Decizie CNSC 107/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 107/C9/2802 Data: 15.01.2021 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 55144/14.12.2020, depusă de Viosil Instalconstruct SRL, cu sediul în București, str. Cozieni nr. 33, sector 5, CUI RO15000467, număr de înregistrare în registrul comerțului J40/11296/2002, privind procedura simplificată, organizată de Ministerul Apărării - Unitatea Militară 02517 Craiova, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Craiova, str. Anul 1848 nr. 98, județul Dolj, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect Reabilitarea pavilionului U2 - magazie materiale periculoase din cazarma 361 Câmpulung Muscel, cod CPV 45000000-7-Lucrări de construcții (Rev.2), contestatoarea a solicitat suspendarea procedurii de atribuire, inclusiv încheierea contractului de achiziție publică până la soluționarea contestației; admiterea contestației; anularea măsurii de excludere a ofertei sale din procedura de atribuire ca nelegală și netemeinică, respectiv a tuturor actelor subsecvente luării măsurii excluderii: anularea adresei de comunicare a rezultatului conform raportului procedurii din data de 09.12.2020 și a tuturor actelor subsecvente acestuia; comunicarea rezultatului procedurii în urma raportului privind excluderea din procedură a ofertei sale și desemnarea câștigătoare a asocierii Fast Eco SA; confirmarea raportului procedurii nr. A5742/ 25.11.2020 prin care oferta sa a fost declarată câștigătoare; recunoașterea dreptului său de a fi considerată câștigătoarea procedurii; continuarea procedurii în cauză, prin încheierea contractului între autoritatea contractantă și Viosil Instalconstruct SRL. 1

Capătul de cerere privind suspendarea procedurii a fost respins, ca nefondat, prin Încheierea nr. 2408/C9/2802 din 16.12.2020. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite, în parte, contestația formulată de Viosil Instalconstruct SRL, în contradictoriu cu Unitatea Militară 02517 Craiova, și anulează raportul procedurii de atribuire nr. A5848/27.11.2020 și comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei contestatoarei și stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 15 zile de la primirea prezentei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat operatorilor economici în termenul legal. În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, respinge, ca nefondat, capătul de cerere privind confirmarea raportului procedurii nr. A5742/ 25.11.2020 și, ca inadmisibil, capătul de cerere privind declararea câștigătoare a ofertei Viosil Instalconstruct SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 107/C9/2802 Data: 15.01.2021 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 55144/14.12.2020, depusă de …. în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect Reabilitarea pavilionului U2 - magazie materiale periculoase din cazarma 361 ……….. CPV 45000000-7-Lucrări de construcții (Rev.2), contestatoarea a solicitat suspendarea procedurii de atribuire, inclusiv încheierea contractului de achiziție publică până la soluționarea contestației; admiterea contestației; anularea măsurii de excludere a ofertei sale din procedura de atribuire ca nelegală și netemeinică, respectiv a tuturor actelor subsecvente luării măsurii excluderii: anularea adresei de comunicare a rezultatului conform raportului procedurii din data de 09.12.2020 și a tuturor actelor subsecvente acestuia; comunicarea rezultatului procedurii în urma raportului privind excluderea din procedură a ofertei sale și desemnarea câștigătoare a asocierii …. raportului procedurii nr. A5742/ 25.11.2020 prin care oferta sa a fost declarată câștigătoare; recunoașterea dreptului său de a fi considerată câștigătoarea procedurii; continuarea procedurii în cauză, prin încheierea contractului între autoritatea contractantă și …. Capătul de cerere privind suspendarea procedurii a fost respins, ca nefondat, prin Încheierea nr. 2408/C9/2802 din 16.12.2020. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: 1

Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care .. SRL atacă rezultatul procedurii, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea prezintă pe scurt modul de derulare al procedurii în cauză, arătând că în urma parcurgerii celor trei etape ale procedurii de evaluare, aceasta a fost desemnată câștigătoare, fiind întocmit și raportul procedurii nr. A5742/25.11.2020. Ulterior acestui moment, în condiţiile în care procedura de atribuire era în etapa finală, urmând a fi încheiat contractul de achiziţie publică, autoritatea contractantă a constituit o comisie de audit care a reanalizat situația și a recomandat comisiei de evaluare o analiză a certificatelor constatatoare din SICAP și, în raport de aceasta analiză, să dispună excluderea sa sau nu. Comisia de evaluare a hotărât de data aceasta excluderea sa din procedură, fiind întocmit un nou raport al procedurii postat în SICAP în data de 09.12.2020; raportul mentionează atribuirea contractului asocierii … SA. Astfel, contestatoarea susține că excluderea sa a fost în baza dispoziţiilor art. 169 alin. (1) lit. g) din lege, iar comisia de audit a fost constituită în afara procedurii, practic fiind o altă comisie ce se suprapune comisiei de evaluare specificată în documentaţia de atribuire, sens în care consideră ca lipsită de temei legal constituirea unei comisii de audit și modul în care aceasta a acționat. În acest sens, invocă prevederile Legii nr. 98/2016 și Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. Arată că auditul intern s-a efectuat cu personal intern al autorității contractante, și nu cu specialiști externi. Se invocă art. 128 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. În cazul acesta comisia de audit și-a desfășurat activitatea după încheierea procesului de evaluare și emiterea raportului procedurii în care … SRL a fost desemnată câștigătoare, raportul acestora fiind emis în data de 27.11.2020 după raportul procedurii ce a fost emis în data de 25.11.2020. În acest context, amintește că efectele raportului procedurii nr. A5742/25.11.2020 nu pot fi înlăturate decât în condiţiile în care ar fi fost anulat în urma unei proceduri prevăzute de lege. În opinia contestatoarei, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, Mai mult, motivele invocate pentru justificarea excluderii sunt neîntemeiate, respectiv art. 169 coroborat cu art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, …. SRL făcând dovada executării unor contracte de lucrări similare cu valori cerute în documentaţia de atribuire superioare finalizate. Certificatele constatatoare despre care 2

se face referire în raportul de audit, se referă la alte tipuri de lucrări (nu similare) decât cele solicitate prin contractul mai sus menționat, iar, ca valori, sunt inferioare contractelor similare solicitate prin documentaţia de atribuire. În opinia contestatoarei, dacă autoritatea contractantă a înțeles să folosească pentru excluderea acesteia certificate constatatoare neconforme, era obligată să solicite informaţii suplimentare. Se invocă dispozițiile art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. În continuare, contestatoarea suține că s-a procedat în mod nelegal şi arbitrar, în sensul că, după ce s-a comunicat faptul că a fost declarată câștigătoare, ulterior s-a comunicat că a fost înlăturată de la licitaţie, iar câştigătoare a fost declarată altă ofertă. Contestatoarea afirmă că s-a considerat că documentele comunicate sunt suficiente şi fac dovada pe deplin a îndeplinirii condiţiilor legale, că informaţiile preliminare din DUAE sunt demonstrate, pentru ca, ulterior, în cuprinsul aceluiaşi document, teoretic aceeaşi comisie revine şi... anulează licitaţia şi dispune excluderea acesteia. Prezintă modul de derulare al procedurii, astfel: prin raportul procedurii nr. A 5742/25.11.2020 … SRL a fost declarată câştigătoare; prin raportul de audit nr. A5830/27.11.2020 comisia de audit recomandă comisiei de evaluare analizarea certificatelor constatatoare (nu se specifică care anume...); prin raportul procedurii nr. A5838/27.11.2020, comisia de evaluare hotărăşte anularea raportului procedurii nr. A 5742/25.11.2020; prin raportul procedurii nr. A 5848/27.11.2020 hotărăște excluderea sa din procedură. În continuare, contestatoarea se întrebă cum a fost posibil ca o procedură finalizată la data de 25.11.2020 să fie apoi anulată pe ”repede-înainte” în data de 27.11.2020 (dată când au fost întocmite 3 documente distincte). A luat cunoştinţă de cele 3 documente întocmite în data de 27.11.2020, de altfel, ele nici nu apar în SICAP; abia la data de 09.12.2020, apare un nou raport final, cel prin care a fost desemnat ofertantul de pe locul 2 câştigător al licitaţiei. Informațiile din certificatele constatatoare care sunt negative și de care comisa de audit s-a folosit pentru excludere se referă la depășirea unor termene, nu a calității lucrărilor executate. Pentru aceste depăşiri … SRL arată că a fost sancționată prin plata facturilor de penalizări. Depășirea termenelor nu a atras în consecinţă încetarea anticipată a contractelor și nu a împiedicat beneficiarul să își desfășoare activitatea curentă fapt dovedit prin nesolicitarea de daune interese. Consideră că plata de penalităţi contractuale nu atrage incidenţa prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. În concluzie, solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată și desemnarea sa ca fiind câștigătoare. 3

Prin adresa nr. A6343/22.12.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 57018/22.12.2020, ……… a transmis punctul său de vedere referitor la contestația formulată de …., solicitând respingerea acesteia ca nefondată și menținerea deciziei de excludere din procedura de atribuire. Autoritatea contractantă prezintă pe scurt istoricul achiziției în cauză, iar referitor la mențiunea contestatoarei potrivit căreia a fost constituită o altă comisie în afara procedurii, care se suprapune comisiei de evaluare specificată în documentația de atribuire, arată că auditarea procedurii a fost efectuată de o echipă de audit intern din cadrul unei structuri specializate în auditul intern din cadrul Ministerului Apărării Naționale, nu de către o comisie, iar recomandările formulate de echipa de audit au un caracter consultativ, nicidecum decisiv. Activitatea de audit intern în cadrul … se desfășoară în baza Legii nr. 672/2002. Referitor la susținerea contestatoarei potrivit căreia auditul intern s-a efectuat cu personal intern al autorităţii contractante, şi nu cu specialişti externi, autoritatea contractantă menţionează faptul că nu are în organigramă auditori interni, auditul intern în MApN se face de către o structură specializată din cadrul ministerului, constituită în baza Legii nr. 672/2002, iar această sructură este independentă de Unitatea Militară 02517 Craiova. În ceea ce privește întrebarea contestatoarei ”cum a fost posibil ca o procedură finalizată la data de 25.11.2020 să fie apoi anulată…”, autoritatea contractantă menționează că procedura de atribuire nu a fost finalizată la data de 25.11.2020, întrucât în conformitate cu prevederile art. 211 din Legea nr. 98/2016, procedura de atribuire se finalizează prin încheierea contractului de achiziţie publică sau prin anularea procedurii. Raportul procedurii încheiat la data de 25.11.2020, nu constituie un document care să confirme finalizarea procedurii de atribuire. Mai mult, autoritatea contractantă precizează că a avut în vedere îndeplinirea cerinței privind capacitatea de exercitare a activității profesionale prin corelarea a trei aspecte: - lucrările ce fac obiectul contractului nu au fost executate în totalitate în termenul prevăzut (achizitor Inspectoratul General al Poliţiei Române, contract nr. 1621688/35/11.09.2018); - nerespectarea termenului iniţial de execuţie al lucrării, fapt ce a dus la imposibilitatea desfăşurării activităţii de hrănire a studenţilor începând cu data de 01.10.2018 (achizitor .. contract nr. A3852/25.07.2018 având ca obiect "construcţii şi instalaţii electrice, instalaţii sanitare şi hidroizolaţii la pavilionul G- popotă studenţi"); - lucrări executate în condiţii nesatisfăcătoare, în cadrul unor lucrări contractate cu . - din alte surse (discuţii purtate cu reprezentanţi ai altor autorităţi contractante), are informaţii că SC …. SRL a avut încheiat un contract cu Grădina zoologică din Braşov, la care a avut probleme 4

asemănătoare, respectiv de întârzieri şi nerespectări a termenelor de execuţie. Astfel, comisia de evaluare a considerat că sunt suficiente motivele de excludere din procedura de achiziţie a contestatoarei …. întrucât aceasta şi-a încălcat obligaţiile contractuale în repetate rânduri fiind identificate şi cazuri de plată a unor penalităţi, conform prevederilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. În concluzie, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca nefondată. Documentele necesare soluționării cauzei au fost înregistrate la Consiliu sub nr. 539/06.01.2021. …. a transmis adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 780/07.01.2021, prin care a răspuns punctului de vedere al autorității contractante.

Prin completarea înregistrată la Consiliu sub nr. 1101/08.01.2021, …. SRL reiterează faptul că, niciodată pe parcursul derulării procedurii, autoritatea contractantă nu a solicitat relații suplimentare față de documentele invocate în răspunsul acesteia la contestație. Din analiza situației însă se poate observa că temerile și motivele invocate pentru excluderea acesteia din procedură sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, neexistând niciun impediment, pentru validarea raportului procedurii nr. A5742/25.11.2020, respectiv, desemnarea contestatoarei câștigătoare a licitației. Atașat completării, depune actul emis de UM 01932 Brașov, referitor la certificatul constator nr. A251/11.01.2019. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: …., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect Reabilitarea pavilionului U2 - magazie materiale periculoase din cazarma 361 Câmpulung Muscel, cod CPV 45000000-7-Lucrări de construcții (Rev.2) prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. SCN1075504/22.09.2020. Din anunțul de participare simplificat, rezultă că valoarea estimată a contractului este de 1.310.532,18 lei, fără TVA, termenul de depunere a ofertelor fiind stabilit pentru 14.10.2020, ora 15:00. Nemulţumită de rezultatul procedurii, … a înaintat contestaţia de faţă. Contestatoarea a constituit cauțiunea în sumă de 26.210,65 lei, conform art. 611 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 206712364/1, eliberată de CEC BANK SA, Sucursala Alexandru Obregia, la data de 17.12.2020. Trecând la soluționarea contestației, Consiliul constată că, prin raportul procedurii de atribuire nr. A5742/25.11.2020, s-au evidențiat următoarele: În urma evaluării propunerilor financiare şi pe baza informaţiilor prezentate de Ofertanţi, comisia de evaluare a concluzionat următoarele: 5

Ofertant nr.1: Asocierea … (Leader), Seira RAV Automatic - ofertă financiară CONFORMĂ Ofertant nr. 2: SC …. S.R.L - ofertă financiară CONFORMĂ. Oferta SC … SRL a fost desemnată câștigătoare. Urmare auditării procedurii de către Serviciul Audit Intern Teritorial nr. 2 a fost emis raportul de audit nr. A5830/27.11.2020, cu următoarele concluzii și propuneri de soluții: efectuarea unei analize pertinente, concretizate într-un document scris, a datelor obținute referitoare la existența și publicarea a 3 certificate constatatoare, în care operatorul economic clasat pe locul 1 - SC ……… SRL și-a încălcat obligațiile ce îi reveneau în cadrul contractelor de achiziție publică de lucrări și în funcție de aceasta: excluderea SC ………. în conformitate cu prevederile art. 169, coroborate cu art. 166 alin. 8, art. 167 alin. 1 lit. g, art. 215 alin. 1 din Legea nr. 98/2016; semnarea contractului cu ofertantul clasat pe locul 1 - SC ……… SRL. În urma recomandărilor comisiei de audit, prin hotărârea de anulare nr. A5838/27.11.2020 s-a anulat raportul procedurii nr. A5742/ 25.11.2020. Prin hotărârea nr. A5846/27.11.2020 a fost exclusă din procedură ofertanta …. SRL. În hotărârea de excludere a ofertantei ….. SRL s-au reținut următoarele: I. Prin documentul constatator primar A251/10.01.2019, autoritatea contractanta .. a precizat faptul ca executantul SC .. SRL nu a respectat termenul initial al lucrarilor, fiindu-i percepute penalitati de intarziere in cuantum de 8.406,90 lei. De asemenea beneficiarul lucrarii a mentionat ca si prejudiciu adus autoritatii contractante imposibilitatea desfasurarii activitatii de hranire a studentilor incepand cu data de 01.10.2018. II. Prin documentul constatator 1.90.130/1/SAP/PEI/16.01.2019, autoritatea contractanta Inspectoratul General al Politiei Romane-Directia Logistica a precizat faptul ca lucrarile ce fac obiectul contractului nu au fost executate in totalitate in termenul prevazut de catre executantul SC .. SRL. III. Prin documentul constatator 14266/21.12.2018, autoritatea contractanta ……. , a precizat faptul ca respectivul contract a fost indeplinit in volum incomplet fata de documentatia atribuita, iar lucrarile executate s-au realizat in conditii nesatisfacatoare de catre executantul SC … Din analiza documentelor constatatoare mentionate mai sus, Comisia de evaluare constata ca ofertantul SC …………. SRL si-a incalcat in mod repetat obligatiile principale ce ii reveneau in cadrul unor contracte de achizitii publice incheiate anterior, iar aceste incalcari au dus la perceperea de daune interese/penalitati de intarziere sau alte sanctiuni comparabile. În raportul procedurii de atribuire nr. A6049/09.12.2020, s-au reținut următoarele: 2.2.6 Verificarea documentelor suport/dovezilor pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE… clasat pe primul loc sa prezinte documentele suport/dovezi pentru demonstrarea informaţiilor prezentate în DUAE, iar termenul limită de depunere a documentelor suport a fost 20.11.2020. Ofertantul a transmis documentele suport în data 20.11.2020, semnate cu semnatura electronica extinsa, cu nr. [[SCN1075504/00043]/20. 11. 2020. 6

În urma verificării documentelor suport/dovezilor, comisia de evaluare a constatat ca ofertantul nu are datorii la bugetele de stat si locale, iar documentele prezentate dovedesc ca informaţiile preliminare din DUAE sunt demonstrate. S-a incheiat Raportul Procedurii nr. A 5742/25.11.2020 (SCN1075504/ 00044/25.11.2020) prin care a fost desemnat castigator SC … Conform normelor interne, a fost solicitata auditarea procedurii, care a avut loc in data de 26.11.2020. Prin consultarea certificatelor constatatoare din SICAP, au fost identificate certificate constatatoare din care reiese ca operatorul economic SC … SRL si-a incalcat obligatiile contractuale. Prin Raportul de Audit Public nr. A5830/27.11.2020 se recomanda comisiei de evaluare analizarea certificatelor constatatoare si a datelor inscrise in acestea, si functie de rezultatul analizei, excluderea sau nu a ofertantului SC … conform art. 169 coroborat cu art. 167, alin.1, lit.g. Comisia de evaluare a hotarat prin Hotarare anulare Raportul procedurii cu nr A 5838/27.11.2020 (SCN1075504/ 00045/27.11.2020) urmatoarele: I. Anularea Raportului Procedurii nr. A 5742/25.11.2020 (SCN1075504/ 00044/25.11.2020) si implicit anularea hotararii Membrilor comisiei de evaluare de desemnare a ofertei prezentată de ofertantul SC … ca ofertă câştigătoare II. Anularea comunicarilor transmise tuturor ofertantilor III. Intoarcerea procedurii in SEAP la etapa de Evaluare Financiara IV. Analizarea Certificatelor constatatoare anexate la Raportul de Audit Urmare a analizarii certificatelor constatatoare anexate la raportul de audit si a datelor inscrise in acestea, Comisia de evaluare a hotarat, conform A5848/27.11.2020 (SCN1075504/00046/27.11.2020) în baza prevederilor art. 169 coroborat cu art.167, alin. 1 lit.g., EXCLUDEREA din procedura a ofertantului SC …. Analizând documentele constatatoare care au stat la baza respingerii ofertei contestatoarei, Consiliul constată că acestea cuprind următoarele referiri: - În documentul constatator primar A251/10.01.2019: contractul a fost îndeplinit în mod corespunzător, cu mențiunea că operatorul economic nu a respectat termenul inițial de execuție al lucrării, solicitând prelungirea termenului de execuție a lucrării, cu asumarea plății penalităților de întârziere în cuantum de 8.406,90 lei, conform art. 1 alin. (1) din contract; - În documentul constatator 1.90.130/1/SAP/PEI/16.01.2019: lucrările care au făcut obiectul contractului nu au fost executate în totalitate în termenul prevăzut; - În documentul constatator 14266/21.12.2018: Volum incomplet față de documentația de atribuire. Relevanță în soluționarea cauzei prezintă următoarele dispoziții legale din Legea nr. 98/2016: - art. 167 alin. (1) lit. g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile; - art. 169 Autoritatea contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire în care ia la cunoştinţă că operatorul economic se află, având în vedere acţiunile sau inacţiunile săvârşite înainte sau în cursul 7

procedurii, în una dintre situaţiile prevăzute la art. 164, 165 şi 167, de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire. - art. 170 alin. (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica inexistenţa unei situaţii de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167 în legătură cu subcontractanţii propuşi. (2) În cazul în care este identificată o situaţie de excludere, cu aplicarea în mod corespunzător a dispoziţiilor art. 171, autoritatea contractantă solicită ofertantului/candidatului o singură dată să înlocuiască un subcontractant în legătură cu care a rezultat, în urma verificării, că se află în această situaţie.

(3) În scopul verificării prevăzute la alin. (1), subcontractantul completează declaraţia pe proprie răspundere în conformitate cu prevederile art. 193-195, precizând că nu se află în niciuna dintre situaţiile ce atrag excluderea din procedura de atribuire. - art. 171 alin. (1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite. (31) Autoritatea contractantă evaluează măsurile luate de operatorii economici şi dovedite în conformitate cu prevederile alin. (3), ţinând seama de gravitatea şi circumstanţele particulare ale infracţiunii sau abaterii avute în vedere. (32) În cazul în care măsurile prevăzute la alin. (31) sunt considerate insuficiente de către autoritatea contractantă, aceasta transmite operatorului economic o expunere a motivelor care au condus la luarea deciziei de excludere a acestuia din procedura de atribuire. (4) În cazul în care operatorului economic i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune, care produce efecte în România, prevederile alin. (1) - (3) nu sunt aplicabile pe toată perioada de excludere stabilită prin respectiva hotărâre. (5) În cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situaţiile de excludere prevăzute la art. 164 şi 167 nu se aplică: 8

a) dacă, în cazul faptelor prevăzute la art. 164, a expirat o perioadă de 5 ani de la data hotărârii definitive de condamnare; b) dacă, în cazul situaţiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, săvârşirii faptei sau producerii evenimentului relevant. În contextul dispozițiilor legale citate mai sus, pentru aplicarea motivului de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, este necesar să fie îndeplinite următoarele condiții cumulative: - încălcarea gravă sau repetată a obligațiilor principale; - încălcarea obligațiilor principale să fi intervenit în derularea unuia dintre următoarele tipuri de contracte încheiate anterior: contract de achiziții publice, contract sectorial, contract de concesiune; - încălcarea gravă sau repetată a obligațiilor principale să fi condus la una din următoarele consecințe (sancțiuni): încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese, alte sancțiuni comparabile. Condițiile cumulative arătate sunt completate de precizările aduse de art. 171 din Legea nr. 98/2016, prin alin. (1)-(3) în sensul furnizării dovezilor pentru demonstrarea credibilității și care, în cazul în care sunt apreciate ca suficiente, înlătură măsura excluderii și alin. (5) lit. b), în sensul că perioada de timp scursă de la momentul la care s-au petrecut evenimentele (încălcările obligațiilor principale) să nu fi depășit o perioadă de 3 ani. În referire la interpretarea art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, în cuprinsul deciziei civile nr. 3583/25.09.2017, a Curții de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a reținut, cu privire la interpretarea art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, similar articolului în discuție, că enumerarea din conținutul acestei norme nu vizează necesitatea identificării prejudiciului ca element al faptei de încălcare gravă a obligațiilor principale care îi reveneau operatorului ofertant în cadrul unui contract de achiziții publice sau al unui contract sectorial, ci și încetarea anticipată a respectivului contract, aspect care rezultă inclusiv din ambele reglementări, atât din OUG nr. 34/2016, cât și din Legea nr. 99/2016, astfel încât nu era necesară sau esențială pentru legalitatea respingerii ofertei ca inacceptabilă precizarea de către autoritatea contractantă a prejudiciului în sumă absolută suferit prin încetarea anticipată a acordurilor-cadru, ci din perspectiva certitudinii producerii daunelor suferite de autoritate urmare a încetării anticipate a respectivului contract (...). S-a reținut, de asemenea: Nefondate sunt şi susţinerile petentei cu privire la neaplicarea în prezenta cauză a prevederilor art. 180 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 99/2016 vizând calificarea abaterilor profesionale grave din perspectiva dispozitiilor art. 180 alin. 6 din acelaşi act normativ, în condiţiile în care rezultă din analiza documentelor invocate de autoritatea contractantă în cuprinsul adresei de respingere a ofertei petentei ca inacceptabile … că anterior în cadrul relaţiilor contractuale născute între părti in temeiul aplicării prevederilor OUG nr. 34/2006 şi a încheierii unui contract/acord cadru de achizitie publica având ca obiect chiar acelaşi tip de prestări de servicii de salubrizare a vagoanelor de călători acesta nu a fost finalizat prin încheierea unui contract subsecvent şi prestarea acestor servicii pe întreaga perioadă contractuală asumată iniţial de către petentă, în 9

contextul invocării de către acesta a unui motiv de refuz al semnării contractului subsecvent şi prin urmare a continuării prestării serviciilor (aspect pe care nu l-a contestat, rezultând din analizarea corespondenţei ataşată dosarului purtata între părţi anterior rezilierii unilaterale a acordului cadru) care nu era întemeiat formal pe o clauza din contractul cadru, invocându-se imposibilitatea continuării executării contractului în aceste condiţii, imposibilitate care însă nu a determinat de drept sau în temeiul contractului şi obligativitatea pentru beneficiar a suspendării executării contractului, având forţa juridică a unei legi între părţi. în contextul naturii şi scopului prestării serviciilor asumate astfel de către petenta situaţie în care a fost reziliat acordul cadru încheiat intre părţi urmare a neîndeplinirii de către prestator a unei obligaţii esenţiale, aceea a continuării prestării serviciilor şi a refuzului semnării celui de a doilea contract subsecvent, o astfel de împrejurare fiind în mod corect calificată drept o încălcare grava a obligaţiilor contractuale, încălcare care a condus la încetarea anticipată a acordurilor-cadru. Aceeași Curte de Apel, în interpretarea acelorași dispoziții legale, a reținut în decizia nr. 391/25.01.2018 următoarele: Procedând la interpretarea gramaticală și teleologică a prevederilor art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, curtea reține că efectele/urmările încălcărilor la care se referă textul de lege menționat anterior sunt prevăzute în mod alternativ, iar nu în mod cumulativ. Astfel, din interpretarea gramaticală a prevederilor art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, curtea reține că utilizarea conjuncției ”sau” indică necesitatea de a alege între două sau mai multe alternative, respectiv încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile, pentru a se putea dispune excluderea din procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru a unui operator economic. În aceste condiții, curtea reține că sunt întrunite cerințele prevăzute de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/2016, în situația în care nerespectarea gravă sau repetată a obligațiilor contractuale asumate printr-un contract de achiziție publică, latto sensu, a avut ca urmare oricare dintre consecințele juridice prevăzute cu titlu exemplificativ de legiuitor, respectiv încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile. În susținerea celor de mai sus este de amintit și sentința civilă nr. 792/07.06.2019, a Curții de Apel Ploiești, Secția contencios administrativ și fiscal, prin care a fost modificată decizia Consiliului nr. 695/C9/604 din 06.05.2019, în cuprinsul căreia au fost reținute următoarele: Este evident că, în condițiile în care neexecutarea acestui contract a condus la rezilierea lui, acest fapt a fost de natură să producă grave prejudicii autorității contractante, aceasta fiind în situația de a achiziționa produsele de care avea nevoie prin organizarea unei noi proceduri de achiziție publică, astfel că se impunea excluderea acestui participant din procedura de atribuire în temeiul art. 167 alin. 1 lit. g din Legea nr. 98/2016. Din niciunul dintre documentele constatatoare avute în vedere de autoritatea contractantă pentru respingerea ofertei SC …nu rezultă că ar fi avut loc, în vreunul din cazuri, încetarea anticipată a contractului. Cerințele din normele legale de a fi vorba despre o încălcare gravă sau repetată a obligațiilor principale și această încălcare să fi condus la una din următoarele consecințe (sancțiuni): încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese, alte sancțiuni comparabile nu rezultă din niciun document și nici nu a fost evidențiată de achizitoare. 10

Mai mult decât atât, cum a susținut și societatea contestatoare, nici nu au fost solicitate clarificări pentru ca achizitoarea să aibă informații concrete în legătură cu natura faptelor care au determinat emiterea certificatelor constatatoare sau pentru furnizarea dovezilor în sensul demonstrării credibilității ofertantei. De asemenea, în punctul de vedere, achizitoarea face referiri la un contract încheiat de petentă cu Grădina Zoologică Brașov cu privire la care nu există vreun document depus în dosarul achiziției și care să fi fost luat în considerare. Totodată, se reține că, la dosarul cauzei, a fost depusă de către contestatoare adresa nr. A134/07.01.2020, din partea Ministerului …. prin care sunt aduse explicații referitoare la termenul de execuție a lucrărilor, respectiv că întârzierea ar fi fost datorată efectuării unor lucrări ascunse suplimentare, însă lucrările au fost executate corespunzător din punct de vedere cantitativ și calitativ. Așadar, din cele de mai sus, nu rezultă îndeplinirea condițiilor legale pentru respingerea ofertei SC . SRL, nefiind constatată vreo încălcare gravă sau repetată a obligațiilor contractuale și care să fi avut vreuna dintre consecințele prevăzute de dispozițiile mai sus citate. În lipsa unor probe certe din partea autorității contractante, în susținerea deciziei sale de respingere a ofertei, contestația va fi admisă, cu consecința dispunerii reevaluării ofertei. Vizavi de criticile aduse faptului că a fost încălcat un nou raport al procedurii de atribuire ulterior încheierii raportului procedurii nr. A5742/ 25.11.2020, care a fost anulat, se reține că demersurile autorității contractante au fost determinate de efectuarea misiunii de audit etapa 2. Nimic nu o împiedica pe achizitoare, urmare recomandărilor comisiei de audit, să efectueze noi verificări în privința documentelor depuse de contestatoare. Faptul că a încheiat anterior un raport al procedurii, iar ulterior, l-a anulat și a efectuat o nouă analiză a ofertei nu poate atrage aplicarea unei sancțiunii autorității, câtă vreme primul raport nu a intrat în circuitul civil și nu și-a produs efectele juridice, respectiv în baza lui nu a fost încheiat contractul de achiziție publică. Emitentul poate să își revoce propriul act administrativ până la data producerii efectelor sale juridice. Potrivit art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ Autoritatea publică emitentă a unui act administrativ unilateral nelegal poate să solicite instanţei anularea acestuia, în situaţia în care actul nu mai poate fi revocat întrucât a intrat în circuitul civil şi a produs efecte juridice. În cazul admiterii acţiunii, instanţa se pronunţă, dacă a fost sesizată prin cererea de chemare în judecată, şi asupra validităţii actelor juridice încheiate în baza actului administrativ nelegal, precum şi asupra efectelor juridice produse de acestea. Acţiunea poate fi introdusă în termen de un an de la data emiterii actului. În cazul analizat ne aflăm într-o situație de revocare a propriului act administrativ încheiat de o autoritate emitentă până la data producerii efectelor sale juridice. 11

Așadar, se constată caracterul nefondat al criticilor contestatoarei vizavi de anularea primului raport al procedurii de atribuire. Va fi respins capătul de cerere privind confirmarea raportului procedurii nr. A5742/25.11.2020, acesta fiind anulat de autoritatea contractantă conform celor mai sus reținute. Consiliul va respinge ca inadmisibilă cererea de desemnare câștigătoare a ofertei contestatoarei fiind atributul exclusiv al comisiei de evaluare stabilirea ofertelor admisibile și a celei câștigătoare, potrivit art. 127 alin. (1) lit. k) și m) din norme. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite, în parte, contestația formulată de …., în contradictoriu cu ….., și anulează raportul procedurii de atribuire nr. A5848/27.11.2020 și comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei contestatoarei și stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 15 zile de la primirea prezentei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat operatorilor economici în termenul legal. În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, respinge, ca nefondat, capătul de cerere privind confirmarea raportului procedurii nr. A5742/ 25.11.2020 și, ca inadmisibil, capătul de cerere privind declararea câștigătoare a ofertei .. SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Redactată în 4 exemplare, conține 13 pagini. 12