Decizie CNSC 247/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 247/C1/2873 Data: 03.02.2021 Prin contestația nr. 3021/18.12.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 56705/21.12.2020, formulată de SC AL CARINA SRL, cu sediul în strada Piramidei, nr. 8, Ploiești, județul Prahova, având CUI: RO4621450, înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. J29/2280/1993, împotriva documentației de atribuire, elaborată de către SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ „MAVROMATI” BOTOȘANI, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în strada Marchian, arhimandrit, nr. 11, localitatea Botoșani, județul Botoșani, pentru organizarea procedurii licitație deschisă, având ca obiect: „Dezinfectanți”, Cod CPV: 33631600-8, s-a solicitat adoptarea de remedieri privind documentația de atribuire aferentă specificațiilor tehnice pentru lotul 5.

În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Admite în parte contestația formulată de SC AL CARINA SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ „MAVROMATI” BOTOȘANI în ceea ce privește modalitatea de 1

analiză comparativă a ofertelor iar, pe cale de consecință, obligă autoritatea contractantă la remedierea documentației de atribuire cu respectarea prevederilor legale și a motivării aferentă prezentei, în termen de 10 zile de la comunicare. Respinge ca nefondate celelalte critici. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 247/C1/2873 Data: 03.02.2021 Prin contestația nr. 3021/18.12.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 56705/21.12.2020, formulată de SC ......... SRL, cu sediul în strada Piramidei, nr. 8, ........., județul Prahova, având CUI: ....., înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. ........., împotriva documentației de atribuire, elaborată de către ................................., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în strada ..............., localitatea ........., județul ........., pentru organizarea procedurii licitație deschisă, având ca obiect: „Dezinfectanți”, Cod CPV: 33631600-8, s-a solicitat adoptarea de remedieri privind documentația de atribuire aferentă specificațiilor tehnice pentru lotul 5.

În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Contestatorul critică documentația de atribuire pentru lotul 5 „Dezinfectant pentru microaerofloră prin pulverizare” susținând că prevederile documentației de atribuire sunt nelegal întocmite având în vedere faptul că aceasta conține un caiet de sarcini care nu respectă cerințele legale cu privire la modelul de documentație de atribuire standard privind achiziția de produse biocide pentru întreaga procedură. Acesta susține că față de modul de constituire a specificațiilor tehnice pentru fiecare lot în parte din caietul de sarcini autoritatea contractantă nu respectă prevederile Legii nr. 98/2016 cu modificările și completările ulterioare, Ordinul nr. 1071/2017, standardul SR EN 14885:2015. Astfel, solicită obligarea autorității contractante la eliminarea substanței activă a produsului menționată în caietul de sarcini 1

„pentapotassium bis(peroxymonosulphate) bis(sulphate)”, întrucât consideră că îngrădește participarea la procedură a anumitor operatori economici care ofertează produse ce îndeplinesc toate celelalte cerințe menționate în caietul de sarcini. De asemenea, consideră că autoritatea contractantă nu are cunoștințele unui producător de dezinfectanți, pentru a putea indica exact ce compoziție dorește pentru un anumit efect al dezinfectantului. Mai exact, doar producătorii acestor dezinfectanți, în urma nenumăratelor teste de eficacitate, pot decide care tip de substanțe trebuie incluse sau nu în compoziția unui produs, astfel încât să se obțină efectul dorit. Cu atât mai mult cu cât anumite substanțe dau reacții nedorite în combinație cu alte tipuri de substanțe, iar autoritatea contractantă nu are competență de a decide care tipuri de substanțe pot fi incluse sau nu într- un singur produs. Susține că atâta timp cât substanțele active ale unui produs sunt avizate de către Comisia Națională pentru Produse Biocide (singura autoritate în măsură sa avizeze un produs), autoritatea contractantă nu poate introduce în caietul de sarcini criterii selective pentru ofertarea produselor. Consideră că autoritatea contractantă restrânge în mod nejustificat concurența, permițând accesul doar unui operator economic, fapt care încalcă principiul transparenței și al egalității de tratament al tuturor operatorilor economici. Prin eliminarea cerinței „pentapotassium bis(peroxymonosulphate) bis(sulphate)”, autoritatea contractantă va deschide competiția oricărui distribuitor de produse dezinfectante interesat sa participe, invocând în acest sens jurisprudența Consiliului. Nerefacerea documentației de atribuire criticate, ar putea fi considerată o încălcare a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, așa cum sunt ele descrise în art.2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, respectiv. SC ......... SRL mai solicită obligarea autorității contractante la modificarea cerinței privind forma de condiționare „SOLIDĂ (granule, pulbere) care 2

urmează a fi diluată pentru utilizare sau lichid concentrat care urmează a se dilua pentru utilizare”, astfel încât să fie permisă ofertarea unor produse care să fie sub formă lichidă gata de utilizare, deoarece nu există nicio legătură intre efectul/eficacitatea produsului și forma de agregare. Consideră această cerință restrictivă, susținând că autoritatea contractantă favorizează un anumit produs, al unui/unor operator/operatori economic(i), aceasta solicitare neavând nicio funcționalitate specifică. Prin eliminarea ofertelor depuse, pentru simplul motiv că produsele nu au forma de condiționare „solidă sau lichid concentrat” menționată în specificațiile caietului de sarcini, deși acestea respectă toate celelalte cerințele din acesta, se restrânge în mod nejustificat concurența. SC ......... SRL subliniază faptul că potrivit documentație un produs care este conform din punct de vedere al eficienței va fi eliminat pentru forma de condiționare sau ambalare. În susținere face trimitere la dispozițiile art. 50 alin. (2) și art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016. Totodată susține că autoritatea contractantă restrânge în mod nejustificat concurența, permițând accesul doar anumitor operatori economici, fapt care încalcă principiul transparenței și al egalității de tratament al tuturor operatorilor economici. SC ......... SRL mai solicită obligarea autorității contractante la reformularea cerinței cu privire la „Analiza comparativă va avea în vedere prețul unui litru soluție de lucru care acoperă spectrul de acțiune solicitat în maximum 60 minute după aplicare”, respectiv aceasta să fie făcută în funcție de cantitatea exprimată în mililitri ce se aplică pe 1 m2 , cantitate specificată în Avizul BIO. Contestatorul precizează că autoritatea contractantă a solicitat în caietul de sarcini ca produsul să fie aplicat prin pulverizare pe suprafețe. În susținerea acestei solicitări face trimitere la prevederile ANEXEI 4 Metodele de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcție de suportul care urmează să fie tratat, din Ordinul nr. 961 din 19.08.2016 - Ordin pentru aprobarea Normelor tehnice privind curățarea, dezinfecția și sterilizarea în unitățile sanitare publice și private, tehnicii de lucru și interpretare pentru testele de evaluare a eficienței procedurii de curățenie și dezinfecție, procedurilor recomandate pentru dezinfecția mâinilor, în funcție de nivelul de risc, metodelor de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcție de suportul care urmează să fie tratat și a metodelor de evaluare a derulării și eficienței procesului de sterilizare, pentru produsele care se aplica prin pulverizare este necesară respectarea indicației: „*) în cazul în care dezinfectantul se aplică prin pulverizare se va utiliza cantitatea specificată în aviz pentru a fi utilizată pentru un m2 sau un mc la timpii recomandați”. Contestatorul depune recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206710924/1, tranzacția nr. 1038946527/1820446443 din data de 17.12.2020, emisă de CEC Bank Sucursala ........., în valoare de 800,00 3

Ron consemnată pe seama și la dispoziția CNSC, constituită de SC ......... SRL pentru soluționarea dosarului nr. 2873/2020. Prin adresa nr. 2099/13.01.2021 înregistrată la Consiliu sub nr. 2163/14.01.2021, autoritatea contractantă transmite punctul de vedere cu privire la prezenta contestație prin care solicită respingerea contestației ca fiind nefondată și neîntemeiată și dosarul achiziției. Autoritatea contractantă precizează că toate cerințele caietului de sarcini pentru Lotul nr. 5 au fost elaborate în așa fel încât să respecte nevoile specifice unității, așa cum este stipulat de art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016. Totodată, pentru a nu încălca prevederile art. 50 alin. 1 din Legea 98/2016, a introdus în cerințele caietului de sarcini mai multe tipuri de substanțe active și forme de ambalare: „1. Să conțină una din următoarele substanțe activă: - peroxid de hidrogen (Nr. CE 231-765-0 și Nr. CAS 7722-84-1) - pentapotassium bis(peroxymonosulphate) bis(sulphate) (Nr. CE 274-778- 7 și Nr. CAS 70693-62-8) 2. Solidă (granule, pulbere) care urmează a fi diluată pentru utilizare sau lichid concentrat care urmează a se dilua pentru utilizare”. 1. Astfel, cu privire la solicitarea contestatorului de eliminare a substanței active pentapotassium bis(peroxymonosulphate) bis(sulphate) a produsului din caietul de sarcini, autoritatea contractantă precizează că nu este de acord, motivată de următoarele aspecte: La punctul 7 substanța activă din lotul 5 sunt prevăzute următoarele: „ - Să fie în conformitate cu Regulamentul delegat (UE) nr. 1.062/20/4 al Comisiei din 4 august 2014 privind programul de lucru pentru examinarea sistematică a tuturor substanțelor active existente, conținute de produsele biocide, menționat în Regulamentul (UE) nr. 528/2012 al Parlamentului European și al Consiliului, corespunzătoare lipului de produs avizat Să acționeze prin mecanism de oxidare - Să conțină una din următoarele substanțe activă: o peroxid de hidrogen (Nr. CE 231-765-0 și Nr. CAS 7722-84-1) 4

o pentapotassium bis(peroxymonosulphate) bis(sulphate) (Nr. CE 274- 778-7 și Nr. CAS 70693- 62-8) Să nu conțină săruri cuaternare de amoniu, grutarat, aldehide. fenoli, clor, iod” Totodată precizează că caietul de sarcini prevede clar faptul că sunt acceptate toate produsele care conțin una din substanțele active peroxid de hidrogen sau pentapotassium bis(peroxymonosulphate) bis(sulphate). 2. Referitor la obligarea autorității contractante la acceptarea de produse gata de utilizare, autoritatea precizează că nu este de acord întrucât la punctul 8 modul de condiționare din lotul 5 sunt prevăzute următoarele: - SOLIDĂ (granule, pulbere) care urmează a fi diluată pentru utilizare sau LICHID CONCENTRAT care urmează a se dilua pentru utilizare”. Autoritatea contractantă susține că nu este acceptată forma lichid gata de utilizare întrucât condițiile de depozitare ale spitalului nu permit acest lucru, precizând că spitalul este suveran în alegerea modului de condiționare în funcție de capacitățile tehnice și logistice de depozitare, existând posibilitatea participării produselor solide și lichide concentrate care urmează a fi diluate înainte de utilizare. 3. Referitor la solicitarea de modificare a cerinței „analiza comparativă va avea în vedere prețul exprimat în mililitri soluție de lucru ce se aplică pe 1 m2 care acoperă spectrul de acțiune solicitat în 60 de minute după aplicare”, autoritatea contractantă precizează că nu este de acord întrucât la punctul 12 indicații de utilizare din lotul 5 sunt prevăzute următoarele: „Să acopere spectrul de acțiune solicitat în maximum 60 minute, Nu sunt admise concentrații de lucru mai mari de 2%”. La punctul 14 oferta financiară din lotul 5 sunt prevăzute următoarele: „- Sunt acceptate toate ofertele financiare ale produselor care respectă toate cerințele din dosarul tehnic - Analiza comparativă va avea în vedere prețul unui litru soluție de lucru care acoperă spectrul de acțiune solicitat în maximum 60 minute după aplicare”. Autoritatea contractantă precizează că aplicarea soluțiilor de lucru prin pulverizare se va efectua cu echipamentul propriu al spitalului, motiv pentru care este irelevantă raportarea analizei comparative la m2 sau m3 deoarece indiferent de produsul utilizat echipamentul va aplica aceeași cantitate de soluție de lucru per 1 m2 sau 1 m3. Totodată subliniază faptul că documentația de atribuire a fost întocmită respectând întocmai Legea nr. 98/2016, HG nr. 395/2016 precum și Ordinul nr. 1082/731/2016 pentru aprobarea modelului de documentație de atribuire standard privind achiziția de produse biocide. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: 5

................................., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura licitație deschisă pe loturi în vederea atribuirii contractului de achiziție, având ca obiect: „Dezinfectanți” cod CPV: 33631600-8, prin publicarea în SEAP, a anunțului de participare nr. CN1026772/11.12.2020. Conform cap. II.2.5) din anunț, criteriul de atribuire al acordului cadru este „prețul cel mai scăzut”. Prin contestația care face obiectul prezentului dosar, SC ......... SRL solicită remedierea documentației de atribuire respectiv refacerea caietului de sarcini în ceea ce privește următoarele specificații tehnice aferente lotului 6: - eliminarea cerinței ca produsele ofertate să conțină substanța activă „pentapotassium bis (peroxymonosulphate) bis (sulphate)”; - acceptarea de produse cu alt mod de condiționare/ambalare decât cele menționate în caietul de sarcini, respectiv produse sub formă lichidă gata de utilizare; - reformularea cerinței cu privire la : „Analiza comparativă va avea în vedere prețul unui litru soluție de lucru care acoperă spectrul de acțiune solicitat în maximum 60 minute după aplicare”, în sensul ca această analiză comparativă să fie făcută în funcție de cantitatea exprimată în mililitrii ce se aplică pe 1 m2, cantitate specificată în avizul BIO. Analizând descrierea achiziției astfel cum se regăsește aceasta în anunțul de participare și a caietului de sarcini, Consiliul reține că autoritatea contractantă dorește achiziționarea în cadrul Lotului 5 a unui dezinfectanț care să fie utilizat în domeniul medical - unități sanitare pentru dezinfecția atât a suprafețelor cât și a aeromicroflorei (a aerului din încăperi) prin pulverizare. Potrivit prevederilor art. 155 din Legea nr. 98/2016 caietul de sarcini trebuie să conțină în mod obligatoriu specificațiile tehnice, caracteristicile de natură tehnică care să permită fiecărui produs să fie descris în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesităților autorității contractante și să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. 6

Necesitatea sau oportunitatea achiziționării de produse de o anumită performanță, precum și caracteristicile tehnice impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul autorității contractante, relevante în acest caz fiind dispozițiile art. 3 din HG nr. 395/2016. În raport cu prevederile legale antemenționate, rezultă fără putință de tăgadă faptul că autoritatea contractantă nu dorește achiziționarea oricărui produs pentru dezinfecție, deoarece necesitatea ei constă în achiziționarea în cadrul lotului 5 a unui dezinfectant care să fie utilizat/aplicat atât pentru dezinfecția suprafețelor cât și a aerului din încăperi prin pulverizare (aeromicroflorei). Potrivit art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, regula instituită de legiuitor este ca specificațiile tehnice să nu precizeze „(...) un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic” și nici să nu se refere la „(...) mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o produc- ție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse”; excepția de la această regulă fiind, potrivit alin. (3) al aceleiași norme juridice, situația excepțională în care „(...) nu este posibilă o descriere suficient de precisă și de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu dispozițiile alin. (1)”; în această situație excepțională, precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) urmând a fi însoțită de cuvintele „sau echivalent”. Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul reține că autoritatea contractantă a enumerat în caietul de sarcini specificațiile tehnice aferente dezinfectantului care urmează a fi achiziționat, precizând în mod expres că acesta trebuie „Să conțină una din următoarele substanțe active: - peroxid de hidrogen sau - pentapotassium bis (peroxymonosulphate) bis (sulphate)”. Or, câtă vreme autoritatea contractantă nu a solicitat/condiționat ca dezinfectantul ofertat să conțină ambele substanțe active în mod cumulat, lăsând la latitudinea ofertantului una din soluțiile active indicate, și având în vedere necesitatea autorității contractante astfel cum a fost detaliată în cadrul documentației de atribuire, Consiliul apreciază că formularea specificațiilor tehnice criticate din caietul de sarcini nu este în contradicție cu prevederile art. 156 alin. (2) din lege mai sus iterate și nici cu dispozițiile art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora specificațiile tehnice reprezintă „cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesității autorității contractante” deoarece SPITAUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ MAVROMATI ......... nu a solicitat furnizarea unui dezinfectant produs de un anumit fabricant, ci a impus ca dezinfectanții să conțină cel puțin una din substanțele active mai 7

sus iterate, societatea contestatoare având deplina libertate să oferteze orice dezinfectant, indiferent de fabricantul acestuia. Consiliul nu va lua în considerare susținerile contestatorului, potrivit cărora caracterul restrictiv al specificațiilor tehnice criticate ar proveni din faptul că pot fi îndeplinite doar de un anumit dezinfectant, în condițiile în care nu a fost în măsură să identifice /nominalizeze cel puțin un dezinfectant sau producător care să conducă la concluzia că nu ar exista la nivelul „pieței mondiale” și alți distribuitori care ar putea oferta dezinfectanți cu aceleași caracteristici. Mai mult, având a se pronunța potrivit principiului disponibilității strict în limitele investirii de către contestator, Consiliul reține că, caracterul restrictiv s-ar naște abia în ipoteza în care s-ar admite solicitarea contestatorului în sensul eliminării cerinței substanței active: „pentapotassium bis (peroxymonosulphate) bis (sulphate)” și menținerea doar a unei singure substanțe cea a: „peroxid de hidrogen” coroborat cu alte specificații tehnice care nu au făcut obiectul contestației, cum ar fi „Să nu conțină săruri cuaternare de amoniu, grutarat, aldehide, fenoli, clor, iod”. Consiliul nu poate lua în considerare susținerea contestatorului potrivit căreia „autoritatea contractantă nu are cunoștințele unui producător de dezinfectanți, pentru a putea indica exact ce compoziție dorește pentru un anumit efect al dezinfectantului. Mai exact, doar producătorii acestor dezinfectanți, în urma nenumăratelor teste de eficacitate, pot decide care tip de substanțe trebuie incluse sau nu în compoziția unui produs, astfel încât să se obțină efectul dorit. Cu atât mai mult cu cât anumite substanțe dau reacții nedorite în combinație cu alte tipuri de substanțe, iar autoritatea contractantă nu are competența de a decide care tipuri de substanțe pot fi incluse sau nu într-un singur produs’’ deoarece stabilirea necesităților sale este atributul exclusiv al autorității contractante, aspect care rezultă și din nota aflată în finalul anexei nr. 3 la Ordinul nr. 1082/2016 potrivit căreia „Aceste criterii au caracter de recomandare menite să sprijine activitatea epidemiologului de spital în selectarea produselor biocide de dezinfecție adecvate situației specifice a unităților 8

sanitare în conformitate cu Planul de supraveghere al infecțiilor nosocomiale (circulația germenilor, etiologie infecții nosocomiale etc.) și se aplică în funcție de nivelul de dezinfecție necesar suprafețelor din unitățile sanitare critice sau noncritice și nivelul de dezinfecție indicat acestora”, rezultând clar că epidemiologul spitalului alege substanțele și produsele în funcție de propriile necesități. Tocmai autoritatea contractantă (în speță SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ MAVROMATI .........) știe cu ce infecții se confruntă în spital, ce afecțiuni tratează, care, anume, sunt suprafețele pe care le dezinfectează, fiind în răspunderea ei exclusivă sănătatea pacienților. Prin urmare, afirmația că producătorul de dezinfectanți știe cel mai bine care sunt substanțele necesare autorității contractante este lipsită de temei legal, dispozițiile legale stabilind în sarcina autorității elaborarea specificațiilor tehnice. Consiliul va reține că, niciunde în legislația în vigoare nu se prevede dreptul operatorilor economici de a solicita sau propune modificarea documentației de atribuire și, cu atât mai mult, obligația autorității contractante de a modifica documentația de atribuire după cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază că este necorespunzător întocmită, doar pe raționamentul că acesta din urmă nu produce sau comercializează produsele solicitate. Situația este similară și în ceea ce privește solicitarea contestatorului de acceptare a unor produse gata de utilizare, deoarece și în acest caz, autoritatea contractantă a menționat în mod expres în cadrul caietului de sarcini (punctul 8), faptul că ofertanții pot oferta dezinfectanți fie sub formă: „Solidă” (granule, pulbere) care urmează a fi diluată pentru utilizare sau „Lichid concentrat” care urmează a se dilua pentru utilizare. Mai mult, din cuprinsul punctului de vedere Consiliul reține că alegerea de a achiziționa dezinfectanți sub formă concentrată este consecința limitărilor cu privire la spațiul de depozitare de care dispune autoritatea contractantă. Prin urmare, specificația tehnică referitoare la ofertarea de dezinfectanți sub formă concentrată este rezultatul unei necesități obiective a autorității contractante. Astfel fiind, autoritatea contractantă nu are vreo obligație legală de a modifica documentația de atribuire după voința operatorului economic care a formulat contestație sau după caracteristicile produselor pe care acesta le comercializează; opțiunea modificării cerințelor impuse operatorilor economici reprezintă un drept al autorității, iar nu o obligație, Consiliul neputând sancționa autoritatea contractantă pentru exercitarea dreptului său de a nu aduce modificări cerințelor tehnice ori altor prevederi ale documentației, în condițiile în care nu se probează caracterul restrictiv al acestora. Prin urmare, contestatorul în susținerea contestației avea obligația de a proba caracterul restrictiv al cerințelor criticate, fiind pe deplin aplicabile în acest caz prevederile art. 249 c.p.c potrivit cărora „cel care face o 9

susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”. Astfel, fiecare parte litigantă are obligația de a-și dovedi pretențiile, susținerile, prin producerea unor mijloace de probă legale, verosimile, pertinente și concludente, potrivit principiului de drept „probatio incumbit ei qui digit, non ei qui negat”. Având în vedere prevederile art. 10 lit. g) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va reține în soluționare faptul că literatura juridică dar și practica judiciară, a statuat că în cadrul procesului civil sarcina probei este împărțită între reclamant și pârât, în speță între contestator și autoritatea contractantă, la care se adaugă și rolul activ al Consiliului care, potrivit art. 254 alin. (5) c.p.c, poate ordona administrarea probelor considerate necesare chiar dacă părțile se împotrivesc. Cu toate acestea, existența rolului activ al Consiliului nu poate conduce la concluzia că întreaga sarcina a probei ar cădea asupra Consiliului, ceea ce nu se întâmpla nici măcar în cadrul dosarelor supuse principiului oficialității, sau că nerespectarea dispozițiilor legale cu privire la propunerea și administrarea probelor nu ar avea pentru părți consecințe procedurale. Pe cale de consecință, în măsura în care partea ce formulează anumite critici, susțineri nu este solitară în efortul de a proba, aceasta rămâne singura sancționată în caz de eșec, deoarece dacă nu administrează probele care să convingă Consiliul, cu toată eventuala colaborare a adversarului și în pofida rolului activ al Consiliului, va pierde dosarul, iar adversarul va triumfa. În speță, aplicând principiile cu caracter teoretic enunțate mai sus, Consiliul apreciază că, în soluționarea contestației, societatea contestatoare ar fi trebuit să dovedească faptul la nivelul pieței mondiale nu există decât un număr limitat / restrâns de dezinfectanți care să îndeplinească cerințele tehnice și de condiționare solicitate, astfel încât să demonstreze caracterul restrictiv al acestora. În ceea ce privește însă solicitarea contestatorului ca analiza comparativă să fie făcută în funcție de cantitatea exprimată în mililitri ce se 10

aplică pe 1 m2 conform Avizul BIO, având în vedere faptul că din specificațiile tehnice anterior enumerate rezultă că autoritatea contractantă urmează să aplice acest produs prin pulverizare, Consiliul va reține că, în cuprinsul notei finale aferentă Anexei 4 „Metodele de aplicare a dezinfectantelor chimice în funcție de suportul care urmează să fie tratat” a Ordinului nr. 961/2016, al Ministerului Sănătății se precizează faptul că „*) În cazul în care dezinfectantul se aplică prin pulverizare se va utiliza cantitatea specificată în aviz pentru a fi utilizată pentru un m2 sau un m3 la timpii recomandați”. Având în vedere aceste aspecte precum și faptul că produsul este destinat dezinfecției suprafețelor și microaeroflorei, Consiliul reține că, pentru a se asigura scopul aplicării prevederilor Legii nr. 98/2016, constând în „achiziționarea de bunuri (...) în condiții de eficiență economică (...)”, nu are relevanță „(...) prețul unui litru de soluție gata preparată care să acopere tot spectrul de acțiune solicitat (...)” așa cum s- a stabilit în caietul de sarcini, ci cantitatea pe m2 sau m3. Față de cele de mai sus, Consiliul va admite critica contestatorului privind analiza comparativă a produselor aferente lotului 5 și va obliga autoritatea contractantă la înlocuirea sintagmei „analiza comparativă va avea în vedere prețul unui litru soluție de lucru care acoperă spectrul de acțiune solicitat în maximum 60 minute după aplicare” cu o sintagmă care să respecte modalitatea de determinare a cantității prevăzută în nota finală aferentă Anexei 4 la Ordinul nr. 961/2016, anterior menționată. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite în parte contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ................................. în ceea ce privește modalitatea de analiză comparativă a ofertelor iar, pe cale de consecință va obliga autoritatea contractantă la remedierea documentației de atribuire cu respectarea prevederilor legale și a motivării aferentă prezentei, în termen de 10 zile de la comunicare. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondate celelalte critici. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Admite în parte contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ................................. în ceea ce privește modalitatea de analiză comparativă a ofertelor iar, pe cale de consecință, obligă autoritatea contractantă la remedierea documentației de 11

atribuire cu respectarea prevederilor legale și a motivării aferentă prezentei, în termen de 10 zile de la comunicare. Respinge ca nefondate celelalte critici. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 12