Decizie CNSC 110/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 110/C7/2806/2849 Data: 15.01.2021 I. Prin contestația nr. 85/14.12.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 55160/14.12.2020, formulată de către S.C. FIROGAL 1 S.R.L., cu sediul în Galați, Str. Traian, nr. 446, județul Galați, având CIF 5051340, atribut fiscal RO, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J17/3188/1993, reprezentată legal prin dl. Bulgaru Petrina, în calitate de administrator, împotriva documentației de atribuire – Fișa de date a achiziției, emisă de către COMUNA BĂLĂȘEȘTI (PRIMĂRIA COMUNEI BĂLĂȘEȘTI), cu sediul în comuna Bălășești, localitatea Bălășești, județul Galați, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect Servicii de proiectare faza de proiect tehnic (PT+DE, asistență tehnică din partea proiectantului pe perioada de execuție a lucrărilor) și execuție lucrări pentru implementarea proiectului: „MODERNIZARE DRUMURI DE INTERES LOCAL ÎN COMUNA BĂLĂȘEȘTI, JUDEȚUL GALAȚI”, se solicită, în principal, anularea în parte a actului contestat – Pct. II.2.5) Criterii de atribuire, în sensul eliminării factorului de evaluare „Experiența echipei de experți” și în ceea ce privește Pct. II.2.14 Informații suplimentare – Clauza suspensivă, iar în subsidiar, în cazul în care Consiliul va considera că soluția eliminării doar a acestor elemente din Fișa de date nu este posibilă, anularea procedurii de atribuire. II. Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 55959/17.12.2020, formulată de către S.C. BRIALBET S.R.L., cu sediul în comuna Valea Mărului, localitatea Valea Mărului, Str. Episcop Iosif Gafton, nr. 33, județul Galați, având CIF 24973664, 1

înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J17/62/2009, reprezentată convențional prin avocat Alexandru Codescu, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Cabinetul de Avocat Codescu A. Alexandru, cu sediul în Vălenii de Munte, Bd. Nicolae Iorga, nr. 137, et. 1, ap. 2, județul Prahova, împotriva documentației de atribuire emisă de către COMUNA BĂLĂȘEȘTI (PRIMĂRIA COMUNEI BĂLĂȘEȘTI), cu sediul în comuna Bălășești, localitatea Bălășești, județul Galați, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiași proceduri, se solicită anularea acelor prevederi și cerințe ale documentației de atribuire care încalcă prevederile legale și principiile aplicabile achizițiilor publice, precum și obligarea autorității contractante să remedieze aceste încălcări cu respectarea motivării dată de Consiliu, în situația în care nu este posibilă remedierea documentației de atribuire se solicită anularea procedurii de atribuire, suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației, precum și obligarea autorității contractante la achitarea cheltuielilor făcute pentru soluționarea contestației. Asupra cererii de suspendare a procedurii de atribuire până la soluționarea contestației, Consiliul s-a pronunțat prin încheiere. Având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora contestațiile formulate în cadrul aceleiași etape a procedurii de atribuire vor fi conexate pentru a se pronunța o soluție unitară, Consiliul urmează să facă aplicarea acestora, conexând dosarele nr. 2806/2020 și 2849/2020, contestațiile înregistrate la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 55160/14.12.2020 și 55959/17.12.2020 urmând a fi soluționate în cadrul dosarului nr. 2806/2020. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestațiile formulate de către S.C. FIROGAL 1 S.R.L., cu sediul în Galați, Str. Traian, nr. 446, județul Galați și de către S.C. BRIALBET S.R.L., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Cabinetul de Avocat Codescu A. Alexandru, cu sediul în Vălenii de Munte, Bd. Nicolae Iorga, nr. 137, et. 1, ap. 2, județul Prahova, în contradictoriu cu COMUNA BĂLĂȘEȘTI (PRIMĂRIA COMUNEI BĂLĂȘEȘTI), cu sediul în comuna Bălășești, localitatea Bălășești, județul Galați. Anulează procedura de atribuire. Respinge cererea S.C. BRIALBET S.R.L. referitoare la achitarea cheltuielilor efectuate cu soluționarea contestației, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. 2

Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. 3

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... I. Prin contestația nr. 85/14.12.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 55160/14.12.2020, formulată de către ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., reprezentată legal prin ..., împotriva documentației de atribuire – Fișa de date a achiziției, emisă de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect Servicii de proiectare faza de proiect tehnic (PT+DE, asistență tehnică din partea proiectantului pe perioada de execuție a lucrărilor) și execuție lucrări pentru implementarea proiectului: „MODERNIZARE DRUMURI DE INTERES LOCAL ÎN ...”, se solicită, în principal, anularea în parte a actului contestat – Pct. II.2.5) Criterii de atribuire, în sensul eliminării factorului de evaluare „Experiența echipei de experți” și în ceea ce privește Pct. II.2.14 Informații suplimentare – Clauza suspensivă, iar în subsidiar, în cazul în care Consiliul va considera că soluția eliminării doar a acestor elemente din Fișa de date nu este posibilă, anularea procedurii de atribuire. II. Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 55959/17.12.2020, formulată de către ..., având CIF ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., reprezentată convențional prin ..., împotriva documentației de atribuire emisă de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiași proceduri, se solicită anularea acelor prevederi și cerințe ale documentației de atribuire care încalcă prevederile legale și principiile aplicabile achizițiilor publice, precum și obligarea autorității contractante să

remedieze aceste încălcări cu respectarea motivării dată de Consiliu, în situația în care nu este posibilă remedierea documentației de atribuire se solicită anularea procedurii de atribuire, suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației, precum și obligarea autorității contractante la achitarea cheltuielilor făcute pentru soluționarea contestației. Asupra cererii de suspendare a procedurii de atribuire până la soluționarea contestației, Consiliul s-a pronunțat prin încheiere. Având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora contestațiile formulate în cadrul aceleiași etape a procedurii de atribuire vor fi conexate pentru a se pronunța o soluție unitară, Consiliul urmează să facă aplicarea acestora, conexând dosarele nr. ... și ..., contestațiile înregistrate la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 55160/14.12.2020 și 55959/17.12.2020 urmând a fi soluționate în cadrul dosarului nr. ... Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestațiile de faţă, prin care ... și ... contestă documentația de atribuire în cadrul procedurii de atribuire în cauză, solicitând cele evocate în preambulul prezentei decizii. I. ... învederează că C.N.S.C. s-a pronunţat deja într-o altă cauză ce avea ca obiect o Fişă de date identică cu cea contestată în prezentul litigiu, respectiv în Dosarul nr. 2472/2020, Consiliul a dispus admiterea contestaţiei şi anularea procedurii. Contestatorul precizează că autoritățile contractante nu dimensionează în mod corespunzător factorul de evaluare privind „Experienţa echipei de experţi”, acesta fiind stabilit în acelaşi cuantum (de 25% = 25 de puncte), indiferent de valoarea sau importanța lucrărilor de proiectare ce urmează a fi realizate în contract. Această modalitate defectuoasă de întocmire a fişei de date şi de stabilire a punctajului obţinut de către ofertanţi are drept consecinţă scăderea competitivităţii între oferte, din cauza faptului că există un număr limitat de Experţi - cheie care pot prezenta experienţă constând în implicarea în peste 20 proiecte sau contracte. Se arată că, un alt aspect relevant pentru soluţionarea acestei contestaţii este şi acela că expertul cooptat de către Autoritatea Contractantă pentru a superviza şi organiza achiziţia publică este Domnul ... şi firma .... Această firmă de consultanţă este implicată în foarte multe proceduri de achiziţie, aceasta fiind explicaţia pentru care există numeroase fişe de date de achiziţie identice, de la autorităţi contractante diferite, din judeţe diferite.

Contestatorul învederează că obiectul procedurii de atribuire este un contract pentru proiectarea şi modernizarea unor drumuri săteşti, de o clasă tehnică inferioară şi de o categorie de importanţă scăzută, iar criteriul de atribuire este „Cel mai bun raport calitate – preţ”. Referitor la cerința: EXPERIENŢA ECHIPEI DE EXPERŢI - Componenta tehnică 25 %, contestatorul prezintă algoritmul de calcul și aduce argumente pentru care solicită eliminarea sau redimensionarea acestui punct din Fişa de date a achiziţiei, respectiv: Se arată că autoritatea contractantă a stabilit că 25 de puncte din totalul de 100 urmează a fi acordate ofertantului care prezintă 5 experţi cheie care au un număr de peste 20 de contracte sau proiecte similare cu cel ce face obiectul procedurii. Contestatorul invocă dispozițiile art. 187 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016, precum și ale art. 32 alin. (8) din H.G. nr. 395/2016, precizând că, prin Instrucţiunea ANAP nr. 1/2017 se prezintă exemple de proceduri pentru care ar trebui să existe factori de evaluare de genul celui stabilit prin Fişa de date a achiziţiei contestate, respectiv la art. 10 din Instrucţiunea ANAP nr. 1/2017 se prevede: „(1) În conformitate cu dispoziţiile art. 3 alin. (6) se identifică două situaţii în care calificarea, experienţa profesională şi/sau modul de organizare a/ale personalului- cheie, după caz, vor fi utilizate ca factori de evaluare în cadrul criteriului de atribuire preţ-calitate/cost-calitate: a) în cazul contractelor ce au ca obiect realizarea unor prestaţii intelectuale care presupun o complexitate ridicată, respectiv care includ activităţi cu caracter intelectual ce au ca rezultat identificarea, elaborarea şi dezvoltarea soluţiei tehnice ce stă la baza implementării respectivelor contracte. Exemple în aceste sens sunt: - contractele de servicii ce au ca obiect consultanţă/asistenţă tehnică, elaborare studii, proiectare, supervizare sau altele asemenea; - contractele de lucrări ce includ, deopotrivă, proiectarea soluţiei tehnice şi execuţia lucrărilor aferente implementării acesteia; - contractele de servicii ce au ca obiect dezvoltarea unor sisteme informatice etc. b) Situaţia contractelor prevăzute de art. 32 alin. (6) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, şi art. 38 alin. (6) din Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, respectiv contractele de servicii de natura/tipul celor de consultanţă/asistenţă tehnică, elaborare studii, proiectare, supervizare şi altele asemenea aferente unor proiecte/obiective de investiţii de complexitate ridicată. Exemple în aceste sens: realizarea proiectului tehnic aferent execuţiei lucrărilor de construcţie a unei autostrăzi; consultanţă în vederea remodelării proceselor interne şi elaborarea unei noi arhitecturi organizaţionale în scopul eficientizării activităţii unei entităţi cu activitate complexă (cum ar fi, de exemplu, reglementare şi monitorizare de piaţă într-un domeniu strategic; buget mare de investiţii etc.).

(2) In sensul prezentului ordin, prin activităţi de complexitate ridicată se înţeleg servicii intelectuale care presupun: - un grad ridicat de particularizare şi adaptare a activităţilor la specificul obiectului contractului, respectiv la necesităţile autorităţii/entităţii contractante şi/sau - combinarea cunoştinţelor şi expertizei aferente mai multor domenii de activitate şi/sau soluţionarea unei/unor probleme dificile aferente procesului de planificare/implementare a proiectului/contractului. (...) (4) Ponderea alocată factorului de evaluare care urmăreşte o planificare cât mai adecvată a activităţilor şi a resurselor alocate implementării contractului ce urmează a fi atribuit se va stabili în corelaţie cu cea alocată factorului de evaluare aferent experienţei profesionale a experţilor-cheie, în aşa fel încât prin aplicarea criteriului de atribuire să nu se ajungă la distorsionarea rezultatului procedurii de atribuire, luându-se în considerare faptul că probabilitatea de a obţine un rezultat de calitate, respectiv valoare adăugată în urma finalizării contractului, depinde într-o proporţie importantă de modul de interacţiune dintre experţii în cauză şi de felul în care se reflectă prin propunerea tehnică o planificare şi gestionare adecvată a activităţilor de care sunt responsabili.” Contestatorul concluzionează că stabilirea unui criteriu privind experienţa echipei de experţi atât de disproporţionat faţă de lucrarea concretă ce urmează a fi executată are drept consecinţă distorsionarea rezultatului procedurii și va crea un avantaj nejustificat unei anumite categorii de ofertanţi care pot prezenta personal-cheie cu experienţă în peste 20 de contracte similare. O a doua critică cu privire la acest factor de evaluare este cea a numărului de puncte ce a fost atribuit acestui criteriu, respectiv contestatorul consideră că este disproporţionată măsura stabilirii unui punctaj maxim de 25 de puncte pentru experţii ce se vor ocupa de faza de proiectare. Lucrările de proiectare sunt estimate a fi la valoarea de 408.000 lei, sumă ce se compune din: Cap. 3.5.6 = 355.000,00 lei și Cap. 3.8.1 = 53.000,00 lei (Cap 3.8.1.1 - 35.500,00 lei + Cap 3.8.1.2 - 17.500,00 lei). Valoarea estimată a Contractului de achiziţie publică este în cuantum de 18.754.337,99 lei fără TVA. Rezultă faptul că valoarea proiectării în prezentul Contract de achiziţie publică reprezintă un procent de 2,14%. Contestatorul precizează că nu se poate găsi nicio explicaţie tehnică pentru care autoritatea contractantă să considere că trebuie să acorde 25 de puncte pentru experienţa personalului cheie care se va ocupa în mod preponderent de execuţia lucrărilor de proiectare. Mai mult, nici din punct de vedere al timpului în care aceştia sunt implicaţi în proiect nu se justifică acordarea unui punctaj atât de mare. Propriu- zis, experţii cheie vor fi implicaţi doar la începutul execuţiei contractului de achiziţie public, respectiv în prima lună atunci când se va realiza proiectul de execuţie.

Tot cu privire la cuantumul ridicat al punctajului, Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, în Instrucţiunile pentru ofertanţi PNDR 2014-2020, a prezentat un model cu privire la fişele de date ce au ca criteriu de atribuire „cel mai bun raport calitate-preţ”. Chiar dacă are doar valoarea unei recomandări, în cuprinsul acestui exemplu ANAP a arătat că punctajul maxim ce poate fi acordat pentru experţii cheie este de 15%. Astfel, există o disproporţie între valoarea procentuală a activităţii de proiectare din totalul valorii estimate a contractului şi valoarea procentuală din totalul punctajului ce poate fi obţinut de către ofertant. Importanţa activităţii de proiectare în cadrul unui asemenea contract este de necontestat, însă aceasta a fost greşit dimensionată de către Autoritatea Contractantă. A treia critică vizează numărul de contracte solicitat de către Autoritatea Contractantă pentru ca ofertantul să obţină punctajul maxim. Se arată că ofertantul ce deţine un expert cheie care a fost implicat în peste 20 de contracte asemănătoare va primi punctajul maxim. Cele trei grade de departajare sunt: 4. între 0-10 proiecte/contracte - % din punctajul maxim; 5. între 11 - 20 proiecte/contracte – 1/2 din punctajul maxim; 6. peste 20 de proiecte/contracte - punctajul maxim. Contestatorul arată că exista un dezechilibru între cele trei categorii de departajare. Propriu-zis, ofertantul care deţine un expert - cheie cu 0 proiecte va primi acelaşi punctaj cu ofertantul care a prezentat un expert - cheie cu 10 proiecte, situaţie inechitabilă şi disproporţionată. Cu privire la acest aspect, contestatorul face trimitere la Instrucţiunile pentru ofertanţi PNDR 2014-2020, unde ANAP stabileşte o scară de departajare mult mai bine echilibrată. Se arată că un alt aspect important este şi acela al numărului mare de proiecte similare. Obiectul contractului de achiziţie publică este execuţia unui număr de 30 de străzi rurale. Realizarea proiectării pentru această categorie de lucrări nu prezintă un grad ridicat de dificultate, spre deosebire de cele judeţene sau naţionale, deci nu se poate justifica necesitatea unui expert cu implicare în 20 de proiecte similare. Totodată, nu se specifică nimic cu privire la valoarea contractelor la care expertul-cheie a fost implicat. Or, de ordin ipotetic, pot fi prezentate 21 de proiecte a căror valoare individuală să fie de 1.000 de lei, însă acest expert-cheie urmează a primi punctajul integral. De vreme ce un expert cheie cu un singur proiect de o valoarea de peste 500.000 de lei urmează a primi doar 1/4 din punctajul maxim. Contestatorul aduce argumente cu privire la eliminarea clauzei suspensive prevăzută la Pct. II.2.14 Informaţii suplimentare din Fişa de date a achiziţiei, unde se arată: „Clauza suspensivă: Procedura de atribuire este iniţiată sub incidenţa prezentei clauze suspensive în sensul că încheierea contractului de achiziţie publică este condiţionată de obţinerea finanţării pentru obiectivul de investiţii, fie prin semnarea contractului de finanţare. Acest fapt

realizându-se cu respectarea dispoziţiilor art. 143 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. Având în vedere dispoziţiile Legii nr. 98/2016 si Hotărârii Guvernului nr. 395/2016, Comuna Balasesti în calitate de Autoritate Contractantă precizează că va încheia contract cu ofertantul declarat câştigător numai în măsura în care fondurile necesare achiziţiei vor fi asigurate prin semnarea contractului de finanţare intr-un termen estimat de 12 luni. In cazul în care, deşi vor fi initiate demersurile legale necesare, nu va fi posibilă obţinerea finanţării investiţiei, Autoritatea Contractantă va avea obligaţia de a anula procedura de achiziţie, derularea contractului de achiziţie publică devenind imposibilă conform art. 211 lit. b) din Legea 98/2016, fară a fi create circumstanţele artificiale de anulare a procedurii. Ofertanţii din cadrul acestei proceduri acceptă utilizarea condiţiilor speciale de mai sus/clauzei suspensive asumându-şi întreaga răspundere în raport cu eventualele prejudicii pe care le-ar putea suferi în situaţia descrisă.” Cu privire la această menţiune din cadrul Fişei de date a achiziţiei există deja multe fişe de date care o au fost preluate, fiind o practică constantă la nivelul Autorităţilor Contractante de a insera această condiţie suspensivă. Contestatorul învederează că, prin Notificarea nr. 256/2016 emisă de către Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, au fost prevăzute următoarele: „Atenţie la iniţierea unei proceduri de achiziţie publică cu clauză suspensivă" care prevede încheierea contractului numai în măsura în care fondurile necesare achiziţiei vor fi asigurate prin semnarea contractului de finanţare - această clauză nu trebuie să permită o aplicare care să confere autorităţii contractante o libertate nelimitată de decizie înainte de încheierea contractului (adică şi în situaţiile în care nu a fost întreprinsă nicio diligenţă, sau şansele sunt scăzute, pentru obţinerea finanţării), având în vedere că art. 143 din HG nr. 395/2016 stabileşte obligaţia AC de a încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare”. Se arată că notificarea ANAP cuprinde o atenţionare a autorităţilor contractante referitor la libertatea nelimitată pe care ar putea să o aibă înainte de încheierea contractului, pentru situaţiile în care nu a fost întreprinsă nicio diligenţă, sau şansele sunt scăzute pentru obţinerea finanţării. Aceeaşi atenţionare este reluată şi în Circulara transmisă de către Ministerul Fondurilor Europene în anul 2019, prin adresa nr. 60508/CB/07.08.2019. Ambele adrese transmise de către cele două instituţii abilitate în domeniul achiziţiilor publice arată că este obligatorie demararea unor demersuri pentru obţinerea finanţării, anterior momentului publicării anunţului privind achiziţia publică. Pentru a verifica dacă Autoritatea şi-a îndeplinit această obligaţie, contestatorul solicită Consiliului să pună în vedere autorităţii să depună la dosar demersurile ce au fost realizate de către aceasta pentru obţinerea finanţării necesare derulării Contractului de achiziţie publică.

Se arată că, deoarece obţinerea finanţării depinde în mare măsură de diligenţele ce au fost depuse de către Autoritate şi ce vor fi depuse de aceasta, se dă posibilitatea Autorităţii de a sta în pasivitate şi de a refuza în mod indirect semnarea Contractului de achiziţie publică, atitudine interzisă expres de dispoziţiile art. 145 din Normele metodologice date în aplicarea Legii nr. 98/2016. Totodată, în lipsa verificării de către C.N.S.C. a demersurilor ce au fost realizate de către Autoritatea Contractantă, menţiunea din cadrul fişei de date s-ar transforma într-o veritabilă condiţie pur potestativă, îndeplinirea condiţiei depinzând în mod exclusiv de voinţa debitoarei obligaţiei de a semna contractul. Or, potrivit art. 1403 din NCC o astfel de condiţie suspensivă nu produce niciun efect. Contestatorul învederează că incertitudinea cu privire la momentul semnării contractului are consecinţe şi cu privire la momentul de la care vor începe lucrările. Această incertitudine face ca eventualul executant să nu poată anticipa perioada în care urmează a se executa contractul (anotimpul, condiţiile meteo etc.), precum nu poate anticipa zilele de sărbătoare legală. Or, aceste aspecte sunt relevante pentru transmiterea unei oferte şi pentru stabilirea unui termen de execuţie. Urmare celor antemenționate, contestatorul solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Prin adresa nr. 4478/21.12.2020, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestație, în care precizează următoarele: Referitor la documentele suport ce sunt invocate de către contestator, respectiv Informaţii din dosarul 2472/2020 și fișa de date „identică" cu cea supusă discuţiei, autoritatea contractantă precizează că sub un nici aspect cele doua documentații de atribuire nu sunt identice, ci cel mult se pot asemăna sub aspectul clauzei suspensive introduse, în rest prevederile acestora fiind total diferite. Autoritatea contractantă precizează că motivele criticate nu contrazic prevederile legale în materie, acest gen de clauză suspensivă fiind verificată și aprobată inclusiv de către ANAP, în exercitarea funcţiei sale de control privind documentaţiile de atribuire în proceduri „identice”. De asemenea, este irelevant faptul că un expert cooptat participă în cadrul mai multor proceduri de atribuire, societatea de consultanță la care se face referire având acest obiect de activitate (principală). În privinţa criticii adusă factorului de evaluare „EXPERIENŢA ECHIPEI DE EXPERŢI”, căreia i s-a alicat un procent de 25% si un număr ridicat de participări în contracte ce au avut ca obiect prestarea de servicii similare, autoritatea contractantă precizează că acesta este legal și exponenţial în economia alegerii ofertei câștigătoare. Astfel, prin acest criteriu, deși se cere ca echipa de proiectare să fie compusă din minimum 5 membri, specialiști în domeniul CFDP, geodeziei și topografiei, criteriu pe care ofertantul îl consideră nelegal, acesta este în concordanță cu prevederile instrucţiunii 1/2017 emisă de ANAP și cu realitatea din domneniul proiectării și construcţiei de drumuri.

Se arată că instrucţiunea mai sus menționată are caracter de îndrumare pentru autoritățile contractante, nu de obligativitate în aplicarea ei, aceasta dând indicaţii referitoare la personalul și modalitatea prin care autoritățile contractante pot introduce în criteriul de evaluare, factorul referitor la experţii cheie minim solicitați, situațiile prezentate în această instrucţiune fiind cu titul de exemplu/e. Mai mult, dacă se consideră importantă și vitală instrucţiunea în ceea ce priveşte argumentarea criticilor aduse, se constată că prin exemplul dat în Anexa 1 a instrucţiunii este prezentat factorul de evaluare „Experienţa experților-cheie”, caruia i se alocă 24 de puncte din totalul de 100, deci punctajul alocat de autoritatea contractantă în cadrul prezentei proceduri este în concordanță cu cel indicat de ANAP în instrucţiunea supusă discuţiei. Autoritatea contractantă precizează că, prin alegerea acestui factor de evaluare, în cadrul căruia a solicitat un număr de minimum 5 experţi cheie ce vor presta serviciile de elaborare a proiectului tehnic și vor asigura asistența tehnică din partea proiectatului, aceasta nu a urmărit decât ca elaboratorul documentaţiei tehnico-economice să fie unul capabil, care a realizat în trecut un număr sufiecient de mare de proiecte similare și care va putea să livreze o documentaţie corectă, care să poată fi uşor transpusă în operă, fără a suferi modificări substanţiale de la faza de documentaţie la faza de execuţie sau în timpul execuţiei. Autoritatea contractantă învederează că a stabilit trei clase în funcţie de care se se acorde punctajul/expert, respectiv: „a) pentru experienţa constând în implicarea între 1-10 proiecte/ contracte a persoanei propuse se acordă ¼ din punctajul maxim alocat expertului respectiv; b) pentru experienţa constând în implicarea între 11-20 proiecte/contracte a persoanei propuse se acordă 1/2 din punctajul maxim alocat expertului respectiv; c) pentru experienţa constând în implicarea în peste 20 proiecte/ contracte a persoanei propuse se acordă punctajul maxim alocat expertului respectiv.”, pentru a se asigura de faptul că ofertanţii ce vor participa în cadrul acestei proceduri vor da dovadă de un real profesionalism și își vor alege asociatul proiectant care va putea fi în stare să elaboreze încă de la început un proiect coerent, adaptat situației din teren și în concordanță cu DALI-ul înaintat. Mai mult, alegerea ca experţi minimum solicitați și cu o experienţă vastă, a unui șef de proiect inginer CFDP, a doi ingineri proiectanți CFDP și a unui inginer geodez și unul topometrist, este logică și în concordanță cu prevederile legale. Se arată că elaborarea unei documentaţii tehnico-economice se realizează de către o echipă de specialiști, fiecare din domenii diferite, iar studiile elaborate de aceştia duc la întocinirea unui proiect tehnic, ce nu ar putea fi elaborat conform prevederilor în vigoare decât pe baza studiilor separat întocmite și conlucrării acestora. Astfel, inginerul topometrist elaborează studiul topografic, studiu unde sunt reanalizate din punct de

vedere al lungimii și lăţimii, străzile ce vor fi modernizate; inginerul geodez elaborează studiul geo-tehnic pe baza căruia se poate valida sau nu în funcţie de situația de la momentul întocmirii, soluţia tehnică aleasă prin expertiza de la faza DALI; inginerii CFDP corelează datele studiului topografic și geo-tehnic și îl transpun într-o soluţie viabilă și cât mai bună raportat la calitate-preț din punct de vedere al execuţiei, în timp ce şeful de proiect, inginerul CFDP, coordonează toată activitatea acestora, precum și a restului de specialiști, dar a căror importanță nu este semnificativă, pentru a se realiza o documentaţie tehnico-economică de calitate și cât mai aproape de adevăr în ceea ce priveşte situația fizică din teren. Autoritatea contractantă consideră că alegerea acestor specialiști minim solicitați precum și numărul de peste 20 de proiecte similare în cadrul cărora au prestat servicii similare, justifică impactul semnificativ și calitativ pe care îl au aceştia în economia proiectului, pentru că un proiect elaborat bine de la început și de o echipă ce deţine o experienţă cât mai mare în domeniu are șanse reale de a fi dus la îndeplinire într-un timp mai scurt și cu costuri suplimentare generate minime, justificând defapt întregul criteriu de evaluare, cel mai bun raport calitate-preț. În situația în care contestatoul considera că această lucrare nu prezintă un „grad înalt de complexitate”, autoriatea contractantă nu vede impedimentul care i-ar fi impus acestuia printr-un astfel de criteriu, pe care cu siguranţă îl va putea îndeplini la nivelul său maxim, pentru a beneficia de cele 25 de puncte acordate factorului de evaluare. În ceea ce priveşte invocarea de către ofertant a prevederilor instrucțiunilor pentru ofertanţi PNDR 2014-2020, autoritatea contractantă precizează că acestea au rol de model, informare asupra modului în care autoritățile contractante ce derulează proiecte finanțate prin AFIR (PNDR 2014-2020), respectiv fonduri europene, vor trebui să își elaboreze documentaţiile de atribuire, nicidecum un caracter general și obligatoriu aplicabil tuturor procedurilor de atribuire, indiferent de sursa finanțării lor, cum încearcă contestatorul să inducă. Mai mult, contestatorul se află în eroare, dat fiind faptul că probabil a încurcat fișele de date contestate, fie din grabă, fie voit, în ceea ce priveşte numărul de contracte ce sunt necesare îndeplinirii pentru punctajul maxim al criteriului de evaluare contestat. Atât în fișa de date, cât și în strategia de contractare se poate observa că nu există ca prim prag „între 0-10 proiecte/contract - % din punctajul maxim”, ci primul prag este „a) pentru experienţa constând în implicarea între 1-10 proiecte/contracte a persoanei propuse se acordă 1/4 din punctajul maxim alocat expertului respectiv”. Or, critica conform căreia „ofertantul care deţine un expert cheie cu 0 proiecte va primi acelaşi punctaj cu ofertantul care a prezentat un expert-cheie cu 10 proiecte” este nefondată. Mai mult, numărul minim de 1 proiect este în concordanță cu cerinţele caietului de sarcini, unde se solicită ca experţii cheie pentru a putea fi punctați, să fi participat în cadrul a minimum 1 proiect similar. Autoritatea coontractantă precizează că indicarea clauzei suspensive are rolul de a informa „potențialii ofertanţi” despre faptul că la momentul

publicării pe SICAP a procedurii, investiţia nu beneficiază de o finanţare totală, aceasta urmând a fi obținută în viitorul apropiat, nefiind una ipotetică, pentru că în cazul în care ar fi efectuat verificări suplimentare, cum dealtfel a și făcut, dar cu referire la detalii ce nu țin de procedura în cauză (respectiv calitatea expertului cooptat și numărul de proceduri în care acesta participă), ar fi observat că prezenta procedură are la bază includerea deja pe listă sinteza de finanţare, de la nivelul Companiei Național de Investiții, în cadrul Subprogramului Drumuri de interes local și drumuri de interes județean. Deci referitor la finanțare, aceasta se va realiza în viitorul apropiat, deja fiind inclus în strategia de dezvoltare a CNI. Mai mult, în cadrul unității administrative, acest proiect a fost aprobat de consiliul local, i s-a deschis linie bugetară multianuală, legalitata publicării anunţului de participare simplificat fiind una veridică. Clauza suspensivă are rolul de a accelera defapt implementarea proiectului, pasul publicării achiziţiei publice în SICAP fiind defapt unul ce ar fi trebuit făcut oricum, prin publicarea anunţului la acest moment, ulterior confirmării de către CNI a includerii proiectului pe lista sinteză, nefiind altceva decât o bună conduită a autorității contractante, care la momentul semnării contractului de finanţare va avea deja finalizată probabil procedura de achiziţie publică, sau va fi aproape de finalizarea ei, practic câștigându-se timp în implementarea proiectului, acesta urmând a fi unul de actualitate la momentul implementării lui și cu o încadrare cât mai reala în costurile estimate și valoarea finanțată. Se arată că, în cazul în care, dacă s-ar aştepta încă 12 luni pentru a se semna finanţarea, urmate de alte luni pentru parcurgerea procedurii de atribuire, nu ar fi decât în detrimentul atât al constructorului, cât și al beneficiarului, prin prisma costurilor suplimentare ce vor surveni pe această perioadă. Mai mult, contestatorul nu invocă decât legislaţie neoficială, unde chiar și aceasta nu interzice introducerea unei clauze suspensive, ci doar recomandă. În ceea ce priveşte nelegalitatea unei astfel de clauze, ofertantul invocă o circulară a Ministerului Fondurilor Europene, document nepublicat în monitorului oficial, de care inclusiv autoritățile contractante ar fi obligate să țină cont. Având în vedere că nu există o interzicere expresă dată de legislaţie, prin care o autoritate contractantă care deja are prins în planul de achziții și în buget o investiţie, pentru care încă nu are finanţarea totală, dar a efectuat deja primii pași spre aceasta, fiind în linie dreptă pentru semnarea contractului, să i se interzică a publica un anunţ de participare privind obiectivul în discuţie, afirmațiile ofertantului nu pot fi luate în caclul, iar capătul său de cerere trebuie să fie respins, neavând suportul legal pe care să se bazeze. Autoritatea contractantă subliniază că nu va semna cu ofertantul ce va fi declarat castigator contractul de proiectare si execuţie aferent procedurii in cauza, până la momentul semnării contractului de finanţare, clauza suspensivă având rolul de a preveni orice litigiu ce ar putea interveni în situația în care finanţarea nu s-ar mai obţine.

Autoritatea contractantă nu consideră că buna conduită de a efectua paşii pe care oricum ar fi trebuit să îi urmeze, respectiv licitația publică, înainte de a avea contractul de finanţare semnat, ar aduce atingere vreunui ofertant, aceştia asumându-și împreună cu autoritatea contractantă clauza suspensivă, aceşti pași urmând oricum a fi făcuți după semnarea contractului de finanţare, deci practic câștigându-se timp în implementarea unui proiect, câștig de timp ce se traduce într-un câștig economic. Se precizează că o astfel de clauză suspensivă a fost introdusă de o altă autoritate contractantă și validată de către ANAP, prin compartimentul său de verificare, înainte de a fi publicată, valoarea investiției fiind una ce depășea pragul valoric, deci utilizându-se procedura deschisă, proceduri obligatoriu verificate de ANAP încă dinaintea publicării documentaţiei de atribuire. Astfel, clauza suspensivă validată de către ANAP, care, ca organism deciziv de control, nu a putut obiecta nelegalitatea acesteia, are următoarea formulare: „Procedura de atribuire este iniţiată sub incidenţa prezentei clauze suspensive în sensul că încheierea contractului de achiziţie publică este condiţionată de obţinerea finanţării pentru obiectivul de investiţii, fie prin semnarea contractului de finanţare. Acest fapt realizându-se cu respectarea dispoziţiilor art. 143 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. Având în vedere dispoziţiile Legii nr. 98/2016 si Hotărârii Guvernului nr. 395/2016, Comuna Jurilovca în calitate de Autoritate Contractantă precizează că va încheia contract cu ofertantul declarat câştigător numai în măsura în care fondurile necesare achiziţiei vor fi asigurate prin semnarea contractului de finanţare intr-un termen estimat de 12 luni. în cazul în care, deşi vor fi initiate demersurile legale necesare, nu va fi posibilă obţinerea finanţării investiţiei, Autoritatea Contractantă va avea obligaţia de a anula procedura de achiziţie, derularea conlractului de achiziţie publică devenind imposibilă conform art. 21 llit. b) din Legea 98/2016, jară a fi create circumstanţele artificiale de anulare a procedurii.” În concluzie, autoritatea contractantă solicită respingerea parţial pe fond a contestației înaintată de ..., conform celor menționate în prezentul punct de vedere, cu menţinerea factorului de evaluare al experienţei echipei de experţi, acesta fiind unul legal, urmând să adopte măsurile de remediere necesare referitoare la erorile materiale constate, ce vor fi duse la îndeplinire prin emiterea unei erate și/sau clarificări din oficiu acolo unde erata nu este posibilă și prelungirea perioadei de depunere a ofertelor. Autoritatea contractantă subliniază că, în cazul in care se va admite contestația în totalite, va proceda conform deciziei ce va fi emisă, urmând a modifica documentaţia de atribuire. Autoritatea contractantă consideră că anularea procedurii nu este una benefică, atât timp cât cele constatate pot fi remediate pe calea clarificărilor din oficiu și a eratelor, cu o prelungire a perioadei de depunere a ofertelor. II. Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 55959/17.12.2020, ... contestă documentația de

atribuire emisă de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiași proceduri, solicitând cele evocate în preambulul prezentei decizii. Contestatorul învederează că prevederea art. II.2.14 din Fişa de Date privitoare la posibilitatea pentru autoritatea contractantă de evita obligaţia de încheiere a contractului de achiziţie publică este incompletă şi ambiguă. Astfel, prima propoziţie a art. II.2.14 din Fişa de Date prin care autoritatea contractantă condiţionează încheierea contractului de obţinerea finanţării este incompletă şi ambiguă, acesteia lipsindu-i un element al alternativei („Procedura de atribuire este iniţiată sub incidenţa prezentei clauze suspensive în sensul că încheierea contractului de achiziţie publică este condiţionată de obţinerea finanţării pentru obiectivul de investiţii, fie prin semnarea contractului de finanţare”). Astfel, termenul „fie” introduce un prim element al alternativei în care finanţarea va fi obţinută, dar propoziţia se termină abrupt, fără a se mai indica ce altă posibilitate de obţinere a finanţării mai există pe lângă primul element al alternativei introdus prin „fie”. Contestatorul arată că unul din elementele calitative esenţiale ale unei documentaţii de atribuire este claritatea, deoarece în lipsa acesteia, fie se distorsionează concurenţa, fie se dă posibilitatea autorităţii contractante să săvârşească abuzuri. De asemenea, prevederea art. II.2.14 din Fişa de Date privitoare la posibilitatea pentru autoritatea contractantă de evita obligaţia de încheiere a contractului de achiziţie publică are un caracter pur potestativ, încălcând prevederile art. 143 din Normele Metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016. Aceste prevederi eludează obligativitatea încheierii contractului prevăzută de art. 143 din Normele Metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016, deoarece nu se oferă niciun element care să elimine riscul ca însăşi autoritatea contractantă să determine neobținerea finanţării în situaţia în care nu ar dori să încheie contractul de achiziţie cu ofertantul câştigător. O astfel de prevedere care transformă obligaţia de încheiere a contractului într-o simplă opţiune a autorităţii contractante, prin transformarea condiţiei suspensive într-o condiţie pur potestativă din partea celui obligat este în mod vădit sub o aparentă de nulitate absolută. Contestatorul invocă prevederile art. 143 alin. (1) din Normele Metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016 și învederează că scopul acestei prevederi este acela de a salvgarda concurenţa corectă prin a nu permite autorităţii contractante de a „selecta” indirect ofertantul care îi convine, prin refuzul de a încheia contractul de achiziţie publică cu un ofertant neagreat (urmat de reluarea procedurii). De la această regulă nu se permit decât excepţiile prevăzute prin acte normative, acestea fiind de strictă interpretare şi aplicare. Astfel de excepţii sunt prevăzute de O.U.G. nr. 40/2015 privind gestionarea financiară a fondurilor europene pentru perioada de programare 2014- 2020. Art. 1 al O.U.G. nr. 40/2015 prevede în mod expres faptul că aceasta „stabileşte cadrul financiar general pentru gestionarea asistenţei financiare nerambursabile alocate României din Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european, Fondul

de coeziune şi Fondul de ajutor european destinat celor mai defavorizate persoane în perioada de programare 2014-2020, precum şi a prefinanţării şi cofinanţării aferente acestei asistenţe, în vederea asigurării unui management financiar eficient al acestor fonduri”. Oricum, aşa cum reiese din Circulara nr. 60508/CB/07.08.2019 a MFP - Direcţia Generală Programe Europene Infrastructura Mare, nici în cazul proiectelor cu finanţare europeană, clauza suspensivă nu poate fi folosită pentru a conduce la un drept discreţionar al autorităţii contractante de a refuza încheierea contractului (sau de a determina imposibilitatea încheierii sale prin neobţinerea finanţării) însă, art. II.2.13 din Anunţul de participare prevede clar că achiziţia nu este finanţată din fonduri UE, ci din fonduri bugetare. Prin urmare, acesteia nu îi sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 40/2015 şi nici prevederile cu caracter de excepţie ale acesteia referitoare la clauza suspensivă. Coroborând aceste aspecte cu faptul că din documentaţia de atribuire nu rezultă existenţa niciunei alte surse finanţare, decât fondurile bugetare (dar fără vreo trimitere la „anticipările cu privire la sursele de finanţare” care potrivit art. 12 alin. (3) lit. c) din Normele Metodologice trebuie cuprinse în programul anual al achiziţiilor publice) rezultă că prin această clauză suspensivă, autoritatea contractantă intenţionează să îşi ofere în mod nelegal posibilitatea de a alege dacă sau nu să încheie contractul de achiziţie publică cu ofertantul câştigător. De asemenea, calificarea juridică a expertului cooptat (dl. ...) nu respectă prevederile art. 126 alin. (3) din Normele Metodologice şi este incompatibilă cu pretinsa calificare a sa ca „expert tehnic” indicată la art. III.I.I.a) 2. din Fişa de date. Contestatorul invocă dispozițiile art. 126 alin. (3) din Normele Metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016 și precizează că prevederea face distincţie între expertul tehnic şi cel cu pregătire juridică. Prin urmare, art. III.I.I.a)2. din Fişa de date indică în mod fals faptul că dl. ... ar fi expert tehnic cooptat, profesia domniei sale de avocat dându-i cel mult calitatea de expert juridic. Indicarea falsă a calităţii dlui Tancabă nu este întâmplătoare, deoarece art. 126 alin. (3) permite cooptarea experţilor pentru evaluare, prin urmare, domeniul lor de expertiză trebuie să corespundă criteriilor luate în considerare la evaluare. Implicarea de experţi cu pregătire juridică este necesară atunci când criteriile de evaluare sunt de natură juridică, ceea ce nu este cazul în speţă. Cooptarea unui expert extern fără pregătirea indicată (fără a fi expert tehnic) şi fără ca pregătirea sa să aibă vreo legătură cu criteriile de evaluare, ridică suspiciuni întemeiate cu privire la rolul său în procedura în curs. Mai mult, potrivit art. 126 alin. (3) din Normele Metodologice, cooptarea experţilor se face strict pentru evaluarea solicitărilor de participare ori a ofertelor, aspect care reiese cu claritate din prevederile art. 128, iar în cazul de speţă, dl. ... are un rol obscur, nefiind indicat în niciun fel dacă domnia sa are atribuţiile prevăzute la art. 128 (care ţin de evaluare, urmând a face un raport de specialitate „destinat să faciliteze comisiei de evaluare adoptarea deciziilor în cadrul procesului de analiză a solicitărilor de

participare/ofertelor şi de stabilire a ofertei/ofertelor câştigătoare”, sau dacă, dimpotrivă, are sau a avut vreun rol care să îl facă incompatibil cu calitatea de persoană implicată în procesul de evaluare. Se arată că este nejustificată şi restrictivă cerinţa de a se întocmi grafice detaliate la nivelul solicitat prin Fişa de date si Caietul de sarcini, (grafic Gantt, diagrama CPM, structura WBS, diagrama PERT și curba S) pentru fiecare stradă în parte, în condiţiile în care documentaţia care nu conţine cantităţi estimate de lucrări și nici Liste de cantităţi cu articole de deviz. Atât prin Fişa de date (art. IV.4.1), dar şi prin Caietul de sarcini se solicită ofertanţilor, ca parte a propunerii tehnice întocmirea de grafice detaliate (grafic Gantt, diagrama CPM, structura WBS, diagrama PERT și curba S) pentru fiecare stradă în parte, detaliat la nivel de articol de deviz. Ţinând seama că licitaţia este pentru Proiectare şi Execuţie lucrări, ofertarea se face pe baza unei Documentaţii de avizare a lucrărilor de intervenţii (DALI) pusă la dispoziţie de către autoritatea contractantă, documentaţie care nu conţine cantităţi estimate de lucrări și nici Liste de cantităţi cu articole de deviz. În această situaţie nu se pot întocmi grafice detaliate la nivelul solicitat prin Fișa de date şi Caietul de sarcini (grafic Gantt, diagrama CPM, structura WBS, diagrama PERT și curba S) pentru fiecare stradă/obiect în parte - sunt 32 de obiecte grafice detaliate la nivel de articole de deviz din cadrul fiecărei categorii de lucrări). Aceasta conduce la pregătirea unui grafic conţinând aproximativ 290 de categorii de lucrări şi aproximativ 3000 de articole de deviz. Mai mult, diagrama Pert este solicitată la nivel de „zi calendaristică”, ceea ce mai adaugă încă 300 de coloane la graficul cu 3000 de activităţi. Contestatorul învederează că asemenea grafice pot fi elaborate și se utilizează la lucrări foarte complexe, atunci când datele de intrare sunt certe, ca rezultat al elaborării unui Proiect tehnic. În cazul licitaţiei de față, proiectul tehnic nu este întocmit, documentaţia DALI nu conţine nici cantităţi estimative ale categoriilor de lucrări și nici Liste de cantităţi estimate de elaboratorul DALI, iar în lipsa acestor informaţii pe care ar fi trebuit să le pună la dispoziţie autoritatea contractantă nu se pot întocmi cele 5 feluri de grafice solicitate prin Fişa de date şi Caietul de sarcini. Cu privire la complexitatea graficelor solicitate, este de subliniat că aceste tipuri de grafice, în condiţiile inexistentei proiectului tehnic, nu se solicită la licitaţie nici pentru modernizarea autostrăzilor, a drumurilor naţionale sau drumurilor judeţene, iar autoritatea contractantă le solicită la modernizarea unor drumuri comunale. De altfel, prin Hotărârea nr. 907/2016 privind etapele de elaborare şi conţinutul-cadru al documentaţiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice, se stabileşte tipul de grafic general ce trebuie întocmit la elaborarea Proiectului tehnic (care este o etapă superioară față de ofertare) și anume grafic pe luni și categorii de lucrări, dar nicidecum pe zile și articole de deviz. Contestatorul critică stabilirea datei limită pentru depunerea ofertelor în perioada Sărbătorilor de iarnă (între Crăciun şi Revelion) care,

coroborată cu timpul foarte scurt de elaborare a ofertelor, raportat la lipsa unor elemente clare pentru pregătirea acestora (liste de cantităţi etc.) constituie un element care distorsionează concurenţa. Se arată că, potrivit art. IV.2.2) din Anunţul de participare, Termenul- limită pentru primirea ofertelor sau a cererilor de participare este 29.12.2020, ora 15:00. În condiţiile în care între data Anunţului de participare (10.12.2020) şi data depunerii ofertei (29.12.2020) sunt doar 12 zile lucrătoare, stabilirea datei limită între Crăciun şi Revelion apare ca un element menit să facă extrem de dificil pentru orice ofertant care nu avusese anterior la cunoştinţă de intenţia autorităţii contractante de a face această investiţie, să pregătească şi să depună o ofertă. Mai mult, această cerinţă deosebit de restrictivă trebuie coroborată şi cu faptul că pentru pregătirea acestei oferte nu există o documentaţie din care să rezulte cantităţile, ele trebuind să fie estimate fără a exista la acest moment un proiect tehnic, precum şi cu cerinţele nejustificat de exigente privitoare la documentaţiile tehnice care trebuie pregătite ca parte a ofertei. Acest ansamblu face aproape imposibilă depunerea unei oferte fundamentate de către un ofertant onest, fiind în mod vădit menit să distorsioneze concurenţa. Referitor la criteriul de atribuire prevăzut la art. II.2.5 din Fişa de date şi art. II.2.5 din Anunţul de participare, cu privire la experienţa experţilor, contestatorul consideră că este disproporţionat raportat la complexitatea relativ scăzută a lucrărilor, constituind astfel un criteriu excesiv de restrictiv, componenta tehnică (experienţa echipei de experţi) având o pondere importantă (25%) între factorii de evaluare. Însă, raportat la faptul că, din punct de vedere tehnic, obiectul acestei proceduri constă într-un contract pentru modernizarea drumurilor locale, cu un sistem rutier conform clasei tehnice V a drumului şi categoria de importanţă „C” - adică lucrări de importanţă redusă, prevederea potrivit căreia se punctează maxim experienţa similară a experţilor (cinci la număr) în peste 20 de contracte, apare ca disproporţionată şi restrictivă. Conform acestei cerinţe, pentru a lua punctajul maxim, pentru reabilitarea unor drumuri locale, un ofertant trebuie să aibă cinci experţi-cheie (dintre care trei proiectanţi CFDP, unul dintre ei şef de echipă, un topometrist şi un geodez) care, fiecare dintre aceştia, să fi fost implicat în cel puţin 20 de proiecte / contracte având ca obiect construcţia sau reabilitarea de drumuri (de la autostrăzi la drumuri locale). Contestatorul subliniază că acest factor de evaluare încalcă şi prevederile art. 32 alin (3) din Normele Metodologice, ponderea de 25% a factorului de evaluare legat de experienţa experţilor (care sunt implicaţi în principal în activitatea de proiectare) coroborată cu stabilirea unor praguri excesive pentru acordarea punctajelor maxime, nefiind corelată cu ponderea tehnică a proiectării în obiectul procedurii. Astfel, la un drum de o importanţă redusă, cu puţine lucrări de artă, ponderea tehnică a activităţii de proiectare este cu mult mai redusă raportat la lucrări, decât în cazul unui drum de o importanţă superioară (ca un drum expres sau o

autostradă). Prin urmare acest factor încalcă şi cerinţa de la art. 32 alin. (2) din Normele Metodologice. De asemenea, sunt încălcate de acest factor prevederile art. 187 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016, iar potrivit prevederilor art. 32 alin. (8) din Normele Metodologice: „Atunci când stabileşte factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care: a) nu au o legătură directă cu natura şi obiectul contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) nu reflectă un avantaj pe care autoritatea contractantă îl poate obţine prin utilizarea factorului de evaluare respectiv.” Se arată că, în egală măsură, se încalcă prevederile art. 3 alin. (6) pct. 1 din Instrucţiunea 1/2017 emisă de Preşedintele ANAP şi care face referire expresă la Imperativul „complexităţii ridicate”. Dubla relevanţă care se dă experienţei experţilor, atât drept criteriu de calificare, cât şi ca factor de evaluare, încalcă prevederile art. 32 alin. (4) din Normele Metodologice. De asemenea, criteriul de atribuire prevăzut la art. II.2.5 din Fişa de date şi art. II.2.5 din Anunţul de participare, referitoare la durata de execuţie, nu conduce la obţinerea unui avantaj real pentru autoritatea contractantă, în condiţiile în care aceasta poate întârzia semnarea contractului în termenul de 12 luni în care operează clauza suspensivă prevăzută de art. II.2.14 din Fişa de date. Potrivit art. II.2.5 din Fişa de date şi art. II.2.5 din Anunţul de participare, 5% din punctaj va fi alocat factorului constând în durata de execuţie. Punctajul maxim îl va lua oferta cu o durată de 18 luni, iar pentru o durată de 24 de luni, nu se va acorda punctaj. Prin urmare, o diferenţă de 6 luni conduce la acordarea punctajului maxim în acest factor. Or, cât timp autoritatea contractantă poate întârzia încheierea contractului 12 luni, este negat pretinsul avantaj pe care l-ar obţine autoritatea contractantă prin devansarea termenului de execuţie cu doar 6 luni. Se încalcă, deci, prin acest factor de evaluare, prevederile art. 32 alin. (2) din Normele Metodologice mai sus citate. Contestatorul arată că cerinţa de la art. IV.4.2 Modul de prezentare a propunerii financiare, lit. b) Graficul de plăţi din Fişa de date este inutilă, cât timp nu se ştie sursa de finanţare. În lipsa unei surse de finanţare clare, nu este utilă pregătirea unui grafic de plăţi din faza de licitaţie. Mai mult, în lipsa sursei de finanţare lipsesc elemente esenţiale pentru a se putea pregăti un grafic realist de plăţi. De asemenea, în lipsa unor antemăsurători cu articole de lucrări autoritatea contractantă nu va fi în măsură să evalueze în mod obiectiv ofertele care vor fi depuse. Nu în cele din urmă, stipularea unei durate de doar o lună pentru proiectare este insuficientă raportat la numărul de străzi. Trebuie menţionat şi faptul că documentaţiile de avizare a lucrărilor de intervenţie (DALI) care au fost scoase la licitaţie în ultima perioadă în judeţele Buzău și Galaţi de către numeroase unităţi administrativ-teritoriale, conţin aceste cerinţe total ieşite din comun la nişte licitaţii publice şi care, fiind în aproape identice, provin de la acelaşi consultant. în ultimele două luni, un

număr de 9 proceduri de achiziţie având DALI întocmit de SPC Elite Consulting de la tot atâtea primarii din judeţul Buzău (Merei, Gherăseni, Racoviţeni, Glodeanu Sărat, Boldu, Râmnicelu, Calvini, Amaru, Topliceni) au fost viciate de cerinţe restrictive identice cu cele din documentaţia de atribuire care face obiectul prezentei contestaţii, iar o parte importanta din ele au făcut obiectul unor contestaţii care sunt în prezent pe rolul CNSC. De asemenea, în judeţul Galaţi, comune ca Bălăşeşti, Poiana, Suhurlui şi Suceveni au lansat proceduri de atribuire, în baza unor documentaţii aproape identice, toate suferind de viciile care fac obiectul prezentei contestaţii. Pentru toate motivele de mai sus, contestatorul solicită admiterea contestaţiei. Prin adresa nr. 16/04.01.2021, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 165/04.01.2021, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestație, în care precizează că motivele criticate nu contrazic prevederile legale în materie, acest gen de clauză suspensivă fiind verificată și aprobată inclusiv de către ANAP. Autoritatea contractantă reiterează argumentația cu privire la clauza suspensivă, prezentată în punctul de vedere referitor la contestația ... Și în privinţa criticii aduse factorului de evaluare „EXPERIENŢA ECHIPETI DE EXPERŢI”, autoritatea contractantă reiterează argumentația de la contestația anterioară. În ceea ce priveşte cerinţa tehnică de întocmire a graficelor Gantt, structurii WBS, diagarma CPM, diagrama PERT și curba S pentru fiecare stradă în parte, autoritatea contractantă precizează că detaliile necesare întocmirii acestora sunt cu uşurinţa sesizabile. Astfel, în documentaţia de atribuire s-au prezentat profile ale fiecărei străzi ce urmează a fi proiectată, profile longitudinale, profile transversale din care rezultă lungimea, lățimea, structura și fiecare detaliu necesar întocmirii graficelor. Mai mult, ofertanţilor li s-a furnizat și formularul de grafic de plăţi, unde se poate vedea fiecare categorie de lucrări aferentă fiecărei străzi, deci aceştia putând concepe graficele fără nicio problemă. Mai mult, în practică, deseori, ofertanţii câștigători nu respectă termenele de execuţie, or acest grafic are rolul de a obliga pe de o parte ofertantul câștigător și la respectarea acestuia. Acest aspect este coroborat și cu factorul de evaluare al Duratei de execuţie, deasemenea criticat de ofertant. Or obligarea și acordarea de punctaj prin acest factor, unui ofertant, îl obligă pe acesta inclusiv la respectarea duratei contractului, durată pentru care a obținut un punctaj, astfel că avanjul real al acestor două cerințe, durata de execuţie și prezentarea de grafice de execuţie în concordanță cu durata asumată, are rolul de a asigura autorității contractante o durată clară de execuţie de la care constructorul nu se va putea abate, abatere ce nu ar putea fi acceptată atât timp cât a fost punctat pentru acest lucru. Referitor la durata de depunere, autoritatea contractantă consideră că această critică este nefondată deoarece a asigurat minimul perioadei necesare întocmirii ofertelor.

Referitor la modul de elavorare al ofertei financiare, autoritatea contractantă precizează că prezentarea graficului de prețuri și a graficului de plăţi, așa cum acesta este inclusiv recomandat de către ANAP în modalitatea de prezentare al ofertelor financiare pentru acest gen de proceduri (proiectare si execuţie) are rolul de a predefini proiectul tehnic, ofertanţii defapt prezentând valorile aferente fiecărui stadiu fizic aferent fiecărei străzi, conform propriilor evaluari iniţiale, acestea nefiind inutile. Referitor la calificarea expertului ..., autoritatea contractantă învederează că dintr-o eroare de tehnoradactare a fost inclus și cuvântul „tehnic”, acesta fiind expert cooptat pe lângă comisia de evaluare și al autorității contractante, cu atribuții în consilierea privind întocmirea documentaţiei de atribuire și în consilierea privind evaluarea tehnică și financiară a ofertelor, conform contractului încheiat și pe baza calificării certificate a acestuia. În concluzie, autoritatea contractantă solicită respingerea parţial pe fond a contestației ..., cu menţinerea factorului de evaluare al experienţei echipei de experţi, acesta fiind unul legal, urmând ca să adopte măsurile de remediere necesare referitoare la erorile materiale constatate, ce vor fi duse la îndeplinire prin emiterea unei erate și/sau clarificări din oficiu acolo unde erata nu este posibilă și prelungirea perioadei de depunere a ofertelor. Prin adresa înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 912/07.01.2021, ... a transmis „Note scrise” prin care solicită înlăturarea, ca nefondate, a susținerilor autorității contractante din cuprinsul punctului de vedere și admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Contestatorul precizează că un prim argument al autorităţii contractante este acela că legalitatea documentaţiei de atribuire ar fi garantată de controlul ANAP, însă susţinerea autorităţii contractante poate fi redusă la absurd, pentru că dacă ar fi valabilă, nu s-ar mai putea contesta conţinutul documentaţiei de atribuire în nicio situaţie. O astfel de interpretare ar restrânge nepermis aria de aplicare a art. 2 din Legea nr. 101/2016. De asemenea, potrivit art. 15 din O.U.G. nr. 98/2017, controlul de calitate şi regularitate efectuat de ANAP nu este exhaustiv, articolul menţionat prevăzut expres că „Procesul de control ex ante este limitat la aspectele verificate şi constatate în baza listelor de verificare ale ANAP şi nu exonerează de răspundere autoritatea contractantă în raport cu acţiunile şi deciziile adoptate de aceasta în procesul de atribuire şi/sau modificare a contractului în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile.” În egală măsură, controlul ANAP priveşte doar aspectele de calitate şi de regularitate definite de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 98/2017, iar rezultatul acestui control nu reprezintă o garanţie absolută de legalitate, pentru motivul simplu că la momentul controlului ANAP, aceasta autoritate nu este învestită cu verificarea problemelor de legalitate identificate de potenţialii ofertanţi. A admite teza autoritaţii contractante ar însemna a lipsi ofertanţii (potenţiali sau actuali) de posibilitatea de a contesta legalitatea documentaţiei de atribuire, fără însă ca aceştia să fi fost parte a

procedurii desfăşurate în faţa ANAP şi fără ca poziţia lor să fi fost ascultată de o autoritate cu atribuţii jurisdicţionale. O astfel de consecinţă ar fi în mod vădit nelegală. Se arată că un al doilea argument al autorităţii contractante este acela că subscrisa am fi invocat „legislaţie neoficială”. Dincolo de inexactitatea terminologică (nu există „legislaţie neoficială”), argumentul autorităţii contractante este fals. Neclaritatea şi ambiguitatea prevederii criticate constituie o critică de nelegalitate, deoarece prevederile neclare şi ambigue ale documentaţiei de atribuire încalcă principiile nediscriminării, tratamentului egal şi mai ales al transparenţei prevăzute de art. 2 din Legea nr. 98/2016. Contestatorul precizează că cel de-al doilea motiv pe care îl invocă este unul de legalitate, indicând în mod expres că prevederea criticată are un caracter pur potestativ şi încalcă prevederile art. 143 din Normele Metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016. Faptul că autoritatea contractantă ar fi demarat proceduri de obţinere a finanţării nu înlătură caracterul pur potestativ al prevederii contestate de subscrisa, deoarece prevederea art. II.2.14 din Fişa de Date nu conţine nicio garanţie pentru a împiedica autoritatea contractantă să întârzie obţinerea sau să refuze finanţarea în situaţia în care nu ar dori să încheie contractul cu ofertantul câştigător. Ceea ce s-a criticat este faptul că, în mod nelegal, autoritatea contractantă şi-a creat un mecanism de a alege indirect cu cine să încheie contractul, putând refuza încheierea acestuia cu ofertantul câştigător neagreat şi relansa licitaţia în mod repetat. Se arată că, contrar susţinerilor autorităţii contractante, care se concentrează pe ponderea de 25% a experienţei experţilor, nu această pondere este cea criticată ca fiind restrictivă. Contestatorul consideră a fi restrictiv criteriul de atribuire în care punctajul maxim este luat pentru peste 20 de contracte similare sau mai complexe, un număr excesiv pentru un drum comunal a cărui complexitate corespunde clasei tehnice V a drumului şi categoriei de importanţă „C”. Ponderea de 25% arată doar că acest criteriu restrictiv va avea efecte, şi nu este unul neglijabil. Contrar susţinerilor autorităţii contractante, o cerinţă excesiv de restrictivă nu garantează respectarea unui nivel optim de calitate, ci lasă deschisă uşa atribuirii preferenţiale a contractului de achiziţie publică şi constituie o barieră în faţa unei concurenţe corecte, împiedicarea unei competiţii corecte între ofertanţi, prin cerinţe disproporţionate faţă de complexitatea contractului, conduce la un rezultat contrar celui pretins a fi urmărit, acela de a se asigura calitatea optimă a lucrărilor. De asemenea, contrar susţinerilor autorităţii contractante, datele din documentaţia de atribuire nu permit a se întocmi grafice detaliate la nivelul solicitat prin Fişa de date si Caietul de sarcini (grafic Gantt, diagrama CPM, structura WBS, diagrama PERT și curba S), pentru un motiv foarte simplu - profilele şi celelalte documente prezentate în documentaţia de atribuire nu constituie proiectul tehnic. Aceste grafice solicitate de autoritatea

contractantă se întocmesc la momentul la care proiectul tehnic este făcut. În speţă, întocmirea proiectului tehnic face parte din obiectul contractului de achiziţie publică. A se solicita aceste grafice la acest stadiu este o îngrădire foarte gravă a concurenţei deoarece lasă deschisă posibilitatea de a câştiga unui potenţial ofertant care ar fi avut acces la informaţii cu privire la această achiziţie şi ar fi putut deja să întocmească proiectul. Pentru ceilalţi ofertanţi însă, aceste cerinţe sunt imposibil de îndeplinit în timpul scurt până la depunerea ofertelor. în plus a obliga ofertanţii să execute o parte a obiectului contractului (proiectarea) în anticiparea unei eventuale atribuiri a contractului constituie o barieră economică în faţa unei concurenţe corecte. Contestatorul învederează că autoritatea contractantă afirmă că prin data limită stabilită a asigurat „minimul perioadei necesare întocmirii ofertelor”, insă timpul foarte scurt până la data de depunere a ofertelor nu asigură acest minim deoarece documentaţia cerută ca parte a ofertei tehnice impune a se face în prealabil proiectarea (pentru care însuşi contractul prevede că este necesară o lună). În plus, prin afirmaţia făcută, autoritatea contractantă admite că a încălcat legislaţia achiziţiilor publice. Termenul de depunere a ofertelor nu trebuie să asigure minimul perioadei necesare pentru întocmirea ofertelor, ci, cu respectarea principiului proporţionalităţii, trebuie să asigure o perioadă suficientă şi rezonabilă pentru a permite ofertanţilor depunerea unei oferte complete şi corecte. Stabilirea doar a unei perioade minime constituie o barieră nelegală în faţa unei concurenţe reale a potenţialilor ofertanţi. Contestatorul arată că a indicat faptul că în lipsa sursei de finanţare, lipsesc elemente esenţiale pentru a se putea pregăti un grafic realist de plăţi. Autoritatea contractantă susţine că o astfel de cerinţă este recomandată de ANAP pentru astfel de contracte, fără însă a observa faptul că noi am criticat această cerinţă nu în general pentru astfel de contracte, ci în cazul concret al prezentei proceduri, în care nu se cunoaşte sursa de finanţare (sau nu se cunoaşte oficial de către toţi ofertanţii). O astfel de cerinţă constituie un element netransparent, care dă posibilitatea doar acelor potenţiali ofertanţi care au informaţii detaliate despre intenţiile autorităţii contractante referitoare la finanţarea lucrărilor să întocmească o ofertă valabilă. În ceea ce priveşte cooptarea d-lui expert ..., autoritatea contractantă se contrazice. Admite că a menţionat „tehnic” din eroare, recunoscând deci că dl. ... nu are pregătire tehnică, apoi afirmă că rolul său va fi acela de a consilia în privinţa evaluării tehnice. Mai mult, recunoscând că a menţionat „tehnic” din eroare, autoritatea contractantă admite şi că dl. ... nu este „expert” pentru că nu poţi fi expert în abstract, ci calitatea de expert este intim legată de o arie de experienţă, însă, dacă se elimină cuvântul „tehnic” admis a fi fost menţionat din eroare, în documentaţia de atribuire experienţa concretă a „expertului indicat” rămâne neindicată.

Pentru aceste motive, precum şi pentru argumentele detaliate în contestaţia formulată, contestatorul solicită admiterea acesteia.

Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... a inițiat o achiziție publică organizată prin procedură simplificată, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect Servicii de proiectare faza de proiect tehnic (PT+DE, asistență tehnică din partea proiectantului pe perioada de execuție a lucrărilor) și execuție lucrări pentru implementarea proiectului: „MODERNIZARE DRUMURI DE INTERES LOCAL ÎN ...”, cod CPV 45233120- 6 - Lucrări de construcții de drumuri (Rev.2), prin publicarea în SICAP a anunțului de participare nr. ... Potrivit anunțului de participare și a documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”, iar valoarea estimată a contractului de lucrări/proiectare și executare este de 18.754.337,99 lei, fără T.V.A. Preliminar, Consiliul a avut în vedere cererea privind suspendarea procedurii de atribuire formulată de către ..., motiv pentru care a pronunțat Încheierea nr. ..., prin care ca urmare a suspendării procedurii de către autoritatea contractantă, luând act de faptul că procedura de atribuire în cauză este suspendată, Consiliul a respins cererea formulată de ..., privind suspendarea procedurii de atribuire, ca rămasă fără obiect. Pe fondul cauzei, analizând criticile formulate de ... și de către ..., Consiliul constată că autoarele contestațiilor reclamă aspecte legate de anumite prevederi cuprinse în cuprinsul documentației de atribuire, unul dintre aspectele comune reclamate vizând asigurarea sursei de finanțare. Întrucât asigurarea sursei de finanțare este un element esențial în inițierii procedurii, Consiliul va analiza prioritar aceste critici. Se constată că, în fișa de date a achiziției, cap. II.2.14 Informații suplimentare, s-au prevăzut următoarele: ”Clauza suspensivă: Procedura de atribuire este iniţiată sub incidenţa prezentei clauze suspensive în sensul că încheierea contractului de achiziţie publică este condiţionată de obţinerea finanţării pentru obiectivul de investiţii, fie prin semnarea contractului de finanţare. Acest fapt realizându-se cu respectarea dispoziţiilor art. 143 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. Având în vedere dispoziţiile Legii nr. 98/2016 si Hotărârii Guvernului nr. 395/2016, Comuna Balasesti în calitate de Autoritate Contractantă precizează că va încheia contract cu ofertantul declarat câştigător numai în măsura în care fondurile necesare achiziţiei vor fi asigurate prin semnarea contractului de finanţare intr-un termen estimat de 12 luni. În cazul în care, deşi vor fi initiate demersurile legale necesare, nu va fi posibilă obţinerea finanţării investiţiei, Autoritatea Contractantă va avea obligaţia de a anula procedura de achiziţie, derularea contractului de achiziţie publică devenind imposibilă conform art. 211 lit. b) din Legea 98/2016, fără a fi create circumstanţele artificiale de anulare a procedurii. Ofertanţii din cadrul acestei proceduri acceptă utilizarea condiţiilor speciale de mai sus/clauzei suspensive

asumându-şi întreaga răspundere în raport cu eventualele prejudicii pe care le-ar putea suferi în situaţia descrisă.” Totodată, la cap. II.2.13 Informații despre fondurile Uniunii Europene, s-a specificat: ”Achiziția se referă la un proiect și/sau program finanțat din fonduri ale Uniunii Europene: Nu. ” Totodată, Consiliul reține că, la secțiunea II.2.13 din anunțul de participare, sunt specificate următoarele informații: Achiziția se referă la un proiect și/sau program finanțat din fonduri ale Uniunii Europene: Nu. ” Tip finanțare: Fonduri bugetare.” - Se are în vedere că ... a solicitat Consiliului să pună în vedere autorităţii să depună la dosar demersurile ce au fost realizate de către aceasta pentru obţinerea finanţării necesare derulării contractului de achiziţie publică, respectiv ”Prin Notificarea nr. 256/2016 emisă de către Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice au fost prevăzute următoarele: ..Atenţie la iniţierea unei proceduri de achiziţie publică cu clauză suspensivă" care prevede încheierea contractului numai în măsura în care fondurile necesare achiziţiei vor fi asigurate prin semnarea contractului de finanţare - această clauză nu trebuie să permită o aplicare care să confere autorităţii contractante o libertate nelimitată de decizie înainte de încheierea contractului (adică şi în situaţiile în care nu a fost întreprinsă nicio diligenţă, sau şansele sunt scăzute, pentru obţinerea finanţării), având în vedere că art. 143 din HG nr. 395/2016 stabileşte obligaţia AC de a încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare". Se observă că notificarea ANAP cuprinde o atenţionare a autorităţilor contractante referitor la libertatea nelimitată pe care ar putea să o aibă înainte de încheierea contractului, pentru situaţiile în care nu a fost întreprinsă nicio diligenţă, sau şansele sunt scăzute pentru obţinerea finanţării. Aceeaşi atenţionare este reluată şi în Circulara transmisă de către Ministerul Fondurilor Europene în anul 2019, prin adresa nr. 60508/CB/07.08.2019. Ambele adrese transmise de către cele două instituţii abilitate în domeniul achiziţiilor publice arată că este obligatorie demararea unor demersuri pentru obţinerea finanţării, anterior momentului publicării anunţului privind achiziţia publică. Pentru a verifica dacă Autoritatea şi-a îndeplinit această obligaţie, solicităm Consiliului să pună în vedere autorităţii să depună la dosar demersurile ce au fost realizate de către aceasta pentru obţinerea finanţării necesare derulării Contractului de achiziţie publică.” Prin punctele de vedere nr. 447821.12.2020 înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 56946/22.12.2020 și nr 21/04.01.2021 înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 165/22.12.2021 autoritatea contractantă a precizat următoarele: ”Ţinem sa precizam faptul ca indicarea clauzei suspensive, pe care acesta o reclama, are rolul de a informa „potentialii ofertanţi", despre faptul ca la momentul publicării pe SICAP a procedurii, investiţia nu beneficiaza de o finanţare totala, aceasta urmând a fi obtinuta in viitorul apropiat, nefiind una ipotetica, pentru ca in cazul in care ar fi efectuat verificări suplimentare, cum dealtfel a si făcut dar cu referire la detalii ce nu tin de procedura in cauza (respectiv calitatea expertului cooptat si numărul de proceduri in care acesta participa), ar fi observat cu uşurinţa ca prezenta procedura are la baza includerea deja pe lista sinteza de finanţare, de la nivelul Companiei National de Investiţii, in cadrul Subprogramului Drumuri de interes local si drumuri de interes judeţean.

Deci re l f ac s va r in viit apropiat,

deja fiind inclus in strategia de dezvoltare a CNI. Mai mult decât atat, in cadrul unitatii administrative, acest proiect a fost aprobat de consiliul local, i s-a deschis linie bugetara multianuala, legalitata publicării

anunţului de participare simplificat fiind una veridica. Clauza suspensiva ca si scop, are rolul de a accelera defapt implementarea proiectului, pasul publicării achiziţiei publice in SICAP fiind defapt unul ce ar fi trebuit a fi făcut oricum, prin publicarea anunţului la acest moment, ulterior confirmării de către CNI a includerii proiectului pe lista sinteza, nefiind altceva decât o buna conduita a autoritatii contractante, care la momentul semnării contractului de finanţare va avea deja finalizata probabil procedura de achiziţie publica, sau va fi aproape de finalizarea ei, practic castigandu-se timp in implementarea proiectului, acesta urmând a fi unul de actualitate la momentul implementării lui si cu o încadrare cat mai reala in costurile estimate si valoarea fînantata. In cazul in care daca s- ar aştepta inca 12 luni spre exemplu pentru a se semna finanţarea, urmate de alte luni pentru parcurgerea procedurii de atribuire, nu ar fi decât in detrimentul atat al constructorului cat si al beneficiarului, prin prisma costurilor suplimentare ce vor surveni pe aceasta perioada. Mai mult decât atat, contestatorul nu invoca altceva decât legislaţie neoficiala, unde chiar si aceasta nu interzice introducerea unei clauze suspensive, ci doar recomanda. In ceea ce priveşte nelegalitate unei astfel de clauze, ofertantul invoca o circulara a Ministerului Fondurilor Europene, document nepublicat in monitorului oficial, de care inclusiv autoritatile contractante ar fi obligate sa tina cont. Astfel avand in vedere ca nu exista o interzicere expresa data de legislaţie, prin care o autoritatea contractanta care deja are prins in planul de achzitii si in buget o investiţie, pentru care inca nu are finanţarea totala, dar a efectuat deja primii pasi spre aceasta, fiind in linie drepta pentru semnarea contractului, sa i se interzică a publica un anunţ de participare privind obiectivul in discuţie, consideram ca afirmatiille ofertantului nu pot fi luate in caclul, iar capatul sau de cerere trebuie sa fie respins, neavand suportul legal pe care sa se bazeze. Nu in ultimul rand, nici autoritatea contractanta, nici ofertantul ce va fi declarat castigator, nu va semna pana la momentul semnării contractului de finanţare, contractul de proiectare si execuţie aferent procedurii in cauza, clauza suspensiva avand rolul de a preveni orice litigiu ce ar putea interveni in situatia in care finanţarea nu s-ar mai obţine. Nu consideram ca buna conduita de a efectua paşii pe care oricum ar fi trebuit sa ii urmam, respectiv licitatia publica, inainte de a avea contractul de finanţare semnat, ar aduce atingere vreunui ofertant, aceştia asumandu-si impreuna cu autoritatea contractanta clauza suspensiva, aceşti pasi urmând oricum a fi facuti dupa semnarea contractului de finanţare, deci practic castigandu-se timp in implementarea unui proiect, castig de timp ce se traduce intr-un castig economic. Pentru a răspunde solicitării SC ... SRL, depunem ataşat prezentului punct de vedere, documente ce stau la baza solicitării de finanţare deja înaintate către Compania Naţionala de Investii SA, documente transmise si in urma carora investiţia a fost inclusa in programul mai sus mentionat si se afla in prezenta pe lista sinteaza a Companiei. Mai mult decât atat precizam faptul ca o astfel de clauza suspensiva, a fost introdusa de o alta autoritate contractanta si validata de către ANAP, prin compartimentul sau de verificare, inainte de a fi publicata, valoarea investiteii fiind una ce dapasea pragul valoric deci utilizandu-se procedura deschisa, proceduri obligatoriu verificate de ANAP inca dinaintea publicării documentaţiei de atribuire.

Astfel clauza suspensiva validata de către ANAP, care ca organism deciziv de control nu a putut obiecta nelegalitatea acesteia are urmatoararea formulare: „Procedura de atribuire este iniţiată sub incidenţa prezentei clauze suspensive în sensul că încheierea contractului de achiziţie publică este condiţionată de obţinerea finanţării pentru obiectivul de investiţii, fie prin semnarea contractului de finanţare. Acest fapt realizăndu-se cu respectarea dispoziţiilor art. 143 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. Având în vedere dispoziţiile Legii nr. 98/2016 si Hotărârii Guvernului nr. 395/2016, Comuna Jurilovca în calitate de Autoritate Contractantă precizează că va încheia contract cu ofertantul declarat câştigător numai în măsura în care fondurile necesare achiziţiei vor fi asigurate prin semnarea contractului de finanţare intr-un termen estimat de 12 luni. în cazul în care, deşi vor fi initiate demersurile legale necesare, nu va fi posibilă obţinerea finanţării investiţiei, Autoritatea Contractantă va avea obligaţia de a anula procedura de achiziţie, derularea conlractului de achiziţie publică devenind imposibilă conform art. 21 llit. b) din Legea 98/2016, jară a fi create circumstanţele artificiale de anulare a procedurii." (CN1024249/05.09.2020) ori ne puntem intrebarea, in cazul in care aceasta clauza ar fi fost una nelegala, ANAP ca institutie de validare ar mai fi aprobat o asemenea documentaţie de atribuire, acestei validaţi fiindu-i drept dovada avizul conform necondiţionat emis, urmat de publicarea procedurii atat pe portalul SICAP cat si in Jurnalul Uniunii Europene.” Se reține că achizitoarea a atașat puncului de vedere ”Pentru a răspunde solicitării SC ... SRL, depunem ataşat prezentului punct de vedere, documente ce stau la baza solicitării de finanţare deja înaintate către Compania Naţionala de Investii SA, documente transmise si in urma carora investiţia a fost inclusa in programul mai sus mentionat si se afla in prezenta pe lista sinteaza a Companiei” următoarele înscrisuri în dovedirea faptului că a făcut demersuri vizavi de obținerea finanțării: - adresa de solicitare către Compania Naţionala de Investii S.A.: „Prin prezenta vă înaintăm solicitarea

cu privire la includerea în Programul Naţional de Construcţii de Interes Public sau Social, Subprogramul "Drumuri de interes local si drumuri de interes judeţean" pentru obiectivul de investiţii „MODERNIZARE DRUMURI DE INTERES LOCAL IN ...". Situaţia precară a drumurilor locale de pe raza comunei Balasesti au creat o serie de efecte negative. Drumurile se prezintă se prezintă la nivel de balast amestecat cu nisip si pamant. Acostamentele drumurilor vizate nu sunt definite si lipsesc dispozitivele de colectare si evacuare a apelor pluviale. Scurgerea apelor este deficitară întrucât şanţurile lipsesc de pe aproximativ toată lungimea drumurilor locale, iar în locurile în care acestea au existat, sunt colmatate sau înierbate. Datorită lipsei întreținerii, vegetația a crescut pe acostamente împiedicând astfel scurgerea laterală a apelor, acestea curgând sau băltind în lungul drumurilor locale în timpul ploilor abundente. Lipsesc podeţe pentru scurgerea și evacuarea apelor pluviale. Pe drumurile locale pe care sunt întâlnite podeţe, acestea sunt colmatate, sunt fără camere de cădere și fără timpane.

Datorită inconvenientelor enumerate circulaţia vehiculelor și a pietonilor se desfășoară necorespunzător din punct de vedere al siguranţei și confortului, necesitând modernizarea drumurilor locale prin asfaltare. Având în vedere cele menționate anterior, vă rugăm să ne aprobaţi solicitarea!” - si un tabel, potrivit căruia, urmare a solicitării adresate, obiectul supus procedurii a fost inclus în programul mai sus menționat si se afla in prezent pe lista sinteză a Compania Naţionala de Investii S.A.: An Subprogram Titlu Proiect 2020 Drumuri de interes local și drumuri de interes județean Modernizare drumuri de interes local în ... ... a invocat în favoarea temeiniciei criticii formulate jurisprudența Consiliului, precizând următoarele: ”CNSC s-a pronunţat deja într-o altă cauză ce avea ca obiect o Fişă de date identică cu cea contestată în prezentul litigiu Astfel, în Dosarul nr. 2472/2020 CNSC a dispus admiterea Contestaţiei şi anularea procedurii. În acel Dosar au fost criticate elemente din cadrul Fişei de date identice în conţinut cu cele din prezenta cauză. La acest moment încă nu a fost redactată motivarea, însă considerăm că această soluţie poate fi avută în vedere ţinând cont de faptul că cele două fişe de date sunt identice . Chiar dacă valoarea unei soluţii pronunţate într-un alt litigiu este una relativă, Consiliul putând pronunţa de ordin teoretic în acest dosar o altă soluţie, considerăm că există deja un punct de vedere format la nivelul CNSC, ce nu poate fi ignorat. Totodată, soluţia ce a fost pronunţată în dosarul prezentat cu titlu de practică este foarte importantă şi ţinând cont de faptul că există deja numeroase Fişe de date identice în conţinut cu cea analizată în acel dosar, precum cea analizată în acest dosar. Probabil, Consiliul, în viitorul apropiat, va fi învestit cu numeroase alte Contestaţii ce vor avea ca obiect analiza unor Fişe de date identice sau similare, motiv pentru care este foarte importantă stabilirea unei practici unitare la nivelul Consiliului. Anexăm extras de pe portalul CNSC, precum şi Fişa de date din celălalt dosar.” În mod similar și ... a precizat următoarele: ”Trebuie menţionat şi faptul că documentaţiile de avizare a lucrărilor de intervenţie (DALI) care au fost scoase la licitaţie în ultima perioadă în judeţele Buzău si Galaţi de către numeroase unităţi administrativ-teritoriale, conţin aceste cerinţe total ieşite din comun la nişte licitaţii publice şi care, fiind în aproape identice, provin de la acelaşi consultant. în ultimele două luni, un număr de 9 proceduri de achiziţie având DALI întocmit de SPC Elite Consulting de la tot atâtea primarii din judeţul Buzău (Merei, Gherăseni, Racoviţeni, Glodeanu Sărat, Boldu, Râmnicelu, Calvini, Amaru, Topliceni) au fost viciate de cerinţe restrictive identice cu cele din documentaţia de atribuire care face obiectul prezentei

contestaţii, iar o parte importanta din ele au făcut obiectul unor contestaţii care sunt în prezent pe rolul CNSC. De asemenea, în judeţul Galaţi, comune ca Bălăşeşti, Poiana, Suhurlui şi Suceveni au lansat proceduri de atribuire, în baza unor documentaţii aproape identice, toate suferind de viciile care fac obiectul prezentei contestaţii.” Asupra aspectelor sesizate de petente, Consiliul constată că anterior a fost învestit cu o serie de contestații similare, vizavi de clauza suspensivă formulată, soluțiile pronunțate fiind în aceeași direcție: 2287/C3/2472, 2478 din 10.12.2020, 2389/C1/2568 din 22.12.2020, 2399/C10/2566 din 23.12.2020, 2416/C8/2634 din 28.12.2020, 2421/C9/2545 din 28.12.2020 și 2420/C7/2567 din 28.12.2020. În cauza supusă acum soluționării nu există autoritate de lucru judecat și obligativitate, însă există relevanța dezlegărilor date, litigiul anterior fiind similar celui aflat pe rol. Și în această cauză, documentația de atribuire conține informații similare vizavi de clauza suspensivă. Interpretarea dată spețelor similare este pertinentă și concludentă în cauza de față, mai cu seamă că, la cap. VII din Legea nr. 101/2016, se pune accent pe prevenirea pronunţării de către Consiliu a unor soluţii diferite în cauze similare. Așadar, organul administrativ este ținut de obligația asigurării practicii unitare prin soluțiile pe care le pronunță. Având în vedere că așa cum a fost mai sus reținut, inclusiv Completul 7, investit cu soluționarea prezentei cauze a avut pe rol o speță identică în ceea ce privește clauza suspensivă, Consiliul găsește util de redat dezlegările date de Consiliu în cuprinsul Deciziei nr. 2420/C7/2567 din data de 28.12.2020, menite să înlesnească înţelegerea ei, cât şi să îi circumstanţieze soluţionarea, astfel: [Analizând, pentru început, criticile contestatorului privind clauza suspensivă, Consiliul reține că, la secțiunea „II.2.14 Informații suplimentare” din fișa de date a achiziției publicată în SEAP ca anexă la anunțul de participare simplificat nr. SCN1078610/11.11.2020, autoritatea contractantă a precizat următoarele: „Clauza suspensivă: Procedura de atribuire este inițiată sub incidența prezentei clauze suspensive în sensul că încheierea contractului de achiziție publică este condiționată de obținerea finanțării pentru obiectivul de investiții, fie prin semnarea contractului de finanțare. Acest fapt realizându-se cu respectarea dispozițiilor art. 143 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. Având în vedere dispozițiile Legii nr. 98/2016 și Hotărârii Guvernului nr. 395/2016, Comuna Jurilovca în calitate de Autoritate Contractantă precizează că va încheia contract cu ofertantul declarat câștigător numai în măsura în care fondurile necesare achiziției vor fi asigurate prin semnarea contractului de finanțare într-un termen estimat de 12 luni. În cazul în care, deși vor fi inițiate demersurile legale necesare, nu va fi posibilă obținerea finanțării investiției, Autoritatea Contractantă va avea obligația de a anula procedura de achiziție, derularea contractului de achiziție publică devenind imposibilă conform art. 211 lit. b) din Legea 98/2016, fără a fi create circumstanțele artificiale de anulare a procedurii. Ofertanții din cadrul acestei proceduri acceptă utilizarea condițiilor speciale de mai sus/clauzei suspensive asumându-și întreaga răspundere în raport cu eventualele prejudicii pe care le-ar putea suferi în situația descrisă”. Totodată, Consiliul reține că, la secțiunea II.2.13 din fișa de date, autoritatea contractantă a precizat că procedura de atribuire în cadrul căreia a fost formulată contestația, nu se referă la un proiect și/sau program finanțat din fonduri ale Uniunii Europene. Prin punctul de vedere nr. 2818/24.11.2020 înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 52159/25.11.2020, autoritatea contractantă a precizat că „(...) prezenta procedură are la bază includerea deja pe lista sinteză de finanțare, de la nivelul Companiei Naționale de Investiții, în cadrul Subprogramului Drumuri de interes local și drumuri de interes județean. Deci, referitor la finanțare, aceasta se va realiza în viitorul apropiat, deja fiind inclus în strategia de dezvoltare a CNI. Mai mult decât atât, în cadrul unității administrative, acest proiect a fost aprobat de consiliul local, i s-a deschis linie bugetară multianuală, legalitatea publicării anunțului de participare simplificat fiind una veridică. Clauza suspensivă ca și scop, are rolul de a accelera de fapt implementarea proiectului, pasul publicării achiziției publice în SICAP fiind de fapt unul ce ar fi trebuit a fi făcut oricum, prin publicarea anunțului la acest moment, ulterior confirmării de către CNI a includerii proiectului pe lista sinteză, nefiind altceva decât o bună conduită a autorității contractate, care la momentul semnării contractului de finanțare va avea deja finalizată probabil procedura de achiziție publică

sau va fi aproape de finalizarea ei, practic câștigându-se timp în implementarea proiectului, acesta urmând a fi unul de actualitate la momentul implementării lui și cu o încadrare cât mai reală în costurile estimate și valoarea finanțată. În cazul în care dacă s-ar aștepta încă 24 luni spre exemplu pentru a se semna finanțarea, urmate de alte luni pentru parcurgerea procedurii de atribuire, nu ar fi decât în detrimentul atât al constructorului cât și al beneficiarului, prin prisma costurilor suplimentare ce vor surveni pe această perioadă”. Având în vedere aspectele anterior menționate, potrivit cărora sursa de finanțare a lucrărilor care ar urma să fie executate în cadrul prezentei proceduri de atribuire ar fi Subprogramul Drumuri de interes local și drumuri de interes județean derulat de către Compania Națională de Investiții (prescurtat CNI), Consiliul va reține că, potrivit art. 1 din Ordonanța nr. 25/2001, Compania Națională de Investiții S.A. este o societate comercială pe acțiuni, sub autoritatea Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice. Potrivit art. 5 din Statutul Companiei Naționale de Investiții „CNI” - S.A. publicat în anexa nr. 2 la Ordonanța nr. 25/2001, scopul CNI este realizarea de construcții de interes public, pe terenuri proprietate publică sau privată a statului ori a autorităților publice locale, precum și pe terenuri proprietate privată puse la dispoziție de persoane fizice și/sau juridice. Modalitatea în care își desfășoară activitatea Compania Națională de Investiții, în vederea atingerii scopului anterior reprodus, este stabilită la art. 6 „obiectul de activitate” din anexa nr. 2 la Ordonanța nr. 25/2001, relevante în soluționarea contestației care face obiectul prezentei fiind prevederile art. 6 alin. (2)- (5), respectiv: „(2) Construcțiile se realizează pe terenuri proprietate publică sau privată a statului, a autorităților publice locale sau pe terenuri proprietate privată puse la dispoziție de persoane fizice și/sau juridice. (3) Realizarea de construcții se face de CNI, respectând procedura de achiziții publice, în condițiile legii. (4) Recepția lucrărilor se face de personalul CNI împreună cu beneficiarul. (5) Predarea obiectivului de investiții realizat se face prin protocol către beneficiarul investiției sau prin protocol cu titlu gratuit către administrația publică locală”. Față de cele de mai sus, Consiliul reține că obligația respectării legislației din domeniul achizițiilor publice în cazul realizării construcțiilor/ investițiilor prin CNI aparține Compania Naționale de Investiții SA, aceasta fiind obligată, potrivit prevederilor legale anterior menționate, să deruleze procedurile de atribuire în vederea încheierii contractelor de proiectare și/sau execuție lucrări. În ceea ce privește sintagma „Subprogramul Drumuri de interes local și drumuri de interes județean”, menționată de autoritatea contractantă în punctul de vedere, Consiliul reține următoarele aspecte: - potrivit art. 5 alin. (1) din Ordonanța nr. 25/2001, „CNI realizează programe de investiții în cadrul «Programului național de construcții de interes public sau social», prevăzut în anexa nr. 3, care face parte integrantă din prezenta ordonanță, precum și programe proprii de investiții”. - programului național de construcții de interes public sau social este descris la art. 1 din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001 astfel „Programul național de construcții de interes public sau social, denumit în continuare program, se realizează de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin Compania Națională de Investiții „CNI” - S.A., societate pe acțiuni aflată sub autoritatea Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, potrivit obiectului său de activitate și cu atribuțiile stabilite conform prevederilor legale în vigoare. Realizarea obiectivelor de investiții de natura celor care se execută în cadrul Programului național de construcții de interes public sau social este facultativă”; - la art. 2 alin. (1) din Anexa nr. 3 anterior menționată se regăsește o defalcare a Programul național de construcții de interes public sau social în subprograme; - prin O.U.G. nr. 95/2020 pentru modificarea și completarea Ordonanței Guvernului nr. 25/2001 privind înființarea Companiei Naționale de Investiții „CNI” - S.A. a fost introdus la lit. k) din art. 2 alin. (1) din Anexa nr. 3 un nou subprogram intitulat „Drumuri de interes local și drumuri de interes județean”. Astfel, modalitatea de derulare a Programului național de construcții de interes public sau social și, implicit, a subprogramului intitulat „Drumuri de interes local și drumuri de interes județean”, indicat de către autoritatea contractantă drept dovadă a finanțării prezentei proceduri de atribuire, se regăsește sub formă de rezumat în cadrul art. 4 alin. (1) din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001, potrivit căruia „Amplasamentele destinate construcțiilor care se realizează în cadrul subprogramelor se predau de către beneficiari pe perioada realizării investiției, pe bază de protocol, libere de orice sarcini, Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, care va realiza investiția prin Compania Națională de Investiții „CNI” - S.A.”. Consiliul constată că drepturile și obligațiile fiecăreia dintre părți (beneficiar, CNI, minister) sunt detaliate în cadrul capitolului II „Promovarea investițiilor” și a capitolului III „Derularea finanțării și realizării investițiilor” din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001, care prevăd următoarele aspecte: - art. 5: „La solicitarea beneficiarilor și în baza documentațiilor de solicitare motivate transmise de aceștia, Compania Națională de Investiții „CNI„ - S.A. întocmește pentru fiecare subprogram în parte lista-sinteză a obiectivelor propuse a fi finanțate, potrivit prevederilor anexei nr. 31, și o transmite Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice pentru a fi aprobată prin ordin al ministrului dezvoltării regionale și administrației publice. Lista-sinteză astfel aprobată este documentul care stă la baza întocmirii listei obiectivelor de investiții și a fundamentării alocațiilor bugetare necesare în vederea finanțării acestora, conform prevederilor legale în vigoare”;

- art. 6: „Obiectivele de investiții prevăzute la art. 5 sunt preluate și cuprinse în lista de investiții a Companiei Naționale de Investiții „CNI” - S.A. după aprobarea indicatorilor tehnico-economici, conform legislației în vigoare”; - art. 7 alin. (1): „Pentru obiectivele de investiții propuse a fi finanțate în cadrul programului, beneficiarii predau amplasamentele conform protocolului prevăzut în anexa nr. 32. Acestea sunt preluate pe durata de realizare a investiției, după aprobarea listei obiectivelor de investiții de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și obținerea surselor de finanțare, în condițiile legii”; - art. 9: „Compania Națională de Investiții „CNI” - S.A. derulează procedurile de atribuire a contractelor de prestări de servicii, de execuție de lucrări, în conformitate cu prevederile legale în vigoare”; - art. 11 alin. (1): „Compania Națională de Investiții „CNI” - S.A. asigură urmărirea și supravegherea tehnico-economică a lucrărilor, recepția la terminarea lucrărilor, conform graficului anexă la contractul de execuție de lucrări, și punerea în funcțiune a obiectivelor de investiții și participă împreună cu reprezentanții beneficiarilor la recepția finală la expirarea perioadei de garanție”; - art. 12: „După efectuarea recepției, la terminarea lucrărilor, Compania Națională de Investiții „CNI” - S.A., prin Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, va preda cu titlu gratuit beneficiarului, pe bază de protocol, conform modelului din anexa nr. 33, amplasamentul împreună cu obiectivul de investiții realizat, cu respectarea prevederilor legale în vigoare”. Față de cele de mai sus, Consiliul reține faptul că rolul PRIMĂRIEI COMUNEI RACOVIŢENI în implementarea investiției prin subprogramul „Drumuri de interes local și drumuri de interes județean”, nu include activitatea de derulare a procedurilor de achiziție publică, deoarece potrivit art. 9 anterior citat, această activitate este atributul exclusiv al CNI. Conform art. 7 alin. (1) și art. 12 din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001, în eventualitatea obținerea calității de beneficiar al subprogramului „Drumuri de interes local și drumuri de interes județean”, PRIMĂRIA COMUNA RACOVIŢENI are obligația să predea către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice amplasamentul investiției, urmând ca înapoierea acestuia să se facă de către CNI, prin minister, după efectuarea recepției la terminarea lucrărilor. Toate celelalte etape aferente execuției investiției cum ar fi organizarea procedurilor de atribuire, urmărirea și supravegherea tehnico-economică a lucrărilor, confirmarea lucrărilor care urmează a fi decontate, recepția la terminarea lucrărilor etc. sunt atributul Companiei Națională de Investiții „CNI” – SA conform prevederilor art. 11 din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001. Având în vedere aspectele anterior menționate, Consiliul reține că, ignorând în totalitate etapele de derulare a Programului național de construcții de interes public sau social și, în special, prevederile art. 9 din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001 care pun exclusiv în sarcina Companiei Națională de Investiții „CNI” SA activitatea de derulare a procedurilor de atribuire, PRIMĂRIA COMUNEI RACOVIŢENI a organizat prezenta procedură de atribuire fără să identifice concret vreo sursă de finanțare a respectivului contract de proiectare și execuție. Totodată, Consiliul reține că eventualul contract care ar fi încheiat de către PRIMĂRIA COMUNEI RACOVIŢENI cu un operator economic, în urma finalizării procedurii de atribuire, nu poate face obiectul finanțării prin Programul național de construcții de interes public sau social definit în Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001, deoarece condiția executării obiectivelor finanțate prin Programul național de construcții de interes public sau social este legată indisolubil de calitatea de autoritate contractantă a Companiei Naționale de Investiții S.A., dobândită prin exercitarea de către aceasta din urmă a atribuțiilor în calitate de autoritate contractantă conform prevederilor art. 9 din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001 anterior citate. Contrar opiniei autorității contractante, Consiliul reține că prevederile legale anterior menționate nu conferă Companiei Naționale de Investiții „CNI” S.A. calitatea de instituție financiară finanțatoare a contractelor atribuite de către autoritățile administrației publice locale, deoarece rolul/ scopul CNI precizat la art. 5 din statut constă în realizarea de construcții de interes public pe terenurile puse la dispoziție de respectivele autorități, ceea ce implică derularea în cadrul CNI a tuturor activităților necesare executării investiției inclusiv organizarea procedurilor de atribuire. Prin urmare, procedura de achiziție publică organizată de PRIMĂRIA COMUNEI RACOVIŢENI este lipsită de orice relevanță în ceea ce privește finanțarea contractului de lucrări prin Programul național de construcții de interes public sau social, deoarece calitatea de autoritate contractantă a PRIMĂRIEI COMUNEI RACOVIŢENI este incompatibilă cu atribuțiile și etapele de derulare a investiției de către Compania Națională de Investiții S.A., prevăzute la cap. II și III din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001. Faptul că PRIMĂRIA COMUNEI RACOVIŢENI se află pe lista sinteză (aspect invocat de către aceasta în punctul de vedere), nu constituie în sine o dovadă a existenței finanțării, deoarece prevederile art. 5 din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001 stabilesc faptul că lista sinteză este doar o centralizare în cadrul CNI a solicitărilor beneficiarilor și care urmează a fi transmisă către Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice pentru analiză și aprobare prin ordin de ministru, în vederea întocmirii listei obiectivelor de investiții și a fundamentării alocațiilor bugetare necesare în vederea finanțării acestora, conform prevederilor legale în vigoare. Din acest punct de vedere, lista sinteză în forma prezentată de către COMUNA RACOVIŢENI în anexa corespondenței nr. 2957/17.12.2020 înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 56696/21.12.2020, poate fi considerată cel mult o dovadă de înregistrare a solicitării. Acest aspect rezultă și din bugetul menționat pe pagina internet din captura de ecran prezentată de autoritatea contractantă PRIMĂRIA COMUNA RACOVIŢENI, în care se menționează în dreptul proiectului „buget 0,00 lei”.

Potrivit prevederilor art. 43 alin. (9) din Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice se instituie regula conform căreia „În programul de investiții publice vor fi introduse doar acele obiective/proiecte sau categorii de investiții noi a căror finanțare poate fi asigurată integral, conform documentațiilor tehnico-economice aprobate, în limitele de cheltuieli stabilite potrivit cadrului de cheltuieli pe termen mediu și/sau strategiei fiscal-bugetare aprobate potrivit Legii nr. 69/2010, cu excepția obiectivelor/proiectelor sau categoriilor de investiții a căror finanțare este asigurată din fonduri externe nerambursabile, precum și din fonduri externe rambursabile”. Din interpretarea normei juridice anterior menționată, Consiliul reține că PRIMĂRIA COMUNEI RACOVIŢENI avea dreptul să includă în programul de investiții publice și implicit să inițieze procedura pentru modernizarea drumurilor locale numai dacă putea să asigure integral finanțarea acestui obiectiv, deoarece singura excepție permisă de norma juridică anterioară, respectiv aceea în care obiectivul ar fi fost finanțat din fonduri externe, este infirmată de prevederile secțiunii secțiunea II.2.13 din fișa de date în care autoritatea contractantă a precizat că procedura de atribuire nu se referă la un proiect și/sau program finanțat din fonduri ale Uniunii Europene. În ceea ce privește posibilitatea inițierii procedurilor de atribuire cu clauză suspensivă, Consiliul reține că aceasta este reglementată la art. 12 din O.U.G. nr. 40/2015 privind gestionarea financiară a fondurilor europene pentru perioada de programare 2014-2020, cu modificările și completările ulterioare, fiind condiționată la rândul său de mai multe aspecte, dintre care sunt relevante în soluționarea prezentei următoarele: - procedura să fie organizată în vederea atribuirii unui contract finanțat din fonduri europene; - există contract de finanțare semnat cu autoritatea de management; - contractul de finanțare semnat cu autoritatea de management conține clauză rezolutorie de a cărei îndeplinire depinde finanțarea proiectului; - clauza suspensivă prevăzută în documentația de atribuire condiționează semnarea contractului rezultat din procedura de atribuire de îndeplinirea clauzei rezolutorie. Având în vedere că în speța dedusă soluționării nu este îndeplinită niciuna dintre condițiile anterior menționate, prevăzute în O.U.G. nr. 40/2015, Consiliul reține că PRIMĂRIA COMUNEI RACOVIŢENI nu avea dreptul să inițieze procedura de atribuire prin condiționarea încheierii contractului de îndeplinirea clauzei suspensive. Consiliul reține că modalitatea în care a conceput PRIMĂRIA COMUNEI RACOVIŢENI prezenta procedură de atribuire, condiționând încheierea contractului de obținerea finanțării necesare și deci de includerea în bugetul autorității contractante a creditelor de angajament și a creditelor bugetare aferente, nu este conformă cu prevederile Directivei 2014/24/UE și nici cu prevederile legislației privind finanțele publice. Procedurile de atribuire reglementate de Legea nr. 98/2016, care transpune în dreptul național prevederile Directivei 2014/24/UE, au ca scop unic încheierea unui contract de achiziții publice. Numai în mod excepțional, atunci când pe parcursul procedurii de atribuire survin circumstanțe care împiedică încheierea contractului, este posibilă nefinalizarea procedurii de atribuire prin încheierea unui contract. Prin urmare, potrivit art. 1 alin. (1) și (2) din Directivă, încheierea contractului de achiziții publice este scopul și rezultatul procedurii de atribuire, neputând fi concepută o procedură care să nu se finalizeze cu încheierea unui contract, cu excepția cazurilor în care acest lucru nu este posibil din motive independente de voința autorității contractante, aspect subliniat în legislația națională prin prevederile art. 143 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 care statuează regula conform căreia „autoritatea contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publică/acordul-cadru cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare”. De la această regulă, prevederile art. 212 din Legea nr. 98/2016 instituie mai multe excepții, printre acestea neregăsindu-se situația neîndeplinirii condiției suspensivă. Din interpretarea textelor legale mai sus indicate, Consiliul reține și faptul că autoritatea contractantă poate anula procedura de atribuire, pentru cinci motive expres și limitativ prevăzute de lege, printre acestea neregăsindu-se opțiunea anulării urmare a neîndeplinirii unei clauze suspensive. Faptul că art. 212 alin. (1) lit. c) teza a 2-a din Legea nr. 98/2016 prevede posibilitatea anulării procedurii de atribuire „(..) dacă este imposibilă încheierea contractului” trebuie interpretată în contextul anterior invocat, în care anularea procedurii este o excepție de la regula generală, survenită din motive independente de voința autorității contractante, situație care nu este aplicabilă în speța dedusă soluționării deoarece lipsa/absența sursei de finanțare nu era doar previzibilă, ci era chiar certă la data inițierii procedurii de atribuire. Autoritatea contractantă nu are opțiunea de a nu încheia contractul în urma derulării procedurii de atribuire, de a amâna încheierea contractului cu scopul de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii (a se vedea în acest sens prevederile art. 145 din H.G. nr. 395/2016) și nici de a stabili situații în care procedura ar fi anulată, fără încheierea contractului, și care ar depinde de acțiunea sau inacțiunea autorității contractante. În acest mod, ar fi adăugate obstacole nejustificate pentru accesul operatorilor economici la procedurile de achiziții publice. Asupra aspectelor sesizate de petentă, Consiliul constată că a fost învestit de aceeași societate cu mai multe contestații similare, soluțiile pronunțate fiind în aceeași direcție, organul administrativ fiind ținut de obligația asigurării practicii unitare prin soluțiile pe care le pronunță (potrivit celor precizate în cap. VII

din Legea nr. 101/2016) respectiv Deciziile nr. 2389/C1/2568/22.12.2020, nr. 2399/C10/2566/23.12.2020 și nr. 2287/ C3/2472,2478/10.12.2020. Potrivit paragrafului 46 din hotărârea pronunțată de CJUE în cauza C-451/08 Herman Müller, „Noțiunea de contract este esențială în cadrul definiției domeniului de aplicare al Directivei 2004/18. După cum se menționează în considerentul (2) al directivei amintite, aceasta are ca obiect aplicarea normelor de drept ale Uniunii în cazul atribuirii contractelor încheiate în numele statului, al colectivităților teritoriale și al altor organisme de drept public”. Condiționarea încheierii contractului de achiziție publică prin stabilirea unei condiții suspensive generice, cum este identificarea sau obținerea finanțării, este susceptibilă să implice un grad semnificativ de subiectivitate a autorității contractante, care poate avea, prin acțiunea sau inacțiunea sa, un rol decisiv în finalizarea cu succes a procedurii de obținere a finanțării, în condițiile în care o astfel de procedură implică de regulă un număr mare de pași și documente care trebuie realizați sau întocmite de autoritatea contractantă. Or, o autoritate contractantă nu poate include într-o procedură de atribuire elemente care i-ar conferi un drept de alegere de a încheia sau nu contractul respectiv. Potrivit paragrafului 37 din hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-26/03 Stadt Halle, aplicarea dreptului unional de către autoritatea contractantă nu este opțională. Dacă scopul unic al organizării procedurii de atribuire este încheierea unui contract de achiziții publice, niciun element al acestei proceduri nu ar putea face încheierea contractului dependentă de acțiuni sau omisiuni ale autorității contractante. În aceste condiții, o condiție suspensivă pentru încheierea contractului, redactată de o manieră foarte generală, prin raportare la o procedură complexă, care include mai multe etape în care acțiunile sau omisiunile autorității contractante pot influența rezultatul și astfel îndeplinirea condiției suspensive, echivalează cu conferirea unei opțiuni autorității contractante de a încheia sau nu contractul. Or, în termenii Directivei, care stabilește contractul drept scop unic al procedurii, neîncheierea acestuia poate fi cel mult rezultatul unei împrejurări independente de voința autorității contractante. Mai mult, întrucât contractul de achiziție publică este prin definiție un contract cu titlu oneros, prin care autoritatea contractantă își asumă obligația de a plăti prețul pentru bunurile, lucrările sau serviciile pe care le dobândește prin contractul respectiv, existența și disponibilitatea fondurilor necesare pentru plata prețului reprezintă un element esențial al contractului. În conformitate cu prevederile în materia finanțelor publice, contractul, care este un angajament legal în termenii art. 4 alin. (4) din Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice, cu modificările și completările ulterioare [respectiv, pentru bugetele locale, art. 4 alin. (4), art. 14 alin. (4) și art. 42 din Legea nr. 278/2006 privind finanțele publice locale, cu modificările și completările ulterioare] nu poate fi încheiat în absența creditelor de angajament și a creditelor bugetare aferente, incluse în bugetul autorității contractante. Prevederile legislației din domeniul finanțelor publice care condiționează încheierea contractelor, ca angajamente legale, de existența fondurilor disponibile, deci a creditelor de angajament și a creditelor bugetare incluse în bugetul entității publice care își asumă obligația de plată (i.e. autoritatea contractantă), este o reflectare a art. 138 alin. (5) din Constituția României, potrivit căruia „Nicio cheltuială bugetară nu poate fi aprobată fără stabilirea sursei de finanțare”. Deși bogata jurisprudență a CCR cu privire la această prevedere constituțională este concentrată pe analiza constituționalității actelor normative prin care sunt reglementate cheltuieli ce vor fi efectuate din bugetele publice, reflectarea sa în textele de principiu ale legilor finanțelor publice care impun verificarea disponibilității fondurilor, conform bugetelor publice, înainte de asumarea unor cheltuieli din aceste bugete este evidentă. Astfel, potrivit paragrafului 58 din decizia Curții Constituționale nr. 22/2016, „textul constituțional se referă la caracterul obiectiv și efectiv al sursei de finanțare și operează cu elemente de certitudine și previzibilitate bugetară, pentru că, în caz contrar, și-ar pierde rațiunea existenței sale normative și, în mod evident, ar exprima un truism, anume că orice cheltuială bugetară se suportă din bugetul de stat. De aceea, atribuirea unui atare înțeles textului constituțional analizat ar echivala cu lipsirea acestuia de valoarea normativă inerentă oricărei prevederi constituționale; or, actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat (legea trebuie interpretată în sensul producerii efectelor ei, și nu în sensul neaplicării ei). Așadar, art. 138 alin. (5) din Constituție nu se referă la existența in concreto a unor resurse financiare suficiente la momentul adoptării legii, ci la faptul ca acea cheltuială să fie previzionată în deplină cunoștință de cauză în bugetul de stat pentru a putea fi acoperită în mod cert în cursul anului bugetar”. În condițiile în care creditul de angajament stabilește o limită valorică a dreptului autorității contractante respective de a-și asuma obligații de plată ce intră în sfera creditului de angajament respectiv, contractul nu poate fi încheiat în absența creditului de angajament. Mai mult, imperativele de organizare și monitorizare a administrării fondurilor publice nu sunt compatibile cu existența, pe lângă angajamentele legale „certe”, subsumate unor credite de angajament preexistente, a unor angajamente legale „condiționate”, a căror activare este incertă și dificil de monitorizat la nivel de ansamblu. Potrivit prevederilor legale anterior menționate, finalitatea procedurii de atribuire constă în încheierea contractului de achiziție publică, autoritatea contractantă neavând dreptul să folosească în mod impropriu procedurile de atribuire doar în scopul consultării pieței, deoarece demersurile efectuate de către operatorii economici în vederea depunerii ofertelor implică costuri pe care aceștia se așteaptă să le recupereze din derularea contractului pe care autoritatea contractantă are obligația conform art. 143 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016 să îl încheie cu ofertantul desemnat câștigător.

Prin urmare, în situația în care dorea doar o simplă consultare a pieței, fără să-și asume obligația încheierii unui contract de achiziție publică, autoritatea contractantă avea posibilitatea să aplice prevederile art. 139 – 140 din Legea nr. 98/2016 și nu să utilizeze în mod impropriu procedura de atribuire, lipsind operatorii economici interesați de finalitatea așteptată, respectiv de contractul de achiziție publică. Organizarea procedurii de atribuire implică costuri nu doar pentru operatorii economici ci și pentru autoritatea contractantă, cum ar fi salariile personalului propriu care a elaborat documentația de atribuire, costuri pentru procurarea serviciilor de consultanță, plata experților cooptați etc., toate aceste costuri trebuind să aibă, conform art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, finalitate concretă constând în achiziționarea de bunuri, servicii și lucrări în condiții de eficiență economică și socială, rigori care nu sunt respectate în cadrul prezentei proceduri de atribuire deoarece PRIMĂRIA COMUNEI RACOVIŢENI nu și-a asumat ca finalitate a procedurii obligația încheierii contractului de achiziție publică, în deplină cunoștință a lipsei sursei de finanțare pe care a înlocuit-o în mod nelegal cu o clauză suspensivă. Prin urmare, Consiliul constată că modalitatea nelegală în care a fost organizată prezenta procedură de atribuire este rezultatul confuziei autorității contractante PRIMĂRIA COMUNEI RACOVIŢENI cu privire la modalitatea de derulare a investițiilor prin intermediul Companiei Națională de Investiții „CNI” – S.A., aceasta neavând, în fapt, nicio sursă de finanțare identificată pentru executarea contractului de achiziție publică, criticile contestatorului privind lipsa sursei de finanțare și clauza suspensivă urmând a fi admise. Având în vedere faptul că, prin lipsa sursei de finanțare a contractului nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire, în temeiul art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va dispune anularea procedurii de atribuire, iar în ceea ce privește restul criticilor sesizate de către contestator cu privire la prevederile pretins nelegale ale documentației de atribuire, Consiliul nu mai analizează conformitatea acestora, rezultatul fiind același. Referitor la cererea adresată de către ..., de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate cu soluționarea contestației (fiind depuse la dosarul cauzei factura AHB nr. 876/02.12.2020 în sumă de 2.893,44 ron emisă de către „Cabinet avocat Horia Bora”, reprezentând „Redactare și semnare contestație împotriva documentației de atribuire aferentă procedurii având ca obiect «Modernizare drumuri locale în comuna Racovițeni, județul Buzău» organizată de comuna Racovițeni; reprezentare client în fata CNSC” și dovada achitării sumei de 2.893,44 ron prin OP din data de 03.12.2020, emis de către Banca Transilvania) și având în vedere admiterea contestației formulată de ..., Consiliul urmează a obliga autoritatea contractantă ... la plata cheltuielilor de soluționare către ..., în cuantum de 2.893,44 lei.] Aceste considerente, aplicabile mutatis mutandis cauzei pendinte, conduc la concluzia că nici ... nu are asigurată o sursă concretă de finanțare a contractului de prestare a serviciilor de proiectare, și execuție aferente lucrărilor de modernizare a drumurilor din comună. În mod similar, ca și în situația anterior expusă, includerea obiectivului în lista sinteză a Companiei Naționale de Investiții „CNI” SA nu echivalează cu asigurarea sursei de finanțare, pe de o parte, iar pe de altă parte, apărarea organizatoarei procedurii că proiectului i-a fost deschisă o linie bugetară multianuală nu este dovedită în niciun fel (nu a fost anexat niciun înscris de programare bugetară multianuală). Din examinarea informațiilor afișate pe site-ul Complaniei Naționale de Investiții S.A., Consiliul constată că, la secțiunea Stadiu proiecte, se regăsește și obiectul prezentei proceduri, astfel: An Subprogram Titlu Proiect Județ Buget Status Detalii 2020 Drumuri de interes local și drumuri de interes județean Drumuri locale modernizate în ... Galați 0,00 lei Lista sinteză Angajarea de cheltuieli din bugetul comunei în absența sau peste limita creditelor bugetare aprobate atrage răspunderea juridică prescrisă de Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale. Conform acestei legi, pentru acţiunile multianuale se înscriu în buget, distinct, creditele de angajament şi creditele bugetare, iar ordonatorii de credite încheie angajamente legale, în limita creditelor de angajament aprobate prin buget

pentru anul bugetar respectiv. ... nu a furnizat Consiliului niciun buget din care să reiasă înscrierea creditelor de angajament şi a celor bugetare aferente obiectivului. Trebuie subliniat că, pot fi cuprinse în programul de investiţii publice numai acele obiective de investiţii pentru care sunt asigurate integral surse de finanţare prin proiectul de buget multianual. Clauza suspensivă regăsită în fișa de date achiziției este vădit nelegală, întrucât obligă ofertantul câștigător să își mențină valabilă oferta minimum un an (12 luni), fără nicio asigurare că, după această perioadă, va reuși să semneze contractul cu autoritatea contractantă, mai cu seamă că circumstanțele economice pot fi altele (alte costuri cu implementarea, dincolo de acelea aferente blocării garanțiilor ofertanților). În plus, nu există niciun suport legal pentru ... să amâne semnarea contractului pentru o asemenea perioadă. Nu există nicio bază legală pentru amânarea încheierii contractului cu ofertantul declarat câștigător, astfel cum reiese din această clauză precitată, normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 statuând că autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică/acordul-cadru cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, evident în perioada de valabilitate a ofertei. Eventual, clauza suspensivă (coroborată, după caz, cu una rezolutorie) poate afecta îndeplinirea obligațiilor contractuale, nicidecum încheierea contractului. Având în vedere lipsa sursei de finanțare a contractului, nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire, context în care, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) și alin. (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite contestațiile formulate de ... și ..., în contradictoriu cu ... și anulează procedura de atribuire. În ceea ce privește restul criticilor sesizate de autoarele contestațiilor cu privire la prevederile pretins nelegale ale documentației de atribuire, Consiliul nu mai analizează conformitatea acestora, fiind de prisos, atâta vreme cât rezultatul rămâne același. Cererea ... privind achitarea de către autoritatea contractantă a cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației, este respinsă ca nefondată, deoarece contestatoarea nu a prezentat documente doveditoare în acest sens. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestațiile formulate de către ... și de către ..., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la ..., în contradictoriu cu .... Anulează procedura de atribuire.

Respinge cererea ... referitoare la achitarea cheltuielilor efectuate cu soluționarea contestației, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ...