Decizie CNSC 2416/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2416 / C8 / 2634 Data: 28.12.2020 Prin contestația nr. 1958/25.11.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 52109/25.11.2020, depusă SC Mecan Construct SA, cu sediul în localitatea Pătârlagele, comuna Pătârlagele, județul Buzău, și adresa aleasă pentru comunicarea actelor de procedură la punctul de lucru din str. Bazalt nr. 15, Buzău, județul Buzău, CUI 5288452, număr de înregistrare în registrul comerțului J10/267/1994, reprezentată de doamna Iulia Tatu-Mandrean, privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului de servicii și lucrări de proiectare, asistență tehnică și execuție pentru obiectivul de investiție „Modernizare drumuri locale în comuna Gherăseni, județul Buzău”, cod CPV 45233120-6, cu data-limită de depunere a ofertelor 07.12.2020, organizată de Comuna Gherăseni, prin primăria sa, cu sediul în str. Ioan Gherassy nr. 467, comuna Gherăseni, județul Buzău, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat remedierea documentației de atribuire sau, în subsidiar, anularea procedurii de atribuire, precum și suspendarea acesteia până la soluționarea contestației. Prin încheierea nr. 2260/C8/2634/27.11.2020, Consiliul s-a pronunțat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire, respingându-l ca nefondat. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestație. Pentru aceste motive, 1

în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația SC Mecan Construct SA nr. 1958/ 25.11.2020, în contradictoriu cu Comuna Gherăseni, prin primăria sa, și anulează procedura simplificată pentru atribuirea contractului de servicii și lucrări de proiectare, asistență tehnică și execuție pentru obiectivul de investiție „Modernizare drumuri locale în comuna Gherăseni, județul Buzău”, cod CPV 45233120-6, cu data- limită de depunere a ofertelor 07.12.2020. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../ ... / ... Data: ... Prin contestația nr. ..., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., depusă SC ...SA, cu sediul în ..., și adresa aleasă pentru comunicarea actelor de procedură la punctul de lucru din ..., CUI ..., număr de înregistrare în registrul comerțului ..., reprezentată de doamna ..., privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului de servicii și lucrări de proiectare, asistență tehnică și execuție pentru obiectivul de investiție „...”, cod CPV 45233120-6, cu data-limită de depunere a ofertelor ..., organizată de ..., prin ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat remedierea documentației de atribuire sau, în subsidiar, anularea procedurii de atribuire, precum și suspendarea acesteia până la soluționarea contestației. Prin încheierea nr. ..., Consiliul s-a pronunțat asupra capătului de cerere de suspendare a procedurii de atribuire, respingându-l ca nefondat. Pe rol, în prezent, se află celelalte capete de cerere din contestație. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care operatorul economic SC ...SA reclamă 1

anumite cerințe din documentația de atribuire aferentă procedurii simplificate menționată în partea introductivă, învederând în motivare că, potrivit „DALI” publicat de autoritatea contractantă ..., drumurile se încadrează în clasa tehnică V și în categoria de importanță C. Plecând de la această încadrare în clasa tehnică inferioară, contractul prezintă un grad de complexitate redus. Factorul de evaluare „experiența echipei de experți” și cerințele minime stabilite pentru experții cheie contravin art. 187 alin. (3) și 179 lit. g) din Legea nr. 98/2016 și art. 32 alin. (3), (4) și (8) din normele anexate Hotărârii Guvernului nr. 395/2016. Organizarea, calificarea și experiența personalului desemnat pentru executarea contractului pot fi prevăzute ca factor de evaluare doar în cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului. Autoritatea nu are dreptul de a utiliza factori care: a) nu au o legătură directă cu natura și obiectul contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) nu reflectă un avantaj pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv, alegerea criteriilor de evaluare trebuia făcută strict prin prisma avantajelor pe care autoritatea contractanta le poate obține (ne referim aici la termene de garanție, durata de execuție, sistem calitativ implementat etc.). Instrucțiunea nr. 1/2017 identifică două situații în care calificarea, experiența profesională și/sau modul de organizare a/ale personalului-cheie, după caz, vor fi utilizate ca factori de evaluare în cadrul criteriului de atribuire preț-calitate/cost-calitate: a) în cazul contractelor ce au ca obiect realizarea unor prestații intelectuale care presupun o complexitate ridicată, respectiv care includ activități cu caracter intelectual ce au ca rezultat identificarea, elaborarea și dezvoltarea soluției tehnice ce stă la baza implementării respectivelor contracte. Exemple în acest sens sunt: - contractele de servicii ce au ca obiect consultanta/asistență tehnică, elaborare studii, proiectare, supervizare sau altele asemenea; - contractele de lucrări ce includ, deopotrivă, proiectarea soluției tehnice și execuția lucrărilor aferente implementării acesteia; - contractele de servicii ce au ca obiect dezvoltarea unor sisteme informatice etc; b) situația contractelor de servicii de natura/tipul celor de consultanță/asistență tehnică, elaborare studii, proiectare, supervizare și altele asemenea aferente unor proiecte/obiective de investiții de complexitate ridicată. 2

Exemple în acest sens: realizarea proiectului tehnic aferent execuției lucrărilor de construcție a unei autostrăzi: consultanță în vederea remodelării proceselor interne și elaborarea unei noi arhitecturi organizaționale în scopul eficientizării activității unei entități cu activitate complexă (cum ar fi, de exemplu, reglementare și monitorizare de piață într-un domeniu strategic; buget mare de investiții etc.). Prin activități de complexitate ridicată se înțeleg servicii intelectuale care presupun: - un grad ridicat de particularizare și adaptare a activităților la specificul obiectului contractului, respectiv la necesitățile autorității/ entității contractante și/sau - combinarea cunoștințelor și expertizei aferente mai multor domenii de activitate și/sau - soluționarea unei/unor problem dificile aferente procesului de planificare/implementare a proiectului/contractului. Ponderea alocată factorului de evaluare care urmărește o planificare cât mai adecvată a activităților și a resurselor alocate implementării contractului ce urmează a fi atribuit se va stabili în corelație cu cea alocată factorului de evaluare aferent experienței profesionale a experților-cheie, în așa fel încât prin aplicarea criteriului de atribuire să nu se ajungă la distorsionarea rezultatului procedurii de atribuire, luându-se în considerare faptul că probabilitatea de a obține un rezultat de calitate, respective valoare adăugată în urma finalizării contractului, depinde într-o proporție importantă de modul de interacțiune dintre experții în cauză și de felul în care se reflect prin propunerea tehnică o planificare și gestionare adecvată a activităților de care sunt responsabili. În speță, chiar dacă în obiectul contractului intră și prestarea de servicii de proiectare, acestea nu prezintă un „grad înalt de complexitate”, astfel încât să justifice introducerea unui atare factor de evaluare (drumurile locale cu lățimi cuprinse între 2,75 m și 5,50 m nu se pot ridica la nivelul de complexitate al unei autostrăzi). Distinct de aceste aspecte, în caietul de sarcini (pag. 5 și 6), aceiași experți sunt menționați cu titlu de cerința minimă, dublare ce încalcă dispozițiile art. 32 alin. (4) din normele anexate Hotărârii Guvernului nr. 395/2016, care prevăd că autoritatea nu poate folosi organizarea/calificarea și/sau experiența personalului desemnat pentru a efectua activitățile contractului, respectiv cel precizat la alin. (3), ca parte a procesului de calificare și selecție în cadrul procedurii de atribuire a respectivului contract. Mai mult decât atât, aspectele din caietul de sarcini le contrazic pe cele din fișa de date. Astfel, la factorii de evaluare (pag. 2 din fisa de date), se menționează că se acorda ¼ din punctajul maxim alocat dacă a fost implicat în 0-10 proiecte; cu alte cuvinte 3

chiar daca unul dintre experți nu are experiență (0 proiecte), se poate obține ¼ din punctajul maxim, în timp ce în caietul de sarcini se solicită, pentru același personal, participarea la minimum un contract. În fișa de date a achiziției este prevăzută clauza suspensivă: „II.2.14 Informații suplimentare Cauza suspensivă: Procedura de atribuire este inițiată sub incidența prezentei clauze suspensive în sensul că încheierea contractului de achiziție publică este condiționată de obținerea finanțării pentru obiectivul de investiții, fie prin semnarea contractului de finanțare. Acest fapt realizându-se cu respectarea dispozițiilor art. 143 din Hotărârea Guvernului nr. 355/2016. Având în vedere dispozițiile Legii nr. 98/2016 și Hotărârii Guvernului nr 395/2016, ... în calitate de Autoritate Contractantă precizează că va încheia contract cu ofertantul declarat câștigător numai în măsura în care fondurile necesare achiziției vor fi asigurate prin semnarea contractului de finanțare într-un termen estimat de 12 luni. În cazul în care, deși vor fi inițiate demersurile legale necesare, nu va fi posibilă obținerea finanțării investiției Autoritatea Contractantă va avea obligația de a anula procedura de achiziție, derularea contractului de achiziție publică devenind imposibilă conform art. 211 lit. b) din Legea 98/2016, fără a fi create circumstanțele artificiale de anulare a procedurii. Ofertanții din cadrul acestei proceduri acceptă utilizarea condițiilor speciale de mai sus/clauzei suspensive asumându-și întreaga răspundere în raport cu eventualele prejudicii pe care le-ar putea suferi în situația descrisă.” Totodată, la cap. II.2.13 - Informații despre fondurile Uniunii Europene (pag. 3 din fisa de date ), se menționează: „Achiziția de refera la un proiect si/sau program finanțat din fonduri ale Uniunii Europene: NU”. Analizând aceste mențiuni, reclamanta constată ca autoritatea, la acest moment, nu are finanțare pentru obiectivul de investiții, deși art. 43 alin. (6) din legea finanțelor publice (Legea nr. 500/2002) prevede: „Ordonatorilor principali de credite li se interzice efectuarea de cheltuieli pentru achiziționarea și/sau elaborarea studiilor de fezabilitate și a altor studii aferente obiectivelor de investiții, în oricare dintre următoarele situații: a) ... b) Dacă obiectivul de investiții publice nu va putea fi inclus în programul de investiții publice în anul bugetar următor, în condițiile prevăzute la alin. (9)." Alin. (9) prevede: „În programul de investiții publice vor fi introduse doar acele obiective/proiecte sau categorii de investiții noi a căror finanțare poate fi asigurata integral, conform documentațiilor tehnico-economice aprobate, în limitele de cheltuieli 4

stabilite potrivit cadrului de cheltuieli pe termen mediu si/sau strategiei fiscal-bugetare aprobate potrivit Legii 69/2010, cu excepția obiectivelor/ proiectelor sau categoriilor de investiții a căror finanțare este asigurată din fonduri externe nerambursabile, precum și din fonduri externe rambursabile.” Angajarea cheltuielilor trebuie să se facă întotdeauna în limita disponibilului de credite bugetare și respectiv în limita disponibilului de credite de angajament pentru acțiuni multianuale. În scopul garantării acestei reguli, angajamentele legale, respectiv toate actele prin care statul sau unitățile administrativ-teritoriale contactează o datorie față de terții creditori, sunt precedate de angajamente bugetare, respectiv de rezervarea creditelor necesare plății angajamentelor legale. Întrucât autoritatea a angajat cheltuieli în anul 2020 pentru „DALI”, expertiză tehnică, precum și pentru servicii de organizare de achiziții publice prin plata unui expert cooptat, reiese că obiectivul de investiți „modernizare drumuri locale în ...” este cuprins în programul de investiții publice și, conform Legii nr. 500/ 2002, finanțarea trebuia asigurată integral. Inserarea clauzei suspensive în fișa de date contravine dispozițiilor legale care impun autorităților să includă în programele de investiții doar acele proiecte pentru care se poate asigura finanțarea. În sensul nelegalității clauzei, reclamanta face referire la Ghidul de bune practici publicat de Agenția pentru Dezvoltare Rurală Sud Vest Oltenia, din care citează: „În concluzie, deși legislația în domeniul achizițiilor publice nu condiționează inițierea și derularea unei proceduri de atribuire de asigurarea fondurilor necesare derulării contractului și nu interzice expres încheierea unui contract de achiziție publică cu clauză suspensivă (suspendarea execuției contractului) sau introducerea în cadrul documentației de atribuire a unei condiții suspensive (suspendarea încheierii contractului), suntem de opinie că prevederea nejustificată, pentru toate procedurile de atribuire a unei astfel de clauze/condiții, poate fi considerată o încălcare a prevederilor art. 143 coroborat cu art. 145 din HG nr. 395/2016 și/sau a prevederilor legislației privind finanțele publice.” Cu toate că autoritatea nu are dreptul de a amâna încheierea contractului cu scopul de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii, o astfel de clauza suspensivă produce tocmai acest efect. În Circulara nr. 60508/07.08.2019, transmisă de Ministerul Fondurilor Europene către beneficiarii proiectelor, se arată că: „Primul risc este cel menționat de către ANAP în notele aferente fișei de date, după cum urmează: această clauză nu trebuie să permită o aplicare care să confere autorității contractante o libertate nelimitată de decizie înainte de încheierea contractului 5

(adică și în situațiile în care nu a fost întreprinsă nicio diligență, sau șansele sunt scăzute, pentru obținerea finanțării), având în vedere că art. 143 din HG nr. 395/2016 stabilește obligația AC de a încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare. Din cele expuse reiese că autoritatea poate folosi condiția suspensivă pentru a câștiga timp în implementarea proiectului, dar trebuie să aleagă atent momentul lansării licitației, respectiv atunci când riscurile privind aprobarea finanțării, posibilele modificări tehnice sau chiar durata procedurii de aprobare a finanțării sunt limitate.” În aceeași circulară se menționează: „pentru a stabili și un orizont de timp rezonabil, este recomandat să fie stabilită o limită de timp, care să fie coerentă cu perioada de validitate a ofertelor”. În cazul de față, „... în calitate de Autoritate Contractanta precizează că va încheia contract cu ofertantul declarat câștigător numai în măsura în care fondurile necesare achiziției vor fi asigurate prin semnarea contractului de finanțare într-un termen estimate de 12 luni”, în timp ce perioada de valabilitate a ofertelor este de 4 luni. Din modalitatea de formulare a clauzei suspensive, coroborat cu incertitudinea sursei de finanțare a contractului, clauza apare ca fiind o veritabilă condiție pur potestativă, prin care autoritatea și-a rezervat dreptul discreționar de a se dezice de contract în orice moment, sub pretextul lipsei finanțării, fapt care contravine dispozițiilor legale menționate. Autoritatea are un expert cooptat, în persoana domnului ..., nominalizat și în comisia de evaluare, lucru ce contravine legislației în domeniul achizițiilor publice. Același expert cooptat și aceeași firmă de consultanță a inițiat alte șapte proceduri, tot în ..., cuprinzând clauza suspensivă. Astfel, oportunitatea organizării procedurii nu are legătură cu autoritățile și cu obținerea finanțării cu firma de consultanță. Deși din documentele procedurii reiese că obiectul contractului (drumuri locale) se încadrează într-o clasă tehnică inferioară (clasa tehnică V și categoria de importanță C), fiind evident că prezentul contract are un grad de complexitate redus, cerințele în ceea ce privește oferta tehnică sunt „cat se poate” de complexe. Astfel, prin fișa de date se solicită: - grafic Gantt - planul de lucru cu adecvarea de resurse umane și materiale pe etape și subetape (iar printr-o notă a fișei de date se specifică „prin etapa sau subetapa de proiect se înțelege articol de deviz") - diagrama CPM - structura WBS 6

- diagrama PERT la nivel de zi (ziua 1=1 ... ziua n=n) - curba „S”. Se solicită: „Ofertanții vor lua în considerare la întocmirea graficului Gantt toate fazele determinante precum și sărbătorile legale și condițiile de lucru pe timp friguros.”, însă ofertanții nu pot să respecte solicitarea, având în vedere că la aceasta dată nici măcar nu se poate aproxima data la care se va semna contractul (dacă se va semna), cu atât mai mult data la care vor începe lucrările, astfel încât în grafic să poată fi evidențiate sărbătorile legale. Documentația nu cuprinde o listă cu lucrările ce urmează a fi cotate. Nu pot fi comparate oferte ce prezintă categorii de lucrări și articole diferite. Față de cerințele „DALI”, nu pot fi identificate soluțiile adecvate avute în vedere de elaboratorul „DALI” și nici unde anume se va construi structura rutieră în casetă. Conform art. 83 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, informațiile furnizate prin documentația de atribuire trebuie să fie suficient de precise pentru a permite operatorilor economici să determine natura și obiectul general al achiziției și, pe baza acestora, să decidă transmiterea unei solicitări de participare sau neparticiparea la procedura de atribuire. În speță, documentația publicată nu cuprinde o listă cu lucrările ce ar trebui cotate de către potențialii ofertanți, fapt care împiedică, pe de o parte depunerea unei oferte în deplină cunoștință de cauză și, pe de alta parte, face dificilă, dacă nu imposibilă, evaluarea ofertelor atât sub aspect tehnic cât și sub aspect financiar. Referitor la planul cu măsurile privind protecția mediului, se solicită: „Situația mediului în urma derulării contractului de lucrări trebuie evaluată prin cel puțin două teste: unul înainte de începerea lucrărilor, care sa ateste starea mediului inițială și altul la finalizare, care să ateste starea mediului finală și să permită compararea între cele două momente, teste ce vor fi realizate de către firme autorizate în acest scop.” Pe lângă faptul că nu se menționează despre ce autorizații este vorba, cerința este disproporționată și nu are legătură cu obiectul contractului, întrucât lucrările care vor fi executate nu au un impact major asupra mediului, acest lucru fiind menționat expres chiar în „DALI” pus la dispoziție de autoritate (pag. 46). În plus, atât pentru planul de mediu, planul de management al sănătății, cât și pentru planul de management al traficului se solicita cate un angajament „de actualizare imediat după adjudecare”. Ce ar putea actualiza un ofertant, într-un astfel de plan, „imediat după adjudecare”? De asemenea, în fișa de date (pag. 8) se solicită: „Termenul total de prestare a serviciilor are în vedere inclusiv perioada pe care 7

se va acorda asistența tehnică din partea proiectantului, în care se întocmește proiectul tehnic actualizat, cartea tehnică, pe parcursul execuției lucrărilor pana la recepția la terminarea lucrărilor și în perioada de garanție de bună execuție.” Având în vedere că durata contractului este cea ofertată și poate fi cuprinsa intre 10 și 13 luni – 1 luna proiectare și 12 luni execuție lucrări –, durata de execuție fiind și factor de evaluare, termenul total pentru perioada de asistență tehnică nu poate să acopere și perioada de garanție de bună execuție, adică minimum 36 luni (asistența tehnică făcând parte din obiectul contractului, astfel ca perioada în care se ofertează aceasta trebuie să fie maximum durata contractului). Prin fișa de date (pag. 8, pct. IV.4.1 - Modul de prezentare al propunerii tehnice, pentru partea de execuție lucrări) se solicită: b) Procedurile tehnice de execuție ale principalelor categorii de lucrări (obiecte) privind realizarea obiectivului: terasamente, fundații balast fundații piatră spartă, binder, uzură, acostamente de balast, aducere la cota capace cămine, șanțuri betonate, rigole carosabilă, rigole de acostament, șanțuri ce pământ, rigola de pământ, siguranța circulației (semnalizări, borne, marcaje după execuție), parapet metalic, podețe. Iar la pag. 10 și 11 din aceeași fișă de date se solicită: Ofertantul va include, în cadrul propunerii financiare, toate și orice costuri legate de: - execuția categoriilor de lucrări prevăzute în graficul de preturi și graficul de plăți, întocmirea instrucțiunilor de întreținere și exploatare - protejarea mediului, conform normelor legale, precum și cele legate de refacerea cadrului natural după finalizarea lucrărilor - procurarea, transportul, depozitarea și punerea în opera a materialelor și echipamentelor necesare funcționării obiectului contractului, conform cerințelor impuse prin caietul de sarcini. Propunerea financiară va conține, pe lângă formularul de ofertă, și centralizatorul cu lucrările executate de asociați. Analizând graficul de preturi și prevederile „DALI”, reclamanta constată ca sunt solicitate proceduri tehnice pentru lucrări ce nu fac obiectul prezentei proceduri de achiziție, și anume: șanțuri betonate, rigole de acostament, borne și parapet metalic. Prin caietul de sarcini se dă posibilitatea ofertanților de a efectua o vizită pe amplasament, dar cu toate acestea perioada în care se va efectua vizita este destul de restrictivă: „vizita amplasamentului se va anunța cu 2 zile înainte autorității contractante ... Vizita amplasamentului poate fi efectuată cu până la 8 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor.” Acest termen, chiar dacă nu încalcă niciun normativ, nu face decât să restricționeze potențialii ofertanți, limitând perioada în care pot vizita amplasamentul. Tot prin caietul de sarcini se impun „cerințe minime” pentru experții cheie, și anume „să fi participat în cadrul a minimum 1 contract în poziția de ...”, experți a căror experiență constituie factor de evaluare, iar conform fisei de date experiența minimă poate fi de 0 proiecte. De asemenea, în caietul de sarcini sunt reluate cerințele din fișa de date cu privire la diagramele Gantt, CPM, PERT, curba „S” 8

etc, precum și note ce sintetizează anumite cerințe. Cel puțin una dintre aceste note ce apare în caietul de sarcini, atât la pag. 11 sub denumirea de nota 2, cât și la pag. 17, sub denumirea de nota 5, poate fi oricând interpretată, putând constitui pe parcursul evaluării un avantaj, respectiv dezavantaj pentru unul sau altul dintre eventualii ofertanți: Orice oferta care cuprinde informații sumare, incomplete sau neaplicabile la proiectul în cauză va fi declarată neconformă. Informații sumare, incomplete sau neaplicabile sunt considerate informațiile cărora le lipsesc notele explicative și care au doar un caracter enunțiativ și/sau enumerativ, fără referință la proiectul propus, dar în conformitate cu legislația în vigoare. Prerogativele de putere publică ale administrației au la bază faptul că administrația încheie contractul în scopul de a satisface un interes general. În virtutea acestor prerogative, administrația are posibilitatea de a impune clauze mai oneroase în contract, însă aceste clauze nu pot fi, de plano, nelegale, abuzive. În consecință, chiar dacă este de esența contractelor de achiziție public să presupună anumite rigori pe care trebuie să le accepte cei care doresc să se implice într-o relație contractuală cu statul sau entitățile sale publice, solicitările autorității nu pot depăși normele legale în vigoare. În analiza modelului de contract postat de autoritate, dincolo de specificul riguros al contractului de achiziție publică, autoritatea a inserat o serie de clauze vădit nelegale care trebuie eliminate. Chiar dacă fișa de date cuprinde o clauza suspensivă în care se menționează ca autoritatea „va încheia contract cu ofertantul declarat câștigător numai în măsura în care fondurile necesare achiziției vor fi asigurate", modelul de contract cuprinde, la art. 13.7, aceeași clauza suspensivă. Având în vedere faptul că, potrivit clauzei suspensive, contractul nu poate fi semnat până la obținerea finanțării, art. 13.7 din contract este inutil. Prin art. 16.4 din contract se impune executantului obligația de a remedia orice problemă apărută în perioada de garanție. Clauza este abuzivă și nelegală, în condițiile în care nu toate problemele apărute în perioada de garanție sunt rezultatul unor deficiențe în execuție, acestea pot apărea și ca urmare a altor factori: accidente rutiere, intervenții asupra lucrărilor etc. Contractul nu prevede un termen de plată a facturilor. Referirile la un termen ipotetic denumit în contract „perioada convenită” se regăsesc la art. 11.2 și 17.2, dar sunt lipsite de valoare juridică în condițiile în care nu există un termen de plată la care să se raporteze. Lipsa unui termen de plata din contractul de achiziție publică contravine dispozițiilor Legii nr. 72/2013. În punctul său de vedere nr. ... asupra contestației, înregistrat la Consiliu cu nr. ..., autoritatea contractantă susține în apărare că factorul de evaluare „experiența echipei de experți” este „cât se 9

poate de legal și exponențial în economia alegerii ofertei câștigătoare”. Deși se cere ca echipa de proiectare să fie compusă din minimum cinci membri, specialiști în domeniul „CFDP”, geodeziei și topografiei, criteriu pe care operatorul îl consideră nelegal, acesta este în deplină concordanță cu prevederile Instrucțiunii nr. 1/2017 și cu realitatea din domeniul proiectării și construcției de drumuri. Instrucțiunea are caracter de îndrumare pentru autoritățile contractante. Prin alegerea acestui factor de evaluare, în cadrul căruia autoritatea a solicitat un număr de minim cinci experți cheie ce vor presta serviciile de elaborare a proiectului tehnic și vor asigura asistenta tehnică din partea proiectatului. Nu a urmărit decât ca elaboratorul documentației tehnico-economice să fie unul capabil, care a realizat în trecut un număr suficient de mare de proiecte similare și care va putea să livreze o documentație corectă, care să poată fi ușor pusă în opera, fără a suferi modificări substanțiale de la faza de documentație la faza de execuție sau în timpul execuției. Alegerea unui șef de proiect inginer CFDP, a doi ingineri proiectanți CFDP, a unui inginer geodez și a unuia topometrist este logică și în concordanță cu prevederile legale. În caietul de sarcini s- a solicitat un nivel de calificare și de prezenta în cadrul unor contracte similare. Într-adevăr, dintr-o eroare de tehnoredactare, la nivelul fișei de date, în loc de 1 proiect, a fost trecut 0, aspect ce putea fi cu ușurință remediat. Critica: „Această dublă prevedere încalcă în primul rând dispozițiile art. 32 alin. 4 din HG 395/2016 care prevede ca autoritatea contractanta nu poate folosi organizarea/calificarea și/sau experiența personalului desemnat pentru a efectua activitățile contractului, respectiv cel precizat la alin. (3), ca parte a procesului de calificare și selecție în cadrul procedurii de atribuire a respectivului contract” nu poate fi catalogată decât o neînțelegere a nivelului minim de calificare solicitat. În caietul de sarcini s-a menționat că pentru a putea fi considerați și luați în calcul în cadrul factorului de evaluare, experții indicați prin fișa de date, trebuie să îndeplinească niște cerințe minime de calificare și experiența similare, respectiv să dețină calificarea profesională fără de care nu își pot desfășura activitatea, și să fi participat în cadrul a minimum un contract similar în poziția pentru care a fost desemnat și deține calificarea și pentru prezenta procedura. Nu se poate considera că menționarea acestora este ca o dublă prevedere sau dublă cerință, mențiunile din caietul de sarcini venind în completarea și validarea celor din fișa de date a achiziției, pentru ca ofertanții să nu se afle în situația în care deși prezintă experți, aceștia să nu poată fi luați în calcul în cadrul factorului de evaluare. 10

Indicarea clauzei suspensive are rolul de a informa potențialii ofertanți despre faptul că, la momentul publicării pe SEAP a procedurii, investiția nu beneficiază de o finanțare totală, aceasta urmând a fi obținută în viitorul apropiat, nefiind una ipotetica, pentru ca în cazul în care ar fi efectuat verificări suplimentare ar fi observat că procedura are la baza includerea pe lista sinteza de finanțare, de la nivelul Companiei National de Investiții, în cadrul subprogramului Drumuri de interes local și drumuri de interes județean. Deci, referitor la finanțare, ea se va realiza în viitorul apropiat. Mai mult decât atât, în cadrul unității administrative, acest proiect a fost aprobat de consiliul local, i s-a deschis linie bugetară multianuală, legalitatea publicării anunțului de participare simplificat fiind una veridică. Clauza suspensivă are rolul de a accelera implementarea proiectului, pasul publicării achiziției publice în SEAP fiind, de fapt, unul ce ar fi trebuit a fi făcut oricum, ulterior confirmării de către Compania Națională de Investiții a includerii proiectului pe lista sinteză, nefiind altceva decât o bună conduită a autorității contractante, care la momentul semnării contractului de finanțare va avea „deja finalizată probabil” procedura de achiziție publică, câștigându-se timp în implementarea proiectului. Daca s-ar aștepta încă 12 luni, spre exemplu, pentru a se semna finanțarea, urmate de alte luni pentru parcurgerea procedurii de atribuire, nu ar fi decât în detrimentul atât al constructorului, cat și al beneficiarului, prin prisma costurilor suplimentare ce vor surveni pe această perioadă. Nici autoritatea, nici ofertantul ce va fi declarat câștigător, nu vor semna până la momentul semnării contractului de finanțare contractul de proiectare și execuție, clauza suspensivă având rolul de a preveni orice litigiu ce ar putea interveni în situația în care finanțarea nu s-ar mai obține. În ceea ce privește întocmirea graficului Gantt, „potențialul ofertant” nu indică efectiv critica, respectiv de ce nu ar putea elabora un astfel de grafic și anexele lui. Se rezuma la a asocia categoria de importantă a lucrării cu modalitatea de întocmire a graficului. Nu are nicio relevanță categoria de importanță a lucrării cu elaborarea unui grafic de execuție care să se încadreze în durata prevăzută la nivelul „DALI”. Critica adusă cerinței din planul cu măsurile privind protecția mediului este exagerată. Autoritatea nu dorește decât ca, pe perioada execuției lucrărilor, constructorii să respecte întocmai cerințele impuse de autoritățile în domeniu, respectare care se va putea observa prin testele de mediu de la începerea și finalul lucrărilor. Față de necesitatea prezentării, la momentul ofertării, a unor angajamente de actualizare a planului de mediu, management al 11

sănătății și al traficului, autoritatea menționează că aceste angajamente își au originea în clauza suspensivă a procedurii. La începerea lucrărilor, situația din teren poate fi diferită față de aceea asumată la momentul ofertării prin planurile prezentate, ofertanții trebuind să își actualizeze propriile planuri de mediu, trafic și SSM asumate, cu noua situație, pentru a se respecta întocmai legislația și nivelul de calitate impus lucrării, nivel asumat la momentul ofertării. Referitor la prezentarea unor categorii de lucrări care nu sunt prevăzute în DALI, autoritatea precizează că, la faza „PTh”, pot surveni modificări ale soluției DALI, în funcție de situația din teren de la momentul elaborării documentații tehnice finale. În cadrul documentației de atribuire au fost prezentate atât piese scrise, cât și piese desenate, piese ce cuprind toate străzile supuse modernizării, descrierea categoriilor de lucrări ce vor fi cotate, piese ce se coroborează cu descrierea soluției tehnice de la nivelul DALI și al expertizei. Mai mult decât atât, ofertanților li s-a atașat în cadrul documentației un grafic de preț și un grafic de plați, pe baza cărora își vor forma oferta financiară, la acest moment neputând a se solicita întocmirea ofertei financiare pe baza unor liste de cantități predefinite. În graficele mai sus menționate, ofertanților li s-a indicat expres fiecare categorie de lucrări ce urmează a fi efectuată, la nivelul fiecărei străzi, însă cantitățile efective de lucrări vor fi elaborate la nivelul „PTh”. Ofertanții își vor crea propriile liste de cantități pe baza categoriilor de lucrări prezentate în graficul de preț și graficul de preturi, formulare componente ale documentației de atribuire. La acest moment, este excesiv a se solicita liste de cantități de lucrări pe care ofertanții să le respecte la nivelul „PT” și de care să fie ținuți prin asumarea lor în cadrul procedurii de atribuire. Aceștia vor fi ținuți să respecte strict încadrările valorice pe fiecare categoriile de lucrări ce urmează a fi de fapt cotate la momentul elaborării „PTh”, încadrări pe care singuri trebuie să le determine pe baza documentației scrise și desenate. Autoritatea a dat posibilitatea ofertanților de a vizita amplasamentul, pentru a putea constata corect categoriile de lucrări ce urmează a fi cotate și executate. Faptul ca s-a precizat că această vizită trebuie anunțată cu două zile înainte este benefic ambelor parți, pentru că atât autoritatea, cât și potențialul ofertant să își poată rezerva timpul necesar. Referitor la durata asistentei tehnice, proiectantul participă inclusiv la recepția la expirarea perioadei de garanție, regulamentul indicând că recepția lucrărilor executate este compusă din doua faze distincte: - recepția la terminarea lucrărilor; - recepția la expirarea perioadei de garanție. 12

În concluzie, cerința prin care se indica faptul că asistența tehnică se va acorda inclusiv în perioada de garanție, până la recepția finală a lucrărilor, este în concordanță cu prevederile legale. În ceea ce privește criticile aduse modelului de contract, puteau fi soluționate printr-o solicitare de clarificări. ... solicită respingerea parțialală pe fond contestația înaintată de SC ...SA, cu menținerea factorului de evaluare al experienței echipei de experți, acesta fiind unul legal, urmând să adopte măsurile de remediere necesare referitoare la erorile materiale constate, ce vor fi duse la îndeplinire prin emiterea unei erate și/sau clarificări din oficiu și prelungirea perioadei de depunere a ofertelor. Anularea procedurii nu este benefică, atât timp cât cele constatate pot fi remediate pe calea clarificărilor din oficiu și a eratelor, cu o prelungire a perioadei de depunere a ofertelor, în cazul în care se vor constata abateri de către Consiliu. La 16.12.2020, SC ...SRL a transmis răspunsul nr. ..., înregistrat la Consiliu cu nr. ..., în replică la punctul de vedere transmis al autorității. Experiența personalului desemnat pentru executarea contractului poate fi prevăzută ca factor de evaluare doar în cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului. De asemenea, experiența cotată în cadrul acestui factor de evaluare (0 contracte) nu este corelată cu experiența solicitată prin caietul de sarcini (minimum 1 contract). În condițiile în care serviciile de proiectare pentru faza DALI au fost atribuite de autoritate fără a impune o anume experiența în privința specialiștilor, iar proiectul tehnic nu se poate abate de la prevederile DALI, reiese că impactul asupra nivelului calitativ de executare a contractului nu este altul față de faza DALI. Mai mult decât atât, în punctul de vedere se apreciază: „inginerul geodez elaborează studiul geo-tehnic pe baza căruia se poate valida sau nu în funcție de situația de la momentul întocmirii, soluția tehnică aleasa prin expertiza de la faza DALI”. Susținerile autorității sunt invalidate de prevederile Hotărârii Guvernului nr. 907/2016 privind etapele de elaborare și conținutul-cadru al documentațiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiții finanțate din fonduri publice, art. 9, pct. 5, studiul geotehnic pentru soluția de consolidare a infrastructurii se impune a fi prezentat la nivelul fazei de proiectare DALI. În același act normativ se menționează faptul că soluția tehnică se stabilește la nivelul DALI și, mai mult decât atât, „în situația în care, după aprobarea indicatorilor tehnico-economici, apar schimbări care determina modificarea în plus a valorilor maximale și/sau modificarea în minus a valorilor minimale ale 13

indicatorilor tehnico-economii aprobați ori depășirea intervalelor prevăzute la alin. (5), sunt necesare refacerea corespunzătoare a documentației tehnico- economice aprobate și reluarea procedurii de aprobare a noilor indicatori, cu excepția situațiilor de actualizare a acestora prevăzute în Legea nr. 500/2002, cu modificările și completările ulterioare”. Prevederile caietului de sarcini contrazic prevederile care reglementează factorii de evaluare. Lipsind finanțarea, nu se poate stabili data la care vor fi semnate contractele, cu atât mai puțin data la care vor fi executate lucrările și prin urmare nu se poate concluziona că acestea se vor executa concomitent. Mai departe, autoritatea contractanta apreciază ca finanțarea nu este una ipotetica, întrucât obiectivul este pe lista sinteza de finanțare de la nivelul Companiei Naționale de Investiții, în cadrul Subprogramului Drumuri de interes local și drumuri de interes județean. Finanțarea este una ipotetică, întrucât bugetul pentru obiectivul de investiții ce face obiectul documentației contestate este 0 lei. Organizarea unei proceduri de achiziție cu clauză suspensivă implică pagube, pe de o parte, în sarcina operatorilor economici care angajează cheltuieli considerabile în procesul de elaborare și depunere a ofertelor, aici având în vedere și garanția de participare solicitata, cat și în sarcina bugetului public al autorității contractante, care a angajat un expert cooptat pentru servicii de organizare achiziții. Reclamanta învederează Consiliului că o contestație similară a fost soluționată prin decizia nr. ..., de anulare a procedurii de atribuire. Raționamentul Consiliului se poate aplica mutatis mutandis în prezenta speța. Sunt combătute apărările autorității și în privința celorlalte critici. ... a înaintat Consiliului adresa ..., în care arată că achiziția a fost inclusă în lista sinteză de finanțare a Companiei Naționale de Investiții SA, urmând a se trece la etapa a II-a. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenței generale, materiale și teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., și după deliberare, Consiliul reține că, prin anunțul de participare nr. ..., publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice – SEAP la ..., autoritatea contractantă ..., prin ... sa, a inițiat o procedură simplificată în vederea achiziționării de servicii și lucrări de proiectare, asistență tehnică și execuție pentru modernizarea de drumuri locale din comună, achiziție estimată valoric la 7.597.004,9 lei, fără TVA. Documentația de atribuire a fost postată în SEAP la ..., alături de anunțul de invitare la competiție. Ulterior consultării 14

acestei documentații, considerând că mai multe clauze și cerințe stabilite de autoritate sunt disproporționate, restrictive, neclare, contradictorii și încalcă dispozițiile legale, SC ...SA a atacat-o în termenul legal la Consiliu, prin contestația care formează obiectul prezentei cauze. Asupra aspectelor sesizate de petentă, Consiliul constată că a fost învestit de aceeași societate cu mai multe contestații similare, unele dintre ele fiind soluționate deja: - decizia nr. ..., cu următorul dispozitiv: Conexează contestațiile formulate în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Ia act de renunțarea la contestația formulată de .... Respinge, ca nefondată, excepția tardivității contestației ...SA, invocată de autoritatea contractantă. Admite contestația formulată de ...SA și dispune anularea procedurii de atribuire. Obligă autoritatea contractantă la plata cheltuielilor ocazionate de contestatorul ...SA, în sumă diminuată, de 2.500 lei. - decizia nr. ..., cu următorul dispozitiv: Admite, în parte, contestația formulată de ...SA, în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă și obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 15 zile de la primirea prezentei decizii, să remedieze documentația de atribuire corespunzător criticilor admise, cu respectarea celor evocate în motivare, să aducă modificările astfel efectuate la cunoştința operatorilor economici interesați de participarea la această procedură şi să stabilească o nouă dată limită pentru depunerea ofertelor. Pentru considerentele expuse în motivarea deciziei, respinge, ca nefondate, celelalte critici formulate de contestatoare. Admite, în parte, capătul de cerere formulat de ...SA cu privire la obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației și obligă autoritatea contractantă la plata către contestatoare a sumei de 1.498 lei cu titlu de cheltuieli ocazionate de soluționarea contestației și respinge cererea contestatoarei de obligare a autorității contractante la plata sumei de 1.284,16 lei reprezentând cheltuieli disproporționate, pentru considerentele expuse în motivarea deciziei. - decizia nr. ..., cu următorul dispozitiv: Admite contestația depusă de SC ...SA în contradictoriu cu autoritatea contractantă ... COMUNEI BOLDU iar, pe cale de consecință, dispune anularea procedurii de atribuire. Obligă autoritatea contractantă la plata cheltuielilor de soluționare către contestator, în cuantum de 2.893,44 lei. - decizia nr. ..., cu următorul dispozitiv: În temeiul art. 26 alin.(7) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de ...SA în contradictoriu cu ... și dispune anularea procedurii de atribuire. În temeiul art. 26 alin.(9) din Legea nr. 101/2016, obligă autoritatea contractantă la plata cheltuielilor de soluționare către contestator, în cuantum de 2.476,13 lei. Contestatoarea a invocat și anexat decizia Consiliului nr. ..., care este relevantă nu doar prin prisma dispozitivului său, ci și a considerentelor reproduse mai jos, față de dispozițiile art. 431 alin. (2) C. proc. civ. („Oricare dintre părți poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluționarea acestuia din urmă.”) și ale art. 435 alin. (2) C. proc. civ. („Hotărârea este opozabilă oricărei terțe persoane atât timp cât aceasta din urmă nu face, în condițiile legii, dovada contrară.”). În cauza supusă acum verificării nu există autoritate de lucru judecat și obligativitate, însă 15

există relevanța dezlegărilor date, litigiul anterior fiind similar celui aflat pe rol. Și în această cauză, documentația de atribuire conține informații asemănătoare. Interpretarea dată spețelor similare este pertinentă și concludentă în cauza de față, mai cu seamă că, la cap. VII din Legea nr. 101/2016, se pune accent pe prevenirea pronunţării de către Consiliu a unor soluţii diferite în cauze similare. Așadar, organul administrativ este ținut de obligația asigurării practicii unitare prin soluțiile pe care le pronunță. În considerentele deciziei invocate de reclamantă, s-a reținut: Cât privește cererea contestatorului de eliminare, din anunțul de participare, a clauzei suspensive VI.3) Informatii suplimentare/Clauza suspensiva: Încheierea contractului de achiziție publică este condiționată de obținerea/aprobarea finanțării lucrărilor din fonduri de la bugetul de stat și/sau fonduri europene nerambursabile, semnarea contractului fiind posibilă doar în situația în care se respectă dispozițiile referitoare la angajarea cheltuielilor din bugetele care intră sub incidența legislației privind finanțele publice. În cazul în care, indiferent de motive, obținerea/aprobarea finanțării lucrărilor din fonduri de la bugetul de stat și/sau fonduri europene nerambursabile nu se realizează, autoritatea contractantă va aplica prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) teza a II- a din Legea nr. 98/2016, fiind imposibilă încheierea contractului de achiziție publică”, Consiliul constată temeinicia ei. Consiliul reține că, în strategia de contractate, autoritatea contractantă a precizat: Sursa de finantare: Fonduri ale bugetului local si/sau fonduri din bugetul de stat prin fondurile de investitii, fonduri externe nerambursabile si alte surse legal constituite. De asemenea, în anunțul de participare se menționează, la secțiunea II.2.13) Informatii despre fondurile Uniunii Europene: Achizitia se refera la un proiect si/sau program finantat din fonduri ale Uniunii Europene:Nu Tip finantare: Alte fonduri În fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a adăugat: II.2.14 Informații suplimentare: Sursele de finantare a investitiilor se constituie in conformitate cu legislatia in vigoare si constau in fonduri proprii, credite bancare, fonduri de la bugetul de stat, bugetul local, credite externe, garantate sau contractate de stat, fonduri externe nerambursabile sau alte surse legale constituite. Așadar, din documentația de atribuire, reiese clar faptul că nu a fost identificată nicio sursă de finanțare. Conform prevederilor art. 101 din HG nr. 395/2016, inițierea procedurii simplificate poate avea loc dacă anunțul de participare cuprinde și sursa de finanțare: (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura simplificată în condițiile prevăzute la art. 7 alin. (2) din Lege. (...) (3) Procedura simplificată se inițiază prin publicarea în SEAP a unui anunț de participare simplificat, însoțit de documentația de atribuire aferentă. (4) Anunțul de participare simplificat conține următoarele informații: (...) d) valoarea estimată; e) cantitatea de produse care trebuie furnizată, dacă este cazul; f) sursa de finanțare (...). Deși în punctul de vedere la contestație achizitorul susține că a “întreprins demersuri” pentru obținerea fondurilor necesare, singurul document doveditor, în acest sens (transmis către CNSC în 09.12.2020), îl reprezintă o Solicitare privind includerea în Programul Național de Construcții de Interes Public sau Social, Subprogramul “Drumuri de interes local și drumuri de interes județean”, întocmită de autoritatea contractantă în 19.10.2020 și înregistrat la Compania Națională de Investiții- CNI SA în 08.12.2020. Acest document nu poate fi considerat de către Consiliu o dovadă a identificării sursei de finanțare, întrucât, pe de o parte, nu conține o certitudine a finanțării, iar, pe de altă parte, solicitarea a fost înregistrată la CNI SA ulterior inițierii procedurii de atribuire (în 08.12.2020). 16

Astfel, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu are nicio certitudine că va avea vreo finanțare pentru acest proiect. Or, pentru a realiza un obiectiv de investiție, cum este cel supus atribuirii, trebuia să respecte prevederilor art. 45 alin. (1) din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale: Obiectivele de investiții și celelalte cheltuieli asimilate investițiilor se cuprind în programele de investiții anuale, anexe la buget, numai dacă, în prealabil, documentațiile tehnico-economice, respectiv notele de fundamentare privind necesitatea și oportunitatea efectuării cheltuielilor asimilate investițiilor, au fost elaborate și aprobate potrivit dispozițiilor legale. (2) Ordonatorii principali de credite stabilesc prioritățile în repartizarea sumelor pe fiecare obiectiv înscris în programul de investiții, în limita fondurilor cuprinse în proiectul de buget cu această destinație, asigurând totodată realizarea obiectivelor de investiții în cadrul duratelor de execuție aprobate. Astfel, în lipsa identificării sursei de finanțare, autoritatea contractantă nu poate iniția procedura de atribuire, respectiv nu are dreptul de a publica un anunț de participare. Văzând că autoritatea contractantă nici nu a identificat sursa de finanțare, dar nici nu a stabilit corect necesitatea (cantitativ și valoric), în temeiul art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația și va dispune anularea procedurii de atribuire, întrucât nu pot fi adoptate măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire. Mai dezvoltat, în cuprinsul deciziei nr. ..., a fost statuat: Analizând, pentru început, criticile contestatorului privind clauza suspensivă, Consiliul reține că, la secțiunea „II.2.14 Informații suplimentare” din instrucțiunile pentru ofertanți publicate în SEAP în anexa anunțului de participare sub identificatorul „[...] FisaDate_...pdf” intitulate generic „fișa de date”, autoritatea contractantă a precizat următoarele aspecte: „Clauza suspensivă: Procedura de atribuire este inițiată sub incidența prezentei clauze suspensive în sensul că încheierea contractului de achiziție publică este condiționată de obținerea finanțării pentru obiectivul de investiții, fie prin semnarea contractului de finanțare. Acest fapt realizându-se cu respectarea dispozițiilor art. 143 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. Având în vedere dispozițiile Legii nr. 98/2016 si Hotărârii Guvernului nr. 395/2016, Comuna Jurilovca în calitate de Autoritate Contractantă precizează că va încheia contract cu ofertantul declarat câștigător numai în măsura în care fondurile necesare achiziției vor fi asigurate prin semnarea contractului de finanțare într-un termen estimat de 12 luni. În cazul în care, deși vor fi inițiate demersurile legale necesare, nu va fi posibilă obținerea finanțării investiției, Autoritatea Contractantă va avea obligația de a anula procedura de achiziție, derularea contractului de achiziție publică devenind imposibilă conform art. 211 lit. b) din Legea 98/2016, fără a fi create circumstanțele artificiale de anulare a procedurii. Ofertanții din cadrul acestei proceduri acceptă utilizarea condițiilor speciale de mai sus/clauzei suspensive asumându-și întreaga răspundere în raport cu eventualele prejudicii pe care le-ar putea suferi în situația descrisă”. Totodată, Consiliul reține că, la secțiunea II.2.13 din fișa de date, autoritatea contractantă a precizat că procedura de atribuire în cadrul căreia a fost formulată contestația care face obiectul prezentei nu se referă la un proiect și/sau program finanțat din fonduri ale Uniunii Europene. Prin punctul de vedere nr. ... înregistrat la CNSC sub nr. ..., autoritatea contractantă a precizat că „(...) prezenta procedură are la bază includerea deja pe lista sinteză de finanțare, de la nivelul Companiei Naționale de Investiții, în cadrul Subprogramului Drumuri de interes local și drumuri de interes județean. Deci, referitor la finanțare, aceasta se va realiza în viitorul apropiat, deja fiind inclus în strategia de dezvoltare a CNI. Mai mult decât atât, în cadrul unității administrative, acest proiect a fost aprobat de consiliul local, i s-a deschis linie bugetară multianuală, legalitatea publicării anunțului de participare simplificat fiind una veridică. Clauza suspensivă ca și scop, are rolul de a accelera de fapt implementarea proiectului, pasul publicării achiziției publice în SICAP fiind de fapt unul ce ar fi trebuit a fi făcut oricum, prin publicarea anunțului la acest moment, ulterior confirmării de către CNI a includerii proiectului pe lista sinteză, nefiind altceva decât o bună conduită a autorității contractate, care la momentul semnării contractului de finanțare va avea deja finalizată probabil procedura de achiziție publică sau va fi aproape de finalizarea ei, practic câștigându-se timp în 17

implementarea proiectului (...). În cazul în care s-ar aștepta încă 12 luni spre exemplu pentru a se semna finanțarea, urmate de încă alte luni pentru parcurgerea procedurii de atribuire, nu ar fi decât în detrimentul atât al constructorului cât și al beneficiarului, prin prisma costurilor suplimentare ce vor surveni pe această perioadă”. Având în vedere aspectele anterior menționate, potrivit cărora sursa de finanțare a lucrărilor care ar urma să fie executate în cadrul prezentei proceduri de atribuire ar fi Subprogramul Drumuri de interes local și drumuri de interes județean derulat de către Compania Națională de Investiții (prescurtat CNI), Consiliul va reține că, potrivit art. 1 din Ordonanța nr. 25/2001, Compania Națională de Investiții S.A. este o societate comercială pe acțiuni, sub autoritatea Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice. Potrivit art. 5 din Statutul Companiei Naționale de Investiții „CNI” - S.A. publicat în anexa nr. 2 la Ordonanța nr. 25/2001, scopul CNI este realizarea de construcții de interes public, pe terenuri proprietate publică sau privată a statului ori a autorităților publice locale, precum și pe terenuri proprietate privată puse la dispoziție de persoane fizice și/sau juridice. Modalitatea în care își desfășoară activitatea Compania Naționale de Investiții în vederea atingerii scopului anterior reprodus este stabilită la art. 6 „obiectul de activitate” din anexa nr. 2 la Ordonanța nr. 25/2001, relevante în soluționarea contestației care face obiectul prezentei fiind prevederile art. 6 alin. (2)-(5), respectiv: „(2) Construcțiile se realizează pe terenuri proprietate publică sau privată a statului, a autorităților publice locale sau pe terenuri proprietate privată puse la dispoziție de persoane fizice și/sau juridice. (3) Realizarea de construcții se face de CNI, respectând procedura de achiziții publice, în condițiile legii. (4) Recepția lucrărilor se face de personalul CNI împreună cu beneficiarul. (5) Predarea obiectivului de investiții realizat se face prin protocol către beneficiarul investiției sau prin protocol cu titlu gratuit către administrația publică locală”. Față de cele de mai sus, Consiliul reține că obligația respectării legislației din domeniul achizițiilor publice în cazul realizării construcțiilor/ investițiilor prin CNI aparține Compania Naționale de Investiții SA, aceasta fiind obligată potrivit prevederilor legale anterior menționate să deruleze procedurile de atribuire în vederea încheierii contractelor de proiectare și/sau execuție lucrări. În ceea ce privește sintagma „Subprogramul Drumuri de interes local și drumuri de interes județean” menționată de autoritatea contractantă în punctul de vedere, Consiliul reține următoarele aspecte: - potrivit art. 5 alin. (1) din Ordonanța nr. 25/2001, „CNI realizează programe de investiții în cadrul «Programului național de construcții de interes public sau social», prevăzut în anexa nr. 3, care face parte integrantă din prezenta ordonanță, precum și programe proprii de investiții”. - programului național de construcții de interes public sau social este descris la art. 1 din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001 astfel „Programul național de construcții de interes public sau social, denumit în continuare program, se realizează de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin Compania Națională de Investiții „CNI” - S.A., societate pe acțiuni aflată sub autoritatea Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, potrivit obiectului său de activitate și cu atribuțiile stabilite conform prevederilor legale în vigoare. Realizarea obiectivelor de investiții de natura celor care se execută în cadrul Programului național de construcții de interes public sau social este facultativă”; - la art. 2 alin. (1) din Anexa nr. 3 anterior menționată se regăsește o defalcare a Programul național de construcții de interes public sau social în subprograme; - prin OUG nr. 95/2020 pentru modificarea și completarea Ordonanței Guvernului nr. 25/2001 privind înființarea Companiei Naționale de Investiții „CNI” - S.A. a fost introdus la lit. k) din art. 2 alin. (1) din Anexa nr. 3 un nou subprogram intitulat „Drumuri de interes local și drumuri de interes județean”. Modalitatea de derulare a Programului național de construcții de interes public sau social și, implicit, a subprogramului intitulat „Drumuri de interes local și drumuri de interes județean”, indicat de către autoritatea contractantă drept dovadă a finanțării prezentei proceduri de atribuire, se regăsește sub formă de rezumat în cadrul art. 4 alin. 18

(1) din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001, potrivit căruia „Amplasamentele destinate construcțiilor care se realizează în cadrul subprogramelor se predau de către beneficiari pe perioada realizării investiției, pe bază de protocol, libere de orice sarcini, Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, care va realiza investiția prin Compania Națională de Investiții „CNI” - S.A.”. Drepturile și obligațiile fiecăreia dintre părți (beneficiar, CNI, minister) sunt detaliate în cadrul capitolului II „Promovarea investițiilor” și a capitolului III „Derularea finanțării și realizării investițiilor” din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001, care prevăd următoarele aspecte: - art. 5: „La solicitarea beneficiarilor și în baza documentațiilor de solicitare motivate transmise de aceștia, Compania Națională de Investiții „CNI„ - S.A. întocmește pentru fiecare subprogram în parte lista-sinteză a obiectivelor propuse a fi finanțate, potrivit prevederilor anexei nr. 31, și o transmite Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice pentru a fi aprobată prin ordin al ministrului dezvoltării regionale și administrației publice. Lista- sinteză astfel aprobată este documentul care stă la baza întocmirii listei obiectivelor de investiții și a fundamentării alocațiilor bugetare necesare în vederea finanțării acestora, conform prevederilor legale în vigoare”; - art. 6: „Obiectivele de investiții prevăzute la art. 5 sunt preluate și cuprinse în lista de investiții a Companiei Naționale de Investiții „CNI” - S.A. după aprobarea indicatorilor tehnico-economici, conform legislației în vigoare”; - art. 7 alin. (1): „Pentru obiectivele de investiții propuse a fi finanțate în cadrul programului, beneficiarii predau amplasamentele conform protocolului prevăzut în anexa nr. 32. Acestea sunt preluate pe durata de realizare a investiției, după aprobarea listei obiectivelor de investiții de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și obținerea surselor de finanțare, în condițiile legii”; - art. 9: „Compania Națională de Investiții „CNI” - S.A. derulează procedurile de atribuire a contractelor de prestări de servicii, de execuție de lucrări, în conformitate cu prevederile legale în vigoare”; - art. 11 alin. (1): „Compania Națională de Investiții „CNI” - S.A. asigură urmărirea și supravegherea tehnico-economică a lucrărilor, recepția la terminarea lucrărilor, conform graficului anexă la contractul de execuție de lucrări, și punerea în funcțiune a obiectivelor de investiții și participă împreună cu reprezentanții beneficiarilor la recepția finală la expirarea perioadei de garanție”; - art. 12: „După efectuarea recepției, la terminarea lucrărilor, Compania Națională de Investiții „CNI” - S.A., prin Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, va preda cu titlu gratuit beneficiarului, pe bază de protocol, conform modelului din anexa nr. 33, amplasamentul împreună cu obiectivul de investiții realizat, cu respectarea prevederilor legale în vigoare”. Față de cele de mai sus, Consiliul reține că rolul ... în implementarea investiției prin subprogramul „Drumuri de interes local și drumuri de interes județean” nu include activitatea de derulare a procedurilor de achiziție publică deoarece potrivit art. 9 anterior citat, această activitate este atributul exclusiv al CNI. Conform art. 7 alin. (1) și art. 12 din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001, în eventualitatea obținerea calității de beneficiar al subprogramului „Drumuri de interes local și drumuri de interes județean”, ... are obligația să predea către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice amplasamentul investiției, urmând ca înapoierea acestuia să se facă de către CNI, prin minister, după efectuarea recepției la terminarea lucrărilor. Toate celelalte etape aferente execuției investiției cum ar fi organizarea procedurilor de atribuire, urmărirea și supravegherea tehnico-economică a lucrărilor, confirmarea lucrărilor care urmează a fi decontate, recepția la terminarea lucrărilor etc. sunt atributul Companiei Națională de Investiții „CNI” – SA conform prevederilor art. 11 din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001. Având în vedere aspectele anterior menționate, Consiliul reține că, ignorând în totalitate etapele de derulare a Programului național de construcții de interes public sau social și, în special, prevederile art. 9 din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001 care pun 19

exclusiv în sarcina Companiei Națională de Investiții „CNI” SA activitatea de derulare a procedurilor de atribuire, ... a organizat prezenta procedură de atribuire fără să identifice concret vreo sursă de finanțare a respectivului contract de proiectare și execuție și fără ca această procedură să fie necesară în vederea executării prin CNI. Consiliul reține că eventualul contract care ar fi încheiat de către ... cu un operator economic în urma finalizării procedurii de atribuire nu poate face obiectul finanțării prin Programul național de construcții de interes public sau social definit în Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001 deoarece condiția executării obiectivelor finanțate prin Programul național de construcții de interes public sau social este legată indisolubil de calitatea de autoritate contractantă a Companiei Națională de Investiții SA dobândită prin exercitarea de către aceasta din urmă a atribuțiilor în calitate de autoritate contractantă conform prevederilor art. 9 din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001 anterior citate. Contrar opiniei autorității contractante, Consiliul reține că prevederile legale anterior menționate nu conferă Companiei Naționale de Investiții „CNI” SA calitatea de instituție financiară finanțatoare a contractelor atribuite de către autoritățile administrației publice locale deoarece rolul/ scopul CNI precizat la art. 5 din statut constă în realizarea de construcții de interes public pe terenurile puse la dispoziție de respectivele autorități, ceea ce implică derularea în cadrul CNI a tuturor activităților necesare executării investiției inclusiv organizarea procedurilor de atribuire. Prin urmare, procedura organizată de ... este lipsită de orice relevanță în ceea ce privește finanțarea contractului de lucrări prin Programul național de construcții de interes public sau social deoarece calitatea de autoritate contractantă a ... este incompatibilă cu atribuțiile și etapele de derulare a investiției de către Compania Națională de Investiții SA, prevăzute la cap. II și III din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001. Faptul că ... se află pe lista sinteză (aspect invocat de către aceasta în punctul de vedere) nu constituie în sine dovadă a existenței finanțării deoarece prevederile art. 5 din Anexa nr. 3 la Ordonanța nr. 25/2001 stabilesc faptul că lista sinteză este doar o centralizare în cadrul CNI a solicitărilor beneficiarilor care urmează a fi transmisă către Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice pentru analiză și aprobarea prin ordin de ministru în vederea întocmirii listei obiectivelor de investiții și a fundamentării alocațiilor bugetare necesare în vederea finanțării acestora, conform prevederilor legale în vigoare. Din acest punct de vedere, lista sinteză în forma prezentată de către ... în anexa corespondenței nr. ... înregistrată la CNSC sub nr. ... poate fi considerată cel mult dovadă de înregistrare a solicitării. Acest aspect rezultă și din bugetul menționat pe pagina internet din captura de ecran prezentată de autoritatea contractantă ..., în care se menționează în dreptul proiectului „buget 0,00 lei”. Potrivit prevederilor art. 43 alin. (9) din Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice se instituie regula conform căreia „În programul de investiții publice vor fi introduse doar acele obiective/proiecte sau categorii de investiții noi a căror finanțare poate fi asigurată integral, conform documentațiilor tehnico-economice aprobate, în limitele de cheltuieli stabilite potrivit cadrului de cheltuieli pe termen mediu și/sau strategiei fiscal-bugetare aprobate potrivit Legii nr. 69/2010, cu excepția obiectivelor/proiectelor sau categoriilor de investiții a căror finanțare este asigurată din fonduri externe nerambursabile, precum și din fonduri externe rambursabile”. Din interpretarea normei juridice anterior menționată, Consiliul reține că ... avea dreptul să includă în programul de investiții publice și implicit să inițieze procedura pentru modernizarea drumurilor locale numai dacă putea să asigure integral finanțarea acestui obiectiv deoarece singura excepție permisă de norma juridică anterioară respectiv aceea în care obiectivul ar fi fost finanțat din fonduri externe este infirmată de prevederile secțiunii secțiunea II.2.13 din fișa de date în care autoritatea contractantă a precizat că procedura de atribuire nu se referă la un proiect și/sau program finanțat din fonduri ale Uniunii Europene. În ceea ce privește posibilitatea inițierii procedurilor de atribuire cu clauză suspensivă, Consiliul reține că aceasta este reglementată la art. 12 din OUG nr. 40/2015 privind gestionarea financiară a fondurilor europene pentru perioada de programare 20

2014-2020 cu modificările și completările ulterioare, fiind condiționată la rândul său de mai multe aspecte, dintre care sunt relevante în soluționarea prezentei următoarele: - procedura să fie organizată în vederea atribuirii unui contract finanțat din fonduri europene; - există contract de finanțare semnat cu autoritatea de management; - contractul de finanțare semnat cu autoritatea de management conține clauză rezolutorie de a cărei îndeplinire depinde finanțarea proiectului; - clauza suspensivă prevăzută în documentația de atribuire condiționează semnarea contractului rezultat din procedura de atribuire de îndeplinirea clauzei rezolutorie. Având în vedere că în speța dedusă soluționării nu este îndeplinită niciuna dintre condițiile anterior menționate, prevăzute în OUG nr. 40/2015 Consiliul reține că ... COMUNEI BOLDU nu avea dreptul să inițieze procedura de atribuire prin condiționarea încheierii contractului de îndeplinirea clauzei suspensive. Consiliul reține că modalitatea în care a conceput ... prezenta procedură de atribuire, condiționând încheierea contractului de obținerea finanțării necesare și deci de includerea în bugetul autorității contractante a creditelor de angajament și a creditelor bugetare aferente, nu este conformă cu prevederile Directivei 2014/24/UE și nici cu prevederile legislației privind finanțele publice. Procedurile de atribuire reglementate de Legea nr. 98/2016 care transpune în dreptul național prevederile Directivei 2014/24/UE au ca scop unic încheierea unui contract de achiziții publice. Numai în mod excepțional, atunci când pe parcursul procedurii de atribuire survin circumstanțe care împiedică încheierea contractului, este posibilă nefinalizarea procedurii de atribuire prin încheierea unui contract. Prin urmare, potrivit art. 1 alin. (1) și (2) din Directivă, încheierea contractului de achiziții publice este scopul și rezultatul procedurii de atribuire, neputând fi concepută o procedură care să nu se finalizeze cu încheierea unui contract, cu excepția cazurilor în care acest lucru nu este posibil din motive independente de voința autorității contractante, aspect subliniat în legislația națională prin prevederile art. 143 alin. (1) din HG nr. 395/2016 care statuează regula conform căreia „autoritatea contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publică/acordul-cadru cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare”. De la această regulă, prevederile art. 212 din Legea nr. 98/2016 instituie mai multe excepții, printre acestea neregăsindu-se situația neîndeplinirii condiției suspensivă. Din interpretarea textelor legale mai sus indicate, Consiliul reține că autoritatea contractantă poate anula procedura de atribuire, pentru cinci motive expres și limitativ prevăzute de lege printre acestea neregăsindu-se opțiunea anulării urmare a neîndeplinirii unei clauze suspensive. Faptul că art. 212 alin. (1) lit. c) teza a 2-a din Legea nr. 98/2016 prevede posibilitatea anulării procedurii de atribuire „(..) dacă este imposibilă încheierea contractului” trebuie interpretată în contextul anterior invocat, în care anularea procedurii este o excepție de la regula generală, survenită din motive independente de voința autorității contractante, situație care nu este aplicabilă în speța dedusă soluționării deoarece lipsa/absența sursei de finanțare nu era doar previzibilă, ci era chiar certă la data inițierii procedurii de atribuire. Autoritatea contractantă nu are opțiunea de a nu încheia contractul în urma derulării procedurii de atribuire, de a amâna încheierea contractului cu scopul de a crea circumstanțe artificiale de anulare a procedurii (a se vedea în acest sens prevederile art. 145 din HG nr. 395/2016) și nici de a stabili situații în care procedura ar fi anulată, fără încheierea contractului, și care ar depinde de acțiunea sau inacțiunea autorității contractante. În acest mod ar fi adăugate obstacole nejustificate pentru accesul operatorilor economici la procedurile de achiziții publice. Potrivit paragrafului 46 din hotărârea pronunțată de CJUE în cauza C-451/08 Herman Müller, „Noțiunea de contract este esențială în cadrul definiției domeniului de aplicare al Directivei 2004/18. După cum se menționează în considerentul (2) al directivei amintite, aceasta are ca obiect aplicarea normelor de drept ale Uniunii în cazul 21

atribuirii contractelor încheiate în numele statului, al colectivităților teritoriale și al altor organisme de drept public”. Condiționarea încheierii contractului de achiziție publică prin stabilirea unei condiții suspensive generice, cum este identificarea sau obținerea finanțării, este susceptibilă să implice un grad semnificativ de subiectivitate a autorității contractante, care poate avea, prin acțiunea sau inacțiunea sa, un rol decisiv în finalizarea cu succes a procedurii de obținere a finanțării, în condițiile în care o astfel de procedură implică de regulă un număr mare de pași și documente care trebuie realizați sau întocmite de autoritatea contractantă. Or, o autoritate contractantă nu poate include într-o procedură de atribuire elemente care i-ar conferi un drept de alegere de a încheia sau nu contractul respectiv. Potrivit paragrafului 37 din hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-26/03 Stadt Halle, aplicarea dreptului unional de către autoritatea contractantă nu este opțională. Dacă scopul unic al organizării procedurii de atribuire este încheierea unui contract de achiziții publice, niciun element al acestei proceduri nu ar putea face încheierea contractului dependentă de acțiuni sau omisiuni ale autorității contractante. În aceste condiții, o condiție suspensivă pentru încheierea contractului, redactată de o manieră foarte generală, prin raportare la o procedură complexă, care include mai multe etape în care acțiunile sau omisiunile autorității contractante pot influența rezultatul și astfel îndeplinirea condiției suspensive, echivalează cu conferirea unei opțiuni autorității contractante de a încheia sau nu contractul. Or, în termenii Directivei, care stabilește contractul drept scop unic al procedurii, neîncheierea acestuia poate fi cel mult rezultatul unei împrejurări independente de voința autorității contractante. Mai mult, întrucât contractul de achiziție publică este prin definiție un contract cu titlu oneros, prin care autoritatea contractantă își asumă obligația de a plăti prețul pentru bunurile, lucrările sau serviciile pe care le dobândește prin contractul respectiv, existența și disponibilitatea fondurilor necesare pentru plata prețului reprezintă un element esențial al contractului. În conformitate cu prevederile în materia finanțelor publice, contractul, care este un angajament legal în termenii art. 4 alin. (4) din Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice, cu modificările și completările ulterioare (respectiv, pentru bugetele locale, art. 4 alin. (4), art. 42, art. 14 alin. (4) din Legea nr. 278/2006 privind finanțele publice locale, cu modificările și completările ulterioare) nu poate fi încheiat în absența creditelor de angajament și a creditelor bugetare aferente, incluse în bugetul autorității contractante. Prevederile legislației din domeniul finanțelor publice care condiționează încheierea contractelor, ca angajamente legale, de existența fondurilor disponibile, deci a creditelor de angajament și a creditelor bugetare incluse în bugetul entității publice care își asumă obligația de plată (i.e. autoritatea contractantă), este o reflectare a art. 138 alin. (5) din Constituția României, potrivit căruia „Nicio cheltuială bugetară nu poate fi aprobată fără stabilirea sursei de finanțare”. Deși bogata jurisprudență a CCR cu privire la această prevedere constituțională este concentrată pe analiza constituționalității actelor normative prin care sunt reglementate cheltuieli ce vor fi efectuate din bugetele publice, reflectarea sa în textele de principiu ale legilor finanțelor publice care impun verificarea disponibilității fondurilor, conform bugetelor publice, înainte de asumarea unor cheltuieli din aceste bugete este evidentă. Astfel, potrivit paragrafului 58 din decizia Curții Constituționale nr. 22/2016, „textul constituțional se referă la caracterul obiectiv și efectiv al sursei de finanțare și operează cu elemente de certitudine și previzibilitate bugetară, pentru că, în caz contrar, și-ar pierde rațiunea existenței sale normative și, în mod evident, ar exprima un truism, anume că orice cheltuială bugetară se suportă din bugetul de stat. De aceea, atribuirea unui atare înțeles textului constituțional analizat ar echivala cu lipsirea acestuia de valoarea normativă inerentă oricărei prevederi constituționale; or, actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat (legea trebuie interpretată în sensul producerii efectelor ei, și nu în sensul neaplicării ei). Așadar, art. 138 alin. (5) din Constituție nu se referă la existența in concreto a unor resurse financiare suficiente la momentul adoptării legii, ci la faptul ca acea cheltuială să fie previzionată în deplină cunoștință de cauză în bugetul de stat pentru a putea fi acoperită în mod cert în cursul anului bugetar”. 22

În condițiile în care creditul de angajament stabilește o limită valorică a dreptului autorității contractante respective de a-și asuma obligații de plată ce intră în sfera creditului de angajament respectiv, contractul nu poate fi încheiat în absența creditului de angajament. Mai mult, imperativele de organizare și monitorizare a administrării fondurilor publice nu sunt compatibile cu existența, pe lângă angajamentele legale „certe”, subsumate unor credite de angajament preexistente, a unor angajamente legale „condiționate”, a căror activare este incertă și dificil de monitorizat la nivel de ansamblu. Potrivit prevederilor legale anterior menționate, finalitatea procedurii de atribuire constă în încheierea contractului de achiziție publică, autoritatea contractantă neavând dreptul să folosească în mod impropriu procedurile de atribuire doar în scopul consultării pieței, deoarece demersurile efectuate de către operatorii economici în vederea depunerii ofertelor implică costuri pe care aceștia se așteaptă să le recupereze din derularea contractului pe care autoritatea contractantă are obligația conform art. 143 alin. (1) din HG nr. 395/2016 să îl încheie cu ofertantul desemnat câștigător. Prin urmare, în situația în care dorea doar o simplă consultare a pieței, fără să-și asume obligația încheierii unui contract de achiziție publică, autoritatea contractantă avea posibilitatea să aplice prevederile art. 139 – 140 din Legea nr. 98/2016 și nu să utilizeze în mod impropriu procedura de atribuire, lipsind operatorii economici interesați de finalitatea așteptată, respectiv de contractul de achiziție publică. Organizarea procedurii de atribuire implică costuri nu doar pentru operatorii economici ci și pentru autoritatea contractantă, cum ar fi salariile personalului propriu care a elaborat documentația de atribuire, costuri pentru procurarea serviciilor de consultanță, plata experților cooptați etc., toate aceste costuri trebuind să aibă, conform art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, finalitate concretă constând în achiziționarea de bunuri, servicii și lucrări în condiții de eficiență economică și socială, rigori care nu sunt respectate în cadrul prezentei proceduri de atribuire deoarece ... nu și-a asumat ca finalitate a procedurii obligația încheierii contractului de achiziție publică, în deplină cunoștință a lipsei sursei de finanțare pe care a înlocuit-o în mod nelegal cu o clauză suspensivă. Prin urmare, Consiliul constată că modalitatea nelegală în care a fost organizată prezenta procedură de atribuire este rezultatul confuziei autorității contractante ... cu privire la modalitatea de derulare a investițiilor prin intermediul Companiei Națională de Investiții „CNI” – SA, aceasta neavând, în fapt, nicio sursă de finanțare identificată pentru executarea contractului de achiziție publică, criticile contestatorului privind lipsa sursei de finanțare și clauza suspensivă urmând a fi admise. Având în vedere faptul că, prin lipsa sursei de finanțare a contractului nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire, în temeiul art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va dispune anularea procedurii de atribuire; în ceea ce privește restul criticilor sesizate de către contestator cu privire la prevederile pretins nelegale ale documentației de atribuire, Consiliul nu mai analizează conformitatea acestora, rezultatul fiind același. Având în vedere admiterea contestației formulată de SC ...SA, Consiliul urmează a obliga autoritatea contractantă la plata cheltuielilor de soluționare către SC ...SA, în cuantum de 2.893,44 lei, reprezentând onorariu redactare și susținere contestație, conform facturii fiscale seria AHB nr. ... din data ... emisă de ..., achitate prin ordinul de plată cu număr de referință .... Aceste considerente, aplicabile mutatis mutandis cauzei pendinte, conduc la concluzia că nici ... nu are asigurată o sursă concretă de finanțare a contractului de proiectare, servicii și execuție aferente lucrărilor de modernizare a drumurilor din comună. Includerea obiectivului în lista sinteză a Companiei Naționale de Investiții „CNI” SA nu echivalează cu asigurarea sursei de finanțare, pe de o parte, iar pe de altă parte, apărarea organizatoarei că proiectului i-a fost deschisă o linie bugetară multianuală nu este dovedită în niciun fel (nu a fost anexat niciun înscris de programare bugetară multianuală). 23

Angajarea de cheltuieli din bugetul comunei în absența sau peste limita creditelor bugetare aprobate atrage răspunderea juridică prescrisă de Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale. Conform acestei legi, pentru acţiunile multianuale se înscriu în buget, distinct, creditele de angajament şi creditele bugetare, iar ordonatorii de credite încheie angajamente legale, în limita creditelor de angajament aprobate prin buget pentru anul bugetar respectiv. ... nu a furnizat Consiliului niciun buget din care să reiasă înscrierea creditelor de angajament şi a celor bugetare aferente obiectivului. Trebuie subliniat că, pot fi cuprinse în programul de investiţii publice numai acele obiective de investiţii pentru care sunt asigurate integral surse de finanţare prin proiectul de buget multianual. Clauza suspensivă regăsită în fișa de date achiziției este vădit nelegală, întrucât obligă ofertantul câștigător să își mențină valabilă oferta minimum un an (12 luni), fără nicio asigurare că, după această perioadă, va reuși să semneze contractul cu autoritatea contractantă, mai cu seamă că circumstanțele economice pot fi altele (alte costuri cu implementarea, dincolo de acelea aferente blocării garanțiilor ofertanților). În plus, nu există niciun suport legal pentru ... să amâne semnarea contractului pentru o asemenea perioadă. Potrivit anunțului de participare, „oferta trebuie să fie valabilă până la 07.04.2021”, iar contractul ar trebui semnat până la respectiva dată, dispun normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016. Procedura de atribuire este inițiată sub incidența prezentei clauze suspensive în sensul că încheierea contractului de achiziție publică este condiționată de obţinerea finanţării pentru obiectivul de investiţii, fie prin semnarea contractului de finanțare. Acest fapt realizându-se cu respectarea dispozițiilor art. 143 din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. Având în vedere dispozițiile Legii nr. 98/2016 si Hotărârii Guvernului nr. 395/2016, ... în calitate de Autoritate Contractantă precizează că va încheia contract cu ofertantul declarat câștigător numai în măsura în care fondurile necesare achiziției vor fi asigurate prin semnarea contractului de finanțare intr-un termen estimat de 12 luni. În cazul în care, deşi vor fi initiate demersurile legale necesare, nu va fi posibilă obţinerea finanţării investiţiei, Autoritatea Contractantă va avea obligaţia de a anula procedura de achiziție, derularea contractului de achiziție publică devenind imposibilă conform art. 211 lit. b) din Legea 98/2016, fără a fi create circumstanţele artificiale de anulare a procedurii. Ofertanții din cadrul acestei proceduri acceptă utilizarea condițiilor speciale de mai sus/clauzei suspensive asumându-și întreaga răspundere în raport cu eventualele prejudicii pe care le-ar putea suferi în situația descrisă. Nu există nicio bază legală pentru amânarea încheierii contractului cu ofertantul declarat câștigător, astfel cum reiese din această clauză precitată, normele metodologice amintite statuând că autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică/acordul-cadru cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, evident în perioada de valabilitate a 24

ofertei (până la 07.04.2021). Eventual, clauza suspensivă (coroborată, după caz, cu una rezolutorie) poate afecta îndeplinirea obligațiilor contractuale, nicidecum încheierea contractului. Având în vedere lipsa sursei de finanțare a contractului, nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire, context în care, în temeiul art. 26 alin. (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va dispune anularea procedurii de atribuire. În ceea ce privește restul criticilor sesizate de către contestator cu privire la prevederile pretins nelegale ale documentației de atribuire, Consiliul nu mai analizează conformitatea acestora, rezultatul fiind același. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația SC ...SA nr. ..., în contradictoriu cu ..., prin ... sa, și anulează procedura simplificată pentru atribuirea contractului de servicii și lucrări de proiectare, asistență tehnică și execuție pentru obiectivul de investiție „Modernizare drumuri locale în ..., județul ...”, cod CPV 45233120-6, cu data-limită de depunere a ofertelor .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în patru exemplare, conține douăzeci și cinci de pagini. Redactată practicaua deciziei - .... 25