Decizie CNSC 195/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 195/C9/2934 Data: 27.01.2021 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 57730/28.12.2020, depusă de Decorint SRL, cu sediul în Cluj-Napoca, str. D.G. Kiriac nr. 7, județul Cluj, având CUI RO 21179945, număr de înregistrare în Registrul Comerțului J12/866/2007, privind procedura de licitație deschisă, organizată de Județul Cluj (Consiliul Județean), cu sediul în Cluj-Napoca, Calea Dorobanților nr. 106, județul Cluj, în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului având ca obiect Lucrări de restaurare, conservare și punere în valoare a ansamblului monument istoric Banffy, sat Răscruci, comuna Bonțida, județul Cluj, cod CPV 45454100-5-Lucrări de restaurare (Rev.2), s-a solicitat admiterea contestației și, pe cale de consecință, anularea rezultatului procedurii consemnat în adresa nr. 42820/15.12.2020, prin care oferta sa a fost respinsă; anularea deciziei autorității contractante, prin care oferta Tomoroga Construct SRL a fost desemnată acceptabilă, conformă și câștigătoare; anularea raportului procedurii de atribuire sub aspectul deciziilor de mai sus contestate și a tuturor actelor ce au stat la baza emiterii acestor decizii și a actelor subsecvente acestora; obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor, conform celor reținute în decizia ce se va pronunța și accesul la dosarul achiziției publice. Tomoroga Construct SRL, cu sediul în comuna Tiha Bârgăului, sat Tureac, str. Principală nr. 59, județul Bistrița-Năsăud, a formulat cerere de intervenție, înregistrată la Consiliu cu nr. 1069/08.01.2021, prin care a solicitat admiterea în principiu a acesteia; respingerea contestației formulate de Decorint SRL și menținerea în întegralitate a raportului 1

procedurii nr. 42819/15.12.2020, a actelor care au stat la baza adoptării acestuia, precum și a actelor subsecvente. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca nefondată, contestația formulată de Decorint SRL, în contradictoriu cu Județul Cluj (Consiliul Județean). Respinge cererea de obligare a interveninetei la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației reprezentând onorariu avocat. În temeiul art. 64 Cod procedură civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de Tomoroga Construct SRL și o admite. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, conform art. 29 din Legea nr. 101/2016.

Redactată în 5 exemplare, conţine 23 pagini 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 195/C9/2934 Data: 27.01.2021 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 57730/28.12.2020, depusă de …..în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului având ca obiect Lucrări de restaurare, conservare și punere în valoare a ansamblului monument istoric Banffy, sat Răscruci, comuna Bonțida, județul Cluj, cod CPV 45454100-5-Lucrări de restaurare (Rev.2), s-a solicitat admiterea contestației și, pe cale de consecință, anularea rezultatului procedurii consemnat în adresa nr. 42820/15.12.2020, prin care oferta sa a fost respinsă; anularea deciziei autorității contractante, prin care oferta …. a fost desemnată acceptabilă, conformă și câștigătoare; anularea raportului procedurii de atribuire sub aspectul deciziilor de mai sus contestate și a tuturor actelor ce au stat la baza emiterii acestor decizii și a actelor subsecvente acestora; obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor, conform celor reținute în decizia ce se va pronunța și accesul la dosarul achiziției publice. …. a formulat cerere de intervenție, înregistrată la Consiliu cu nr. 1069/08.01.2021, prin care a solicitat admiterea în principiu a acesteia; respingerea contestației formulate de … și menținerea în întegralitate a raportului procedurii nr. 42819/15.12.2020, a actelor care au stat la baza adoptării acestuia, precum și a actelor subsecvente. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. 1

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care … atacă rezultatul procedurii, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. După ce face o scurtă prezentare a situației de fapt, contestatoarea invocă Decizia Consiliului nr. 1720/C9/1847/23.09.2020. Contestatoarea prezintă motivele de nelegalitate în ceea ce privește excluderea ofertei sale, considerând că decizia de respingere este nemotivată, cu încălcarea prevederilor art. 215 din Legea nr. 98/2016. Astfel, în susținerea celor arătate, face trimitere la jurisprudența națională, cât și cea europeană. Susține că, în adresa privind comunicarea rezultatului procedurii, autoritatea contractantă se rezumă la indicarea temeiurilor de drept ale respingerii ofertei, fără a analiza și prezenta în concret aspectele de fapt care atrag aplicabilitatea textelor legale invocate. Singurul indiciu pe care îl oferă adresa transmisă este invocarea deciziei Curții de Apel Cluj, prin care s-a dispus reevaluarea ofertei; acest demers nefiind suficient pentru a constitui o veritabilă motivare în fapt a deciziei de respingere. Problema dovedirii îndeplinirii cerinţei nu s-a pus, întrucât în cadrul litigiului autoritatea contractantă a afirmat și susţinut că cerinţa de calificare privind capacitatea de exercitare a activității profesionale nu s-a referit și la deţinerea acestor autorizaţii, acest aspect urmând a fi verificat doar la momentul executării contractului (pct. 9-10 din întâmpinarea depusă). În continuare, se face trimitere la practica Consiliului. De asemenea, susține încălcarea dispozitivului deciziei Curții de Apel Cluj nr. 1364/2020 și faptul că reevaluarea ofertei nu a fost una efectivă. Contestatoarea susține că autoritatea contractantă nu analizează efectiv îndeplinirea cerinței minime de calificare prin verificare modului în care aceasta a completat DUAE, dacă i s-a solicitat sau nu în adresa conform art. 196 din Legea nr. 98/2016, depunerea documentelor din care să rezulte îndeplinirea cerinței; se întreabă cum să îndeplinească cerința de calificare atât timp cât a declarat că o îndeplinește, ci procedează automat și direct la respingerea ofertei. Acest demers nu poate fi nicidecum calificat drept o veritabilă reevaluare a ofertei, ci este o simplă reacţie automată bazată pe o "prezumţie" de inadmisibilitate a ofertei pe care autoritatea contractantă o deduce implicit din decizia Curţii de Apel Cluj, deși nicăieri instanța de judecată nu a afirmat ca oferta sa ar fi inadmisibilă. În acest sens, contestatoarea consideră că respingerea ofertei sale ca inacceptabilă, fără nicio verificare de fapt reprezintă o gravă încălcare 2

atât a prevederilor legale care reglementează evaluarea ofertelor, cât și a dispozitivului hotărârii judecătoreşti prin care instanța a însărcinat autoritatea contractantă cu obligaţia de a proceda la reevaluarea ofertei. În ceea ce privește încălcarea prevederilor art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 și a principiului transparenței și respingerea ofertei în lipsa solicitării oricăror clarificări, arată că, potrivit deciziei Curţii de Apel Cluj, dintre criticile formulate de contestatoarea … a fost admisă, în cadrul plângerii, una singură, cea referitoare la deţinerea autorizaţiilor neceare potrivit legii pentru executarea unor lucrări a căror valoare era de sub 0,1% execuţia lucrărilor de termoprotecţie cu vopsele termospumante; execuţia lucrărilor de instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi (sistem desfumare). Raţiunea pentru care nu a depus documente justificative pentru aceste autorizări în cadrul ofertei iniţiale este dat de faptul că, la acel moment, reprezentarea acesteia (ca de altfel, și a autorității contractante) era că autorizările în cauză nu reprezentau cerinţe minime de calificare, ci simple cerinţe de executare a contractului, a căror îndeplinire nu se verifica la momentul ofertării.

Ca urmare, câtă vreme din documentaţia de atribuire nu reieşea în mod clar faptul că aceste autorizări se subsumează cerinţei de calificare privind capacitatea de exercitare a activității profesionale, acest aspect fiind tranşat pentru prima data de către Curtea de Apel Cluj în decizia amintită, era firesc să i se acorde șansa dovedirii îndeplinirii acestei cerinţe prin transmiterea unei solicitări de clarificare. În continuare, se invocă jurisprudența europeană. Or, atât timp cât nici autoritatea contractantă nu a înteles să intrepreteze deţinerea autorizaţiilor ca fiind cerinţe de calificare, nedepunerea acestora în oferta nu poate fi sancționată fără a i se permite clarificarea modului în care îndeplinește aceasta cerinţă de calificare. Pe de altă parte, în DUAE depus, a arătat că îndeplinește cerinţa de calificare prevăzută de fișa de date privind Capacitatea de exercitare a activității profesionale, iar la desemnarea acesteia ca fiind câștigătoare, autoritatea contractantă nu a solicitat să prezinte și aceste autorizații (așa cum a arătă contestatoarea, pentru că nu a apreciat că sunt cerinţe de calificare). Se invocă prevederile art. 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016, cât și jurisprudența europeană. Astfel, excluderea de plano a ofertei sale fără a se solicita clarificări cu privire la modul în care înțelege să îndeplinească cerința de calificare încalcă principiul proporționalității. Vizavi de evaluarea ofertei câștigătoare depuse …. consideră că nu s- a realizat în mod legal, în condiţiile în care această ofertă nu îndeplineşte cerinţele de calificare prevăzute în fișa de date. Conform fișei de date, ofertanții trebuie să facă dovada că, în ultimii 5 ani (raportaţi la data limită de depunere a ofertelor), au executat lucrări în valoare/valoare cumulată, fără TVA, de cel puţin 29.000.000 lei la 3

nivelul a maxim 3 contracte, din care cel puţin 1 contract să fi presupus lucrări de reabilitare/restaurare/consolidare clădiri monument și parcuri monument (care se regăsesc în lista monumentelor istorice aprobate de Ministerul Culturii și Identității Naţionale). Cerinţa de calificare a fost clarificată admițându-se că, pentru îndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară referitoare la: „(…) cel puţin 1 contract să fi presupus lucrări de reabilitare/restaurare/ consolidare clădiri monument și parcuri monument" se vor prezenta două contracte distincte, având ca obiect reabilitare/restaurare/consolidare clădire monument și, respectiv, parc monument (a se vedea clarificarea nr. 15918/11.05.2020)’. Susține că, deși ofertanta câștigătoare a precizat la nivel de DUAE îndeplinirea acestei cerinţe, nominalizând contractele în acest sens, în realitate, printre aceste contracte nu se regăsește și un contract având ca obiect parcuri monument (care se regăsesc în lista monumentelor istorice aprobate de Ministerul Culturii și Identităţii Naţionale), cum s-a solicitat în documentaţia de atribuire și respectiv prin clarificarea nr. 17489/ 21.05.2020. Ofertanta câștigătoare nu a cuprins în oferta sa personalul necesar proiectării și executării branşamentelor aferente utilităților (gaz și electricitate). Potrivit F-URI FĂRĂ VALOARE.PDF din documentaţia de atribuire, pag. 1, Cap.2 Cheltuieli pentru asigurarea utilităților necesare obiectivului de investiții, subcapitole 2.1.-2.5, cum a fost clarificată prin clarificarea nr. 14093/22.04.2020, pct. 13, proiectarea şi execuţia branşamentelor aferente utilităţilor cade în sarcina executantului şi se vor realiza în perioada de execuţie a proiectului conform Avizelor tehnice de racordare. În acest sens, contestatoarea, invocând principiului egalității de tratament, susține că ofertantei desemnate câștigătoare îi lipsesc din ofertă documente (autorizații speciale, contracte de muncă etc.), pentru personalul de specialitate necesare pentru realizarea proiectarea și executarea branşamentelor aferente utilităților (gaz și electricitate). În final, contestatoarea solicită accesul la dosarul cauzei. În concluzie, contestatoarea solicită admiterea contestației. Prin punctul său de vedere nr. 03/04.01.2021, înregistrat la Consiliu sub nr. 32/04.01.2021, …. solicită, în principal, respingerea contestației ca, lipsită de interes, și, în subsidiar, ca nefondată. După ce prezintă modul de derulare a procedurii de atribuire și a contestației formulate inițial, consideră interesul contestatoarei nejustificat. Interesul trebuie să fie determinat, respectiv să se concretizeze în folosul practic pe care operatorul l-ar obține prin admiterea contestației. În acest sens invocă practica Cosiliului, cu privire la aspectul care a intrat în puterea lucrului judecat odată cu necontestarea lui în calea de atac, necesitatea deţinerii autorizaţiilor prevăzute de lege pentru 4

executarea în mod licit a lucrărilor ce fac obiectul procedurii de atribuire se circumscrie noţiunii de capacitate profesională şi legală, în accepţiunea Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. Se citează din decizia Curţii de Apel Cluj (pag. 29, primul paragraf): Cu toate că se reține obligativitatea deţinerii autorizaţiilor necesare pentru realizarea lucrărilor din cadrul Proiectului Tehnic, deţinere pe care intervenienta şi nici autoritatea contractantă nu a justificat-o în cadrul ofertei şi nici în soluţionarea contestaţiei, precum şi din motivele promovării contestaţiei (inclusiv anexele acesteia), rezultă faptul că ofertantul Decorint SRL nu poate face dovada deţinerii acestor autorizaţii şi, prin urmare, nu deţine capacitatea profesională şi legală de a executa lucrările. Susține că nu este îndeplinită condiţia prejudiciului, deoarece există o hotărâre judecătorească definitivă care a stabilit că deţinerea autorizaţiilor de către contestatoare nu a fost probată. Or, în acest caz, riscul de a suferi un prejudiciu, prin chiar şansa obţinerii contractului nu poate fi dovedită de către contestatoare. Autoritatea face următoarele precizări: Referitor la critica contestatoarei privind decizia nemotivată a autorității contractante: Motivarea comunicării rezultatului procedurii prin declararea ofertei contestatoarei ca fiind inacceptabilă, conform art. 215 alin. (4) coroborat cu art. 137 alin. (2) lit. b) se impune a fi interpretată prin prisma Deciziei Curţii de Apel Cluj, cum de altfel a fost precizat şi în comunicare. Contestatoarea a avut calitate de intervenient în cadrul procesului pe rolul Curţii de Apel, şi drept urmare i-a fost comunicată în întregime decizia nr. 1364/2020 care a tranşat litigiul dintre părţi; ori, așa cum a fost tranşată de către instanţă, necesitatea deţinerii autorizaţiilor prevăzute de lege pentru executarea lucrărilor trebuie dovedită în cadrul procedurii; contestatoarea nu a putut proba deţinerea acestor autorizaţii. Referitor la critica privind aplicarea formală a deciziei Curţii de Apel Cluj, fără a reevalua oferta contestatoarei: Se invocă art. 34 alin. (6) din Legea nr. 101/2016. Instanţa a decis anularea deciziei autorităţii de a declara admisibilă şi conformă oferta ….t SRL şi indică autorităţii contractante să procedeze la reevaluare conform considerentelor acesteia.

Autoritatea contractantă consideră nefondate susținerile contestatoarei, atât timp cât interpretarea că deţinerea autorizaţiilor este o cerinţa de calificare s-a realizat pentru prima data în faţa Consiliului, iar până la acest moment ofertantul câştigător nu a demonstrat că deţine aceste autorizaţii. Referitor la critica privind desemnarea câştigătoare a unei oferte inacceptabilă: Cu privire la neîndeplinirea cerinţei experienţei similare, componenta "parc monument’’, autoritatea contractantă o consideră eronată, potrivit Listei monumentelor Istorice disponibile la adresa web: 5

http://www.cultura.ro/sites/default/files/inline-files/LMI-TM.pdf, pentru judeţul Timiş se poate identifica la poziţia 174, Ansamblul de arhitectură balneară "zona cu parcul", colonada, hotelul "BAZAR", Hotelul "GRAND" şi cazinoul, conform printscreen. Se invocă prevederile art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 422/2001

Contractul prezentat de către asociatul …, în susţinerea experienţei similare cuprinde lucrări de restaurare, consolidare şi punere în valoare a parcurilor monument istorice, prin urmare condiţia a fost considerată îndeplinită. Cu privire la faptul că ofertanta câștigătoare nu a cuprins în oferta sa personajul necesar proiectării și executării branşamentelor aferente utilităţilor (gaz și electricitate) neîndeplinirea cerinţei, această susţinere este eronată, . SRL a prezentat personal atestat ANRE atât pentru gaz, cât și pentru electricitate, conform ofertei depuse- vol. 14 PT 2239-2505. În concluzie, autoritatea contractantă susține că a respectat toate dispoziţiile legale incidente în vederea evaluării corecte a tuturor ofertelor depuse la procedură, astfel cum sunt prevăzute de Legea nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016. Prin cererea de intervenție nr. 1398/07.01.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. 1069/08.01.2021, …. SRL solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. Astfel, se susține că, în mod formal, constatarea caracterului inacceptabil și neconform s-a realizat prin Raportul Procedurii nr. 42819/ 15.12.2020, caracterul inacceptabil și neconform al ofertei DECORINT SRL fiind constatat de către Curtea de Apel Cluj prin Decizia nr. 1364/2020 pronunțată în dosarul 637/33/2020. Raportat la aspectele reținute de Curtea de Apel, respectiv că ofertanta prin oferta depusă nu face dovada deținerii capacității profesionale de a realiza lucrările ce fac obiectul contractului, autoritatea contractantă, cu ocazia reevaluării ofertelor conform dispoziţiilor şi în limitele stabilite prin decizia de mai sus, nu a făcut altceva decât să aplice această decizie, în sensul constatării caracterului inacceptabil al ofertei reclamantei, cu consecinţa excluderii din procedură, neavând niciun drept de apreciere asupra aspectelor deja analizate de instanţă. Având în vedere faptul că oferta sa a fost evaluată atât în privinta caracterului admisibil și conform, iar partea din Raportul procedurii privind aceste aspecte nu a făcut obiectul vreunei contestații, o nouă reevaluare a ofertei sale ar încălca principiul securității actelor juridice, așa cum de altfel a reținut și Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia 66/2018, pct.76. În privința tardivității criticilor aduse ofertei sale, arată că admisibilitatea și conformitatea ofertei sale a fost statuată prin raportul procedurii nr. 28481/20.08.2020. 6

Astfel, contestatoarea a avut cunoștință de acest aspect încă din data de 20.08.2020. Raportat la acest moment, 20.08.2020, criticile formulate față de oferta sa sunt considerate tardive. Cu adresa nr. 745/2934/C9/06.01.2021, Consiliul a pus în discuția contestatoarei excepția lipsei de interes a contestației invocată de autoritatea contractantă prin punctul de vedere nr. 03/04.01.2021, înregistrat la Consiliu cu nr. 32/04.01.2021, raportat la art. 3 alin. (1) lit. f) din lege, având în vedere că, prin decizia civilă nr. 1364/2020 din 9 noiembrie 2020, Curtea de Apel Cluj, Secția a III-a contencios administrativ și fiscal, a stabilit că nu a îndeplinit cerința privind capacitatea de exercitare a activității profesionale, modificând decizia Consiliului nr. 1720/C9/1847 din 23.09.2020. De asemenea, s-a solicitat menționarea prejudiciul suferit ca urmare a actului autorității contractante. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 969/07.01.2021, Decorint SRL a transmis răspunsul, prin care combate argumentele autorității contractante în ceea ce privește pretinsa lipsă de interes a acesteia în formularea contestației, solicitând respingerea excepției invocată ca neîntemeiată. Nemotivarea deciziei de respingere a ofertei sale: încălcarea prevederilor art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016 și a principiului transparenței; respingerea ofertei în lipsa solicitării oricăror clarificări În ceea ce privește oferta desemnată câștigătoare, punctul de vedere al autorității contractante confirmă neverificarea îndeplinirii de către aceasta a cerinței experienței similare. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 969/07.01.2021, ….SRL a transmis Întâmpinare prin care solicită respingerea cererii de intervenție ca neîntemeiată și obligarea intervenientei la plata cheltuielilor de judecată. Prin adresa nr. nr. 1407/18.01…… …RL a transmis concluzii scrise, prin care solicită în principiu admiterea cererii de intervenție; respingerea contestației formulată …. și menținerea în întegralitate a raportului procedurii nr. 42819/15.12.2020, a actelor care au stat la baza adoptării acestuia, precum și a actelor subsecvente. …. afirmă că își menține în integralitate apărările formulate în cadrul cererii de intervenție. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 3308/20.01.2021, …. transmis Concluzii scrise, prin care solicită admiterea contestației, aducând argumente în acest sens. Dosarul achiziției și documentele necesare soluționării cauzei au fost înregistrate la Consiliul sub nr. 2416/15.01.2021. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ….în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, pentru atribuirea contractului având ca obiect Lucrări de restaurare, conservare și punere în valoare a ansamblului monument 7

istoric Banffy, sat Răscruci, comuna Bonțida, județul Cluj, cod CPV 45454100-5-Lucrări de restaurare (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1020237/07.04.2020. Data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită pentru 05.06.2020, ora 1500. Valoarea estimată a contractului este de 29.306.279,14 lei, fără TVA. Nemulțumită fiind de rezultatul procedurii, pentru motivele arătate anterior, ….. a depus la Consiliu contestația în analiză. Societatea a constituit cauțiunea în sumă de 586.125,58 lei, conform prevederilor art. 611 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 206716545/1 din 18.12.2020, eliberată de CEC Bank SA, Sucursala Cluj. În cadrul procedurii, ….. a depus contestația nr. 1302/31.08.2020, soluționată de Consiliu prin decizia nr. 1720/C9/1847/ 23.09.2020, în care s-au reținut, între altele: Astfel, o primă critică privește aspectul că … nu poate realiza în mod legal următoarele componente din cadrul contractului: lucrările de termoprotecție cu vopsele termospumante (pentru metale – distinct de ignifugare); lucrările de instalare și întreținere a sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți (sistem de desfumare); lucrările pentru instalațiile de climatizare care funcționează pe bază de agenți frigorifici R410A (freon) – conform fișei tehnice nr. 3 Unitate condensare CTA pag. 568-570 F-uri fără valori – fișe tehnice; lucrările pentru detecție și alarmare la efracție. În punctul său de vedere, autoritatea contractantă a arătat că singura obligație stabilită în sarcina ofertanților, în legătură cu capacitatea de exercitare a activității profesionale, se referă la depunerea de către aceștia a certificatului emis de Oficiul Registrului Comerțului. Intervenienta a susținut că ponderea cumulată a acestor trei tipuri de lucrări indicate de către contestatoare, în raport cu obiectul contractului este minoră, fiind sub 0,1286 % din valoarea contractului. Astfel: o Valoarea lucrărilor de termoprotecție (pentru metale distinct de ignifugare) este de 2.231,78 lei, reprezentând 0,0082% din valoarea totală ofertată; o Valoare lucrărilor aferente instalației de desfumare este de 27.696,00 lei, reprezentând 0,1011% din preţul ofertat. o Valorile cumulate pentru montajul unităților CTA (FT3), unitatea exterioară (R4) și unitatea interioară (FT5) este de 5.291,62 lei ceea ce reprezintă 0,019 % din preţul ofertat. Decorint SRL invocă dispozițiile art. 134 alin. (9) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 potrivit cărora O modificare a propunerii tehnice nu poate fi considerată o abatere tehnică minoră a ofertei iniţiale în următoarele situaţii: a) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni depăşeşte 1% din preţul total al ofertei; b) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale legii care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice; c) în urma corectării respectivei abateri/omisiuni, se constată că s-ar schimba clasamentul ofertanţilor; d) modificarea ar presupune o diminuare calitativă în comparaţie cu oferta iniţială; 8

e) modificarea vizează o parte din ofertă pentru care documentaţia de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanţii să se abată de la cerinţele exacte ale respectivei documentaţii, iar oferta iniţială nu a fost în conformitate cu aceste cerinţe. De asemenea, autoritatea contractantă invocă următoarele dispoziții legale: - art. 173 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 potrivit căruia Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente relevante care să dovedească forma de înregistrare şi, după caz, de atestare ori apartenenţă din punct de vedere profesional, în conformitate cu cerinţele legale din ţara în care este stabilit operatorul economic; - art. 30 din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 potrivit căruia (1) Autoritatea contractantă poate utiliza criterii de calificare atunci când aplică orice procedură de atribuire; (2) Autoritatea contractantă stabileşte criterii de selecţie în cadrul documentaţiei de atribuire atunci când aplică în cadrul procedurii de atribuire etapa de selecţie a candidaţilor şi trebuie să se raporteze la criteriile de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire; (...) (4) Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă sunt incluse în anunţul de participare/simplificat/ de concurs; (6) Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie care se regăsesc în caietul de sarcini ori în documentaţia descriptivă şi care nu sunt prevăzute în anunţul de participare/simplificat/de concurs sunt considerate clauze nescrise. Totodată, se reține că este invocată de către contestatoare, nedeținerea de către … SRL a unor atestate/autorizații emise de autoritățile de reglementare în domeniu, respectiv execuția unor lucrări ale instalației de desfumare, precum și a instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți; a unor autorizații/atestate emise de autoritățile de reglementare în domeniu, respectiv execuția/montajul instalației de climatizare care funcționează pe bază de agenți frigorifici R410A (freon) – conform fișei tehnice nr. 3 Unitate de condensare CTA pag. 568-570 F-uri fără valoare – fișe tehnice; a unor autorizații/atestate emise de autoritățile de reglementare în domeniu, respectiv execuția/ montajul instalației antiefracție, pentru care este necesară deținerea unei autorizații emise de către Ministerul Afacerilor Interne, conform Hotărârii Guvernului nr. 301/2012. În privința necesității deținerii autorizațiilor/atestatelor invocate, autoritatea contractantă a reluat susținerile aferente primei critici, considerând că nu a impus astfel de cerințe în documentația de atribuire. În referire la instalarea/montarea instalației antiefracție a adăugat că societatea deține inginer sisteme de securitate pentru astfel de lucrări. Intervenienta, de asemenea, a considerat că nu era necesară prezentarea autorizațiilor la care se face referire în contestație, nefiind solicitate, pentru lucrările de instalare/montare a instalației antiefracție, explicând că autorizațiile sunt deținute de subcontractantul declarat …, conform site https://www.paza.me/firme-licentiate- pentru-instalare-sisteme-de-alarma-si-video/. În contextul celor de mai sus, sunt relevante și următoarele dispoziții legale: - din metodologia aprobată prin Ordinul nr. 87/2010 pentru aprobarea Metodologiei de autorizare a persoanelor care efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor: - art. 1 alin. (1) Prezenta metodologie stabileşte cadrul de desfăşurare a activităţii de autorizare a persoanelor ce efectuează lucrări în domeniul apărării împotriva incendiilor. (2) Fac obiectul autorizării potrivit prezentei metodologii următoarele lucrări: (...) e) termoprotecţie cu vopsele termospumante; k) instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi. - Ordinul nr. 2682/2011 privind stabilirea cerinţelor pentru desemnarea centrelor de instruire şi evaluare a personalului care desfăşoară activităţile prevăzute de art. 2 alin. 9

(1) din Regulamentul (CE) nr. 303/2008 al Comisiei din 2 aprilie 2008 de stabilire, în conformitate cu Regulamentul (CE) nr. 842/2006 al Parlamentului European şi al Consiliului, a cerinţelor minime şi a condiţiilor de recunoaştere reciprocă în vederea certificării societăţilor comerciale şi a personalului în ceea ce priveşte echipamentele staţionare de refrigerare, de climatizare şi pentru pompe de căldură care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră şi a personalului care desfăşoară activitatea prevăzută de art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 307/2008 al Comisiei din 2 aprilie 2008 de stabilire, în conformitate cu Regulamentul (CE) nr. 842/2006 al Parlamentului European şi al Consiliului, a cerinţelor minime pentru programele de formare şi a condiţiilor pentru recunoaşterea reciprocă a certificatelor de formare pentru personal, în ceea ce priveşte sistemele de climatizare ale unor autovehicule care conţin anumite gaze fluorurate cu efect de seră, şi pentru desemnarea Asociaţiei Generale a Frigotehniştilor din România ca organism de certificare a personalului care desfăşoară activităţile mai sus menţionate şi de certificare a operatorilor economici care desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute de art. 2 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 303/2008; - din Norma metodologică de aplicare a Legii nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor şi protecţia persoanelor din 11.04.2012, aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 301/2012:

- art. 68 alin. (1) Sunt supuse avizării poliţiei proiectele sistemelor de alarmare destinate următoarelor categorii de obiective: (...)

(2) Proiectarea, instalarea, modificarea, monitorizarea, întreţinerea şi utilizarea sistemelor de alarmare împotriva efracţiei se fac cu respectarea normelor tehnice prevăzute în anexa nr. 7.

- art. 69 alin. (1) Proiectul sistemului de alarmare se depune de către beneficiar spre avizare la inspectoratele judeţene de poliţie ori la Direcţia Generală de Poliţie a Municipiului Bucureşti pe raza cărora/căreia se află obiectivul, înainte de începerea lucrărilor de execuţie. (11) Unităţile aflate în una dintre situaţiile prevăzute de art. 3 alin. (4) pot depune spre avizare un proiect comun al sistemului de alarmare pe care îl exploatează împreună. (2) Avizul proiectului se acordă de personalul de specialitate al poliţiei, în termen de 15 zile de la depunere, în următoarele situaţii:

a) sunt îndeplinite cerinţele minime prevăzute în anexa nr. 1;

b) componenţa, calitatea şi funcţionalitatea sistemelor asigură detecţia pătrunderii neautorizate, supravegherea şi înregistrarea video, precum şi transmiterea la distanţă a semnalelor tehnice şi de alarmare;

c) proiectul sistemului de alarmare a fost elaborat cu respectarea condiţiilor prevăzute în anexa nr. 7. - art. 70. - (1) Proiectele sistemelor de alarmare se elaborează de personalul tehnic al societăţilor specializate în domeniul sistemelor de alarmare împotriva efracţiei, cu competenţe profesionale specifice, cu respectarea cerinţelor din prezentele norme metodologice şi a normativelor tehnice specifice.

(2) La întocmirea proiectului, personalul tehnic de specialitate este obligat să prevadă doar componente ale sistemelor de alarmare care sunt certificate în conformitate cu standardele naţionale sau europene de profil şi în concordanţă cu gradul de siguranţă impus de caracteristicile obiectivului protejat. Față de cele de mai sus, Consiliul reține că, în fișa de date a achiziției, la cap. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale Informații și formalități necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate: Operatorii economici care depun oferta trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condițiile legii din țara de rezidență, din care să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află 10

în niciuna dintre situațiile de anulare a constituirii, precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului. Vizavi de susținerile intervenientei că, atâta vreme cât nu s-a solicitat prin documentația de atribuire prezentarea anumitor autorizații, nu era obligată să le depună, se reține că, potrivit art. 3 alin. (1) lit. jj) din Legea nr. 98/2016 operatorul economic reprezintă orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, care oferă în mod licit pe piaţă executarea de lucrări şi/sau a unei construcţii, furnizarea de produse ori prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entităţi. Câtă vreme pentru executarea lucrărilor sunt necesare anumite autorizații, operatorii economici nu se pot prevala de lipsa menționării cerințelor în documentația de atribuire și să execute lucrările în mod ilicit. Legalitatea executării lucrărilor presupune inclusiv deținerea tuturor autorizărilor/atestatelor necesare. În consecință, este lipsită de relevanță neincluderea unei cerințe în documentație, atât timp cât aceasta este determinată de o reglementare specifică, iar în lipsa ei lucrările nu pot fi executate în mod legal, cum a susținut contestatoarea și cum este și practica Consiliului. Cu toate acestea, raportat la situația analizată, se reține că, după cum a arătat și intervenienta, valoarea lucrărilor aduse în discuție de contestatoare are o pondere foarte mică din valoarea contractului [Valoarea lucrărilor de termoprotecție (pentru metale distinct de ignifugare) este de 2.231,78 lei, reprezentând 0,0082% din valoarea totală ofertată; Valoare lucrărilor aferente instalației de desfumare este de 27.696,00 lei, reprezentând 0,1011% din preţul ofertat; valorile cumulate pentru montajul unităților CTA (FT 3), unitatea exterioară (R4) și unitatea interioară (FT5) este de 5.291,62 lei ceea ce reprezintă 0,019 % din preţul ofertat] și, mai mult, dispozițiile legale invocate de contestatoare (Ordinul nr. 87/2010, Ordinul nr. 2682/2011), fac referire la autorizarea/atestarea personalului. Împotriva Deciziei Consiliului nr. 1720/C9/1847/23.09.2020, …. SRL a formulat plângere la Curtea de Apel Cluj, Secția a III-a contencios administrativ şi fiscal, fiind constituit dosarul nr. 637/33/2020. Plângerea a fost admisă prin decizia civilă nr. 1364/2020 din 09.11.2020, în care s- au reținut, între altele (pag. 27-29): 1. În contextul analizei criticilor de nelegalitate şi netemeinicie formulate de petentă, Curtea reţine, în primul rând, că în speţă s-a pus problema dacă pentru realizarea lucrărilor ce urmează a fi atribuite prin contract în procedura de atribuire din speţă, ofertanţii trebuiau să îndeplinească condiţia şi să prezinte dovada capacităţii profesionale. În raport de această chestiune, Consiliul a reţinut că, în fişa de date a achiziţiei, la cap. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale Informaţii şi formalităţi necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate: Operatorii economici care depun oferta trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condiţiile legii din ţara de rezidenţă, din care să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna dintre situaţiile de anulare a constituirii, precum şi faptul că are capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului. În acest context, Consiliul a analizat şi susţinerile intervenientei că, atâta vreme cât nu s-a solicitat prin documentaţia de atribuire prezentarea anumitor autorizaţii, nu era obligată să le depună, statuând că potrivit art. 3 alin. (1) lit. jj) din Legea nr. 98/2016 operatorul economic reprezintă orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, care oferă în mod licit pe piaţă executarea de lucrări şi/sau a unei construcţii, furnizarea de produse ori prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entităţi. 11

A conchis astfel că, atâta vreme cât pentru executarea lucrărilor sunt necesare anumite autorizaţii, operatorii economici nu se pot prevala de lipsa menţionării cerinţelor în documentaţia de atribuire şi să execute lucrările în mod ilicit. Legalitatea executării lucrărilor presupune inclusiv deţinerea tuturor autorizărilor/atestatelor necesare. Aşa fiind, este lipsită de relevanţă neincluderea unei cerinţe în documentaţie, atât timp cât aceasta este determinată de o reglementare specifică, iar în lipsa ei lucrările nu pot fi executate în mod legal. Aceste argumente deşi au fost combătute de intervenientă într-o primă fază ele nu s-au mai evidenţiat ca şi critici într-o eventuală plângere astfel că au rămas definitive. Aşadar, interpretarea Consiliului potrivit căreia dovada capacităţii profesionale trebuie probată cu autorizaţiile cerute de lege pentru a realiza activităţile care fac obiectul contractului s-a tranşat definitiv în faţa Consiliului, astfel că prin plângere instanţa nu este investită cu rolul de a controla pe cale judecătorească o atare aserţiune. Mai mult, în cadrul motivării, Consiliul statuează raportat la prevederile art. 3 lit. jj din Legea nr. 98/2016, că doar operatorii economici care deţin autorizaţiile necesare care le conferă capacitate profesională legală pentru execuţia lucrărilor oferă servicii licite. Prin contestaţia formulată petenta a arătat faptul că ofertanţii pentru a putea executa lucrările din cadrul Proiectului Tehnic menţionate supra la pct. 13, respectiv pentru a justifica capacitatea legală profesională ofertantul trebuie să deţină Autorizaţiile emise de către Autorităţile statului cu atribuţii de autorizare astfel i. pentru execuţia lucrărilor de termoprotecţie cu vopsele termospumente (pentru metale - distinct de ignifugare), este necesară deţinerea atestatelor / autorizaţiilor emise de către IGSU conform Ordinului nr. 87 din 6 aprilie 2010, art. 1, alin. 2, lit. e ii. pentru execuţia lucrărilor de instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi (sistem desfumare), este necesară deţinerea atestatelor/autorizaţiilor emise de către IGSU conform ordinului nr. 87 din 6 aprilie 2010, art. 1, alin. 2, lit. k iii. pentru execuţia lucrărilor pentru instalaţiile de climatizare care funcţionează pe baza de agenţi frigorifici R410A (freon) – este necesară deţinerea Autorizării din partea Asociaţiei Generale a Frigotehniştilor din România ca organism de certificare investit cu aceste atribuţii în baza Ordinului Ministrului Mediului şi Pădurilor nr. 2682/2011 publicat în Monitorul Oficial nr. 836/2011, privind aprobarea regulamentului de autorizare a operatorilor economici. iv. pentru lucrărilor pentru detecţie si alarmare la efracţie – este necesară deţinerea unei Autorizaţii emise de către Ministerul Afacerilor Interne, conform Hotărârii de Guvern nr. 301/2012, cu modificările şi completările ulterioare Consiliul în cadrul Deciziei, la pag. 13, reţine faptul că ”Câtă vreme pentru executarea lucrărilor sunt necesare anumite autorizaţii, operatorii economici nu se pot prevala de lipsa menţionării cerinţelor în documentaţia de atribuire şi să execute lucrările în mod ilicit. Legalitatea executării lucrărilor presupune inclusiv deţinerea tuturor autorizărilor/atestatelor necesare”. Cu toate că se reţine obligativitatea deţinerii autorizaţiilor necesare pentru realizarea lucrărilor din cadrul Proiectului Tehnic, deţinere pe care intervenienta şi nici Autoritatea Contractantă nu au justificat-o nici în cadrul ofertei şi nici în dosarul de soluţionare a contestaţiei, Consiliul a respins critica petentei şi sub acest aspect este investită instanţa să evalueze dacă aceste statuări ale Consiliului sunt legale. Consiliul a motivat această respingere a criticii formulate raportat la următoarele aspecte: 12

i. Valoarea redusă a acestor lucrări; ii. Actele normative invocate - Ordinul nr.87/ 2010 şi Ordinul nr. 2682/2011, vizează autorizarea/atestarea personalului; iii. Ofertanta a indicat în cadrul formularului privind consumul de resurse umane - C 7 deţinerea unui instalator frigotehnist; iv. Subcontractantul ….. deţine autorizaţia necesară pentru realizarea lucrărilor antiefracţie. i. Cu privire la criteriul valorii reduse a lucrărilor ce face în optica Consiliului admisibilă oferta declarată câştigătoare, Curtea reţine că argumentele prezentate de jurisdicţia administrativă care validează teza dedusă de intervenientă nu sunt convingătoare. În esenţă, teza intervenientei care este reiterată şi în etapa de soluţionare a plângerii şi implicit pe calea concluziilor scrise este aceea că valoarea lucrărilor pentru care se solicită aceste autorizaţii este de sub 0,10% din valoarea ofertată ceea ce ar justifica astfel motivul pentru care autoritatea contractantă nu a solicitat prezentarea acestor autorizaţii la momentul depunerii ofertelor, reţinându-se astfel că această chestiune ţine de executarea contractului, pe de o parte, iar pe de altă parte chiar dacă s-ar admite contrariul această chestiune se impune a fi calificată drept abatere tehnică minoră în sensul dispoziţiilor art. 134 alin. 8 şi 9 din HG nr. 395/2016. Curtea reţine că cuantumul sau valoarea acestor lucrări nu prezintă relevanţă pentru a paraliza cerinţa prevăzută în fişa de date a achiziţiei aşa cum corect a evaluat-o Consiliul, respectiv aceea de a se stabili ca o cerinţă de calificare prezentarea autorizaţiilor cerute de lege pentru realizarea lucrărilor ce urmează a fi contractate. Necesitatea prezentării acestor autorizaţii în ofertă şi caracterul obligatoriu al acestei cerinţe nu poate fi diluat de împrejurarea că valoarea în sine a lucrărilor ce urmează a fi executate este mult diminuată, căci principiul legalităţii procedurii de atribuire prevalează principiului proporţionalităţii. În alte cuvinte, cerinţa minimă de calificare din fişa de date a achiziţiei prevalează asupra altor aspecte ce ţin de etapa ulterioară a executării efective a contractului şi independent de valoarea ca atare a lucrărilor contractate. Aşa fiind, contrar a ceea ce a evidenţiat intervenienta cerinţa din fişa de date a achiziţiei privind capacitatea profesională şi dovezile ce trebuie prezentate în cadrul ofertei nu sunt excesive şi nu constituie o piedică a participării ofertanţilor la procedură, nu distorsionează concurenţa şi nu încalcă astfel principiul proporţionalităţii. De asemenea, cerinţa dovezii capacităţii profesionale de a executa lucrările ce urmează a fi contractate prin contractul de achiziţie publică, independent de valoare acestor lucrări, nu se poate constitui într-o abatere tehnică minoră conform art. 134 alin.8 şi 9 lit. a) din HG nr. 395/2016. Conform art. 134 alin. 8 din HG nr. 395/2016 sunt abateri tehnice minore acele omisiuni /abateri din propunerea tehnică care pot fi completate/corectate într-un mod care nu conduce la depunerea unei noi oferte iar conform alin. 9 lit. a) se referă la o ipoteză care se circumscrie cuantificării teoretice în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni ce depăşeşte 1% din preţul total al ofertei şi care nu constituie o abatere tehnică minoră. În speţă, aceste texte nu sunt aplicabile deoarece premisa analizei este diferită de cea a textelor legale. Astfel, textele legale precitate se referă la propunerea tehnică din ofertă în timp ce analiza în cauza pendinte are de-a face cu lipsa capacităţii legale şi profesionale de a executa lucrările ce fac obiectul contractului de achiziţie. Pe cale de consecinţă, Curtea va înlătura aceste apărări ale intervenientei statuând că valoarea lucrărilor contractate şi respectiv textele care reglementează regimul abaterilor tehnice minore nu au legătură cu cerinţa din fişa de date a achiziţiei privind proba capacităţii profesionale de realizare a lucrărilor contractate şi care fac obiectul procedurii de atribuire a contractului. Din această perspectivă, decizia Consiliului este nelegală, contestaţia petentei trebuind admisă cu consecinţele juridice aferente. De aceea, Curtea va admite 13

plângerea în aceste limite şi va modifica decizia atacată cu toate consecinţele juridice aferente conform dispozitivului prezentei decizii. Consiliul va trece la analiza contestației, urmând a fi cercetate excepțiile invocate odată cu fondul cauzei. În ceea ce privește criticile aduse deciziei de excludere a ofertei sale, contestatoarea a susținut că respectiva decizie nu a fost motivată. Astfel, prin comunicarea privind rezultatul procedurii s-au adus la cunoștința ofertantei următoarele: În conformitate cu prevederile art. 275 alin. (7) din Legea nr. 98/2076, vă informăm că în urma reevaluării ofertei dumneavoastră ca urmare a Deciziei Curții de Apel Cluj nr. 1364/2020, oferta depusă de catre ofertantul …. a fost respinsă ca fiind inacceptabilă potrivit prevederilor art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 coroborat cu art. 137 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 395/2016: (...). Într-adevăr, astfel cum a susținut și contestatoarea, modul de îndeplinire a cerinței privind prezentarea autorizațiilor/atestărilor necesare pentru a realiza activităţile care fac obiectul contractului a fost pentru prima dată adus în discuție în fața Consiliului, fiind considerat de instanță ca tranșat definitiv, în sensul că Aceste argumente deşi au fost combătute de intervenientă într-o primă fază ele nu s-au mai evidenţiat ca şi critici într-o eventuală plângere astfel că au rămas definitive. Aşadar, interpretarea Consiliului potrivit căreia dovada capacităţii profesionale trebuie probată cu autorizaţiile cerute de lege pentru a realiza activităţile care fac obiectul contractului s-a tranşat definitiv în faţa Consiliului, astfel că prin plângere instanţa nu este investită cu rolul de a controla pe cale judecătorească o atare aserţiune. Fiind pentru prima dată abordată problema modului de interpretare și îndeplinire a capacității de exercitare a activității profesionale, sub aspectul prezentării autorizațiilor/atestatelor necesare îndeplinirii contractului în fața Consiliului, în etapa de contestare a raportului procedurii nr. 28481/ 20.08.2020, îi revenea autorității contractante obligația, ulterior deciziei Curții de Apel Cluj, Secția a III-a contencios administrativ şi fiscal, de a evalua oferta ….. SRL pentru a stabili dacă a fost sau nu îndeplinită cerința. Contrar susținerilor autorității contractante și intervenientei respingerea ofertei nu intervenea în mod automat ca urmare a celor constatate de instanță, câtă vreme, până la acel moment, nu a fost verificat modul în care va fi executat contractul din punctul de vedere al autorizațiilor/atestărilor necesare. În prima etapă de evaluare a ofertelor, finalizată cu raportul procedurii nr. 28481/20.08.2020, cum a arătat și contestatoarea și cum rezultă și din materialul probator și din considerentele celor două decizii (instanță și Consiliu), nu s-a avut în vedere o verificare a respectivelor autorizații, ele fiind aduse în discuție prin contestația …. Reevaluarea ofertei nu a fost una efectivă în sensul că, în raport de cele statuate de Curtea de Apel Cluj, Secția a III-a contencios administrativ şi fiscal, pentru modul de execuție a lucrărilor de 14

termoprotecție cu vopsele termospumante și execuția lucrărilor de instalare și întreținere a sistemelor și instalațiilor de ventilare pentru evacuarea fumului și gazelor fierbinți (sistem desfumare), nu au fost efectuate verificări. Prin contestație s-a susținut că nu au fost prezentate autorizări în acest sens deoarece acestea nu reprezentau cerințe de calificare. Sub acest aspect, însă, s-a decis prin decizia Consiliului și prin decizia instanței că demonstrarea modului de îndeplinire a capacității de exercitare a activității profesionale presupune și verificarea acestor autorizări. Instanța a stabilit în mod definitiv că procentul nesemnificativ al lucrărilor pentru care erau necesare respectivele autorizații, raportat la valoarea și complexitatea întregului contract, nu prezintă vreo relevanță, procentul fiind relevant doar în cazul abaterilor tehnice minore, ceea ce nu a fost cazul în speță. Așadar, s-a decis că era necesară prezentarea autorizațiilor pentru lucrările amintite, astfel că autoritatea contractantă trebuia să verifice această cerință. Pe de altă parte, însă, se poate observa că nici în cererea de intervenție depusă în cadrul primului dosar constituit la Consiliu (1847/2020), nici în fața instanței și nici prin contestația în analiză …SRL nu a demonstrat îndeplinirea cerinței. Dimpotrivă, prin concluziile scrise, a făcut trimitere la obținerea autorizațiilor B-0391 și B-0392, dar din verificările efectuate pe site-urile https://www.igsu.ro/Resources/CNSIPC/L_PERS/PERSOANE %20AUTORIZATE%20TERMOPROTECTIE.pdf – (autorizația 0392 din 18.01.2021

pentru

vopsele

termospumante)

și https://www.igsu.ro/Resources/

CNSIPC/L_PERS/PERSOANE %20AUTORIZATE%20FUM%20SI%20GAZE%20%20INSTALARE %20INTRETINERE.pdf – lista cu persoanele autorizate în conformitate cu OMAI nr. 87/2010 cu modificările şi completările ulterioare, pentru efectuarea, lucrărilor instalare şi întreţinere a sistemelor şi instalaţiilor de ventilare pentru evacuarea fumului şi gazelor fierbinţi (autorizația B- 0391– 18.01.2021), autorizațiile în discuție au fost obținute abia la data de 18.01.2021, deși data limită de depunere a ofertelor a fost 05.06.2020. Așadar, se poate constata cu ușurință că cerința nu a fost îndeplinită, astfel că dispunerea unei reevaluări a ofertei nu își mai găsește vreun rost. O solicitare de clarificări, cum a invocat contestatoarea, pentru a putea demonstra îndeplinirea cerinței nu are vreo justificare. Autoritatea contractantă a respins ofertaSRL interpretând că instanța a stabilit că este necesară respingerea ei pentru neîndeplinirea cerinței în discuție invocând prevederile art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 coroborat cu art. 137 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 395/2016: art. 215 alin. (4) Oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, a fost prezentată de către un ofertant care nu are calificările necesare sau al cărei preţ depăşeşte valoarea estimată, astfel 15

cum a fost stabilită şi documentată înainte de iniţierea procedurii de atribuire, iar această valoare nu poate fi suplimentată și art. 137 alin. (2) lit. b): (2) În condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte unul sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu cerinţele stabilite de autoritatea contractantă. Or, se constată că în mod corect a fost respinsă oferta pentru cele anterior arătate. În contextul celor menționate, nu se poate pune în discuție autoritatea de lucru judecat, invocată de intervenientă. Trecând la cea de-a doua parte a contestației, în care este criticată oferta desemnată câștigătoare, este necesar a se stabili, prioritar, interesul Decorint SRL în a formula astfel de critici. Consiliul reține că, în speță, este pe deplin aplicabilă interpretarea dată Directivei 92/13, atât timp cât, în prezenta cauza, petenta a formulat o cale de atac împotriva adresei prin care a fost declarată inacceptabilă oferta sa și împotriva deciziei de atribuire a contractului, adoptate simultan, și, prin urmare, nu poate fi considerată exclusă definitiv din procedura de atribuire a contractului de achiziții publice. Prin urmare, în conformitate cu hotărârea CJUE în cauza C-131/16, Archus și Gama, petenta, în calitatea sa de ofertant exclus, care a formulat o cale de atac împotriva adresei de excludere a ofertei sale și a raportului procedurii, are interesul să solicite excluderea ofertei ofertantului câștigător, deoarece noțiunea „un anumit contract” în sensul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 poate viza, eventuala inițiere a unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice. Așadar, pentru a considera că ofertanta are interes în a ataca oferta câștigătoare, s-a avut în vedere adoptarea simultană a deciziilor de declarare inacceptabilă a ofertei contestatoarei și decizia de atribuire a contractului, neputând fi considerată exclusă definitiv oferta …. S-au avut în vedere considerentele hotărârii CJUE în cauza C- 131/16, Archus și Gama, potrivit cărora: 50 Trebuie amintit, în această privință, că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 prevede că statele membre trebuie să asigure accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care trebuie să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr- o presupusă încălcare. 51 Fiind chemată să interpreteze dispozițiile echivalente ale articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (JO 1989, L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237), Curtea a statuat deja că, în cadrul unei proceduri de 16

atribuire a unui contract de achiziții publice, ofertanții au un interes legitim care înseamnă excluderea ofertei celorlalți în scopul obținerii contractului (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C- 100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C- 689/13, EU:C:2016:199, punctul 27, precum și Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C- 355/15, EU:C:2016:988, punctul 29), indiferent care ar fi numărul participanților la procedură și numărul participanților care au introdus căi de atac (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C- 689/13, EU:C:2016:199, punctul 29). 52 Astfel, pe de o parte, excluderea unui ofertant poate conduce la obținerea de către un alt ofertant a contractului direct în cadrul aceleiași proceduri. Pe de altă parte, în ipoteza unei excluderi a tuturor ofertanților și a deschiderii unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, fiecare dintre ofertanți ar putea să participe și, astfel, să obțină în mod indirect contractul (a se vedea Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C- 689/13, EU:C:2016:199, punctul 27). 53 Principiul jurisprudențial astfel stabilit prin Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C- 100/12, EU:C:2013:448), și prin Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE (C- 689/13, EU:C:2016:199), își găsește aplicarea în situația în discuție în cauza principală. 54 Astfel, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice în care au fost depuse două oferte și în care autoritatea contractantă a adoptat două decizii simultane, de respingere a ofertei unuia dintre ofertanți și, respectiv, de atribuire a contractului în favoarea celuilalt, instanța de trimitere este sesizată de ofertantul respins cu o cale de atac îndreptată împotriva acestor două decizii. În cadrul acestei căi de atac, ofertantul respins invocă excluderea ofertei ofertantului câștigător pentru lipsa conformității acesteia cu specificațiile caietului de sarcini. 17

55 Într- o asemenea situație, ofertantului care a introdus calea de atac trebuie să i se recunoască un interes legitim în excluderea ofertei ofertantului câștigător, care poate conduce, eventual, la constatarea imposibilității autorității contractante de a efectua selecția unei oferte legale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C- 100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, precum și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C- 689/13, EU:C:2016:199, punctul 24). 56 Această interpretare este confirmată de dispozițiile articolului 2a alineatele (1) și (2) din Directiva 92/13, care prevăd expres un drept la o cale de atac al ofertanților care nu au fost excluși definitiv, în special împotriva deciziilor de atribuire a contractelor de achiziții publice adoptate de entitățile contractante. 57 Desigur, în cauza în care a fost pronunțată Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C- 355/15, EU:C:2016:988, punctele 13-16, 31 și 36), Curtea a statuat că unui ofertant a cărui ofertă fusese exclusă de autoritatea contractantă dintr- o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice i se putea refuza accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice. Totuși, în această cauză, decizia de excludere a ofertantului menționat fusese confirmată printr- o decizie care a dobândit autoritate de lucru judecat înainte ca instanța sesizată cu calea de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului să se pronunțe, astfel încât ofertantul respectiv trebuia să fie considerat exclus definitiv din procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în discuție. 58 În schimb, în cauza principală, Archus și Gama au formulat o cale de atac împotriva deciziei prin care era exclusă oferta lor și împotriva deciziei de atribuire a contractului, adoptate simultan, și, prin urmare, nu pot fi considerate ca fiind excluse definitiv din procedura de atribuire a contractului de achiziții publice. Într- o asemenea situație, noțiunea „un anumit contract” în sensul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 poate viza, dacă este cazul, eventuala inițiere a unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice. 18

59 Din considerațiile care precedă rezultă că Directiva 92/13 trebuie să fie interpretată în sensul că, într- o situație precum cea în discuție în cauza principală – în care, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, au fost prezentate două oferte, iar autoritatea contractantă a adoptat două decizii simultane, de respingere a ofertei unuia dintre ofertanți și, respectiv, de atribuire a contractului în favoarea celuilalt –, ofertantul exclus, care formulează o cale de atac împotriva acestor două decizii, trebuie să poată solicita excluderea ofertei ofertantului câștigător, astfel încât noțiunea „un anumit contract” în sensul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 poate viza, dacă este cazul, eventuala inițiere a unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice. De asemenea, sunt relevante cele reținute în Hotărârea CJUE în cauza C-355/15, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich: 27 Prin intermediul primei întrebări formulate, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie să fie interpretat, în raport cu Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C- 100/12, EU:C:2013:448), în sensul că se opune ca unui ofertant care a fost exclus dintr- o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice printr- o decizie a autorității contractante care a rămas definitivă și care, prin urmare, nu este un ofertant interesat în sensul articolului 2a din această directivă să îi fie refuzat accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză și împotriva încheierii contractului, atunci când numai ofertantul exclus și adjudecatarul acestui contract au depus oferte, iar ofertantul menționat susține că oferta acestui adjudecatar ar fi trebuit să fie de asemenea respinsă. 28 În această privință, trebuie amintit că, potrivit dispozițiilor articolului 1 alineatul (1) al treilea paragraf și ale articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665, pentru a putea fi considerate efective, căile de atac împotriva deciziilor luate de o autoritate contractantă trebuie să fie accesibile cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr- o presupusă încălcare (Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C- 689/13, EU:C:2016:199, punctul 23). 19

29 La punctele 26 și 27 din acea hotărâre, Curtea a subliniat că Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C- 100/12, EU:C:2013:448), constituia o concretizare a cerințelor dispozițiilor articolului 1 alineatul (1) al treilea paragraf și ale articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 în împrejurări în care, în urma unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, doi ofertanți introduc căi de atac prin care urmăresc excluderea lor reciprocă. Astfel, într- o asemenea situație, fiecare dintre cei doi ofertanți are un interes în obținerea unui anumit contract. 30 Cu toate acestea, situația în discuție în cauza principală se distinge foarte clar de situațiile în discuție în cele două cauze în care au fost pronunțate Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C- 100/12, EU:C:2013:448), și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE (C- 689/13, EU:C:2016:199). 31 Pe de o parte, ofertele depuse de ofertanții interesați în cauzele în care au fost pronunțate acele două hotărâri nu făcuseră obiectul unei decizii de excludere a autorității contractante, spre deosebire de oferta depusă de grup în cauza principală. 32 Pe de altă parte, în aceste două cauze, fiecare ofertant contesta legalitatea ofertei celuilalt în cadrul uneia și al aceleiași proceduri a căii de atac referitoare la decizia de atribuire a contractului, fiecare având un interes legitim ca oferta celuilalt să fie exclusă, iar aceste contestații puteau să conducă la constatarea imposibilității autorității contractante de a selecta o ofertă legală (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C- 100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C- 689/13, EU:C:2016:199, punctul 24). În schimb, în prezenta cauză principală, grupul a formulat o cale de atac mai întâi împotriva deciziei de excludere adoptate în privința sa, iar ulterior împotriva deciziei de atribuire a contractului, această a doua procedură fiind cea în cadrul căreia a invocat neregularitatea ofertei adjudecatarului. 33 Prin urmare, principiul jurisprudențial rezultat din Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb (C- 100/12, EU:C:2013:448), și din Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE 20

(C- 689/13, EU:C:2016:199), nu este aplicabil situației procedurale și contencioase în discuție în litigiul principal. 34 Pe de altă parte, trebuie arătat că, după cum reiese din articolul 1 alineatul (3) și din articolul 2a din Directiva 89/665, aceasta garantează exercitarea unor căi de atac efective împotriva deciziilor nelegale adoptate în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, oferind oricărui ofertant exclus posibilitatea de a contesta nu numai decizia de excludere, ci și, până la soluționarea acestei contestații, deciziile ulterioare care i- ar aduce prejudicii în ipoteza în care excluderea sa ar fi anulată. 35 În aceste condiții, articolul 1 alineatul (3) din această directivă nu poate fi interpretat în sensul că se opune ca unui ofertant cum este grupul să îi fie refuzat accesul la calea de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului, în cazul în care acesta trebuie să fie considerat ofertant exclus definitiv în înțelesul articolului 2a alineatul (2) al doilea paragraf din această directivă. 36 Având în vedere ansamblul acestor considerații, este necesar să se răspundă la întrebarea adresată că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie să fie interpretat în sensul că nu se opune ca unui ofertant care a fost exclus dintr- o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice printr- o decizie rămasă definitivă a autorității contractante să îi fie refuzat accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză și împotriva încheierii contractului, atunci când numai ofertantul exclus și adjudecatarul acestui contract au depus oferte, iar ofertantul menționat susține că oferta acestui adjudecatar ar fi trebuit să fie de asemenea respinsă. În soluționarea excepției lipsei de interes a contestației față de solicitările în referire la oferta câștigătoare, trebuie avută în vedere, prioritar, situația ofertei contestatoarei. Astfel, pe de o parte, cum s-a arătat mai sus, pentru prima dată a fost luată o decizie de respingere ca inacceptabilă a … data încheierii raportului procedurii de atribuire nr. 42819/15.12.2020, că cele două decizii de respingere a ofertei contesatoarei și de atribuire a contractului au fost simultane, reclamanta atacându-le în același timp, astfel că, în acord cu Cauza C-131/16, se admite un interes al contestatoarei în a cere eliminarea din competiție a contraofertantei sale. Trebuie avut în vedere că decizia de respingere a ofertei …. nu a fost analizată anterior de Consiliu și/sau instanță, Consiliul și, ulterior, instanța prin deciziile sale stabilind modul de interpretare a unei cerințe de calificare, decizia de respingere ca inacceptabilă fiind luată la data de 15.12.2020. 21

De asemenea, nu se poate pune în discuție o eventuală tardivitate a criticilor, întrucât dreptul la acțiune al ….RL s-a născut la data de 15.12.2020, data comunicării noului rezultat al procedurii în urma reevaluării ofertelor. Data de 20.08.2020, data primului raport al procedurii, invocată de intervenientă nu poate fi avută în vedere, dat fiind că, la acel moment, oferta …SRL era desemnată câștigătoare neavând niciun interes în a critica oferta clasată pe locul II, chiar dacă aceasta era admisibilă. Un interes direct și actual s-a născut la momentul respingerii ofertei sale și desemnării câștigătoare a ofertei …15.12.2020). Vizavi de aplicarea deciziei nr. 66/2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție se reține că în cuprinsul acesteia s-au prevăzut următoarele: 78. Într-adevăr, potrivit art. 65 și art. 133 din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, comisia de evaluare are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. 79. O astfel de obligație trebuie însă analizată numai din perspectiva finalizării etapei de verificare a admisibilității ofertei, pentru a se putea trece la faza următoare de verificare, așa cum rezultă din art. 207 din Legea nr. 98/2016 și art. 137 alin. (4) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, nefiind permisă intrarea în ultima etapă a evaluării a unor oferte neverificate complet sub aspectul conformității sau acceptabilității lor, care, în consecință, prezintă riscul unei eventuale inadmisibilități. 80. Obligația verificării complete a ofertelor nu subzistă însă în ipoteza în care comisia de evaluare descoperă cu prilejul efectuării operațiunilor ce implică această activitate aspecte de neconformitate sau inacceptabilitate a unei oferte, constatarea lor obligând comisia la aplicarea sancțiunii legale corespunzătoare, respectiv respingerea ofertelor, fără a mai fi obligată a verifica oferta în ansamblul ei. Acest document poate avea modificări ulterioare. Cumpărați documentul în formă actualizată sau alegeți un abonament Lege5 care permite accesul la orice formă actualizată. 81. Exercitarea controlului de legalitate administrativ- jurisdicțional sau jurisdicțional și invalidarea concluziei de inadmisibilitate a ofertei la care a ajuns comisia prin raportul de evaluare întocmit obligă autoritatea contractantă de a proceda la reluarea operațiunii de evaluare a acestei oferte de la etapa contestată, conform celor dispuse prin decizia C.N.S.C. sau hotărârea instanței, comisia nefiind îndreptățită a relua verificarea criteriilor deja analizate, raportul de evaluare, în măsura în care le atestă, fiind irevocabil sub acest aspect. 82. Inexistența vreunei dovezi care să ateste parcurgerea altor etape din procedura de evaluare în afară de cea contestată obligă și, în același timp, îndreptățește comisia de evaluare de a verifica îndeplinirea tuturor condițiilor de admisibilitate a ofertei analizate, inclusiv prin solicitarea de clarificări noi cu privire la elementele tehnice și aspectele financiare propuse, fără a se putea afirma că prin anularea raportului de evaluare, care a respins o ofertă ca inadmisibilă, a fost epuizată etapa verificării admisibilității ofertei în discuție, ca urmare a prezumării verificării ei sub toate aspectele, iar evaluarea acesteia implică numai faza finală a stabilirii clasamentului prin aplicarea factorilor de evaluare. 83. Este contrar logicii juridice ridicarea la rang de principiu de drept, specific acestei ramuri de drept, a obligativității evaluării complete a tuturor ofertelor aflate în competiție, chiar și a celor asupra cărora comisia de evaluare a ridicat obiecții de neconformitate sau de inacceptabilitate, iar ca urmare a constatării încălcării acestei 22

obligații să fie sacrificat tocmai acest principiu prin considerarea ca evaluată și deci admisibilă a unei oferte neverificate în întregime. 84. De altfel, de lege lata, problema a fost rezolvată de legiuitor, care prin art. 26 alin. (101) și art. 50 alin. (10) din Legea nr. 101/2016, norme introduse recent, prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 45/2018 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice, a stabilit în sarcina C.N.S.C. sau instanței de judecată obligația ca, în situația în care contestația vizează rezultatul procedurii de atribuire și se dispune reevaluarea ofertelor, să indice în mod clar și precis limitele reevaluării, respectiv identitatea ofertelor care fac obiectul reevaluării, etapa/etapele procedurii de atribuire vizată/vizate de reevaluare și măsurile concrete pe care le va adopta autoritatea contractantă în cadrul reevaluării. 85. Reglementarea în discuție constituie și un argument în favoarea celor susținute în precedent, instituirea obligației de determinare a limitelor evaluării în sarcina C.N.S.C. sau a instanței de judecată plecând de la ideea că întinderea evaluării poate varia de la un caz la altul, revenind celor doi actori determinarea în concret a punctului de plecare al acestei operațiuni, fără a se putea afirma existența unui moment determinat abstract de la care se poate porni la evaluarea ofertei în situația dată, respectiv de la momentul declarării ca admisibile a ofertelor. Se poate observa din cele de mai sus că decizia amintită devine aplicabilă la momentul reevaluării ofertelor și stabilirii de către Consiliiu a limitelor reevaluării. Or, cum s-a arătat anterior, decizie de declarare admisibilă a ofertei ../ SRL nu a făcut obictul unei verificări de legalitate din partea Consiliului și/sau a instanțelor competente, dat fiind că …. a fost declarat câștigător în etapa anterioară a procedurii, neavând niciun interes în a critica oferta … SRL clasată pe locul II. Oferta … SRL a fost declarată câștigătoare prin raportul procedurii din 15.12.2020, fiind pentru prima dată criticată prin contestația în analiză, neputându-se considera că suntem în situația aplicării deciziei nr. 66/2018. …RL are dreptul și interesul să critice decizia de respingere a ofertei sale și decizia de atribuire a contractului către … SRL, decizii luate simultan și pentru prima dată în urma reevaluării ofertelor. Noul raport al procedurii de atribuire nu a intrat în circuitul civil și nu a produs efecte, el consemnând o situație diferită de cea din august 2020 și fiind pentru prima dată criticat la data de 28.12.2020. Astfel fiind, Consiliul va analiza pe fond criticile aduse deciziei de desemnare câștigătoare a ofertei …. Se obseră că sunt aduse critici modului de îndeplinire a cerinței privind experiența similară și a cerinței privind asigurarea cu personal pentru asigurarea executării în mod corespunzător a lucrărilor de proiectare și executare branșamente utilități (gaz și electricitate). Vizavi de modul de îndeplinire a cerinței asigurării personalului, prin punctul său de vedere, autoritatea contractantă a invocat vol. 14 pag. 2239-2505 din oferta ….. În cerea de intervenție, ofertanta a explicat că a declarat doi subcontractanți pentru lucrările în discuție: .., pentru execuția lucrărilor de instalații electrice, și …, pentru lucrările de instalații de gaz. Atașat concluziilor scrise au fost atașate autorizații pentru cele două societăți. Subcontractanții au fost declarați în DUAE. 23

În privința modului de îndeplinire a cerinței privind experiența similară, Consiliul are în vedere că sunt formulate critici în privința contractului executat de …RL, încheiat cu Orașul Buziaș, având ca obiect Consolidare și restaurare a colonadei din Orașul Buziaș. Cerința, potrivit fișei de date a achiziției, a fost ca Ofertantii să prezinte o lista cu principalele lucrari executate in ultimii 5 ani calculati pana la data limita de depunere a ofertelor. Ofertantii trebuie să facă dovada că în ultimii 5 ani (raportați la data limită de depunere a ofertelor) au executat lucrări în valoare/valoare cumulată, fără TVA, de cel putin 29.000.000 lei la nivelul a maxim 3 contracte, din care cel putin 1 contract să fi presupus lucrări de reabilitare/restaurare/consolidare cladiri monument si parcuri monument (care se regasesc in lista monumentelor istorice aprobate de Ministerul Culturii si Identitatii Nationale). Prin răspunsul nr. 1240/18.06.2020, …. Asociatul ….RL, în cadrul formularului DUAE a indicat ca experiență similară Contractul nr. 14820/18.12.2015, încheiat cu Orașul Buziaș, având ca obiect ”Consolidare și restaurare a colonadei din Orașul Buziaș”. În cadrul acestui contract, asociatul a realizat atât lucrările de consolidare și restaurare aferente colonadei (construcției propriu zise) care este un element de construcție specific parcurilor fiind încadrat în categoria pergolelor, foisoarelor cât și lucrările aferente zonei anexe acesteia și care fac parte din parcul monument istoric din Buziaș (alei, iluminat, instalații sanitare, instalații de canalizare). Mai mult, în cadrul acestui contract au fost reabilitate și porțiuni și funcțiuni a parcului, printre care amintim următoarele elemente a monumentului istoric ,”Colonada - Izvorul Mihai și Izvorul Iosif”. Toate aceste elemente, - Colonada, zona adiacentă acesteia – zona de parc, elementele parcului – alei, instalații sanitare, instalații de canalizare a apelor, instalații electrice de iluminat, obiectivele parcului Izvorul Mihai și Izvorul Iosif, și care au făcut obiectul lucrărilor de consolidare și restaurare sunt clasificate ca monument istoric sub denumirea ”Ansamblul de arhitectură balneară "Zona cu parcul", cu colonada, Hotelul "Bazar", Hotelul "Grand" şi cazinoul” nr. TM – II – a - A – 06191. Astfel, parcul unde se afla Colonada, Izvorul Mihai și Izvorul Iosif, și care au făcut obiectul lucrărilor de consolidare și restaurare împreuna cu funcțiunile sale (alei, instalații sanitare, instalații de canalizare a apelor, instalații electrice de iluminat) se încadreaza și face parte din categoria monumentelor istorice așa cum rezultă din catalogarea efectuată de Ministerul Culturii în cadrul Listei MONUMENTELOR ISTORICE - Județul Timiş. Astfel, în cadrul acestui contract asociatul a realizat lucrări de restaurare/ consolidare a construcțiilor monumente istorice cât și lucrări aferente parcului și funcțiunilor sale, iar parcul – zona cu parcul – este parte componentă din monumentul identificat conform Listei MONUMENTELOR ISTORICE - Județul Timiş. Față de cele de mai sus, se constată că niciuna dintre părți nu contestă faptul că experiența similară vizează Colonada – edificiu monument din Parcul Buziaș, astfel că problema în discuție vizează modul de interpretare a cerinței vizând prezentarea ca experiență a unor lucrări de reabilitare/ restaurare/consolidare parcuri monument (care se regăsesc în lista monumentelor istorice aprobate de Ministerul Culturii și Identității Naționale). Prin concluziile scrise, contestatoarea a susținut că nu au fost executate în cadrul contractului lucrări de parc (plantări arbori, spații verzi, peisagistică etc), însă se observă că o astfel de cerință nu a fost 24

impusă în fișa de date a achiziției, neexistând motive pentru interpretarea în mod restrictiv a cerinței. Câtă vreme au fost executate lucrările aferente Colonadei Buziaș (element specific parcurilor), inclusiv lucrări aferente de alei, iluminat, instalații climatizare, instalații sanitare), care fac pate din Parcul monument

istoric

Buziaș,

înscris

pe

lista http://www.cultura.ro/sites/default/files/ inline-files/LMI-TM.pdf - poziția 174 Ansamblul de arhitectură balneară ”Zona cu parcul”, cu colonada, hotelul Bazar, Hotelul Grand și cazinoul, comisia de evaluare nu avea motive să considere cerința neîndeplinită, pentru lipsa din obiectul contractului a unor lucrări nespecificate în cadrul cerinței. Nedetalierea cerinței în sensul invocat de contestatoare nu poate permite o astfel de detaliere pe parcursul evaluării ofertelor, oferta neputând fi respinsă pentru elemente suplimentare neindicate în documentație. Astfel fiind, se constată a fi nefondate criticile contestatoarei în referire la oferta câștigătoare. Referitor la asigurarea accesului la dosarul cauzei, acesta s-a realizat conform prevederilor art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora La cerere, părţile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleaşi condiţii în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanţele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepţia documentelor pe care operatorii economici le declară şi probează ca fiind confidenţiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice şi/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală. Nu a fost permis accesul contestatoarei și al intervenientei la documentele confidențiale din ofertele concurente, având în vedere, pe de o parte, declarațiile de confidențailtate depuse în cadrul ambelor oferte, și, pe de altă parte, respectarea principiului tratamentului egal, ambii ofertanți declarându-și ofertele confidențiale. În considerarea celor prezentate, Consiliul va respinge ca nefondată contestația …. și, implicit, va fi respinsă cererea de plată a cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației, reprezentând onorariu avocat. Pe cale de consecință, Consiliul va admite cererea de intervenție formulată de ….. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și 25

concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca nefondată, contestația formulată de …, în contradictoriu cu … Respinge cererea de obligare a interveninetei la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației reprezentând onorariu avocat. În temeiul art. 64 Cod procedură civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de … și o admite. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, conform art. 29 din Legea nr. 101/2016.

Redactată în 5 exemplare, conţine 23 pagini 26