Decizie CNSC 78/2021

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 78/C8/2939 Data: 13.01.2021 Prin contestația fără număr de înregistrare din data de 28.12.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 57763/28.12.2020, depusă de SC GALCONSCIB BUILDING SRL, în calitate de lider al asocierii SC Galconscib Building SRL - Delta Antrepriza de Construcții și Montaj 93 – Business & Finance Associates SRL cu sediul în localitatea Galați, str. Gheorghe Doja nr 2, județul Galați, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J17/2062/2019, CUI RO 42056880, reprezentată legal de administrator Nelu Ciobanu, împotriva raportului procedurii nr. 30485/15.12.2020 și solicitării de clarificări nr. 2196/17.11.2020, emise de JUDEȚUL HARGHITA cu sediul în localitatea Miercurea-Ciuc, str. Piața Libertății nr. 5, județul Harghita, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „REABILITARE DJ 131 – DJ 133 – DJ 137A LOT 3 – DJ 131 KM 38+621 - 54+984; DJ 133 KM 25+000 - 41+866; DJ 137A KM 0+000-16+000”, s-a solicitat Consiliului: - anularea actelor atacate în ceea ce privește respingerea ofertei contestatoarei; - obligarea autorității contractante ca, în termen de cel mult 15 zile de la data comunicării deciziei de admitere a contestației, să reia procedura de atribuire de la etapa de evaluare a ofertelor, prin clarificarea ofertei depuse de către asocierea SC Galconscib Building SRL - Delta Antrepriza de Construcții și Montaj 93 – Business & Finance Associates SRL, în ceea ce privește îndeplinirea tuturor cerințelor din anunțul de participare. 1

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația SC GALCONSCIB BUILDING SRL în contradictoriu cu JUDEȚUL HARGHITA, pentru neconstituirea cauțiunii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... Prin contestația fără număr de înregistrare din data de ..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., depusă de SC ... SRL, în calitate de lider al asocierii SC ... SRL - ...SRL cu sediul în localitatea ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ..., CUI ..., reprezentată legal de administrator ..., împotriva raportului procedurii nr. ... și solicitării de clarificări nr. ..., emise de ... cu sediul în localitatea ..., ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „...”, s-a solicitat Consiliului: - anularea actelor atacate în ceea ce privește respingerea ofertei contestatoarei; - obligarea autorității contractante ca, în termen de cel mult 15 zile de la data comunicării deciziei de admitere a contestației, să reia procedura de atribuire de la etapa de evaluare a ofertelor, prin clarificarea ofertei depuse de către asocierea SC ... SRL - ...SRL, în ceea ce privește îndeplinirea tuturor cerințelor din anunțul de participare. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ... SRL, solicită cele menționate în partea introductivă a deciziei. În temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul trebuie să se pronunțe mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar, 1

când se constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei. Astfel, observând că respectiva contestație nu este însoțită de dovada constituirii cauțiunii legale, prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat contestatoarei să îi comunice, în termen de cel mult 5 zile de la data sesizării Consiliului, originalul dovezii constituirii cauțiunii aferente contestației, conform art. 61¹ alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Solicitarea a fost transmisă la adresa de e-mail indicată de societatea contestatoare în mesajul de înaintare a contestației (...). La dosarul cauzei a fost atașată dovada comunicării solicitării Consiliului, transmisă contestatoarei de la office@cnsc.ro. Prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., contestatoarea a depus, în original, recipisa de consemnare nr. ... din data de ..., în valoare de ... lei. Prin adresa nr. ..., Consiliul i-a adus la cunoștință contestatoarei că valoarea cauțiunii, respectiv ... lei, constituită prin recipisa de consemnare nr. ... din data de ..., emisă de ..., nu acoperă cuantumul prevăzut de lege, motiv pentru care i-a solicitat să transmită, în termen de maximum 3 zile de la data primirii adresei, un nou document de consemnare a cauțiunii, în original, în completarea cuantumului inițial, astfel încât valoarea cauțiunii, cumulată de cele două documente de consemnare, să fie cea reglementată la art. 61¹ alin. (1) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare. SC ... SRL a răspuns acestui demers prin adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu cu nr. ..., în care arată că, în cuprinsul contestației a invocat patru critici principale, precum și faptul că autoritatea contractantă i-a respins oferta pentru considerente ce țin de DUAE, critici față de care apreciază că sunt incidente dispoziţiile din art. 17 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, „în etapa de până la data-limită de depunere a solicitărilor de participare/ofertelor/proiectelor sunt soluţionate de acelaşi complet", pentru ca mare parte din criticile sale se refera la acte ale autorității contractante din acest interval de timp, cum ar fi, de exemplu, criticile pe fond ale anunţului de participare în legătură cu art. 15 din Legea 395/2004-fără legătură cu procedura de achiziţie în ansamblu. În aceste împrejurări, contestatoarea apreciază că în mod corect a consemnat cauţiunea în temeiul art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 [„..dar nu mai mult de 220.000 lei pentru contestaţiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. a)..]. În altă ordine de idei, contestatoarea arată că, în cadrul asocierii care a depus oferta, există membrul ... împotriva căruia, prin încheierea civilă din data de 30.05.2019, s-a dispus deschiderea procedurii insolvenței în forma generală prevăzută de Legea 85/2014, sens în care ar fi incidente dispozițiile art. 115 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, conform cărora „toate acţiunile introduse de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar în aplicarea dispoziţiilor prezentului capitol, inclusiv pentru recuperarea creanţelor, sunt scutite de taxe de timbru". Contestatoarea arată că prin acordul de asociere pentru participarea la 2

procedură, asociatul ... a mandatat-o pentru a-i promova și apară interesele, în calitate de lider. SC ... SRL menționează că este evidentă intenția legiuitorului de a scuti de la plata taxelor datorate societățile aflate în procedura insolvenței pentru că existența unei asemenea proceduri presupune inexistența unor lichidități, iar dacă aceste sume de bani ar exista, prioritate de încasare au creditorii înscriși la masa credală, ale căror creanţe sunt satisfăcute sub controlul judecătorului sindic. Având în vedere solidaritatea membrilor asocierii prevăzută de art. 185 din Legea 98/2016, precum și faptul că legea se interpretează în sensul în care produce efecte, societatea apreciază că sunt incidente prevederile legii speciale, ale legii insolvenței, în speţa de față, care exclud plata oricărei taxei în orice tip de procedura administrativă sau judecătorească. Astfel, solicită Consiliului să procedeze la judecarea contestației și să considere că plata sumei de 220.000 de lei reprezintă o plată voluntară, nedatorată, dar aflată la dispoziţia autorității contractante. În al treilea rând, în cazul în care Consiliul va respinge cererea anterioară, contestatoarea solicită organismului jurisdicțional acordul cu privire la constituirea cauţiunii în valoare de 660.000 de lei printr-un instrument de garantare emis de către o societate de asigurări, aşa cum prevăd dispoziţiile art 1058 alin. (2) din Codul de procedură civilă („La cererea debitorului cauţiunii şi dacă partea în favoarea căreia se depune declară în mod expres că este de acord, cauţiunea va putea consta şi în instrumente financiare care pot servi ca instrumente de plată. Cu toate acestea, acordul părţii nu este necesar în cazul titlurilor emise de stat sau de unităţile administrativ-teritoriale"), deoarece, arată societatea, în această perioadă de început de an, societățile din țara noastră se confruntă cu un deficit de numerar din cauza altor autorități contractante care nu-și achită datoriile fiscale scadente rezultate din executarea lucrărilor motivând faptul că nu au încă aprobate bugetele anuale de venituri și cheltuieli, iar timpul acordat prin adresă este foarte scurt pentru constituirea unei diferențe considerabile. Cu privire la speța analizată, Consiliul reține incidența dispoziției legale de la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, care stabilește că: „Pentru soluţionarea contestaţiei formulate în condiţiile art. 8 sub sancţiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie, în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, o cauţiune stabilită după cum urmează: b) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar nu mai mult de 220.000 lei pentru contestaţiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. a), respectiv nu mai mult de 880.000 lei pentru contestaţiile depuse în etapa prevăzută la art. 17 alin. (1) lit. b).” 3

Față de considerațiile contestatoarei, Consiliul constată, ca un prim aspect, că sunt de respins cele care, în opinia societății, ar trebui să conducă spre concluzia că această contestație este formulată în etapa de până la data-limită de depunere a ofertelor, astfel încât să fie considerată suficientă cauțiunea de ... lei constituită pentru soluționarea contestației. Astfel, din cuprinsul actului de învestitură a Consiliului, rezultă că actele contestate de SC ... SRL sunt raportul procedurii, actele anterioare acestuia care au legătură cu respingerea ofertei sale, precum și solicitări de clarificări din partea autorității contractante cu privire la documente suport DUAE, acte a căror anulare este urmărită prin contestație, alături de reevaluarea ofertelor. Drept urmare, este evident că atât actele atacate, cât și motivarea contestației, sunt proprii etapei procedurii de atribuire de după depunerea ofertelor, respectiv cea despre care se face vorbire la art. 17 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016 („etapa de după data-limită de depunere a ofertelor”), caz în care cauțiunea legală este de ... lei, așa cum rezultă din teza finală a art. 611 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. Sunt irelevante anumite critici din contestație privind acte ale autorității contractante emise în etapa anterioară depunerii ofertelor, câtă vreme actele contestate și a căror anulare și refacere este urmărită prin depunerea contestației sunt acte emise în etapa de după depunerea ofertelor, dispoziția legală privind constituirea cauțiunii legale fiind clară în acest sens. Consiliul va respinge și trimiterile contestatoarei la situația juridică în care se află asociatul său ..., deoarece, pe de o parte, contestația a fost înaintată de către SC ... SRL, în nume propriu și nu în numele celorlalți membri ai asocierii care a depus oferta (situație în care era necesar un mandat expres al celorlalți membri în acest sens), caz în care nu îi poate beneficia aplicarea unor dispoziții legale referitoare la o situație juridică în care autoarea contestației nu se află. Pe de altă parte, în cauza din fața Consiliului nu este vorba despre plata taxei de timbru, ci despre constituirea unei cauțiuni legale care, conform reglementărilor, are ca scop protejarea autorității contractante în cazul în care ar fi păgubită ca urmare a depunerii prezentei contestații. Referitor la solicitarea acordului privind constituirea diferenței de ..., până la valoarea legală completă a cauțiunii, printr-un instrument de garantare emis de către o societate de asigurări, Consiliul reține că, așa cum citează și contestatoarea, dispoziția art. 1058 alin. (2) din Codul de procedură civilă stabilește că acordul trebuie dat de către partea în favoarea căreia se depune, respectiv autoritatea contractantă, nu de către Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor. Drept urmare, îi revenea contestatoarei sarcina de a cere autorității contractante acordul respectiv, care să însoțească solicitarea către Consiliu. Față de normele redate, în vigoare și prezumate absolut a fi cunoscute de către SC ... SRL, contestatoarea era debitoarea obligației legale de a constitui o cauțiune de ... lei. 4

În pofida acestei obligații, societatea a formulat contestația (la 28.12.2020) fără să constituie în prealabil sau măcar la cererea Consiliului cauțiunea in cuantumul necesar, ea nefiind constituită și probată la valoarea corespunzătoare nici la acest moment. Chiar și în situația ipotetică a constituirii cauțiunii de către societate, sancțiunea respingerii contestației operează în cazul în care contestatorul nu prezintă, la cererea expresă a Consiliului, dovada constituirii. Între 28.12.2020 (formularea contestației) și 04.01.2021 (data- limită impusă de lege pentru constituirea cauțiunii, respectiv maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului, calculate potrivit art. 5 din Legea nr. 101/2016), contestatoarea a avut la dispoziție 7 zile, dintre care 4 lucrătoare, în care putea constitui și proba cauțiunea de 880.000 lei pretinsă de legiuitor, ceea ce nu s-a întâmplat în speță. A veni la 11.01.2021, cu solicitarea de aprobare a constituirii cauţiunii prin utilizarea unui instrument de garantare emis de către o societate de asigurări, reprezintă o cerere inadmisibila, atât prin greșita ei îndreptare, cât și prin tardivitatea ei, contestatoarea știind prea bine că legea îi impune constituirea cauțiunii „în termen de maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului”, termen imposibil de respectat chiar și dacă, ipotetic, Consiliul i-ar fi acceptat cererea în discuție. Pe de altă parte, așa cum se menționa mai înainte, nu intră în atribuțiile Consiliului să aprobe o asemenea cerere, doar ... fiind în măsură să aprobe sau nu constituirea cauțiunii în altă modalitate, însemnând că autoarea contestației trebuia să efectueze demersuri la autoritatea contractanta în acest scop. Nu Consiliul cere autorității beneficiare aprobarea, în numele contestatoarei interesate, ci aceasta din urmă. De altminteri, o eventuală corespondență de intermediere (tripartită) ar avea ca efect, cel mai probabil, neîncadrarea în termenul legal de „maximum 5 zile de la data sesizării Consiliului”. Din moment ce Consiliul a luat cunoștință de pretenția contestatoarei la data de 11.01.2021, acesta constată că deja este depășit termenul legal de constituire a cauțiunii, astfel încât orice demers ar realiza către autoritatea contractantă, chestiunea respectării termenului nu se mai poate lua in discuție. În atari condiții, aplicând principiul legalității [art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016] ce guvernează procedura în fața Consiliului și constatând lichidată chestiunea neonorării obligației de constituire a cauțiunii integrale, Consiliul se vede nevoit să aplice normele obligatorii ale art. 611 alin. (1), citate mai sus și, pe cale de consecință, să respingă contestația SC ... SRL, fără a mai putea fi posibilă analiza pe fond a cauzei sau din punct de vedere al excepțiilor. Contestatoarea era datoare să manifeste o minimă diligență în îndeplinirea în termenul impus de lege și reiterat de Consiliu a obligațiilor procesuale care îi reveneau, astfel încât Consiliul să primească dovada constituirii cauțiunii integrale. Conform art. 10 alin. (1) din Codul de procedura civila, părțile au obligația să îndeplinească actele de procedură în condițiile, ordinea și termenele stabilite de lege sau de judecător și să 5

contribuie la desfășurarea fără întârziere a procesului, iar conform art. 185 alin. (1) din același cod, când un drept procesual trebuie exercitat într-un anumit termen, nerespectarea acestuia atrage decăderea din exercitarea dreptului și actul de procedură făcut peste termen este lovit de nulitate. Constituirea integrală a cauțiunii și depunerea dovezii în original la Consiliu, odată cu contestația sau, în subsidiar, cel târziu în urma solicitării primite de la Consiliu, reprezintă condiții de admisibilitate a contestației, lipsa cauțiunii integrale și/sau a dovezii ducând la respingerea contestației. În decizia civilă nr. 1095 din 26 aprilie 2010 a Curtea de Apel București, Secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, a reținut că, „în materia achizițiilor publice, operatorii economici sunt datori, mai mult decât un simplu cetățean diligent, să cunoască dispozițiile legale incidente în formele în vigoare la data exercitării drepturilor procesuale, necunoașterea legii nefiind un motiv pentru eludarea acesteia.” Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 611 alin. (1) și art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va respinge contestația formulată de SC ... SRL. Fără pronunțare cu privire la alte excepții și la fondul cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația SC ... SRL în contradictoriu cu ..., pentru neconstituirea cauțiunii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 exemplare, conține 7 pagini. Redactată practicaua deciziei de către ... 6