se asigure că este pe deplin edificată cu privire la îndeplinirea/neîndeplinirea de către oferte a cerinţelor de calificare şi/sau a specificaţiilor tehnice"), vizate de clarificare, aspect întru totul ignorat de către Autoritatea contractantă care, fără a ţine cont de explicaţiile oferite de către ...... şi documentele prezentate, a dispus respingerea ofertei ca inacceptabilă. Concret, contestatorul precizează că Autoritatea contractantă a aplicat o sancţiune drastică şi inechitabilă, ignorând complet documentele care atestă 11

îndeplinirea cerinţei vizând semnătura electronică extinsă şi care, la data respingerii ofertei, se aflau în posesia sa. A.2 ...... subliniază faptul că nu a comis o eroare de semnare, ci o eroare de încărcare a documentului semnat electronic, preexistent la data depunerii ofertei; Autoritatea contractantă a reţinut o situaţie de fapt care nu concordă cu realitatea. Prin răspunsul la solicitarea de clarificare, ...... susține că a demonstrat că documentul vizat de solicitarea de clarificare, mai exact declaraţia de eligibilitate a terţului susţinător, poartă semnătura electronică extinsă. Astfel, din analiza coroborată a documentelor probatorii rezultă că: • documentul privind terţul susţinător a fost semnat cu semnătură eletronică extinsă în data de 12.10.2020, ora 2:54 PM (Anexa 4); • documentul privind terţul susţinător, în format „pdf", a fost încărcat în data de 12.10.2020, ora 2:55 PM(Anexa 5);. În opinia contestatorului, reperele temporale anterior indicate probează că declaraţia privind terţul susţinător a fost semnată cu semnătură electronică extinsă anterior momentului încărcării în SEAP a documentului în format „pdf" (nesemnat electronic); aşadar, contestatorul susține că este exclusă vreo culpă a ...... de a nu fi respectat cerinţa privind modalitatea de semnare a documentelor de ofertă, respectiv ...... nu a obţinut/semnat acest document ulterior (pentru a se insinua că ar fi beneficiat de mai mult timp pentru pregătirea lui). În contextul indicat, contestatorul consideră că nu există niciun motiv care ar putea valida raţionamentul Autorităţii contractante potrivit căruia încărcarea în SEAP a documentului nesemnat electronic ar demonstra că documentul în discuţie nu ar fi fost, de fapt, semnat în forma solicitată prin documentaţia de atribuire, cel puţin nu după observarea răspunsului la clarificare şi a documentului depus (care indică fără dubiu faptul că semnătura se realizase anterior). O analiză temeinică ar fi exclus, în opinia sa, formularea unor concluzii de natura celor cuprinse în Comunicare în sensul că declaraţia privind terţul susţinător nu ar fi fost semnată electronic. Prin răspunsul formulat, ...... subliniază faptul că a afirmat/ confirmat în niciun moment pretinsa omisiune de a fi semnat cu semnătură electronică documentul privind terţul susţinător; demersul ...... a urmărit exact demonstrarea aspectelor contrare celor reţinute de către autoritate, mai exact eroarea de încărcare a unui document care, deşi exista, a fost în mod uman "confundat" cu un altul purtând aceeaşi denumire, semnat olograf (deci asumat) şi salvat în aceeaşi locaţie; altfel, cu ce scop ar fi fost depuse documentele justificative la răspunsul la solicitarea de clarificare, din cuprinsul cărora rezultă clar momentul semnării declaraţiei privind terţul susţinător, respectiv 10/12/2020, 2:54:30 PM. Contestatorul subliniază faptul că documentul privind terţul susţinător a fost semnat electronic anterior încărcării acestuia în SEAP 12

(din eroare, în versiunea pdf, nesemnată electronic), motivele invocate de către Autoritatea contractantă demonstrând faptul că documentele depuse de către ......, în clarificări, nu au fost nici măcar analizate, măsura respingerii ofertei fiind dispusă fără luarea în considerare a demersurilor de remediere/clarificare/completare întreprinse de către ofertantul ....... B. Contestatorul susține că acceptarea documentului transmis ca urmare a solicitării de clarificare nu creează ...... niciun avantaj faţă de ceilalţi participanţi şi nu cauzează o încălcare a principiului tratamentului egal al ofertanţilor. În opinia sa, susţinerile Autorităţii contractante potrivit cărora, prin acceptarea documentului depus de către ......, s-ar crea un avantaj incorect, în cadrul Procedurii de atribuire, dar şi că ar reprezenta un tratament preferenţial în raport de ceilalţi participanţi, sunt neîntemeiate şi, totodată, nedovedite dat fiind faptul că Autoritatea contractantă nu a arătat/dovedit care este, în concret, avantajul care ar putea fi creat în favoarea subscrisei. În primul rând, contestatorul arată că situaţia concretă a ofertantului ...... este similară tuturor celorlalţi participanţi selectaţi în cadrul Procedurii de atribuire. Practic, ...... susține că a semnat documentele, parte componentă a ofertei, anterior încărcării acestora în SEAP, identic celorlalţi candidaţi selectaţi. Dat fiind faptul că este vorba de o eroare de încărcare a documentului care a putut fi remediată prin comunicarea aceluiaşi document purtând semnătura electronică extinsă, contestatorul apreciază că nu i se poate reţine aplicarea unui tratament preferenţial sau crearea unui avantaj competitiv în raport de ceilalţi participanţi. În al doilea rând, contestatorul menționează că transmiterea documentului semnat electronic nu aduce nicio modificare de conţinut a ofertei depuse de către ......, documentul semnat electronic existând la chiar data depunerii ofertei (aspect posibil a fi probat prin chiar verificarea datei/orei aplicării semnăturii electronice extinse). Mai mult, simpla eroare de încărcare a documentului în SEAP nu este de natură a justifica măsura respingerii definitive a ofertei acestuia, aceasta fiind remediată în clarificări. Oricum, nicio vătămare nu este adusă Autorităţii contractante şi/sau altor competitori atât timp cât ofertantul nu îşi completează documentaţia de oferta cu un document iniţial omis, ci doar depune o versiune semnată a aceluiaşi document preexistent în raport de data depunerii ofertei. De asemenea, contestatorul arată că dispoziţiile art. 135 din HG nr. 395/2016, aplicabile în cauză, îndreptăţesc Autoritatea contractantă de a solicita corectarea viciilor de formă cu privire la oferta depusă de către participanţii la procedura de atribuire, „situaţie de care autoritatea contractantă a creat aparenţa legitimă că s-ar prevala.” Așadar, contestatorul apreciază că toate argumentele sale, în ceea ce priveşte lipsa unui avantaj incorect faţă de ceilalţi ofertanţi, sunt susţinute de opinia Consiliului expusă în următoarele speţe similare: 13

• „Teama autorităţii de a avantaja societatea ofertantă prin solicitarea clarificării lipsei semnăturii electronice nu este fondată, întrucât ofertanţilor trebuie să li se acorde dreptul de a îşi demonstra conformitatea ofertelor lor, iar depunerea ulterioară a documentului criticat, de data aceasta cu semnătură electronică extinsă, nu este, în sine, de natură a crea un avantaj faţă de ofertantele concurente (...),” Decizia CNSC publicată în Buletinul Oficial nr. 2810/2017. • „De reţinut este faptul că răspunsul în cauză se referă ta transmiterea documentelor menţionate în DUAE, în baza cărora ofertantul s-a clasat pe primul loc, şi prin care acesta demonstrează în mod corespunzător îndeplinirea integrală a tuturor criteriilor de calificare, aşa cum impune art. 65 alin. (4) şi (5) din HG nr. 335/2016. Deci, sub nicio formă, prin acest răspuns şi documentele anexate, nu s-a pus în discuţie problema completării ofertei cu informaţii necunoscute până la acel moment de comisia de evaluare (...), În speţa supusă soluţionării, lipsa semnăturii electronice dintr-un document nu poate fi considerată cauză de respingere definitivă a ofertei, în condiţiile în care această lipsă poate fi considerată o omisiune a ofertantului, a cărui confirmare, că este apt în a retransmite aceleaşi documente, cu semnătură electronică aplicată, nu ar putea să-i procure niciun avantaj incorect, mai ales că asocierea ofertantă este singură în competiţia pentru lotul 2, de altfel pentru toate loturile din procedură.” Decizia CNSC publicată în Buletinul Oficial nr. 6848/2018. Faţă de argumentele invocate supra, confirmate şi la nivel jurisprudenţial, contestatorul apreciază că se impune anularea actului contestat, având în vedere lipsa de temei a deciziei de respingere a ofertei ...... în condiţiile date, întrucât documentul depus în clarificări nu este de natură a modifica, în nicio manieră, conţinutul ofertei depuse iniţial, ci numai demonstrează că documentul semnat electronic exista la data depunerii ofertei, sens în care nu se poate reţine existenţa pretinsului avantaj faţă de ceilalţi participanţi în cadrul Procedurii de atribuire cu atât mai mult cu cât un astfel de avantaj nu este nici măcar amintit/explicat de către autoritatea contractantă în Comunicare. C. Contestatorul învederează faptul că, documentele de ofertă au încorporată o semnătură electronică extinsă care are la bază un certificat digital calificat valid emis de un furnizor de servicii de certificare acreditat. Documentele depuse în cadrul ofertei, inclusiv declaraţia privind terţul susţinător, poartă semnătură electronică extinsă care permite verificarea tuturor caracteristicilor semnăturii, inclusiv a faptului că are la bază un certificat calificat conform prevederilor Regulamentului (UE) nr. 910 / 2014, valid până la data de 03.11.2021, emis de către Autoritatea de Certificare DigiSign Qualified CA Class 3 2017 - furnizor de servicii acreditat DigiSign S.A., astfel contestatorul susține că considerentele de respingere a ofertei fundamentate pe premisa greşită (că nu ar fi fost semnate electronic) trebuie înlăturate, având în vedere că acesta putea şi a remediat prin clarificări eroarea pur formală, situaţia nefiind de natură a-i conferi vreun avantaj. Oricum, contestatorul menționează că 14

aspectele reţinute în motivare sunt contrazise atât de existenţa întrebării şi răspunsului la clarificare, cât şi de probele administrate în cauză care demonstrează dincolo de orice dubiu faptul că documentul semnat "pdf (încărcat iniţial) şi documentul purtând semnătura electronică extinsă (încărcat în clarificări) au un conţinut identic. IV Concluzionând, contestatorul susține că, sintetic, argumentele expuse supra probează: -...... nu a depus o ofertă lipsită de semnătură electronică extinsă; un singur document a fost omis de la încărcare în versiunea purtând semnătura electronică extinsă, aspect remediat prin clarificarea adresată; -întrucât documentul purtând semnătura electronică extinsă era preexistent datei/orei de depunere a ofertelor, nu se poate considera că ...... ar fi beneficiat de vreun avantaj în raport cu alţi participanţi; dimpotrivă, demersurile de pregătire a documentelor de ofertă au fost întreprinse şi finalizate în exact aceleaşi condiţii; -atât dispoziţiile legale cât şi practica naţională şi unională impun aplicarea unor sancţiuni corect proporţionate în raport cu fapta care a generat-o (în raport de considerentele CJUE din cauza Cauza T-211/02 Tideland Signal împotriva Comisiei Europene, pct. 37, care arată: „(...) Comisiile de evaluare au datoria de a exercita un anumit grad de diligenta atunci când se analizează conţinutul fiecarei oferte, in cazul in care termenii unei oferte si circumstanţele cunoscute de către autoritate indica faptul ca ambiguitatea are probabil o explicaţie simpla si este aparent uşor de rezolvat, in principiu, este contrara, cerinţelor de buna administrare pentru o comisie de evaluare să respingă o oferta fără a exercita puterea de a solicita clarificări. Decizia de a respinge o ofertă în aceste condiţii risca sa fie afectata de o eroare vădită de apreciere din partea instituţiei in exercitarea acestei puteri", precum şi considerentele interpretative şi/sau decizorii din alte speţe CJUE sau CNSC mai sus indicate); eroarea de încărcare a aceluiaşi document purtând semnătura electronică extinsă nu poate conduce la respingere câtă vreme nimic din conţinutul documentului deja depus nu a fost modificat, iar ofertantul probează dincolo de orice dubiu că documentul preexista la momentul depunerii ofertei. În drept, se invocă dispoziţiile art. 8 raportat la art. 2 din Legea nr. 101/2016, precum şi pe toate dispoziţiile legale la care a făcut referire în cuprinsul contestației. Probe: înscrisurile, ataşate, în copie, precum şi înscrisurile din dosarul achiziţiei publice. Cu adresa nr. ... înregistrată la CNSC cu nr. ... autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere referitor la contestaţia depusă la C.N.S.C. cu nr. ... de către asocierea ...... (lider) ...S.R.L., solicitând respingerea acesteia, ca nefondată. Referitor la procedura de achiziţionare a serviciilor de proiectare şi lucrări de execuţie pentru proiectul „....”, autoritatea contractantă arată că a fost inițiată prin publicarea anunţului de participare nr. ...., 15

procedura aleasă fiind licitaţie restrânsă, conform prevederile art. 54 lit. a) din OUG nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii, fiind un contract clasificat "secret de serviciu". Autoritatea contractantă arată că, la data limită de depunere a candidaturilor/ofertelor pentru etapa I au fost depuse 5 candidaturi/ oferte valide, astfel: ❖ Asocierea ...... (leader) ... ❖ SC ... SRL ❖ Asocierea ....SRL ❖ Asocierea ... SRL  ❖ Asocierea ......... SRL (lider) ...SRL. În urma examinării şi evaluării documentelor de calificare au fost selectaţi pentru etapa a II a procedurii trei candidaţi, care deţin aviz de securitate pentru acces la informaţii clasificate "secret de serviciu" şi care îndeplinesc toate criteriile de calificare. La momentul descărcării şi decriptării documentelor de calificare depuse de către asocierea ...... (leader...S.R.L., autoritatea contractantă arată că, comisia de evaluare a constatat că documentul [..] Terț sustinător IDE.pdf, depus în cadrul documentelor de calificare nu este semnat cu semnătură electronică extinsă/pg.1 din Anexa nr. 2). Astfel, autoritatea contractantă precizează că, prin clarificarea din data de 04.12.2020 (pg.115 din Anexa nr.1) s-a cerut lămurirea acestui aspect identificat, comisia de evaluare având intenţia să constate exact situaţia documentaţiei depuse, fiind posibilă şi varianta ca anumite documente să nu poate fi vizualizate datorită softurilor/programelor de citire sau a altor motive ce nu ţin de vina exclusivă a candidaţilor/ ofertanţilor. Prin răspunsul nr. 230/07.12.2020 (pg. 34-35 din Anexa nr. 1), autoritatea contractantă menționează că candidatul/ofertantul confirmă că documentul respectiv nu are semnătură electronică extinsă. Mai mult, motivul pentru care nu a fost semnat electronic cu semnătură electronică extinsă nu a constituit un element care să fie reţinut de către comisie, deoarece întocmirea, semnarea şi încărcarea în SEAP sunt aspecte ce ţin exclusiv de fiecare ofertant. Totodată, autoritatea precizează că respectivele motive nici măcar nu au fost analizate de către comisia de evaluare, candidatul/ofertantul recunoscând că a fost o eroare, din vina sa exclusivă. Autoritatea contractantă învederează faptul că, toate cerinţele privind modul de prezentare a ofertelor şi tuturor documentelor ce se depun în cadrul ofertelor au fost foarte clar precizate în fişa de date, la Secţiunea IV.4.3 „Modul de prezentare al ofertei”: „Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majora, cad în sarcina operatorului economic. Nu se acceptă oferte și/sau documente de calificare care nu sunt semnate cu semnătură electronică extinsă. Ofertele care se depun la sediul autorității contractante, sau la orice altă adresă a autorității 16

contractante, nu sunt luate în considerare. Toate documentele vor fi semnate electronic, având terminaţia, p7s." De altfel, autoritatea apreciază că, toate obligaţiile şi impunerile ce ţin de modul de transmitere a ofertei şi a documentelor de calificare sunt foarte clar reglementate în Ordonanţă de Urgenţă nr. 114/2011 atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii cu Secţiunea a 3-a, prin Reguli de comunicare şi de transmiterea datelor, care precizează la art. 142. alin. 3, că „în cazul în care documentele se transmit prin mijloace electronice, acestora le sunt aplicabile prevederile legale referitoare la semnătură electronică". Astfel, autoritatea contractantă arată că, în baza art. 60, art. 69 alin. (3), art. 123 alin. (2) şi (3), art. 125, art. 137 alin. (2) lit. j din HG. nr. 395/2016 care reglementează aspectele referitoare la semnătura electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, candidatura/oferta asocierii ...... (leader...S.R.L a fost declarată inacceptabilă. Mai mult, autoritatea contractantă precizează că, în situaţia în care documentul respectiv, nesemnat cu semnătura electronică extinsă, nu conţinea elemente care să producă efecte în cadrul procedurii, atunci oferta/candidatura respectivului ofertant ar fi putut fi luată în considerare. Ori, autoritatea învederează faptul că, prin acest document [...] Tert sustinator IDE.pdf, ofertantul a demonstrat îndeplinirea unor criterii de calificare. Autoritatea consideră că orice altă interpretare a acestei situaţii, de către comisia de evaluare, ar fi încălcat grav principiile tratamentului egal şi al transparenţei, iar acceptarea unei candidaturi/oferte care încalcă regulile de comunicare şi transmitere ar fi favorizat în mod evident această societate, oricare alţi candidaţi/ofertanţi, din cadrul procedurilor derulate prin sistemul electronic SEAP, care au fost excluşi în mod automat de către sistem datorită unor erori minore de încărcare sau criptare, ori datorită unor erori de altă natură, sau au fost excluşi de către comisiile de evaluare din motive ce ţin tot de aceste aspecte, fiind dezavantajaţi în mod evident, situaţiile fiind tratate în mod discriminatoriu. În baza celor de mai sus menţionate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei depuse de către asocierea ...... (lider) ...... S.R.L, ca fiind nefondată, apreciind că decizia luată în ceea ce priveşte încadrarea ofertei/candidaturii contestatorului ca inacceptabilă, este legală, întemeiată şi în concordanţă cu scopul Ordonanţei de Urgenţă nr. 114/2011 privind garantarea tratamentului egal şi nediscriminatoriu pentru toţi operatorii economici. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. ..., Asocierea ...... a formulat Note scrise, în replică faţă de punctul de vedere al Autorităţii contractante, având ca scop fundamentarea argumentelor invocate prin contestaţie de natură a conduce la admiterea acestei, învederând, suplimentar următoarele: 17

I. Pentru a facilita analiza de către Consiliu şi, totodată, pentru a contracara susţinerile Autorităţii contractante, expuse prin punctul de vedere, contestatorul prezintă, în continuare, sinteza argumentelor părţilor: A. Sinteza argumentelor Asocierii ...... Asocierea ...... a contestat decizia de respingere a propriei oferte arătând, în esenţă, că: (a) Sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă, în condiţiile în care ...... a clarificat îndeplinirea cerinţei din FDA în discuţie, este disproporţionată în raport de eroare produsă; ...... a probat, în clarificări, faptul că declaraţia privind terţul susţinător fusese semnată (deci exista) la o dată anterioară depunerii ofertei în SEAP, subiectul abordat în clarificare fiind lămurit fără ca ...... să beneficieze de vreun termen suplimentar de pregătire a documentelor de ofertă; (b) Autoritatea contractantă a respins oferta reţinând o situaţie de fapt care nu concordă cu realitatea, respectiv că documentul privind terţul susţinător nu ar fi fost semnat electronic „dintr-o eroare", ceea ce nu este adevărat; ...... apreciază că a demonstrat faptul că documentul vizând terţul susţinător a fost semnat cu semnătură electronică extinsă, dar și că această formalitate a fost îndeplinită anterior depunerii ofertei. Singura "culpă" a ...... constă exclusiv în faptul că a încărcat versiunea "pdf" a documentului, iar nu cea semnată electronic (deşi şi aceasta era anterioară depunerii ofertei), aspect remediat în clarificări în deplină conformitate cu dispoziţiile legale; (c) Acceptarea declaraţiei semnată electronic, depusă în clarificări, nu creează în realitate nici un avantaj al ...... în raport de ceilalţi ofertanţi, nici nu reprezintă vreun tratament preferenţial acordat subscrisei; documentul depus în clarificare are un conţinut identic cu cel depus în ofertă, nu modifică în niciun fel datele relevante pentru analiză (pe care ...... le-a indicat, iar comisia le putea analiza deja), ci doar complineşte o eroare minoră semnalată spre clarificare inclusiv din iniţiativa Autorităţii contractante. B. Sinteza argumentelor Autorităţii contractante Se arată că, Autoritatea contractantă a solicitat respingerea contestaţiei susţinând, în esenţă, că: (a) Răspunsul la solicitarea de clarificare ar reprezenta o confirmare a faptului că declaraţia terţului susţinător nu poartă semnătură electronică extinsă; (b) Contestatoarea ar fi încălcat cerinţa prevăzută în Secţiunea IV.4.3 din FDA care reglementează obligaţia de a depune oferta şi/sau documentele de calificare semnate cu semnătură electronică extinsă; (c) Acceptarea ofertei, în condiţiile date, ar fi încălcat principiile tratamentului egal şi transparenţei. Autoritatea contractantă nu explică pe ce se bazează constatarea sa privind omisiunea semnării câtă vreme probele efectiv administrate demonstrează contrariul acestei susţineri, punctul său de vedere reprezintă, astfel cum contestatorul va arăta în continuare, o manifestare 18

discreţionară a puterii de respingere a ofertelor fără ca vreun fundament legitim şi/sau vreo proporţionalitate să fi fost identificate. Astfel, contestatorul își pune întrebarea dacă Autoritatea Contractantă ar fi fost dispusă să accepte documentul nesemnat electronic dacă motivul ar fi fost de natură tehnică (sunt acceptate erori de natură tehnică, dar de natură umană, nu?!) sau în cazul în care documentul ar fi conţinut elemente care să nu producă efecte în cazul procedurii (deşi toate documentele de calificare produc efecte în cazul procedurii!). Se poate reţine astfel, pe de o parte, că Autoritatea Contractantă nu acceptă documentul semnat electronic transmis ca răspuns la solicitarea de clarificări deoarece ar constitui tratament inegal faţă de ceilalţi candidaţi, iar, pe de altă parte, că ar fi putut face excepţii de la regula semnării electronice, dar situaţia prezentată de Asociere contestatoare nu este în categoria excepţiilor acceptate de Autoritate. II. Fără a reitera considerentele amplu prezentate în contestaţie şi care demonstrează temeinicia demersului de contestare, Asocierea ...... arată că, va sublinia în continuare, punctual, argumentele care combat punctul de vedere formulat de către Autoritatea contractantă: (a) Asocierea ...... nu a afirmat/confirmat în niciun moment că declaraţia terţului susţinător nu poartă semnătură electronică extinsă; susţinerile în sens contrar ale Autorităţii contractante sunt, în opinia sa, netemeinice, neveridice şi contrare realităţii faptice probate prin documentele administrate ca probe. Prin contestaţia formulată, contestatoarele subliniază faptul că, au susţinut, argumentat, faptul că documentul vizând terţul susţinător a fost semnat cu semnătură electronică extinsă, dar şi că această formalitate a fost îndeplinită anterior depunerii ofertei. Așadar, singura "culpă" care poate fi atribuită Asocierii ...... este aceea de a fi încărcat versiunea "pdf" a documentului, iar nu cea semnată electronic (deşi şi aceasta era anterioară depunerii ofertei); culpă ce a fost remediată, însă, în clarificări, ceea ce, după cum se arată, lipseşte de temei decizia Autorităţii contractante de a respinge oferta Asocierii ...... şi o face să fie disproporţionată faţă de chiar raţiunea pentru care s-au emis clarificările (cu alte cuvinte, dacă situaţia nu ar fi fost susceptibilă de a fi clarificată şi ulterior supusă evaluării comisiei, de ce ar fi transmis Autoritatea contractantă însăşi clarificare?). Contestatorul învederează că, anularea actelor administrative emise de către Autoritatea contractantă, care consemnează o situaţie de fapt contrară realităţii, este în prezent disputată în cauza dedusă judecăţii. (b) Asocierea ...... susține că nu a încălcat cerinţa din FDA vizând obligaţia de a semna documentele de ofertă cu semnătură electronică extinsă. Toate documentele ofertei Asocierii, susține ......, purtau semnătura electronică extinsă anterior datei de încărcare în SEAP, inclusiv declaraţia vizând terţul susţinător(Anexa 3 la contestație), astfel că aceasta nu se face vinovată de a nu fi respectat cerinţa indicată în Secţiunea IV.4.3. 19

„Modul de prezentare al ofertei” din FDA, ci doar de săvârşirea unei erori minore, aceea de a fi încărcat documentul "pdf" în locul celui semnat electronic, aspect remediat, oricum, în clarificări. De asemenea, contestatorul arată că, în practică (cu trimitere la extrasele jurisdicționale indicate la pag. 6-7 din contestație), s-a statuat faptul că inclusiv lipsa semnăturii electronice este un viciu de formă susceptibil de remediere, care poate fi înlăturat şi care nu conduce la modificarea ofertei. Cu atât mai mult cu cât documentul, semnat electronic, era preexistent datei de depunere a ofertelor, contestatorul consideră că situaţia nu este de natură să justifice respingerea ofertei, situaţia fiind posibil a fi remediată prin clarificarea adresată (de care, totuşi, autoritatea contractantă a preferat să nu ţină cont, alterându-i sensul concret expus). (c) Acceptarea documentului transmis ca urmare a solicitării de clarificare nu creează ...... niciun avantaj faţă de ceilalţi participanţi şi nu cauzează o încălcare a principiului tratamentului egal al ofertanţilor; contestatorul consideră susţinerile în sens contrar ale Autorităţii contractante ca fiind netemeinice şi se impune a fi respinse. Autoritatea contractantă nu a arătat/dovedit care este, în concret, avantajul care ar putea fi creat în favoarea sa, afirmaţiile în sensul că acceptarea, în condiţiile date, a ofertei Asocierii ...... ar favoriza-o pe aceasta în detrimentul altor ofertanţi excluşi ca urmare a unor erori de criptare sau de încărcare, fiind netemeinice. Mai mult, contestatorul arată că susţinerile autorității sunt generale şi nu sunt de natură să permită a se identifica nici măcar dacă aceasta se referă sau nu la participanţi din aceeaşi procedură de atribuire. Situaţia concretă a Asocierii, susține ......, este similară cu cea a tuturor celorlalţi participanţi selectaţi în cadrul Procedurii de atribuire. Practic, ...... a semnat documentele, parte componentă a ofertei, anterior încărcării acestora în SEAP, identic celorlalţi candidaţi selectaţi. Astfel, dat fiind faptul că este vorba de o eroare de încărcare a documentului care a putut fi remediată prin comunicarea aceluiaşi document purtând semnătura electronică extinsă, contestatorul apreciază că nu i se poate reţine aplicarea unui tratament preferenţial sau crearea unui avantaj competitiv în raport de ceilalţi participanţi. Nu în ultimul rând, contestatorul precizează faptul că transmiterea documentului semnat electronic nu aduce nicio modificare de conţinut a ofertei depuse de către ......, documentul semnat electronic existând la chiar data depunerii ofertei. (d) Respingerea ofertei Asocierii ...... ca inacceptabilă este contrară principiului proporţionalităţii, având în vedere că, principiul proporţionalităţii impune ca actele Autorităţii contractante să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite; respingerea ofertei, în contextul descris, este vădit disproporţionată, deoarece Asocierea ...... a demonstrat că (i), la data depunerii ofertei, declaraţia privind terţul susţinător era semnată electronic, dar şi că (ii) doar dintr-o eroare a fost depus documentul în format "pdf"; o eroare susceptibilă de remediere şi care nu conduce la o 20

modificare/completare a ofertei nu poate justifica respingerea ofertei cu atât mai mult cu cât însăşi Autoritatea contractantă a confirmat, prin chiar întrebarea adresată, posibilitatea de a fi clarificată această chestiune.

În ceea ce privește contestația depusă de SC ......... SRL, lider al Asocierii SC ......... SRL - ... SRL În fapt, contestatorul arată că, autoritatea contractantă a inițiat procedura în cauză prin publicarea anunţului de participare Nr. ... Prin fişa de date aferentă procedurii publicate, autoritatea Contractantă a solicitat: • Secţiunea III. 1.1 .„a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului”, Cerinţa 1, punctul 1.7, menţionează: „Pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de calificare ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe proprie răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire. În cazul în care uzează de dreptul menţionat mai sus, ofertantul are obligaţia de a prezenta/completa certificatele/documentele edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare, atunci când primeşte din partea autorităţii contractante o solicitare în acest sens, în termen de 3 zile lucrătoare de la respectiva solicitare"; • Secţiunea III.1.9) „Legislaţia aplicabilă”, se menţionează: „a) Ordonanţa de urgenţă a Guvernului Nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările si completările ulterioare; b) Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publica din Ordonanţa de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii; OUG nr. 114/2011; OUG nr. 98/2017; H.G. 419/2018; Ordinele preşedintelui ANRMAP (ANAP) nr. 509/2011, nr. 302/2011; Codul de Procedură Civilă 2010; Legea 50/1991, HG 907/2016; Legea nr. 10/1995; Ordine ANAP (vezi www.anrmap.ro/www.artap.gov.ro); Hotărârea Guvernului nr. 781 din 25 iulie 2002 privind protecţia informaţiilor secrete de serviciu; M9/2013 ~ Norme privind protecţia informaţiilor clasificate în Ministerul Apărării Naţionale; HG 585/2002 - pentru aprobarea Standardelor naţionale de protecţie a informaţiilor clasificate în România. Evaluarea ofertelor se va face respectând Metodologia de evaluare a candidaturilor/ofertelor depuse în cadrul procedurilor de achiziţie organizate în baza ordonanţei de urgenta nr. 114 din 21 decembrie 2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii publicată în SEAP şi pe site-ul www.dpa.ro". 21

Se arată că, la data de 24.07.2020, a fost semnat Acordul de Asociere prin care s-a constituit Ofertantul la procedura de atribuire în cauză, ......... SRL fiind desemnată Lider al Asocierii [Anexa 1]; la data de 08.10.2020 şi 09.10.2020, ......... SRL, în calitate de Lider al Asocierii, a fost împuternicită de fiecare dintre asociaţi inclusiv pentru depunerea în numele acestora a contestaţiilor la procedură [Anexa 2]; sens în care, la 12.10.2020, ......... SRL în calitate de Lider al Asocierii, a încarcat în SEAP Documentaţia de Candidatură/Calificare printre care şi următoarele: • Declaraţie privind îndeplinirea Cerinţelor de Calificare [Anexa 3], în conformitate cu Fişa de Date, Secţiunea III.1.1.a) „Situaţia personală a candidatului sau ofertantului, Cerinţa 1, punctul 1.7., cu mențiunea că, formularea existentă în Fişa de Date nu prevede ca această Declaraţie să fie însoţită de o listă de documente ce vor fi puse la dispoziţie ci dimpotrivă, formularea este una generală care nu detaliază astfel de elemente, condiţii sau restricţii. Formularea din Fişa de Date nu face trimitere la nicio referinţă legală, care de altfel nici nu există în vigoare, fapt pentru care aceasta trebuie citită şi interpretată, în opinia sa, strict în modul în care a fost formulată; • Lista privind documentele privind îndeplinirea cerinţelor de Calificare, sub formă de Opis al Documentaţiei de Candidatura/ Calificare, în cadrul căreia menţionează că cerinţa referitoare la experienţa similară în discuţie (proiectare şi execuţie de lucrări similare tempestizare/ecranare clădiri) este susţinută de Honeywell România SRL ce deţine inclusiv calitatea declarată de subcontractant în cadrul candidaturii [Anexa 4]; • Toate celelalte documente necesare şi solicitate în cadrul Documentaţiei de Candidatură/Calificare, faţă de care Autoritatea Contractantă nu a formulat obiecţii în cadrul deciziei sale de a declara inacceptabilă candidatura sa. De asemenea, contestatorul arată că, la 04.12.2020, autoritatea Contractantă i-a solicitat clarificări, prin intermediul SEAP, punctele 6 şi 7 ale solicitării fiind cele analizate, acestea vizând punerea la dispoziţie a documentelor prin care Honeywell Romania SRL în calitate de Terţ Susţinător îndeplineşte cerinţele de calificare privind proiectarea şi execuţia de lucrări similare tempestizare/ecranare clădiri [Anexa 5]; Astfel, la 09.12.2020, conform termenului acordat pentru înaintarea răspunsului la solicitarea de clarificări, contestatorul arată că a transmis răspunsul, care printre celelalte documente/clarificări puse la dispoziţie, conţine documente privind experienţa similară referitoare la proiectarea şi execuţia de lucrări similare tempestizare/ecranare clădiri a Honeywell Building Solutions GmbH, Germania, înlocuind astfel Terţul Susţinător Honeywell România SRL cu o societate afiliată acesteia şi anume Honeywell Building Solutions GmbH [Anexa 6]; La 18.12.2020, contestatorul arată că Autoritatea Contractantă i-a comunicat faptul că a decis să considere inacceptabilă candidatura sa, deoarece, „Documentele depuse ulterior, pentru un alt terţ susţinător, respectiv ..., nu au putut fi luate în considerare, nefiind răspunsuri de 22

completare formală sau de confirmare, astfel cum precizează art. 37 din Normele aferente Metodologiei de evaluare a candidaturilor/ofertelor depuse în cadrul procedurilor de achiziţie organizate în baza OUG nr. 114/2011, acestea constituind o modificare substanţială a ofertei depuse. Acceptarea acestor modificări/completări ar produce un avantaj evident şi un tratament preferenţial acordat societăţii dumneavoastră" [Anexa 7]. În fapt, contestatorul arată că, prin fişa de date, la Secţiunea III. 1.1.a), autoritatea contractantă a introdus o instrucţiune privind demonstrarea cerinţelor de calificare, prin posibilitatea ca Ofertantul să prezinte iniţial o Declaraţie pe proprie răspundere semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire; • contestatorul arată că a reţinut că, în situaţia utilizării unei astfel de Declaraţii, Ofertantul are dreptul de a prezenta în susţinere, ulterior depunerii candidaturii următoarele: documentele (oricare)/ completarea certificatelor (oricare)/documentelor edificatoare (oricare) ce probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare, atunci când primeşte din partea autorităţii contractante o solicitare în acest sens, în termen de 3 zile lucrătoare de la respectiva solicitare; • contestatorul arată că a reţinut că, în contextul instrucţiunii Autorităţii Contractante, astfel cum a fost aceasta formulată, Ofertantul poate aduce ulterior depunerii candidaturii inclusiv alte documente edificatoare cum ar fi, în speţa analizată, documente privind înlocuirea unui terţ susţinător declarat cu alt terţ susţinător; • contestatorul menţionează că a uzitat de instrucţiunea listată în cadrul Fişei de Date la momentul înaintării candidaturii, incluzând în cadrul documentelor depuse Declaraţia privind îndeplinirea Cerinţelor de Calificare. De asemenea, contestatorul arată că, prin Fişa de Date, Secţiunea III.1.9), Autoritatea Contractantă a listat o legislaţie aplicabilă ce este abrogată, înţelegând că aceasta poate fi o eroare a SEAP şi nu a Autorităţii, însă: • Contestatoarea reţine ca fiind aplicabile Legea nr. 98/2016 şi normele aferente emise prin HG nr. 394/2016, astfel cum OUG nr. 114/2011 a fost actualizată, cât şi Instrucţiunile şi Ordinele ANAP în vigoare, aferente acestora; • Contestatoarea reţine, de asemenea că, Metodologia de evaluare a candidaturilor/ofertelor depuse în cadrul procedurilor de achiziţie organizate în baza OUG nr. 114/2011 [Anexa 8] constituie o procedură internă a Autorităţii Contractante care nu reprezintă normă legală, aceasta nefiind nici măcar aprobată prin Ordin de Ministru. Aceasta poate fi, eventual, aplicabilă în anumite situaţii însă, nicidecum în situaţii concrete ce vin în contradicţie cu norma legală aplicabilă procedurii şi/sau norma legală ierarhic superioară. Totodată, prin solicitarea de clarificări primită şi prin răspunsul oferit, contestatoarea arată că a menţionat faptul că: 23

• Speţa înlocuirii unui Terţ Susţinător este tratată în mod clar prin Art. 183 al Legii nr. 98/2016, normă legală ce prevalează Metodologiei invocate de Autoritatea Contractantă în comunicarea de respingere a candidaturii sale; • Mai mult, se arată că, art. 183 alin. (2) al Legii nr. 98/2016 scoate în evidenţă, prin explicitare concretă, faptul că înlocuirea unui Terţ Susţinător „[...] operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b)." Astfel, invocarea de către Autoritatea Contractantă a faptului că acceptarea unui nou Terţ Susţinător în locul celui declarat iniţial, în conformitate cu propria Metodologie „reprezintă o modificare substanţială a ofertei depuse [...] ar produce un avantaj evident şi un tratament preferenţial /.../”, este, în opinia sa, inconsistentă din toate perspectivele şi anume: contravine legii, conform prevederilor Art. 183 al Legii nr. 98/2016 menţionat anterior, contravine procedurii, din perspectivă administrativă, luând în considerare faptul că a înaintat o candidatură (etapa I a licitaţiei restrânse) şi nu o ofertă (etapa 2 a licitaţiei restrânse); • De asemenea, prin absurd şi fără luarea în considerare a legii, contestatorul menționează că respingerea candidaturilor este tratată de Art. 5 şi 6 ale Metodologiei invocate de Autoritatea Contractantă, ce vizează etapa de candidatură/calificare a Licitaţiei Restrânse şi nu de Art. 37, astfel cum aceasta menţionează în cadrul adresei de respingere a candidaturii sale, articol ce face referire la evaluarea ofertelor; • Totodată, contestatorul apreciază menţiunea Autorităţii Contractante referitoare la faptul că ar fi putut să aducă în susţinere doar „completări formale sau de confirmare", face referire la acelaşi Articol 37 din Metodologia proprie. Pe lângă faptul că cele transmise în răspuns la clarificare, cu privire la înlocuirea Terţului Susţinător sunt permise de legea guvernantă, contestatorul consideră că susţinerea Autorităţii Contractante contravine art. 162 alin. 4, art. 66 alin. 1 lit. (f) din OUG nr. 114/2011, cât şi instrucţiunii listate în cadrul Fişei de Date (anterior precizate), toate acestea permiţând-i să aducă în completare noi documente în etapa de calificare. În drept, contestatorul invocă încălcarea art. 183 din Legea nr. 98/2016 şi implicit a drepturilor sale, încălcarea art. 162 alin. 4, art. 66 alin. 1 lit. (f) din OUG nr. 114/2011, care prevăd în mod explicit că în etapa de calificare, etapă în care se află procedura, candidatul poate completa documentaţia de candidatură inclusiv cu noi documente, mai ales cu documente ce vizează înlocuirea unui terţ susţinător, aspect prevăzut de Legea nr. 98/2016;precum și, fără a viza o normă legală, încălcarea propriei Metodologii invocate în decizia de respingere a candidaturii, prin confundarea etapei în care se află procedura şi aplicare altor articole din cadrul respectivei Metodologii; În drept, prevederile art. 8 şi urm. din Legea 101/2016 actualizată, precum și art. 138 lit. (d) din OUG 114/2011, actualizată. Totodată, în temeiul art. 19 alin. 1 din Legea nr. 101/2016 s-a solicitat acces la dosarul achiziţiei publice la sediul Consiliului cu 24

permisiunea corespondentă de a formula concluzii scrise, în urma studierii acestuia. În concluzie, contestatorul arată că înţelege, pe deplin, prin natura instituţiei reprezentată de Autoritatea contractantă, că o comisie de evaluare nu poate deroga de la propria metodologie, fapt pentru care, nu invocă o eventuală rea-credinţă a acesteia, însă, pe de altă parte, menționează că această stare de fapt l-a obligat să formuleze prezenta contestaţie. Așadar, contestatorul solicită admiterea contestaţiei, astfel cum a fost formulată. În probatoriu, au fost depuse, în copie: • Anexa 1 - Acord asociere • Anexa 2 - împuternicire reprezentare - lider asociere • Anexa 3 - Declaraţie privind îndeplinirea cerinţelor de calificare • Anexa 4 - Opis documentaţie candidatura.pdf • Anexa 5 - Solicitare Clarificare a Autorităţii Contractante • Anexa 6 - Răspuns consolidat la clarificările 6 şi 7 • Anexa 7 - Comunicare respingere candidatură • Anexa 8 - Metodologie de evaluare oferte OUG 114 • Anexa 9 - Dovada transmiterii Contestaţiei către Autoritatea Contractantă (copie) Cu adresa nr. ...., înregistrată la CNSC cu nr. ..., autoritatea contractantă a formulat punct de vedere referitor la contestaţia depusă de către asocierea ......... SRL (lider) .... SRL. Autoritatea contractantă prezintă un scurt istoric al procedurii și arată, referitor la respingerea ofertei/candidaturii asocierii SC ......... SRL .... SRL, că, în urma examinării şi evaluării documentelor de calificare, au fost selectaţi pentru etapa a-II-a a procedurii trei candidaţi, care deţin aviz de securitate pentru acces la informaţii clasificate "secret de serviciu" şi care îndeplinesc toate criteriile de calificare. Din verificarea documentelor de calificare depuse, autoritatea precizează că, comisia de evaluare a consemnat în grilele de verificare, anexă la procesul verbal de evaluare A 20165./2020 toate aspectele identificate. Astfel, ținând cont că, în cadrul documentelor de calificare comisia a identificat, la pg.9 în documentul ofertantului/candidatului denumit 0. D0CEXCT1. SIT PERS 2. CAP EX(pag.170 din Anexa 1)o declaraţie în care liderul asocierii contestatoare declară că îndeplineşte toate cerinţele de calificare, fără a descrie în concret modul de îndeplinire a cerinţelor de calificare, iar la pag. 2 în documentul ofertantului/candidatului denumit 4.1 CAPACITATE TEHNICA - EXPERIENŢA SIMILARA - 1(pg.171 din Anexa 1), s-a regăsit un opis unde apare foarte clar că pentru lucrări de tempestizare şi servicii proiectare tempestizare, la momentul depunerii ofertelor/candidaturilor, ofertantul/candidatul nu avea nici un document, autoritatea contractantă menționează că s-a considerat oportun să se clarifice aceste aspect. 25

În sensul dat, autoritatea contractantă arată că a transmis contestatorului în SEAP clarificarea din 07.12.2020 (pag. 116 din Anexa 1), unde la punctele 6-7 s-a cerut: „6.Pentru cerinţa din fişa de date secţiunea III. 1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională. Ofertantul trebuie să demonstreze că a dus la bun sfarsit*, în ultimii 5 ani**, la nivelul a minim unul, maximum două contracte, lucrări similare tempestizare/ ecranare clădiri a căror valoare cumulată a fost de minim 3.000.000 lei exclusiv T.V.A., în documentaţia depusă nu s-a regăsit nici un document care să ofere informaţii despre această cerinţă, aşa cum au fost prezentate pentru celelalte cerinţe de experienţă similară. S-a identificat în opis menţionat «lucrări de tempestizare - terţul susţinător HONEYWELL România SRL», însă fără nici o referire concretă la modul de îndeplinire a acestei cerinţe: contract, obiect, beneficiar, valoare. Se va clarifica acest aspect. 7.Pentru cerinţa din fişa de date secţiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala Servicii prestate în ultimii 5 ani**, din care să rezulte că a prestat în conformitate cu normele profesionale în domeniu și că au fost duse la bun sfârşit la nivelul a maximum două contracte de servicii similare proiectare tempestizare/ecranare clădiri a căror valoare cumulată a fost de minim 120.000 lei exclusiv T.V.A., în documentaţia depusă nu s-a regăsit nici un document care să ofere informaţii despre această cerinţă, aşa cum au fost prezentate pentru celelalte cerinţe de experienţă similară. S-a identificat în opis menţionat «proiectare tempestizare - terţul susţinător ... SRL», însă fără nici o referire concretă la modul de îndeplinire a acestei cerinţe: contract, obiect, beneficiar, valoare. Se va clarifica acest aspect.” Prin răspunsul nr. 1465 din 09.12.2020 (pag.93 din Anexa 1), Autoritatea contractantă arată că, pentru cele 2 întrebări ofertantul/ candidatul contestator a precizat: „Răspuns consolidat la solicitările de clarificări nr. 6 şi 7 În prima fază a procedurii de achiziţie publică. Asocierea ......... SRL. ...SRL a depus. Declaraţia privind îndeplinirea cerinţelor de calificare în conformitate cu Art. 66 (1) (f) din OUG 114/2011. În temeiul aceluiaşi Articol, adăugăm completăm la solicitarea Dumneavoastră documentaţia depusă iniţial cu următoarele: ... SRL. Asocierea o declară pe societatea ...., Terț Susţinător - Tehnic în cadrul prezentei proceduri de achiziţie, ataşând prezentului răspuns consolidat toate formularele solicitate de Autoritatea Contractantă, atât prin Fişa de Date cât şi prin prezenta solicitare de clarificări.” Așadar, se constată că contestatorul la data depunerii ofertelor/candidaturilor nu îndeplinea aceste 2 cerinţe, neprezentând la momentul respectiv nici o informaţie legată de modalitatea cum sunt îndeplinite, de către cine, calitatea acestuia, contractele, obiectul acestora, valorile aferente sau alte informaţii relevante. De asemenea, autoritatea contractantă menționează că, prin răspunsul postat contestatorul prezintă documente şi informaţii pe care la data limită de depunere 12.10.2020 nu le deţinea, astfel, fiind lesne 26

de înţeles că situaţia acestuia s-a modificat substanţial faţă de momentul depunerii ofertelor/candidaturilor, atunci asocierea neavând nici un document sau informaţie care să permită comisiei să verifice cerinţele respective conform impunerilor din fişa de date, sub rezerva depunerii ulterioare a documentelor care probează cele declarate. Autoritatea contractantă susține că o acceptare a acestei modificări substanţiale şi evidente depuse de contestator pentru cele două cerinţe de calificare ar încălca grav principiul transparenţei şi al tratamentului egal faţă de toţi ofertanţii sau potenţialii ofertanţi, l-ar fi avantajat clar pe acesta, care la momentul limită de depunere a ofertelor nu îndeplinea aceste cerinţe, probabil ca şi alţi potenţiali candidaţi care nu au participat la procedură, iar ulterior să găsească soluţii şi parteneri pentru a putea răspunde cerinţelor impuse, însă sub rezerva schimbării unor elemente esenţiale din cadrul documentelor de calificare. Mai mult, autoritatea contractantă consideră că acest lucru îl putea aplica orice societate doritoare să participe, care nu îndeplinea cerinţele, iar ulterior după aproape 2 luni să găsească resurse să răspundă cerinţelor şi criteriilor de calificare cerute. Așadar, autoritatea contractantă apreciază că societatea contestatoare, prin argumentele aduse în cadrul contestaţiei, face o gravă confuzie referitoare la legislaţia aplicabilă procedurii în cauză. Astfel, dacă în cazul Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, autoritatea solicită să se înlocuiască terţul susţinător, în O. U.G. nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii, această înlocuire nu este permisă şi nici posibilă, o astfel de facilitate acordată vreunui candidat/ofertant fiind în mod clar o favorizare evidentă şi un tratament inegal pentru ceilalţi participanţi sau posibili participanţi, care dacă ar fi cunoscut o astfel de posibilitate acordată printr-un temei legal, cum este doar cazul art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, ar fi participat la această procedură, urmând ca după data limită de depunere să identifice şi resursele sau forma cu care să facă faţă cerinţelor autorităţii contractante. În opinia autorității este limpede că contestatorul nu încearcă decât să-şi creeze o situaţie favorabilă, discriminatorie şi lipsită de un tratament egal faţă de ceilalţi participanţi sau potenţiali participanţi. Comisia de evaluare nu poate accepta o astfel de modificare şi schimbare a ofertei/candidaturii depuse, răspunsul primit nefiind sub nici o formă o completare formală sau de confirmare a documentelor depuse iniţial până la termenul limită de depunere a candidaturilor/ofertelor. Mai mult, respectând acest raţionament impus de legiuitor, autoritatea precizează că nu poate fi acceptată o candidatură/ofertă incompletă care nici la momentul răspunsului nr. 1465 din 09.12.2020 nu prezintă toate documentele necesare(pag.93 din Anexa 1), având în vedere că, în răspunsul la clarificarea respectivă se menţionează de Anexele 1-8 însă doar una din anexe ( Anexa nr. 1) este prezentată şi aceea lipsită de relevanţă pentru demonstrarea celor două cerinţe privind experienţa similară, astfel cum au fost demonstrate celelalte cerinţe impuse prin 27

documentaţia de atribuire şi cum în mod legal şi justificabil se procedează. În susținere, se invocă Decizia Consiliul National de Soluţionare a Contestaţiilor nr. ... adoptată tot în cadrul unei "licitaţii restrânse" derulate de autoritatea contractantă, tot într-un proiect destinat Alianţei NATO şi tot pentru o astfel de speţă referitoare la îndeplinirea cerinţelor de calificare printr-o declaraţie pe proprie răspundere, prin care Consiliu a reţinut: „Tot cu privire la declaraţia ... SRL, Consiliul constată că autorul acesteia a enunţat în cuprinsul ei cerinţele autorităţii contractante stabilite prin fişa de date, fără însă să descrie în concret modul de îndeplinire a cerinţelor de calificare, prin furnizarea unui minim de informaţii care să permită comisiei de evaluare verificarea îndeplinirii cerinţelor fişei de date, sub rezerva depunerii ulterioare a documentelor care probează cele declarate. De altfel, observă Consiliul, autoritatea contractantă justifică dreptul acordat participanţilor de a depune iniţial doar o declaraţie privind îndeplinirea cerinţelor de calificare prin faptul că, pentru procedurile derulate în baza OUG nr. 114/2011, ofertanţii nu pot completa şi depune formularul tip DUAE, acesta nefiind activ. Or, cât timp declaraţia este echivalentă formularului DUAE, pentru identitate de raţiune, ar trebui ca şi condiţiile de completare a acestor două documente, să fie similare. Prin urmare, cum nici un formular DUAE nu poate fi primit fără o descriere a modului de îndeplinire a cerinţelor de calificare, prin indicarea unor date concrete, (cu titlu de exemplu, indicarea cifrei de afaceri, a contractelor prin care candidatul/ofertantul înţelege să probeze deţinerea unui experienţe similare etc.), rezultă că nici o declaraţie pe propria răspundere nu poate fi acceptată fără ca în cuprinsul acesteia să nu se regăsească prezentate succint astfel de informaţii, cu atât mai mult cu cât operatorul economic se afla în posesia lor. Nu lipsit de importanţă este şi faptul că, în cuprinsul raportului intermediar al procedurii, cu privire la situaţia în analiză, comisia de evaluare a reţinut, referitor la candidatura ... SRL că acesta „nu a prezentat însă documentele solicitate conform fişei de date a achiziţiei pentru operatorii economici SC ... SRL. Comisia de evaluare a solicitat ofertantului transmiterea documentelor de calificare pentru cei doi susţinători tehnici care confirmă informaţiile din declaraţia iniţială", cu toate că, aşa cum s-a reţinut mai sus, în declaraţia iniţială nu erau prezentate niciun fel de informaţii concrete din care se rezulte modul de îndeplinire a cerinţelor fişei de date. Cât priveşte dreptul autorităţii contractante de a solicita clarificări, se reţine că acesta este recunoscut numai în ceea ce priveşte clarificările şi completările formale sau de confirmare, însă, în speţa dedusă soluţionării, acceptarea completării candidaturii cu documente constatate ca fiind lipsă, necesar a fi fost depuse până la termenul limită de depunere a candidaturilor/ofertelor, determină apariţia unui avantaj candidatului .... SRL, prin transformarea candidaturii sale, neelaborată 28

corespunzător documentaţiei de atribuire (sancţionată de legiuitor cu respingerea ca inacceptabilă), într-una admisibilă. Stabilind caracterul întemeiat al acestor critici ale contestatorului, care conduce la constatarea nelegalităţii deciziei autorităţii contractante împotriva căreia a fost formulată prezenta cale de atac, Consiliul apreciază de prisos analiza şi a celorlalte două motive de nelegalitate evocate de contestator, caracterul inadmisibil al candidaturii depuse de SC ... SRL neputând fi înlăturat.” Autoritatea contractantă apreciază, luând în considerare inclusiv şi decizia Consiliului, cu titlu de jurisprudenţă în materie, că inadmisibilitatea candidaturii/ofertei contestatorului nu poate fi înlăturată. 2. Referitor la susținerile din cadrul contestaţiei privind faptul că „Metodologia de evaluare a candidaturilor/ofertelor depuse în cadrul procedurilor de achiziţie organizate în baza ordonanţei de urgenţă nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii, ....„nu este o normă legală, nefiind aplicabilă în anumite situaţii concrete ce vin în contradicţie cu norma legală aplicabilă procedurii şi/sau norma legală ierarhic superioară", autoritatea contractantă precizează că aceste aspecte nu numai că nu au nici o logică de aplicabilitate, deoarece, se face referire la normele aplicabile exclusiv Legii nr. 98/2016 şi nu O.U.G. nr. 114/2011, care nu prevăd schimbarea terţului susţinător, această posibilitate fiind precizată doar în Legea nr. 98/2016, lege neaplicabilă unei licitaţii restrânse reglementată de un alt act normativ, dar sunt şi aspecte contestate tardiv, acestea putând fi atacate în termenul legal, după publicarea procedurii în SEAP, respectiv 13.08.2020. Așadar, autoritatea susține că este evident că societatea contestatoare, la data depunerii candidaturii/ofertei, şi-a însuşit toate cerinţele autorităţii contractante împreună cu toate reglementările pe care aceasta le-a invocat şi publicat în documentaţia de atribuire. Astfel, nu se poate pune problema ca la mai bine de 4 luni de la publicare unui dintre ofertanţi/candidaţi să ridice problema aplicabilităţii acestei Metodologii de evaluare a candidaturilor/ofertelor depuse în cadrul procedurilor de achiziţie organizate în baza OUG 114/2011, pe care, în calitate de autoritate contractantă din sistemul naţional de apărare, o utilizează de la adoptarea acestei Ordonanţe, în forme actualizate şi aprobate de către conducătorul instituţiei. În baza celor de mai sus menţionate, autoritatea contractantă solicită de respingerea contestaţiei depusă de către asocierea SC ......... SRL ...SRL, aceasta fiind nefondată şi lipsită de temei legal, considerând decizia adoptată de către comisia de evaluare justă, întemeiată şi în concordanţă cu scopul Ordonanţei de Urgenţă nr. 114/2011 privind garantarea tratamentului egal şi nediscriminatoriu pentru toţi operatorii economici. ...... SRL, în calitate de Lider al Asocierii formată din ......... SRL (lider) & .... SRL a formulat, în termen legal, cerere de intervenţie 29

accesorie în interesul autorității contractante, în principal, ...... ..(sau, în subsidiar, al ...) în cadrul dosarului nr. ..., având ca obiect contestația formulată de ......... SRL împotriva Comunicării Autorităţii Contractante Nr. A21176/18,12.2020, a raportului intermediar şi a actelor subsecvente prin care candidatura ......... SRL a fost respinsă ca inacceptabilă, toate emise în cadrul procedurii de atribuire în cauză, solicitând: (i) Admiterea în principiu a cererii de intervenție și (ii) Respingerea contestației formulate de ......... SRL ca neîntemeiată, cu consecinţa menţinerii rezultatului comunicat de ...... privind declararea ca inacceptabilă a candidaturii depuse de ......... SRL. Având în vedere urmatoarele motive: 1. În fapt, intervenientul prezintă un scurt istoric al procedurii și arată că, la data de 12.10.2020, participanţii interesați de procedura în cauză au depus documentele constituind candidatura, intrând astfel în procesul de evaluare a autoritatii contractante. Cu referire la candidatura depusă de ......... SRL, urmare a solicitării de clarificare adresate către ......... SRL și a răspunsului acesteia, la data de 18.12.2020, autoritatea contractanta a decis că documentaţia depusă, astfel cum a fost ulterior clarificată de ......... SRL, ar conduce la inacceptabilitatea candidaturii depuse de acesta, intervenientul arată că consideră decizia autorității contractante ca fiind întemeiată și legală, pentru toate argumentele detaliate în continuare: 2. Intervenientul susține că, a formulat în termen legal cererea de intervenție, raportat la dispozițiile art. 188 alin. 1 din OUG nr. 114/2011, și a art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, și având în vedere că, data publicării în SEAP a contestației formulată de ......... SRL (i.e., la data de 06.01.2021 - Anexa 1), termenul de 10 (zece) zile pentru formularea cererii de intervenție se împlineşte la data de 18.01.2021 (având în vedere că data de 16.01.2021 este o zi nelucrătoare). 3. În ceea ce privește admisibilitatea în principiu a cererii de intervenție accesorie, ...... SRL învederează faptul că intervenția accesorie - formă a intervenției voluntare - implică posibilitatea recunoscută de lege unei persoane de a interveni într-un proces în curs de desfășurare, prin introducerea unei cereri în fața instanței/organului administrativ-jurisdicțional investit cu acțiunea principală, în scopul formulării de apărări pentru protejarea drepturilor uneia dintre părțile inițiale și implicit a drepturilor proprii, iar Legea 101/2016 reglementează, în art. 17 alin. (3), posibilitatea operatorilor economici interesați de a formula cerere de intervenție voluntară, legiuitorul făcând trimitere expresă în acest sens la prevederile Codului de procedură civilă care vor fi aplicabile sub aspectul condiţiilor de admisibilitate în principiu a cererii de intervenție accesorie. Ca atare, cât privește cererea de intervenție accesorie formulată de ...... SRL, aceasta va fi guvernată de dispozițiile art. 61 alin. (1) din C.proc.civ. potrivit carora „Oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile iniţiale", precum și de art. 61 alin. (3) 30

C. proc. civ., conform căruia „Intervenția este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părți". Prin raportare la cele două texte de lege anterior invocate, intervenientul susține că rezultă că legiuitorul a prevăzut drept cerinţa pentru admisibilitatea în principiu a intervenţiei accesorii, dovedirea de către intervenientul accesoriu a interesului său față de obiectul cauzei deduse judecăţii. În ceea ce priveşte condiţia interesului, intervenientul consideră că aceasta este în mod evident îndeplinită, în condiţiile în care, prin prezenta cerere de intervenție, aceasta susţine actele emise de autoritatea contractantă privitoare la declararea ca inacceptabilă a candidaturii depuse de ......... SRL, societatea sa fiind pe deplin interesată în menţinerea actelor prin care competitorul direct ......... SRL a fost descalificat din procedură (din competiție) organizată pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Or, susține intervenientul, prin pretenția contestatorului de anulare a actelor de respingere a candidaturii sale ca inacceptabilă, contestația formulată de ......... SRL urmăreşte tocmai invalidarea actelor administrative ale autorității contractante prin care acest candidat a fost descalificat din prezenta procedură. Ca atare, sub aspectul admisibilității în principiu a cererii de intervenție accesorie, în calitate de ofertant în procedura de atribuie ce face obiectul contestației pendinte, ...... SRL apreciază că justifică un interes propriu față de soluţionarea acesteia, interes ce constă, pe de o parte, în respingerea contestației formulată de ......... SRL, mai precis în partea privitoare la respingerea candidaturii acestuia ca inacceptabilă și menţinerea actelor autoritatii contractante prin care această evaluare a fost adoptată, argumente pentru care, solicită admiterea în principiu a cererii de intervenție accesorie formulată. 4. Referitor la fondul cererii de intervenție. Netemeinicia contestației formulată de ......... SRL privind respingerea candidaturii sale ca inacceptabilă (i) Netemeinicia argumentului referitor la depunerea Declaraţiei pe propria răspundere privind îndeplinirea cerinţelor de calificare, fără a indica modul concret în care se îndeplinesc cerinţele de calificare Sub aspectul criticilor contestatoarei privind respingerea candidaturii sale, intervenientul consideră că decizia autorității contractante este una legală, candidatura contestatorului fiind, în opinia sa, în mod corect respinsă ca inacceptabilă, pentru argumentele ce urmează: În primul rând, se arată că, în procedurile guvernate de OUG nr. 114/2011, ofertanţilor nu li se oferă posibilitatea completării și depunerii DUAE (potrivit http://anap.qov.ro/web/wp-eo)itvnt/uploads/20l6/-006/ Ghid-utilizare - i.e: o declaraţie pe propria răspundere a operatorului economic, potrivit căreia acesta nu se află într-una dintre situațiile de excludere prevăzute de legislaţia naţională și îndeplinește criteriile de calificare și selecţie precizate de autoritatea/entitatea contractantă la 31

nivelul fișei de date a achiziţiei, precum și, după caz, respectă regulile și criteriile obiective care au fost stabilite în scopul limitării numărului de candidaţi calificaţi care urmează să fie invitați să participe în cadrul procedurilor de atribuire care se derulează în mai multe etape), aceştia având însă posibilitatea depunerii unei Declaraţii pe propria răspundere privind îndeplinirea cerinţelor de calificare, care reprezintă, în extenso, un echivalent al formularului DUAE, astfel, intervenientul consideră oportun să se analizeze în primul rând care este scopul acestei Declaraţii, și anume, acela de a suplini depunerea DUAE. Astfel, raportat la modul de completare a DUAE în cadrul procedurilor guvernate de Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, intervenientul precizează că Declaratia pe propria răspundere în cazul procedurilor de achiziţii militare guvernate de OUG nr. 114/2011 ar trebui să cuprindă, chiar și succint, informaţii similare celor prezentate în cuprinsul DUAE (i.e., indicarea cifrei de afaceri, prezentarea sumară a contractelor ce demonstrează experienţa similară etc.), cu atât mai mult cu cât operatorul economic ar trebui, ca la momentul depunerii Declarației, să se afle în posesia acestor informaţii pe care le confirmă, asumându-și îndeplinirea cerinţelor de calificare încă de la acest moment, iar nu pe parcursul derulării procedurii. În al doilea rând, intervenientul apreciază că, dacă s-ar interpreta că operatorul economic poate depune o simplă declaraţie de confirmare a îndeplinirii tuturor cerinţelor de calificare, s-ar ajunge la situația în care, orice operator, deși iniţial nu îndeplineşte cerinţele de calificare pentru participarea la o procedură, i.e., nu este eligibil pentru a se califica în următoarea etapă a procedurii, să fie calificat ca având o candidatură acceptabilă doar pentru că afirmă acest lucru, ceea ce ar fi inechitabil pentru ceilalți participanţi la procedura care, la momentul depunerii Declaraţiei îndeplinesc cerinţele de calificare și le pot demonstra în orice moment, la solicitarea autorității contractante. De asemenea, intervenientul menţionează faptul că, o detaliere succintă a modului de îndeplinire a celor declarate și confirmate este necesară pentru evaluarea corectă și completă a candidaturilor depuse în procedură, numai așa autoritatea contractantă având posibilitatea de a face o departajare iniţială între candidați, iar ulterior să poată solicita documentele doveditoare în susţinerea celor declarate de la acei candidaţi care îndeplinesc criteriile de calificare și nu doar le confirmă cu titlu general, ipotetic. În al treilea rând, intervenientul susține că, în speţă, aceasta interpretare reiese nu doar din cele argumentate anterior, ci chiar din modul de formulare a Cerinţei 1, punctul 1,7 (pag. 5) din Fișa de date a achiziţiei, respectiv: „[...] Pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de calificare ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe proprie răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire. În cazul în care uzează de dreptul menţionat mai sus, ofertantul are obligaţia de a prezenta/completa certificatele/documentele

edificatoare

care

probează/confirmă 32

îndeplinirea cerinţelor de calificare, atunci când primeşte din parte autorităţii contractante o solicitare în acest sens, în termen de 3 zile lucrătoare de la respectiva solicitare". Astfel, similar DUAE în proceduri de achiziţie publică, achiziţie sectorială, concesiune, unde un candidat/ofertant confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare, prezentând totodată succint modul în care îndeplineşte aceste cerinţe cu privire la fiecare criteriu de calificare şi selecţie, și în cazul Declaraţiei de proprie răspundere, în proceduri de achiziţie militară, aceasta nu reprezintă o simplă declaraţie de confirmare a îndeplinirii tuturor cerinţelor de calificare (și nu poate fi prezentată sub această formă), ci, susține intervenientul, este întotdeaună însoțită inclusiv de o scurtă descriere a modului de îndeplinire a cerinţelor de calificare, urmând, ca, ulterior, la solicitarea autorității contractante, candidatul/ofertantul respectiv să transmită efectiv documente care probează cele indicate. În concret, intervenientul arată că, în speţa în acuză, autoritatea contractantă a solicitat ......... SRL clarificări cu privire la modul de îndeplinire a celor două cerinţe din fișa de date, de la secţiunea III.1.3.a) respectiv:„[...] Ofertantul trebuie să demonstreze că a dus la bun sfârșit*, în ultimii 5ani**, la nivelul a minim unul, maximum două contracte, lucrări similare tempestizare/ecranare clădiri a căror valoare cumulată a fost de minim 3.000.000 lei exclusiv T.V.A." (pag. 9) și „[...] Servicii prestate în ultimii 5 ani**, din care să rezulte că a prestat în conformitate cu normele profesionale în domeniu și că au fost duse la bun sfârşit la nivelul a maximum două contracte de servicii similare proiectare tempestizare/ecranare clădiri a căror valoare cumulată a fost de minim 120.000 lei exclusiv T.V.A.", iar, cu referire la fiecare din cele două cerinţe, tot în fișa de date, este mentîonat expres ca: „Pentru îndeplinirea cerinţei minime de calificare operatorii economici trebuie să prezinte Declaraţie privind lista principalelor LUCRĂRI executate în ultimii 5 ani (Formularul nr. 9), pentru cele mai importante lucrări care vor conţine valori (în lei şi altă valută), perioada şi locul execuţiei lucrărilor, beneficiari, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi." Or, intervenientul arată că, înţelegerea sa este că, în cazul de față, ......... SRL a deviat total de la aceste cerinţe specifice ale fișei de date, nedepunând Formularul 9 cu privire la modul de îndeplinire a experienţei similare (atât referitoare la lucrări similare de tempestizare/ecranare clădiri, cât și la servicii similare proiectare de tempestizare/ecranare clădiri), ci prezentând numai o simplă declaraţie pe proprie răspundere prin care confirmă cu caracter general îndeplinirea tuturor cerinţelor fișei de date. În opinia sa, un astfel de mod de acţiune nu poate fi decât sanctionat, prin nerespectarea cerinţelor minime de calificare, orice altă interpretare contravenind atât fișei de date, cât și art. 66 alin. 1) lit. f) din OUG nr. 114/2011, citat chiar de contestatoare în propriul răspuns nr. 1465/09.12.2020 la solicitările de clarificările nr. 6 și 7 (a se vedea anexa 6 la contestația ......... SRL), conform căreia: 33

„f) dacă este cazul, precizări referitoare la documentele suplimentare pe care operatorii economici trebuie să le prezinte în scopul verificării declaraţiilor sau completării documentelor, prezentate în prima etapă pentru demonstrarea capacităţii tehnice şi economico-financiare." Astfel, intervenientul apreciază că, interpretarea literală a articolului de lege sus-menţionat indică în mod clar faptul că, documentaţia de atribuire (mai exact invitația de participare în cazul licitației restrânsă) va cuprinde și precizări referitoare la documentele suplimentare pe care operatorii le vor prezenta ulterior, în scopul verificării declaraţiilor sau completării documentelor, prezentate în prima etapă pentru demonstrarea capacităţii tehnice şi economico-financiare, nefiind suficientă o simplă declaraţie neînsoțită de Formularul 9 care indică cerinţele minime în materia modului de îndeplinire a cerinţei privind capacitatea tehnică. Nu în ultimul rând, intervenientul apreciază menţiunea referită anterior cu privire la dreptul candidatului de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe proprie răspundere, de care ......... SRL a uzat pentru a nu depune anumite informaţii și documente în cadrul candidaturii sale, este prevăzută în fișa de date exclusiv în cadrul cerinţei de la secţiunea III.1.1.a) „Situația personală a candidatului sau ofertantului, iar nu și a altor cerinţe (cum este cerinţa de la secţiunea III.1.3.3) „Capacitatea tehnică și/sau profesională” mai sus detaliată) cu privire la care autoritatea contractantă a stabilit criterii specifice de îndeplinire și ulterior, de probare a acestora. Pentru întărirea celor prezentate mai sus, intervenientul solicită a se lua în considerare inclusiv decizia de speţă a Consiliului prezentată în extras de autoritatea contractantă în Punctul de vedere nr. A172/06.001.2021(pag. 5), care descurajează și declară ca fiind inacceptabil comportamentul unui operator economic de a depune o simplă declaraţie pe proprie răspundere fără a prezenta succint modul de îndeplinire a cerinţelor fișei de date, cu referire la un proiect similar cu cel avut în vedere în Procedura în cauză, derulat de aceeaşi autoritate. În considerarea tuturor argumentelor prezentate, intervenientul susține că depunerea unei simple declarații prin care se declara cu titlu general îndeplinirea tuturor cerințelor fișei de date, fără prezentarea succintă a modului de îndeplinire a acestora este insuficientă pentru evaluarea corespunzătoare și declararea unei candidaturi ca fiind acceptabilă și, pe cale de consecință, solicită respingerea contestației formulată de ......... SRL, ca fiind neîntemeiată. (ii) Argumentele nefondate ale ......... SRL raportat la posibilitatea completării ulterioare cu documente edificatoare pentru înlocuirea terțului susținător Sub un prim aspect, intervenientul arată că va face referire la argumentul contestatoarei ......... SRL prin care se afirmă că, în speță, ar fi aplicabile prevederile Legii nr. 98/2016, în sensul dat, invocând dispozițiile art. 20 alin. (2) din OUG nr. 114/2011 care statuează faptul că „Prevederile Legii nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, Legii nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, şi 34

Legii nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, nu se aplică contractelor a căror atribuire este reglementată de prezenta ordonanţă de urgenţă şi nici celor excluse din domeniul de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă, conform prevederilor din această secţiune". Ca atare, având în vedere caracterul de lexspecialis al OUG nr. 114/2011, în mod clar acolo unde legiuitorul nu a prevăzut că se pot aplica dispoziţii din cadrul comun de reglementare, nu a dorit completarea cu acele norme. Acolo unde legiuitorul a vrut să dispună în concordanța cu cadrul comun al achiziţiilor publice, a dispus expres în acest sens (e.g., art. 7 alin. (2) a), art. 188. (1) din OUG nr. 114/2011). De altfel, existența de sine statatoare a OUG nr. 114/2011 este relevată chiar și din izvorul distinct al acesteia (respectiv Directiva 2009/81/CE), iar nu Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice. Intervenientul consideră că, orice argument potrivit căruia în speță se aplică prevederile Legii nr. 98/2016, altele decât cele expres menționate în cuprinsul actului normativ cu caracter special, i.e., OUG nr. 114/2011, nu poate fi admis. Astfel, orice referire la aplicabilitatea prevederilor Legii nr. 98/2016 (sau a fostului act normativ abrogat de aceasta, i.e., OUG 34/2006), în opinia sa, este inacceptabilă și învederează Consiliului necesitatea respingerii acestei ipoteze ca fiind în mod vădit neîntemeiată. Sub un al doilea aspect, cu privire la argumentul ......... SRL cum că înlocuirea terțului susţinător în perioada de evaluare a candidaturii sale, la propria sa latitudine, intervenientul învederează Consiliului faptul că, OUG 114/2011 nu face nicio referire la posibilitatea înlocuirii terțului susţinător, și, mai mult, chiar și în situația în care ar fi fost aplicabile prevederile Legii nr. 98/2016, condiţiile cumulative în care un terț susţinător poate fi inlocuit, nu ar fi îndeplinite în speța în cauză. Mai mult, intervenientul arată că, chiar dacă, prin absurd, s-ar aplica prevederile Legii nr. 98/2016 în cazul de față, conform art. 183 alin. 2 din acest act normativ se prevede expres: „Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 164,165 şi 167, autoritatea contractantă solicită, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b).". Aşadar, și în cazul general prevăzut de Legea nr. 98/2016, intervenientul apreciază că, se poate observa că terțul susţinător poate fi înlocuit doar dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii: (i) înlocuirea are loc la solicitarea expresă a autorității contractante, (ii) în situația în care terțul nu îndeplineşte criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează într-unul dintre motivele de excludere și doar (ii) o singură dată. Or, susține intervenientul, în spetă, primele două condiţii nu sunt îndeplinite, terțul susținător fiind înlocuit la propria iniţiativă a operatorului economic, respectiv, în urma unor solicitări de 35

clarificări care nu aveau ca obiect vreo cerinţă din partea autorității contractante de a înlocui terțul declarat iniţial raportat la neîndeplinirea de către acesta a unor criterii privind capacitatea sau încadrarea acestuia într-unul din motivele de excludere. În sensul dat, se invocă și jurisprudența în domeniu: (i) Hotărârea nr. 1211/2020, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, în care s-a reținut: „Pe scurt, Autoritatea Contractantă a reţinut faptul că Ofertantul Poliart SRL nu îndeplineşte cerinţele privind capacitatea de exercitate a profesiei prevăzute în Fişa de date a achiziţiei, acordând dreptul ofertantului de a înlocui acest subcontractant şi terţ susţinător. Or, în realitate, nu erau îndeplinite condiţiile de înlocuire nici pentru subcontractant, nici pentru terţul susţinător, astfel: Autoritatea contractantă nu era în drept să solicite şi să permită înlocuirea terţului susţinător Poliart. Pentru a putea opera o înlocuire a unui terţ susţinător în baza art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 trebuie îndeplinite cumulative anumite condiţii. [...] Având în vedere cele mai sus menţionate este limpede că autoritatea contractantă a solicitat şi permis înlocuirea terţului susţinător Poliart în mod abuziv, cu încălcarea principiului tratamentului egal, nefiind îndeplinite condiţiile stipulate la art. 183 din legea nr. 98/2016." (ii) Decizia CNSC fără număr: „Altfel spus, autoritatea contractantă trebuie să stabilească cu certitudine că terţul susţinător nu îndeplineşte criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 164 din Legea nr. 98/2016 şi abia după aceea să solicite înlocuirea acestuia." Mai mult, intervenientul consideră că, în situația în care autoritatea ar fi acceptat înlocuirea acestui terț susţinător, s-ar fi încălcat grav principiul transparenței și al tratamentului egal între operatorii economici, astfel cum a identificat și Autoritatea contractantă în Punctul de vedere nr. A172/06.01.2021 (pag. 4). Procedând astfel, cum indică ......... SRL, intervenientul apreciază că, autoritatea contractantă ar fi dezavantajat acei candidaţi care, la data limită de depunere a candidaturii, nu îndeplineau aceste cerinţe, însă ulterior ar fi găsit resursele necesare participării la prezenta Procedură. În susținere, se invocă și jurisprudența în domeniu, respectiv, jurisprudența Curții de Justiţie a Comunităţilor Europene, care a stabilit că „autoritatea adjudecatoare trebuie să interpreteze criteriile în acelaşi fel pe parcursul întregii proceduri. Principiul egalității de tratament presupune ca toți participanţii la o procedură de atribuire să beneficieze de aplicarea aceloraşi condiţii impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze că este înlăturat orice risc de favoritism și de arbitrar din partea autorității." În sensul dat, intervenientul consideră că argumentul ......... SRL cum că „Ofertantul poate aduce ulterior depunerii candidaturii inclusiv alte documente edificatoare cum ar fi, în speța analizată, documente privind înlocuirea unui terț susținător declarat cu alt terț susținător", nu poate fi acceptat, înlocuirea terțului susținător, din iniţiativa operatorului economic nefiind posibilă nici măcar în legislaţia generală, iar menţiunea 36

din Fișa de date, conform căreia „[...] ofertantul are obligaţia de a prezenta/completa certificatele/documentele edificatoare care probează/ confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare, atunci când primeşte din partea autorității contractante o solicitare în acest sens, în termen de 3 zile lucrătoare de la respectiva solicitare", nu este interpretată, în opinia sa, în mod corect. Mai mult, intervenientul apreciază că înţelegerea acestei cerinţe este aceea ca operatorul economic ar trebui să furnizeze, la solicitarea Autorității contractante, toate documentele care dovedesc cele declarate iniţial, nicidecum că operatorul economic ar putea, pe parcursul procedurii, să completeze candidatura sa cu elemente noi sau să înlocuiască un terț susținător sau alt participant din cadrul structurii sale de participare. Totodată, intervenientul apreciază că trebuie evidențiată, în contextul dat, inclusiv obligaţia operatorilor economici de a demonstra Autorității contractante că au efectiv la dispoziţie resursele terțului susținător necesare pentru îndeplinirea contractului, autoritatea având chiar și dreptul de a solicita acestuia dovedirea existenței resurselor pe care le pune la dispoziţia candidatului. Or, dacă operatorul economic, atunci când i se solicită documentele doveditoare ale acestei susţineri, nu le oferă, ci procedează la înlocuirea însuși terțului susținător, intervenientul arată că, nu se mai poate vorbi nici măcar de existența unei reale susţineri acordate iniţial de terțul susținător declarat la data depunerii candidatorii ......... SRL, dat fiind caracterul irevocabil acordat de lege susţinerii date de un terț. Astfel, intervenientul subliniază faptul că, de fapt, la data depunerii candidaturii, nu a existat niciun fel de susţinere, indicarea terțului susținător iniţial fiind făcută de către ......... SRL cu caracter pur formal. Sub un ultim aspect, intervenientul precizează că, necunoaşterea reglementărilor aplicabile și confuzia gravă a ......... SRL cu privire la (in)aplicabilitatea anumitor instituții în cazul achiziţiilor militare rezultă, inclusiv din interpretarea bizară de la punctul (14) din propria contestație (pag. 4) cum că modul de evaluare a înlocuirii terțului sustinător de către Autoritatea contractantă ar fi inconsistentă și „din perspectiva administrativă, luând în considerare faptul că subscrisa a înaintat o candidatură (etapa 1 a licitației restrânse) și nu o ofertă (etapa 2 a licitației restrânse)", neînțelegând de unde apare nevoia efectuării unei astfel de distincții și nici insistența asupra presupusei inaplicabilități a art. 37 din Metodologia de evaluare a candidaturilor/ofertelor în cazul procedurilor de achiziţie organizate în baza OUG nr. 114/2011 în cazul dat. Așadar, intervenientul susține că, din interpretarea art. 37 din Metodologie rezultă că, anterior, luării deciziei de respingere a candidaturii/ofertei, autoritatea solicită candidatului/ofertantului clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate iniţial de candidat/ofertant/subcontractant/terț

susținător

cu

privire

la neîncadrarea în prevederile art. 150 din ordonanţa de urgență. Or, în speţă, autoritatea contractantă, pe de o parte, a aplicat și indicat în mod 37

corect aplicabilitatea art. 37 din Metodologie în cuprinsul Comunicării nr. ..., și, pe de altă parte, a procedat în mod legal, solicitând clarificări ......... SRL anterior respingerii candidaturii acestuia. ...... a considerat candidatura depusă de ......... SRL numai ulterior evaluării răspunsului de clarificare a ......... SRL, prin care acesta din urma a prezentat noi informaţii și documente adiacente acestor noi informaţii, cu depășirea caracterului unor informaţii de clarificare sau completare a celor existente, și, pe cale de consecinţă, a datei-limită de depunere a candidaturii iniţiale. O interpretare contrară sau, după caz, restrângerea aplicabilității acestui articol doar cu referire la etapa a 2-a a unei licitații restrânse este, în opinia intervenientului, nu doar absurdă, ci contravine însuși articolului 37 mai sus citat. În consecință, având în vedere argumentele prezentate, intervenientul solicită să se constate caracterul vădit inacceptabil al candidaturii ......... SRL și, pe cale de consecință, să menţină decizia Autorității contractante de respingere a candidaturii acestuia ca legală și întemeiată.

Concluzionând, contestatorul solicită, pentru toate argumentele mai sus expuse, admiterea cererii de intervenție accesorie, astfel cum a fost formulată. Totodată, conform prevederilor art. 19 raportat la dispoziţiile art. 21 din Legea nr. 101/2016, se solicită acordarea posibilităţii de a pune concluzii scrise în cursul procedurii de soluţionare a cererii de intervenție. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. ..., SC ......... SRL, în calitate de Lider ai Asocierii ......... S.R.L. ... S.R.L, reprezentată prin şi cu sediul procesual ales la Societatea Civilă Profesională „...", din ........., Sos. ... a solicitat comunicarea tuturor actelor de procedură care se vor efectua în prezenta cauză (persoane desemnate cu primirea actelor de procedură, potrivit art. 158 C.proc.civ., coroborate cu cele ale art. 68 din Legea nr. 101/2016 - avocaţi ... potrivit împuternicirii avocaţiale depuse la dosar odată cu studierea dosarului la sediul Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în baza prevederilor art. 21 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, în urma studierii dosarului achiziţiei la sediul Consiliului National de Soluţionare a Contestaţiilor în data de 21.01.2021, în termenul indicat prin adresa Consiliului nr. ..., a formulat „concluzii scrise”, prin care a solicitat ca, în urma probelor administrate, prin Decizia ce se va pronunţa, să se dispună admiterea Contestaţiei formulate, potrivit argumentelor prezentate prin Contestaţie, precum şi a celor expuse în continuare: Potrivit celor rezultate din Documentaţia de atribuire aflată la dispoziţia Consiliului (CD-ul existent la dosar), procedura de atribuire dedusă analizei este, după cum se arată, o licitaţie restrânsă on-line, care se realizează în cele două etape: Etapa I - depunerea şi evaluarea candidaturilor; Etapa II - depunerea şi evaluarea ofertelor, pe baza documentaţiei clasificate cu regim special de "secret de serviciu", transmise doar candidaţilor selectaţi în cadrul Etapei I, potrivit prevederilor cuprinse la pag. 3, par. 1 din Caietul de sarcini cuprins în Documentaţia de atribuire transmisă în Etapa I. 38

Pornind de la structura Procedurii, contestatorul învederează faptul că subiectele supuse analizei Consiliului prin contestaţia formulată, având la bază descalificarea candidaturii Asocierii ca inacceptabilă [potrivit comunicării realizate de autoritatea contractantă prin adresa nr. A21176/18.12.2020] şi care vor fi analizate prin prezentele „Concluzii scrise”, sunt următoarele: (a) dacă prevederile Documentaţiei de atribuire comunicată operatorilor în cadrul Etapei I a Procedurii de atribuire, permiteau ca iniţial aceştia să prezinte o declaraţie pe proprie răspundere prin care să confirme îndeplinirea cerinţelor de calificare; (b) în cazul unui răspuns afirmativ la chestiunea menţionată anterior, dacă această Declaraţie poate privi orice cerinţă de calificare sau doar cerinţele privind „Situaţia personală a candidatului sau ofertantului”, menţionate la pct. III.1.1.a) din Fişa de date [această analiză vine ca răspuns la argumentele invocate prin Cererea de intervenţie formulată faţă de Contestaţia Asocierii]; (c) de asemenea, în cazul aceluiaşi răspuns afirmativ la chestiunea menţionată, care este conţinutul unei asemenea Declaraţii; (d) dacă, odată exercitat acest drept de către candidat, ca răspuns la solicitarea de clarificare ce îi este adresată de către Autoritate, acesta poate completa documentele prezentate iniţial, completare ce include şi ipoteza depunerii unui document complet nou, care confirmă cele afirmate prin declaraţia pe proprie răspundere; (e) legislaţia aplicabilă Procedurii, potrivit celor comunicate prin documentaţia de atribuire elaborată de către Autoritatea contractantă, în considerarea principiului transparenţei şi al asumării răspunderii; (f) dacă, uzând de dreptul de a da iniţial o simplă Declaraţie cu privire la îndeplinirea cerinţelor de calificare, era posibilă, înlocuirea unui terţ susţinător prin răspunsul la solicitarea de clarificare adresată de Autoritatea contractantă privind prezentarea dovezilor în susţinerea declaraţiei referitoare la îndeplinirea cerinţelor de calificare; (g) dacă această înlocuire a terţului susţinător reprezintă o modificare substanţială a candidaturii, din perspectiva prevederii din Metodologia de evaluare a candidaturilor/ofertelor depuse în cadrul procedurilor de achiziţie organizate în baza O.U.G. nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii [denumită "Metodologie"], care eventual ar fi putut fi invocată [art 5 şi art. 6], respectiv inaplicabilitatea prevederii Metodologiei reţinută de Autoritatea contractantă prin comunicarea privind rezultatul evaluării realizate în Etapa I a Procedurii [art. 37 din Metodologie]. A. Referitor la dreptul candidaţilor de a depune iniţial o declaraţie pe proprie răspundere prin care să confirme îndeplinirea cerinţelor de calificare, având în vedere tipul cerinţelor de calificare ce poate fi vizat printr-o asemenea declaraţie pe proprie răspundere, precum și conţinutul declaraţiei de proprie răspundere, contestatorul arată, cu privire la posibilitatea de a depune, odată cu răspunsul la solicitarea de 39

clarificări, un document nedepus iniţial, însă care confirmă cele declarate pe proprie răspundere de către candidat: Acest drept exercitat de către contestatoare rezultă, după cum se arată, că atât din prevederile Fişei de date, dar şi din prevederile Metodologiei şi ale legislaţiei incidente. Astfel, se arată că potrivit Fişei de date, realizate, se presupune, de către Autoritatea contractantă, cu respectarea principiilor transparenţei şi ale asumării răspunderii, impuse prin art. 2 alin. (2) din O.U.G.nr. 114/2011: (a) Pct. III.1.1.a) „pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de calificare ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie de proprie răspundere, semnată de reprezentantul său legal prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire. în cazul în care uzează de dreptul menţionat mai sus, ofertantul are obligaţia de a prezenta/completa certificatele/documentele

edificatoare

care

probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare, atunci când primeşte din partea autorităţii contractante o solicitare în acest sens, în termen de 3 zile de la respectiva solicitare". Aşadar, potrivit prevederilor înscrise în Fişa de date, chiar dacă sunt cuprinse la pct. III.1.1.a) „Situaţia personală a candidatului sau ofertantului”, ele nu privesc în mod explicit doar aceste cerinţe, ci fac referire la toate (deci oricare) dintre cerinţele de calificare; (b) Faptul că dreptul de a uza de această declaraţie de proprie răspundere poate viza orice cerinţă de calificare, inclusiv cea referitoare la experienţa similară (relevantă în cauză), este confirmat şi de prevederile înscrise în aceeaşi Fișă de date, pct. IV.4.3 „Modul de prezentare a ofertei”, având un conţinut identic cu cel înscris la pct III.1.1.a) respectiv „pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de calificare ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie de proprie răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire. în cazul în care uzează de dreptul menţionat mai sus, ofertantul are obligaţia de a prezenta/completa certificatele/documentele

edificatoare

care

probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare, atunci când primeşte din partea autorităţii contractante o solicitare în acest sens, în termen de 3 zile de la respectiva solicitare". Faptul că această menţiune este în cadrul rubricii „Modul de prezentare a ofertei”, Oferta financiară, nu modifică cu nimic sensul ei, atâta timp cât, pe de o parte, evaluarea îndeplinirii cerinţelor de calificare este aferentă Etapei I, aceste cerinţe reprezentând criterii de selecţie [potrivit pct. VI.3 din Fişa de date], iar pe de altă parte, potrivit celor indicate în Caietul de sarcini, pag. 3 ["după selecţie, pentru Etapa a ll-a se vor transmite invitaţii către toţi candidaţii selectaţi Invitaţiile vor fi însoţite de Volumul 2 la caietul de sarcini (studiu de fezabilitate) şi Volumul 3 - cerinţe şi formulare financiare, în format electronic. Documentaţia aferentă etapei II este clasificată secret de serviciu"], în Etapa a II-a nu mai sunt impuse noi cerinţe de calificare, documentele transmise candidaţilor selectaţi 40

neputând cuprinde, în mod legal, noi cerinţe de calificare, ci doar "documentaţia tehnică şi financiară necesară depunerii ofertelor în etapa a II-a", potrivit celor arătate şi prin adresele autorităţii contractante nr. A21174/18.12.2020 şi A21175/18.12.2020 de transmitere a rezultatului intermediar către cei doi candidaţi selectaţi în urma Etapei I. (c) Aşadar, potrivit prevederilor înscrise în Fişa de date: • Posibilitatea candidatului de a da iniţial o declaraţie pe proprie răspundere priveşte oricare dintre cerinţele de calificare; • În dovedirea celor afirmate prin această declaraţie de proprie răspundere la care poate recurge candidatul, acesta, la solicitarea Autorităţii contractante, va prezenta (deci nu doar va completa) documentele edificatoare care probează îndeplinirea cerinţelor de calificare; • Conţinutul unei astfel de declaraţii nu a fost precizat prin Documentaţia de atribuire, care nu cuprinde un astfel de formular, după cum nu rezulta nici din dispoziţiile O.U.G. nr. 114/2011. (d) Concluzionând, faţă de menţiunile din Fişa de date, contestatorul consideră că nu se poate susţine inexistenţa unui drept al candidatului de a uza de o astfel de declaraţie pe proprie răspundere cu privire la oricare dintre cerinţele de calificare impuse prin Fişa de date. Așadar, contestatorul susține că această înţelegere a prevederii neechivoce a Fişei de date rezultă şi din prevederile art. 66 alin. (1) lit. f) din O.U.G. nr. 114/2011 (aferente reglementării cu privire la procedura de licitaţie restrânsă), potrivit cărora chiar şi în cadrul Etapei a II-a a licitaţiei restrânse, Autoritatea contractantă poate solicita prin intermediul invitaţiei de participare, „dacă este cazul, precizări referitoare la documentele suplimentare pe care operatorii economici trebuie să le prezinte în scopul verificării declaraţiilor sau completării documentelor prezentate în prima etapă pentru demonstrarea capacităţii tehnice (s.n. deci inclusiv a experienţei similare) şi economico- financiare". În sens dat, contestatorul arată că potrivit art. 4 din Metodologie, privind Etapa I a licitaţiei restrânse, "pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de candidaţi, comisia de evaluare are dreptul (s.n. drept ce trebuie exercitat, potrivit unei practici constante a Consiliului, tocmai pentru că slujeşte scopului unei verificări temeinice a candidaturii/ofertei) de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de calificare, astfel cum acestea sunt prevăzute la art. 151 din ordonanţa de urgenţă" (s.n. deci inclusiv cu privire la capacitatea tehnică). Or, susține contestatorul, cum chiar O.U.G. nr. 114/2011 prevede ipoteza declaraţiilor, acestea trebuie incluse în noţiunea "documentelor" avute în vedere prin Metodologie, prevederile acesteia neputând fi interpretate în sensul că ar restrânge drepturile candidaţilor permise prin chiar actul normativ a cărui aplicare a fost urmărită prin Metodologie. 41

Mai mult, în considerarea aceleeaşi prevederi înscrise la art. 66 alin. (1) lit. f) din O.U.G. nr. 114/2011 şi pentru demonstrarea faptului că aceasta este înţelegerea corectă atât a dispoziţiilor legale invocate, dar şi a menţiunilor înscrise în Fişa de date, contestatorul învederează şi următoarele: (a) Potrivit art. 11 alin. (5) - (7) din proiectul de Hotărâre de Guvern pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii: „(5) Pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 151 din ordonanţa de urgenţă, ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe proprie răspundere semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire. (6) în cazul în care uzează de dreptul prevăzut la alin. (5), ofertatul are obligaţia de a prezenta/ completa certificatele/documentele edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare atunci când primeşte din partea autorităţii contractante o solicitare în acest sens, în termenul prevăzut în respectiva solicitare. Acest termen nu poate fi mai mic de 3 zile lucrătoare. (7)Autoritatea contractantă trebuie să se asigure că ofertantul a cărui ofertă este declarată câştigătoare a prezentat, nu mai târziu de încheierea raportului procedurii de atribuire, certificatele/ documentele prevăzute la alin. (6), acestea fiind incluse în dosarul achiziţiei publice. Dosarul achiziţiei publice trebuie să includă şi certificate/documente ale altor ofertanţi numai dacă, în cadrul procesului de evaluare, au fost adoptate decizii de respingere a respectivelor oferte care s-au bazat pe informaţiile din respectivele certificate/documente"; (b) Se arată că, prin Contestaţia conexată formulată de Asocierea ...... - ... S.R.L., în considerarea aceloraşi prevederi ale Metodologiei (art. 4), invocate subliniat la pag. 6 a contestaţiei, acest al doilea contestator concluzionează la pag. 8 a contestaţiei că "prin intermediul solicitării de clarificare, este permis comisiei de evaluare a solicita chiar şi completarea documentelor prezentate de ofertanţi pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare"; (c) Din cuprinsul Raportului intermediar al procedurii înregistrat la Autoritatea contractantă sub nr. A21173/18.12.2020 rezultă că, însăşi Autoritatea a recunoscut acest drept al candidaţilor. Astfel, în ceea ce priveşte candidatul selectat Asocierea ... & ...... & ... SRL, potrivit celor menţionate la pag. 12 pct. 4 din Raportul intermediar [în acord cu Procesul-verbal intermediar de verificare şi examinare a documentelor de calificare nr. A20165/04.12.2020], pentru terţul susţinător ...S.R.L. însăşi Autoritatea contractantă a solicitat următoarele: „nu a fost identificat Angajamentul terţului susţinător aşa cum este prezentat în declaraţia iniţială privind îndeplinirea cerinţelor de calificare. Se va clarifica acest aspect prin confirmarea declaraţiei cu documentul respectiv". Faţă de cele anterior expuse, rezultă că: 42

(a) Documentaţia de atribuire elaborată de Autoritatea contractantă a permis utilizarea unei asemenea declaraţii pe proprie răspundere cu privire la oricare dintre cerinţele de calificare; (b) Prin formularele cuprinse în documentaţia de atribuire, Autoritatea nu a impus un conţinut al declaraţiei pe proprie răspundere iar aceasta fost utilizată nu doar de către Contestatoare dar şi de către un alt candidat selectat; (c) Legislaţia aplicabilă permite această declaraţie, al cărei conţinut nu îl defineşte; (d) în dovedirea celor afirmate prin declaraţia pe proprie răspundere, candidatul poate depune, la solicitarea Autorităţii, orice document care probează cele susţinute prin declaraţia pe proprie răspundere; (e) Aceasta este înţelegerea cu privire la menţiunea analizată atât din partea Autorităţii contractante, dar şi a celorlalţi candidaţi. B. În ceea ce privește legislaţia aplicabilă procedurii de atribuire, potrivit comunicărilor realizate de către autoritatea contractantă în considerarea principiului transparenţei şi al asumării răspunderii, contestatorul învederează următoarele: În mod absolut indiscutabil, Fişa de date a prevăzut la pct. III.1.9 - Legislaţia aplicabilă, atât Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006, cât şi normele de aplicare a acesteia aprobate prin H.G. nr. 925/2006, ambele menţionate anterior referirii la O.U.G. nr. 114/2011. Astfel, pornind de la prevederile Fişei de date, scăpate controlului ANAP [câtă vreme acesta verifică, potrivit art. 128 alin. (11) din O.U.G. nr. 114/2011, anunţul de participare şi care anunţ nu cuprinde informaţii privind legislaţia aplicabilă, potrivit Anexei 4 pct. (3) la O.U.G. nr. 114/2011] şi de notorietate fiind abrogarea O.U.G. nr. 34/2006 odată cu adoptarea noului pachet legislativ privind achiziţiile publice, achiziţiile sectoriale şi concesiunile de lucrări şi servicii, orice operator economic interesat [şi care nu este obligatoriu să aibă fineţea juridică necesară pentru a analiza prevederile art. 4 din O.U.G. nr. 114/2011 ori pe cele ale art. 38 din Legea nr. 98/2016, oricum dificil de realizat câtă vreme nici măcar la dosarul achiziţiei nu se regăseşte justificarea impusă de art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2011 pentru atribuirea unui singur contract, respectiv de art. 38 alin. (3) lit. b) din Legea nr. 98/2016, iar din cuprinsul Caietului de sarcini pus la dispoziţia candidaţilor în cadrul Etapei I a Procedurii rezultă, în opinia contestatorului, cu evidenţă că, cel puţin aparent, fără a fi cunoscute cerinţele speciale ce urmează a fi puse la dispoziţia candidaţilor selectaţi în cadrul Etapei II, măcar o parte din serviciile şi lucrările ce fac obiectul contractului se încadrează în sfera de aplicare a Legii nr. 98/2016, luând în considerare, atât principiul transparenţei, cât şi pe cel al asumării răspunderii, a avut reprezentarea că acestei proceduri îi sunt aplicabile şi prevederile Legii nr. 98/2016 şi cele ale H.G. nr. 395/2016. 43

Astfel fiind, în măsura în care prevederile Documentaţiei de atribuire au fost "neclare", această neclaritate a fost identică pentru toţi operatorii. Faptul că în înţelegerea Autorităţii contractante, a candidaţilor şi a celorlalţi operatori economici care s-au înscris la Procedură [respectiv cei menţionaţi la pag. 4 din Raportul intermediar nr. A21173/18.12.2020], Legea nr. 98/2016 ar fi incidentă procedurii rezultă, nu doar din cele deja expuse, dar şi din: (a) Prin Clarificarea nr. 4, întrebarea nr. 4, cu privire la Documentaţia de atribuire, întrebată fiind "Vă rugăm să confirmaţi că se acceptă ca experienţă similară contracte de servicii sau lucrări duse Ia bun sfârşit în ultimii 5 ani (2015 - 2020), luând-se în calcul întreaga valoare a respectivelor contracte, fără a se elimina din calcul valorile cantităţilor de servicii sau lucrări aferente perioadei ce nu se încadrează în respectivul interval", răspunsul Autorităţii a fost "Conform precizărilor legislaţiei care reglementează achiziţiile publice şi ordinelor ANAP", de notorietate fiind că legislaţia în vigoare aplicabilă "achiziţiilor publice" în România este cuprinsă în Legea nr. 98/2016, cu normele de aplicare aprobate prin H.G. nr. 395/2016, ori în Legea nr. 99/2016, cu normele aprobate prin H.G. nr. 394/2016; (b) Prin adresa nr. ... conţinând comunicarea rezultatului selecţiei către Asocierea ...... - ... S.R.L., se arată că, autoritatea contractantă însăşi îşi întemeiază respingerea candidaturii inclusiv pe prevederile H.G. nr. 395/2016 menţionate în cuprinsul adresei referite [art. 60, art. 69 alin. (3), art. 123 alin. (2) şi (3), art. 125, art. 137 alin. (2) lit. f)]; (c) Din cuprinsul contestaţiei conexe formulate, prin avocat, de către ceilalţi operatori, Asocierea ...... - ... S.R.L., rezultă că şi aceştia, necontestând incidenţa prevederilor H.G. nr. 395/2016 [act normativ indisolubil legat de Legea nr. 98/2016] ce fuseseră invocate împotriva lor de către Autoritatea contractantă prin adresa nr. A21178/18.12.2020 ce face obiectul contestaţiei conexate, analizează şi îşi fundamentează contestaţia - pct. II. B (b) - Premisa disputei. Cadrul legal aplicabil. Dispoziţii legale relevante - pe chiar prevederile H.G. nr. 395/2016; (d) Faţă de a doua contestaţie, întemeiată pe chiar prevederile H.G. nr. 395/2016 şi pornind de la chiar prevederile acestui act normativ reţinut de către Autoritatea contractantă, contestatorul arată că nu a fost formulată nicio cerere de intervenţie în interesul autorităţii contractante, prin care să fi fost invocată inaplicabilitatea prevederilor H.G. nr. 395/2016, cum s-a întâmplat în cazul contestaţiei ce face obiectul dosarului în cauză; (e) Prin chiar Punctul de vedere formulat de Autoritatea contractantă faţă de contestaţia conexată, aceasta îşi sprijină apărările pe prevederile H.G. nr. 395/2016, invocate Ia pag. 2, ultimul par. (cele care fuseseră invocate şi prin adresa nr. A21178/18.12.2020 menţionată mai sus); (f) Mai mult, contestatorul consideră că, chiar termenul acordat pentru depunerea ofertelor în cadrul Etapei II, necontestat, respectiv din data de 23.12.2020 [când ar fi trebuit să fie transmisă către candidaţii 44

selectaţi documentaţia clasificată] până pe data de 20.01.2021 [data depunerii ofertelor, anterior suspendării Procedurii] este unul specific procedurii de licitaţie restrânsă reglementată de Legea nr. 98/2016 [de principiu, 30 de zile, potrivit art. 79 alin. (2) din Legea nr. 98/2016], iar nu celei de licitaţie restrânsă reglementată de O.U.G. nr. 114/2011 [respectiv, ca regulă, 40 de zile, potrivit art. 67 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2011, în cauză nefiind probată existenţa unei urgenţe care să justifice reducerea termenului de ofertare, cele afirmate de către Autoritate prin Punctul de vedere cu privire la Cererea de suspendare a Procedurii rămânând negrefate pe vreun suport probator]. Așadar, faţă de cele anterior arătate, contestatorul susține că este exclusă posibilitatea de a reţine că operatorii care şi-au depus candidaturile în cadrul Etapei I ori ceilalţi operatori economici înscrişi la Procedură să fi înţeles, în lipsa unei contestaţii cu privire la documentaţia de atribuire din perspectiva acestui subiect ori a unei clarificări aduse documentaţiei, că procedurii în cauză nu i-ar fi aplicabile prevederile Legii nr. 98/2016 şi ale H.G. nr. 395/2016. C. În ceea ce privelte posibilitatea de înlocuire a terţului susţinător prin documentele transmise în susţinerea celor afírmate prin Declaraţia pe proprie răspundere cu privire la îndeplinirea cerinţelor de calificare, contestatorul arată că Potrivit celor analizate la pct. A de mai sus rezultă că toţi operatorii, bazându-se pe prevederile legale incidente, ale Metodologiei şi ale documentaţiei de atribuire, puteau uza de Declaraţia pe proprie răspundere cu privire la îndeplinirea cerinţelor de calificare, asumându-şi că vor depune documentele doveditoare la solicitarea Autorităţii contractante, inclusiv prin depunerea de documente noi, în completarea celor depuse iniţial. De asemenea, considerând că legislaţia aplicabilă acestei Proceduri include şi Legea nr. 98/2016, contestatoarea a avut reprezentarea că: (a) este incidenţă nu doar posibilitatea de înlocuire a terţului susţinător, permisă în mod explicit şi neconsiderată potrivit chiar prevederii legale ce o reglementează – art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 - ca reprezentând o înfrângere a principiului tratamentului egal, ci chiar obligaţia Autorităţii contractante de a solicita înlocuirea terţului/terţilor susţinător/i, o singură data, în cazul în care constată că terţul/terţii susţinător/i prezentat/ţi prin documentele iniţiale nu îndeplineşte/îndeplinesc inclusiv criteriile relevante privind capacitatea [textul nefăcând distincţie între tipurile de capacităţi], respectiv că (b) la această înlocuire se poate recurge ca răspuns la solicitarea de clarificare privind depunerea documentelor în susţinerea afirmaţiei privind îndeplinirea cerinţelor de calificare, răspuns ce poate conţine orice tip de documente. Așadar, faptul că înlocuirea terţului susţinător nu reprezintă o încălcare a principiului tratamentului egal în materia atribuirii contractelor de achiziţie publică reglementate de Legea nr. 98/2016 este 45

o chestiune ce nu trebuie analizată, ea rezultând cu claritate din chiar prevederile art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Astfel fiind, în considerarea prevederilor legale invocate şi ale Documentaţiei de atribuire, contestatoarea, având ca membri ai asocierii ori ca şi subcontractanţi ori terţi susţinători operatori economici de calibru mondial, care au realizat baze militare ale SUA atât pe teritoriului acesteia, cât şi la nivel mondial, a procedat la înlocuirea terţului susţinător declarat iniţial (Honeywell România S.R.L.) cu un terţ susţinător ce aparţine tot grupului Honeywell, o societate afiliată, respectiv Honeywell Building Solutions GmbH, prin a cărui experienţă similară s-a făcut dovada îndeplinirii tuturor cerinţelor de calificare impuse prin documentaţia de atribuire. D. Referitor la dispoziţia Metodologiei aplicabilă situaţiei de fapt existente în cauză, contestatorul apreciază că, analiza acestei chestiuni nu este una ce ţine de o simplă rigurozitate ori menită a demonstra lipsa de acurateţe a autorităţii contractante, ci este determinată de conţinutul clarificării solicitate de către autoritate anterior descalificării. Astfel, contestatorul arată că, dacă respingerea unei candidaturi ca inacceptabile este reglementată de prevederile art. 5 lit. b) din Metodologie, fiind însă precedată de clarificările reglementate de art. 4 din Metodologie [solicitând a se avea în vedere şi în contextul dat, concluziile sale anterioare], art. 37 din Metodologie avut în vedere prin adresa conţinând comunicarea rezultatului selecţiei se referă la ofertă [act aferent Etapei II], doar în legătură cu aceasta Metodologia arătând caracterul "formal" ori "de confirmare" al clarificărilor şi completărilor. Că aceasta este interpretarea corectă rezultă, în opinia sa, nu doar din prevederile art. 4 din Metodologie, dar mai ales din dispoziţiile art. 66 alin. (1) lit. f) din O.U.G. nr. 114/2011, invocate anterior, pe care contestatorul solicită a se avea în vedere şi în acest context. Concluzionând, faţă de cele expuse, contestatorul solicită ca, punând în balanţă: (a) Principiul transparenţei, din perspectiva prevederilor documentaţiei de atribuire puse la dispoziţie tuturor candidaţilor din Etapa I; (b) Principiul asumării răspunderii; (c) Principiul proporţionalităţii; (d) Argumentele prezentate prin Contestaţia formulată şi prin prezentele Concluzii scrise; (e) Faptul că răspunsul Contestatoarei la solicitarea de clarificare şi modul de prezentare a candidaturii este justificat tocmai de prevederile documentaţiei de atribuire şi ale legislaţiei aplicabile ori a celei comunicate şi considerate şi de către Autoritate ca fiind aplicabile [având în vedere în această din urmă situaţie Legea nr. 98/2016]; (f) Faptul că fără echivoc, Contestatoarea din prezenta cauză îndeplineşte cerinţele de calificare impuse de Autoritate şi are capacitatea de a duce la bun sfârşit contractul, în urma depunerii unei oferte competitive; 46

(g) Cu toate acestea, în cazul admiterii a cel puţin uneia dintre cele două contestaţii conexate, la acest moment există o dificultate majoră în privinţa respectării principiului tratamentul egal din perspectiva termenului de pregătire a ofertelor în condiţiile în care: • între data comunicării către Contestatoare a rezultatului intermediar [18.12.2020], în ciuda formulării Contestaţiei [în data de 28.12.2020] şi a prevederilor art. 137 alin. (2) din O.U.G. nr. 114/2011 ["în sensul prevederilor alin. (1), se consideră operator economic implicat în procedura de atribuire orice candidat/ofertant pe care autoritatea contractantă nu l-a informat încă despre decizii care îi vizează direct candidatura/oferta proprie sau orice candidat/ofertant a cărui candidatură/ofertă nu a fost încă respinsă definitiv de autoritatea contractantă, O respingere este considerată definitivă dacă a fost comunicată operatorului economic în cauză şi fie a fost considerată legală de către Consiliul National de Soluţionare a Contestaţiilor sesizat în legătură cu acest aspect, fie nu a făcut ori nu mai poate face obiectul unei căi de atac"], coroborate cu cele art. 71 din O.U.G. nr. 114/2011 ["Autoritatea contractantă are obligaţia de a deschide ofertele la data, ora şi adresa indicate în invitaţia de participare, în măsura în care nu a devenit incidenţă obligaţia privind decalarea termenului de depunere a ofertelor, conform prevederilor art. 52 sau ca urmare a depunerii unei contestaţii"], care ar fi reclamat cel puţin o prudenţă din partea Autorităţii, în sensul de a aştepta nu doar împlinirea termenului de contestare cu privire la rezultatele selecţiei, dar chiar soluţionarea definitivă a contestaţiilor, în cadrul acestei Proceduri de atribuire, documentele clasificate necesare elaborării Propunerilor Tehnice și Financiare - au fost transmise doar candidaţilor selectaţi de către Autoritate, încă de la data de 23.12.2020; • între data de 23.12.2020 şi data dispunerii suspendării Procedurii de către Consiliu [07.01.2021], candidaţii selectaţi iniţial de către Autoritatea contractantă au beneficiat de o perioadă de timp suplimentară pregătirii ofertei prin comparaţie cu cei doi candidaţi care au formulat contestaţii; • şi la această dată, independent de suspendarea Procedurii, candidaţii selectaţi iniţial sunt în posesia documentelor clasificate, putându-şi pregăti ofertele, la dosar neregăsindu-se dovezi din care să rezulte că documentele clasificate transmise candidaţilor selectaţi ar fi fost retrase de către Autoritate în urma suspendării Procedurii dispuse de către Consiliu; • potrivit informaţiilor din SEAP, suspendarea Procedurii a fost comunicată efectiv de către Autoritate la data de 18.01.2021, după ce aceasta publicase abia la data de 06.01.2021 cele două contestaţii formulate, împreună cu punctele sale de vedere; • chiar dacă prin contestaţiile formulate nu a fost solicitată încă de la depunerea acestora suspendarea Procedurii şi chiar dacă s-ar putea face o diferenţă între noţiunea de "candidat selectat" căruia îi este transmis Caietul de sarcini clasificat şi cea de "operator implicat", tocmai 47

pentru că cererea de suspendare a Procedurii se soluţionează de către Consiliu "cu luarea în considerare a consecinţelor acestei măsuri asupra tuturor categoriilor de interese care ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public" [potrivit art. 23 alin. (1) din Legea nr. 101/2016], contestatorul apreciază că singura posibilitate la care Autoritatea ar fi trebuit să recurgă astfel încât să garanteze respectarea principiului tratamentului egal din perspectiva perioadei de timp, egale, pe care toţi candidaţii selectaţi, în urma selecţiei realizate de Autoritate la iniţiativa sa ori în urma reevaluării dispuse printr-o admitere de către Consiliu a contestaţiilor formulate, ar fi fost aceea de a nu transmite anterior soluţionării definitive a celor două contestaţii conexate Caietul de sarcini detaliat către candidaţii iniţial selectaţi; • această situaţie nu mai poate fi remediată printr-o prelungire formală a termenului de depunere a ofertelor, întrucât de această prelungire ar beneficia şi candidaţii selectaţi iniţial care, în ciuda suspendării Procedurii, au avut la dispoziţie documentaţia clasificată încă din data de 23.12.2020; în consecinţă, contestatorul consideră că, singura variantă teoretică ce ar putea asigura respectarea principiului tratamentului egal ar fi aceea, neuzuală, de a fi stabilite două termene de depunere a ofertelor distincte, unul pentru candidaţii selectaţi iniţial şi altul pentru candidaţii ce urmează a fi selectaţi în urma reevaluării ofertelor, astfel încât ambele „categorii" să beneficieze de o perioadă de timp egală în care să se afle în posesia documentelor clasificate, necesare pentru pregătirea ofertelor, În concluzie, contestatorul Asocierea ......... S.R.L. - ... S.R.L. - ... S.R.L., solicită admiterea contestaţiei formulate. Cu adresa nr. ..., înregistrată la CNSC cu nr. ... autoritatea contractantă a înaintat punctul său de vedere referitor la concluziile scrise nr. ... depuse de către asocierea ......... SRL (lider) & ... SRL, în dosarul ..., învederând următoarele: Asocierea ......... SRL (lider) & ... SRL a depus în cadrul procedurii declaraţia pe proprie răspundere în care liderul asocierii contestatoare declară că îndeplineşte toate cerinţele de calificare, fără a descrie în concret modul de îndeplinire a acestor cerinţe de calificare.  s-au depus, de asemenea şi documentele probatoare, în fişierul 4.1 CAPACITATE TEHNICA - EXPERIENŢA SIMILARA - 1, unde contestatorul a precizat foarte clar pentru fiecare cerinţă cum este îndeplinită, iar pentru lucrări de tempestizare şi proiectare tempestizare a nominalizat ca terţ susţinător societatea Honeywell România SRL, fară alte documente doveditoare, deşi menţionase şi formularele F9-F10: Documente de Calificare - Capacitate Tehnică - Experienţă Similară OPIS Document Pagina 4.1.1 Lucrări tic Consolidare - F9, FIO, Alte Documente (Terţi Susţinători - lasicon SA şi Rotary Construcţii SRL] 1-66 4.1.2 Lucrări de Reţele Edilitare - F9, FIO, Alte Documente (Terţ Susţinător şi Subcontractant - Acvatot SRL] 67- 134 48

4.1.3 Lucrări de Infrastructură rutieră - F9, FIO, Alte Documente (Viarom Construct SRL ) 135 -157 4.1.4 Lucrări Reţele electrice - F9, FIO, Alte Documente (Electrogrup SA) L58 -232 4.1.5 Lucrări infrastructură complexe sportive - F9, FIO, Alte Documente (......... SRL) 233 -249 4.1.6 Lucrări poligoane armament - F9, FIO, Alte Documente (Terţi 250 -304 Susţinători BlueSpace Technology SRL şi Alcons Engineering SRL) 4.1.7 Lucrări tempestizare - F9, FIO (Terţ Susţinător Honeywell România SRL - Prin Declaraţie de îndeplinire a Cerinţelor de Calificare) 4.1.8 Lucrări Reţele gaze - F9, FIO, Alte Documente (Terţ Susţinător şi 305 -317 Subcontractant Con Gaz Prest SRL) 4.1.9 Proiectare lucrări de consolidare - F9, FIO, Alte Documente (Terţ Susţinător şi Subcontractant Concrete & Design Solutions SRL) 318 -356 4.1.10 Proieclare poligoane armament - F9, FIO, Alte Documente (Terţ Susţinător Alcons Engineering SRL) 358 -376 4.1.11 Proiectare Infrastructură rutieră - F9, FIO, Alte Documente (Terţ Susţinător şi Subcontractor Concrete & Design Solutions SRL) 377 -391 4.1.12 Proiectare tempestizare - F9, FIO (Terţ Susţinător Honeywell România SRL - Prin Declaraţie de îndeplinire a Cerinţelor de Calificare) alte documente, care să susţină fie declaraţia pe proprie răspundere, fie declaraţiile desprinse în mod evident din opisul depus pentru cerinţa lucrări de tempestizare şi proiectare tempestizare, nu s-au regăsit şi nici ofertantul/candidatul nu a pus problema că ar fi depuse în cadrul documentelor de calificare; se subliniază că, pentru toate celelalte cerinţe au fost depuse documentele necesare, menţionate şi de către comisia de evaluare în grilele de verificare; Pe cale de consecinţă, autoritatea contractantă consideră că este limpede că asocierea contestatoare nu se poate prevala doar de motivul invocat în concluziile depuse, legat de lipsa unui model de declaraţie pe proprie răspundere, deşi şi aceasta era evident că trebuie completată ca un formular DUAE, în care se precizează foarte clar modalitatea de îndeplinire a cerinţelor de calificare, sau conform cerinţelor autorităţii contractante din fişa de date: "prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire. " Așadar, autoritatea contractantă susține că este evidentă, atât din cuprinsul contestaţiei cât şi din concluziile depuse, intenţia contestatorului de a nu aduce în motivare toate aspectele referitoare la candidatura/oferta sa, expunând parţial doar anumite fragmente, care însă nu oferă toate informaţiile referitoare la documentaţia depusă. Astfel, nu se aduce în discuţie că, prin informaţiile prezentate iniţial şi în răspunsul la clarificări, contestatorul - ofertantul/candidatul: - a schimbat terţul susţinător, iniţial fiind nominalizat Honeywell România SRL, iar ulterior a indicat o altă companie Honeywell Building Solutions GmbH din Germania; - nu a prezentat documente relevante, nici în urma clarificării solicitate, care să confirme îndeplinirea celor 2 cerinţe de calificare, chiar şi pentru compania din Germania nefiind prezentate documente relevante care să probeze îndeplinirea respectivelor cerinţe. 49

Mai mult, autoritatea contractantă solicită Consiliului să constate că, în cadrul răspunsului nr. 1465 din 09.12.2020, nu s-au depus Anexele 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, ci doar Anexa 1, care reprezintă o declaraţie, intitulată „Certificat de finalizare”, a unui potenţial beneficiar, fără ştampilă şi neînregistrată, în care se precizează că "unul din obiectele contractului a fost proiectare, asistenţa tehnică şi execuţia lucrărilor de ecranare electromagnetică a clădirilor/zonelor cu o valoare cumulată care depăşeşte 700.000 euro fără TVA". Astfel, nu se face referire şi nici nu se prezintă absolut nici un document care să probeze aceste declaraţii: copie contract alături de orice alte documente care să confirme în ce au constat serviciile şi lucrările respective, precum şi valorile acestora. Astfe, se invocă caracterul clasificat al respectivelor documente, deşi şi această procedură pe care o contestă este clasificată, iar membrii comisiei deţin acelaşi tip de certificare NATO. De altfel, autoritatea contractantă arată că, practica contestatorului de a invoca confidenţialitatea documentelor pe care nu le poate susţine/ proba este evidentă în toate procedurile instituţiei sale la care participă. Dacă pentru cerinţele pe care le îndeplineşte în mod legal şi conform depune toate documentele necesare, de la contract, procese-verbale de recepţie, recomandări şi alte documente probatoare, pentru cerinţele care îi lipsesc în mod evident, prezintă comisiilor de evaluare documente incomplete, neconcludente, cu informaţii ambigue şi chiar contradictorii faţă de informaţii pe care comisia le identifică sau obţine. Mai mult, consideră că autoritatea contractantă, prin comisiile de evaluare ale licitaţiilor are obligaţia să accepte astfel de documente incomplete sau că e obligaţia autorităţii să obţină documente pe care contestatorul, în calitate de ofertant/candidat nu le-a prezentat. În ceea ce priveşte posibilitatea de a schimba terţul susţinător nominalizat în cadrul unei proceduri derulate în baza O.U.G. 114/2011 şi de a modifica substanţial componenţa/modalitatea de participare, autoritatea apreciază că a expus toate motivele legale de respingere a contestaţiei şi pe acest aspect, în cadrul punctului de vedere nr. A 172/06.01.2021 transmis Consiliului. Pe cale de consecinţă, autoritatea contractantă apreciază ca nefondate şi nejustificate toate argumentele aduse de contestatoare atât prin contestaţia iniţială, cât şi prin concluziile scrise depuse ulterior, care nu au adus nici un element în plus în susţinerea respectivei contestaţii, toate aspectele reţinute fiind doar interpretări părtinitoare sau variante fără fundamentare legală de aplicare, datorate unei necunoaşteri a legislaţiei care reglementează procedurile de achiziţii publice. În încheiere, autoritatea solicită Consiliului ca, ţinând cont de caracterul contractului şi obiectul acestuia, prin care Ministerul Apărării Naţionale are misiunea ca începând cu aprilie 2022 să fie în măsură să pună la dispoziţia Alianţei noul sediul regional NATO din garnizoana ........., denumit ....), pe cât posibil decizia Completului de Soluţionare a Contestaţiilor să se adopte într-un timp care să nu pună ministerul în situaţia de a nu îndeplini la timp misiunea primită. 50

......, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație restrânsă, online, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „......", cod CPV 45216200-6. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SICAP, anunțul de participare nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”, termenul limită pentru depunerea ofertelor este 20.01.2021, ora 15:00. În procesul verbal nr. A20165/04.12.2020 intermediar de verificare și examinare a documentelor de calificare, s-a consemnat depunerea a 5 candidaturi/oferte valide pentru etapa I, astfel: ❖ Asocierea ...... (lider) & .... S.R.L. ❖ SC .... ... SRL  • Asocierea ...SRL • Asocierea .... SRL. În cadrul raportului intermediar al procedurii nr. A21173/ 18.12.2021, autoritatea contractantă a consemnat admisibilitatea ofertelor depuse de Asocierea ... SRL și Asocierea .. SRL, iar ofertele depuse de Asocierea SC ......... SRL & ... SRL, oferta Asocierii ...... (lider) & ... S.R.L. precum și oferta SC ... SRL, au fost respinse ca inacceptabile. Împotriva rezultatului evaluării candidaturilor depuse comunicat prin adresa nr. A21176/18.12.2020 și nr. A21178/18.12.2020, Asocierea ...... (lider) & ..S.R.L. și SC ......... SRL au formulat contestațiile care fac obiectul dosarului nr. ... Prin Încheierea nr. ..., Consiliul a admis cererea de suspendare a procedurii din cuprinsul cererii nr. .., înregistrată la CNSC cu nr. .., formulată de SC ......... SRL. Ca un aspect prealabil, Consiliul va admite, în principiu, cererea de intervenție formulată de SC ...... SRL, lider al Asocierii ...SRL, acesta are interes să intervină în cauză, deoarece oferta sa a fost declarată admisibilă, potrivit raportului intermediar al procedurii nr. A21173/18.12.2021, fiind incidente în cauză dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și art. 61 și următoarele din cod procedură civilă. 1.În ceea ce privește contestația formulată de asocierea ...... (lider) & ... S.R.L., analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să o admită, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Potrivit adresei nr. A21176/18.12.2020, candidatura/oferta asocierii ...... (leader)&... S.R.L a fost respinsă ca inacceptabilă, întrucât documentul [...] Terț sustinător IDE.pdf, depus în cadrul documentelor de calificare nu este semnat cu semnătură electronică extinsă. Având în vedere documentele aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că autoritatea contractantă, prin clarificarea din data de 04.12.2020 a solicitat lămuri asocierii contestatoare, întrucât comisia de evaluare a constatat că documentul [...] Terț sustinător IDE.pdf, depus în cadrul documentelor de calificare nu este semnat cu semnătură electronică extinsă. 51

Prin răspunsul nr. 230/07.12.2020, asocierea contestatoare a răspuns la solicitarea de clarificare, indicând faptul că declaraţia privind eligibilitatea terţului susţinător a fost semnată anterior depunerii ofertei, cu semnătură electronică extinsă (astfel cum prevede FDA), dar că, din eroare, având în vedere şi volumul semnificativ al documentelor depuse, a fost încărcată în SEAP versiunea în formatul pdf a documentului, iar nu versiunea semnată electronic. Totodată a transmis declaraţia privind terţul susţinător, semnată cu semnătura electronică extinsă (Terţ susţinător IDE.pdf.p7m), împreună cu un extras privind verificarea semnăturii electronice, din care rezultă că declaraţia privind terţul sustinător a fost semnată electronic în data de 12.10.2020, ora 2:54 PM, prin urmare, atât data cât și ora îndeplinirii formalităţilor vizând semnarea documentelor sunt anterioare datei depunerii ofertei (12.10.2020, ora 2:55 PM). În aceste condiții, Consiliul apreciază ca fiind excesivă decizia autorității contractante de respingere ca inacceptabilă a ofertei asocierii ...... (leader)&...S.R.L, deoarece ofertantul a demonstrat că, la data depunerii ofertei, declaraţia privind terţul susţinător era semnată electronic, dar şi că doar dintr-o eroare a fost depus documentul în format "pdf", având în vedere complexitatea și multitudinea de documente ce trebuiau transmise în SEAP, o eroare, de altminteri susceptibilă de remediere şi care nu conduce la o modificare/completare a ofertei. În opinia Consiliului, decizia de respingere a ofertei asocierii contestatoare încalcă principiul proportionalităţii care impune ca actele autorităţii contractante să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat si necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, ori în speță, în mod evident sancțiunea dispusă apare ca fiind disproporționată raportat la eroarea produsă în conținutul ofertei, eroare remediată de asocierea contestatoare. Contrar susținerilor autorității contractante, Consiliul apreciază că acceptarea documentului [...] Terț sustinător IDE.pdf.p7m semnat cu semnătura electronică extinsă nu putea conduce la favorizarea ofertantului contestator deoarece documentul depus urmare clarificărilor are un conţinut identic cu cel depus inițial în ofertă, nu modifică în niciun fel datele relevante pentru analiză, ci doar complineşte o eroare minoră semnalată. În consecință, Consiliul apreciază că respingerea candidaturii depuse de asocieriea ...... (leader)&... S.R.L nu are suport legal. În ceea ce privește solicitarea contestatorului privind obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor ocazionate cu soluţionarea contestației, Consiliul reține că, la dosarul cauzei, nu au fost depuse dovezi referitoare la cuantumul acestora. 2.În ceea ce privește contestația formulată de SC ......... SRL, lider al asocierii SC ......... SRL & .... SRL, analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să o respingă ca nefondată, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. 52

Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că autoritatea contractantă a transmis contestatorului în SEAP clarificarea din 07.12.2020, unde la punctele 6-7 s-a cerut: „6.Pentru cerinţa din fişa de date secţiunea III. 1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională. Ofertantul trebuie să demonstreze că a dus la bun sfarsit*, în ultimii 5 ani**, la nivelul a minim unul, maximum două contracte, lucrări similare tempestizare/ ecranare clădiri a căror valoare cumulată a fost de minim 3.000.000 lei exclusiv T.V.A., în documentaţia depusă nu s-a regăsit nici un document care să ofere informaţii despre această cerinţă, aşa cum au fost prezentate pentru celelalte cerinţe de experienţă similară. S-a identificat în opis menţionat «lucrări de tempestizare - terţul susţinător HONEYWELL România SRL», însă fără nici o referire concretă la modul de îndeplinire a acestei cerinţe: contract, obiect, beneficiar, valoare. Se va clarifica acest aspect. 7.Pentru cerinţa din fişa de date secţiunea III.1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala Servicii prestate în ultimii 5 ani**, din care să rezulte că a prestat în conformitate cu normele profesionale în domeniu și că au fost duse la bun sfârşit la nivelul a maximum două contracte de servicii similare proiectare tempestizare/ecranare clădiri a căror valoare cumulată a fost de minim 120.000 lei exclusiv T.V.A., în documentaţia depusă nu s-a regăsit nici un document care să ofere informaţii despre această cerinţă, aşa cum au fost prezentate pentru celelalte cerinţe de experienţă similară. S-a identificat în opis menţionat «proiectare tempestizare - terţul susţinător HONEYWELL România SRL», însă fără nici o referire concretă la modul de îndeplinire a acestei cerinţe: contract, obiect, beneficiar, valoare. Se va clarifica acest aspect.” Prin răspunsul nr. 1465 din 09.12.2020 Consiliul reține că, pentru cele 2 întrebări ofertantul/ candidatul contestator a precizat: „Răspuns consolidat la solicitările de clarificări nr. 6 şi 7 În prima fază a procedurii de achiziţie publică. Asocierea ......... SRL. ... SRL, .... SRL a depus. Declaraţia privind îndeplinirea cerinţelor de calificare în conformitate cu Art. 66 (1) (f) din OUG 114/2011. În temeiul aceluiaşi Articol, adăugăm completăm la solicitarea Dumneavoastră documentaţia depusă iniţial cu următoarele: .... SRL. Asocierea o declară pe societatea ....Terț Susţinător - Tehnic în cadrul prezentei proceduri de achiziţie, ataşând prezentului răspuns consolidat toate formularele solicitate de Autoritatea Contractantă, atât prin Fişa de Date cât şi prin prezenta solicitare de clarificări.” Prin urmare, prin răspunsul la clarificările solicitate, Consiliul observă că asocierea SC ......... SRL & .... SRL a modificat candidatura, în sensul că a modificat terțul susținător pentru lucrări de tempestizare, înlocuindu-l pe operatorul economic ... SRL, declarat inițial, cu ... Contrar susținerilor contestatorului, în opinia Consiliului, în speță nu sunt aplicabile dispozițiile Legii nr.98/2016 referitoare la posibilitatea înlocuirii terțului susținător declarat la depunerea candidaturii. 53

Potrivit dispozițiilor art.165 din OUG nr.114/2011, „(1) Capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, cu excepţia capacităţii de a prelucra, stoca şi transmite informaţii clasificate la nivelul de protecţie impus, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate. Persoana care asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 155 şi 156, şi trebuie să aibă capacitatea de a prelucra, stoca şi transmite informaţii clasificate la nivelul de protecţie impus. (3) Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În cazul în care grupul beneficiază de susţinerea tehnică şi profesională a unei/unor terţe persoane, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează în condiţiile prevăzute la alin. (2)”. Ca atare, având în vedere caracterul de lex specialis al OUG nr. 114/2011, în mod clar acolo unde legiuitorul nu a prevăzut că se pot aplica dispoziţii din cadrul comun de reglementare, nu a dorit completarea cu acele norme. De altfel, existența de sine statatoare a OUG nr. 114/2011 este relevată chiar și din izvorul distinct al acesteia (respectiv Directiva 2009/81/CE), iar nu Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice. Consiliul nu poate primi ca întemeiate susținerile contestatorului referitoare la posibilitatea înlocuirii terțului susţinător în perioada de evaluare a candidaturii sale, la propria sa latitudine, întrucât OUG 114/2011 nu face nicio referire la posibilitatea înlocuirii terțului susţinător. Nici chiar prevederile Legii 98/2016 nu permit înlocuirea unui terț susținător de către un operator economic participant la o procedură de atribuire în orice condiții. Potrivit dispozițiilor art. 183 alin.(2) din acest act normativ, „Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere prevăzute la art. 164,165 şi 167, autoritatea contractantă solicită, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b).". 54

Aşadar, și în cazul general prevăzut de Legea nr. 98/2016, terțul susţinător poate fi înlocuit doar dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii: (1) înlocuirea are loc la solicitarea expresă a autorității contractante, (2) în situația în care terțul nu îndeplineşte criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează într-unul dintre motivele de excludere și doar (3) o singură dată. Ori, în spetă, primele două condiţii nu sunt îndeplinite, terțul susținător fiind înlocuit la propria iniţiativă a operatorului economic, respectiv în urma unor solicitări de clarificări care nu aveau ca obiect vreo cerinţă din partea autorității contractante de a înlocui terțul declarat iniţial raportat la neîndeplinirea de către acesta a unor criterii privind capacitatea sau încadrarea acestuia într-unul din motivele de excludere. Argumentul asocierii contestatoare cum că „Ofertantul poate aduce ulterior depunerii candidaturii inclusiv alte documente edificatoare cum ar fi, în speța analizată, documente privind înlocuirea unui terț susținător declarat cu alt terț susținător", nu poate fi primit ca întemeiat de Consiliu, înlocuirea terțului susținător, din iniţiativa operatorului economic nefiind posibilă nici măcar în legislaţia generală, așa cum mai sus a fost reținut. Menţiunea din Fișa de date, conform căreia „[...] ofertantul are obligaţia de a prezenta/completa certificatele/documentele edificatoare care probează/ confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare, atunci când primeşte din partea autorității contractante o solicitare în acest sens, în termen de 3 zile lucrătoare de la respectiva solicitare", trebuie interpretată în sensul că operatorul economic trebuie să furnizeze, la solicitarea autorității contractante, toate documentele care dovedesc cele declarate iniţial, nicidecum că operatorul economic ar putea, pe parcursul procedurii, să completeze candidatura sa cu elemente noi sau să înlocuiască un terț susținător sau alt participant din cadrul asocierii cu care a participat la procedura de achiziție publică. Nici susținerile contestatorului referitoare la declarația pe proprie răspundere solicitată în prezenta procedură nu pot fi primite ca întemeiate de Consiliu. În fișa de date a achiziției, Secţiunea III. 1.1 .„a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului”, Cerinţa 1, punctul 1.7, autoritatea contractantă a precizat:„Pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor de calificare ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe proprie răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire. În cazul în care uzează de dreptul menţionat mai sus, ofertantul are obligaţia de a prezenta/completa certificatele/documentele

edificatoare

care

probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare, atunci când primeşte din partea autorităţii contractante o solicitare în acest sens, în termen de 3 zile lucrătoare de la respectiva solicitare". În procedurile guvernate de OUG nr. 114/2011, ofertanţilor nu li se oferă posibilitatea completării și depunerii DUAE, aceştia având însă posibilitatea depunerii unei Declaraţii pe propria răspundere privind 55

îndeplinirea cerinţelor de calificare, care reprezintă, în extenso, un echivalent al formularului DUAE, în aprecierea Consiliului. Astfel, Declaratia pe propria răspundere, în cazul procedurilor de atribuire a contractelor în domeniile apărării şi securităţii guvernate de OUG nr. 114/2011, ar trebui să cuprindă, chiar și succint, informaţii similare celor prezentate în cuprinsul DUAE ( indicarea cifrei de afaceri, prezentarea sumară a contractelor ce demonstrează experienţa similară etc.), cu atât mai mult cu cât operatorul economic ar trebui, ca la momentul depunerii Declarației, să se afle în posesia acestor informaţii pe care le confirmă, asumându-și îndeplinirea cerinţelor de calificare încă de la momentul depunerii candidaturii (în cazul licitației restrânse) și nu pe parcursul derulării procedurii. În opinia Consiliului, dacă ar fi primită ca pertinentă susținerea potrivit căreia operatorul economic ar putea depune o simplă declaraţie de confirmare a îndeplinirii tuturor cerinţelor de calificare, s-ar ajunge la situația în care, orice participant, deși iniţial nu ar îndeplini cerinţele de calificare pentru participarea la o procedură, ar putea fi acceptat la etapa a II-a a procedurii de licitație restrânsă ca având o candidatură acceptabilă doar pentru că afirmă acest lucru. Acestă atitudine ar fi inechitabilă și discriminatorie în raport cu ceilalți participanţi care, la momentul depunerii Declaraţiei pe proprie răspundere, îndeplinesc cerinţele de calificare și le pot demonstra în orice moment, la solicitarea autorității contractante. O detaliere succintă a modului de îndeplinire a celor declarate și confirmate în Declarația inițial depusă este obligatorie și necesară pentru evaluarea corectă și completă a candidaturilor depuse în procedură, autoritatea contractantă având obligația de a solicita documentele doveditoare în susţinerea celor inițial declarate de la acei candidaţi care îndeplinesc criteriile de calificare și nu doar le confirmă cu titlu general, ipotetic. Totodată, în prezenta cauză, Consiliul reține ca fiind nerelevant faptul că, în cuprinsul documentației de atribuire, autoritatea contractantă, dintr-o eroare materială, a făcut referire la prevederile OUG 34/2006 sau la prevederile HG nr.925/2006 (acte normative abrogate în prezent). În mod evident, având în vedere specificul achiziției publice și obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, dispozițiile legale aplicabile în speță sunt „OUG nr. 114/2011; OUG nr. 98/2017; H.G. 419/2018; Ordinele preşedintelui ANRMAP (ANAP) nr. 509/2011, nr. 302/2011; Codul de Procedură Civilă 2010; Legea 50/1991, HG 907/2016; Legea nr. 10/1995; Ordine ANAP (vezi www.anrmap.ro/www.artap.gov.ro); Hotărârea Guvernului nr. 781 din 25 iulie 2002 privind protecţia informaţiilor secrete de serviciu; M9/2013 ~ Norme privind protecţia informaţiilor clasificate în Ministerul Apărării Naţionale; HG 585/2002 - pentru aprobarea Standardelor naţionale de protecţie a informaţiilor clasificate în România. Evaluarea ofertelor se va face respectând Metodologia de evaluare a candidaturilor/ofertelor depuse în cadrul procedurilor de achiziţie organizate în baza ordonanţei de urgenta nr. 114 din 21 decembrie 2011 privind atribuirea anumitor 56

contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii publicată în SEAP şi pe site-ul www.dpa.ro", așa cum, în mod corect a precizat autoritatea contractantă în cuprinsul documentației de atribuire. Prin urmare, Consiliul apreciază că respingerea ofertei asocierii SC ......... SRL & .... SRL este întemeiată. În consecință, pentru considerentele anterior expuse, în temeiul art. 26 alin. (2) lit.a) și b) și alin.(5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de asocierea ...... (lider) & .... SRL, va dispune anularea raportului intermediar al procedurii nr. A21173/ 18.12.2021 și a comunicărilor subsecvente, în partea care privește candidatura depusă de asocierea ...... (lider) & ... S.R.L. precum și continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei asocierii ...... (lider) & ... SRL potrivit motivării, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL, în calitate de lider al asocierii SC ......... SRL - ... SRL. Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de SC ...... SRL Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) lit.a) și b) și alin.(5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de asocierea ...... (lider) & ... S.R.L. în contradictoriu cu ....... Dispune anularea raportului intermediar al procedurii nr. A21173/ 18.12.2021 și a comunicărilor subsecvente, în partea care privește candidatura depusă de asocierea ...... (lider) & ... SRL. Dispune continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei asocierii ...... (lider) & ....SRL potrivit motivării, în termen de 10 zile de la comunicare. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL, în calitate de lider al asocierii SC ......... SRL - .... SRL, în contradictoriu cu ....... În temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererea de intervenție formulată de SC ...... SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 57