Decizie CNSC 2316/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2316/C4/2565 Data: 15.12.2020 Prin contestaţia nr. 135/17.11.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 50665/18.11.2020, depusă de către SC PRIMUL MERIDIAN SRL, cu sediul în Slatina, str. Vintilă Vodă nr. 50 şi demisol, judeţul Olt, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J28/680/1994 şi Cod Unic de Înregistrare 6015922, formulată împotriva procedurii simplificate privind atribuirea contractului având ca obiect „«Servicii de retro digitalizare arhivă», în cadrul proiectului Pro – Admin – administraţie locală performantă”, organizată de către MUNICIPIUL CARACAL cu sediul în Caracal, Piaţa Victoriei nr. 10, judeţul Olt, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - admiterea contestaţiei, anularea rezultatului/raportului procedurii nr. 50327/11.11.2020, comunicat prin adresa nr. 50486/11.11.2020, - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertei depuse de SC PRIMUL MERIDIAN SRL şi ulterior emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, în conformitate cu prevederile legale şi în condiţiile statuate în decizia ce se va pronunţa. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de SC PRIMUL MERIDIAN SRL, în contradictoriu cu MUNICIPIUL CARACAL, dispune anularea raportului procedurii, a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii și reevaluarea ofertelor, în concordanță cu prevederile documentației de atribuire, într-un termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 1

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 135/17.11.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 50665/18.11.2020, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ... având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva procedurii simplificate privind atribuirea contractului având ca obiect „«Servicii de retro digitalizare arhivă», în cadrul proiectului Pro – Admin – administraţie locală performantă”, organizată de către ... cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - admiterea contestaţiei, anularea rezultatului/raportului procedurii nr. 50327/11.11.2020, comunicat prin adresa nr. 50486/11.11.2020, - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertei depuse de SC ... SRL şi ulterior emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, în conformitate cu prevederile legale şi în condiţiile statuate în decizia ce se va pronunţa. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 135/17.11.2020, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 50665/18.11.2020, SC ...SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei sale ca inacceptabilă şi neconformă, având în vedere prevederilor art. 137 alin. (3), lit. a) şi art. 134, alin. (5) din HG nr. 395/2016. În susţinerea acţiunii sale, contestatoarea menţionează că în cadrul procedurii de atribuire a depus o propunere tehnică în conformitate cu 1

cerinţele din documentaţia de atribuire întocmită de autoritatea contractantă. În etapa de evaluare a ofertei, autoritatea contractantă i-a solicitat două clarificări privind oferta depusă. Prima solicitare de clarificări a vizat transmiterea în original a garanţiei de participare la procedură. A doua solicitare de clarificări a vizat propunerea tehnică depusă, respectiv a vizat modul de deţinere a personalului de specialitate şi a deţinerii autorizaţiilor necesare pentru prestarea serviciilor ce fac obiectul contractului. Ca urmare a recepţionării solicitării de clarificări nr. 44887/ 07.10.2020, contestatoarea i-a comunicat autorităţii contractante dovada constituirii garanţiei de participare în original. În termenul legal, contestatoarea, ca urmare a solicitării de clarificări nr. 46270/15.10.2020, i-a comunicat autorităţii contractante răspunsul aferent, în cuprinsul căruia a justificat şi argumentat aspectele ce vizează oferta sa, însă aceasta a fost declarată în mod nelegal inacceptabilă şi neconformă. De asemenea, contestatoarea susţine că adresa de comunicare privind respingerea ofertei sale nu indică vreun motiv, nici măcar o dezvoltare sumară a vreunei cerinţe din caietul de sarcini presupus a fi nerespectată. Astfel, în cuprinsul comunicării nu se regăseşte nicio expunere descriptivă a motivelor pentru care autoritatea a considerat că oferta SC ... SRL ar fi fost neconformă deşi dispoziţiile legale incidente impun o anumită rigoare a motivării, mai exact indicarea expresă a motivelor care au stat la baza respingerii ofertei. Contestatoarea afirmă că în comunicare se indică o nerespectare a cerinţelor caietului de sarcini, însă nu a fost informată în concret despre cerinţa pretins a fi fost neexecutată. Nici raportul procedurii nu este motivat, lipsind cu desăvârşire motivele de respingere a ofertei SC ... SRL ori cerinţele din caietul de sarcini pretins a fi fost nerespectate. Nici măcar un indiciu privind neconcludenţa răspunsurilor la solicitările de clarificare nu este oferit, deşi clarificarea aspectelor tehnice a fost simplă. Contestatoarea susţine că a răspuns concret şi punctual tuturor aspectelor solicitate prin clarificare; sens în care este cel puţin discutabilă reţinerea neconcludenţei răspunsurilor la solicitările de clarificare. Raportul procedurii sugerează o neconcludenţă a răspunsurilor la solicitările de clarificare, aspect care lipseşte cu desăvârşire din comunicarea privind respingerea ofertei. Omisiunea indicării motivelor care au stat la baza respingerii ofertei plasează contestatoarea în imposibilitatea de a formula critici concrete cu privire la evaluarea propunerii tehnice deoarece nu are nici măcar indicii cu privire la cerinţele din documentaţia de atribuire a căror nerespectare este imputată. Motivarea îndeplineşte o funcţie de transparenţă a procedurilor administrative în profitul cetăţenilor, care vor putea astfel să verifice dacă actul este sau nu întemeiat; 2

În al doilea rând, aceasta permite instanţei / Consiliului să exercite controlul de legalitate asupra actelor contestate. Motivarea este, aşadar, o formalitate substanţială a cărei absenţă sau insuficienţă antrenează anularea actului administrativ şi care, în acest caz nu este nici măcar lacunară, ci complet inexistentă. Lipsa motivării actelor administrative a fost sancţionată în mod constant prin aplicarea sancţiunii anulării actului. Posibilitatea autorităţii contractante de a „omite" motivarea conformă a deciziei sale şi de a respinge oferta fară o justificare obiectivă şi fără a o mai supune procesului de evaluare conduce la includerea unui element de apreciere discreţionar, aleatoriu şi necondiţionat de niciun element obiectiv. Or, acest demers încălca principiile transparenţei şi proporţionalităţii necesar a fi respectat în materia achiziţiilor publice. Comunicarea privind respingerea ofertei dar şi raportul procedurii nu conţin vreun raţionament, vreo explicaţie temeinică şi legală care să reflecte motivele pentru care a fost respinsă oferta depusă de către SC ... SRL. Lipsa de motivare denotă o conduită nelegală, abuzivă a autorităţii contractante, remediul efectiv fiind anularea adreselor emise cu încălcarea flagranta a dispoziţiilor legale incidente. În lipsa motivării concrete a deciziei de declarare a ofertei SC ... SRL ca neconformă şi inacceptabilă, raportat la temeiurile de drept invocate în raportul procedurii, autoritatea contractantă s-a raportat la răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 46270/15.10.2020. Astfel, prin solicitarea de clarificări nr. 46270/15.10.2020, autoritatea contractantă a solicitat clarificarea unor aspect din cadrul propunerii tehnice. La această solicitare de clarificări, contestatoarea a oferit următorul răspuns: „ Solicitarea nr. 1: Cu excepţia domnului Rodrigo Munoz Jose Luis, nu aţi depus declaraţii de disponibilitate ale membrilor echipei de implementare a proiectului. Răspuns 1: Conform precizărilor din oferta tehnică, cu excepţia domnului Rodrigo Munoz Jose Luis, toţi membrii echipei de implementare sunt angajaţi ai ofertantului, aceştia regăsindu-se în extrasul REVISAL ataşat la oferta tehnică, pag. 42 - 45. Pentru a răspunde solicitării dumneavoastră, vă transmitem ataşat declaraţiile de disponibilitate. Solicitarea nr. 2: Nu aţi depus angajamente de participare pentru experţii propuşi; Răspuns 2: Vă transmitem ataşat angajamentele de participare. Solicitarea nr. 3: Propunerea tehnică nu conţine autorizaţii de funcţionare pentru prestare de servicii arhivistice emise de Ministerul Afacerilor Interne, Arhivele Naţionale ale României. Răspuns 3: Conform documentelor de achiziţie, serviciile solicitate se încadrează în categoria Servicii de arhivare computerizată (Rev.2), obiectul contractului constând în "scanarea şi indexarea unor documente din arhiva Primăriei Municipiului Caracal". Prestarea serviciilor de scanare 3

şi arhivare electronică este reglementată de prevederile legii nr. 135/2007, republicată în Monitorul Oficial nr. 138/25.02.2014, privind arhivarea documentelor în formă electronică. Potrivit articolului 5 din lege "Furnizarea serviciilor de arhivare electronică nu este supusă niciunei autorizări prealabile şi se desfăşoară în concordanţă cu principiile concurenţei libere şi loiale, cu respectarea actelor normative în vigoare." De asemenea în documentele de achiziţie (IILl.l.b- Capacitatea de exercitare a activitatii profesionale) nu există menţionată cerinţa privind deţinerea de autorizaţii de funcţionare pentru prestare de servicii arhivistice emise de Ministerul Afacerilor Interne, Arhivele Naţionale ale României. Capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului, este demonstrată conform cerinţelor din documentaţia de atribuire prin certificatul ONRC, ataşat prezentei proceduri la secţiunea „Documente solicitate din dosarul companiei”. Contestatoarea susţine că răspunsul său este concludent, deoarece pentru experţi propuşi şi care au calitatea de angajaţi ai SC ...SRL nu avea obligaţia de a depune declaraţii de disponibilitate şi angajamente de participare. Cu toate acestea, contestatoarea afirmă că a comunicat autorităţii contractante în vederea confirmării implicării acestor persoane în derularea contractului, declaraţii de disponibilitate şi angajamente de participare din partea tuturor experţilor propuşi, inclusiv a celor care au calitatea de angajaţi ai SC ... SRL. Raportat la acest aspect, contestatoarea apreciază că răspunsul său este concludent, iar o eventuală lipsă din cadrul propunerii tehnice a declaraţiilor de disponibilitate şi a angajamentelor de participare din partea experţilor propuşi, care au calitatea de angajaţi ai SC ... SRL se încadrează în categoria viciilor de formă. Legiuitorul în cadrul art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016, defineşte viciile de formă ca fiind „acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire”. Astfel, la data limită de depunere a ofertelor, SC ... SRL prin informaţiile comunicate prin propunerea tehnică a făcut dovada deţinerii personalului de specialitate, iar prin comunicarea declaraţiilor de disponibilitate şi a angajamentelor de participare din partea experţilor propuşi, care au calitatea de angajaţi, doar a confirmat informaţiile prezentate iniţial. În privinţa deţinerii unei autorizaţii de funcţionare pentru prestarea de servicii arhivistice emise de Ministerul Afacerilor Interne, Arhivele Naţionale ale României, contestatoarea a arătat faptul că în conformitate cu prevederile articolului 5 din Legea nr. 135/2007, raportat la serviciile ce urmează a fi prestate, nu este necesară o asemenea autorizare. Capacitatea profesională de a realiza obiectul contractului, în lipsa unei prevederi legale care să instituie obligativitatea deţinerii unei 4

autorizări speciale este dată de autorizarea la Oficiul Registrului Comerţului a obiectului de activitate aferent. Având în vedere cele precizate anterior, contestatoarea conchide că răspunsul la clarificări a fost concludent iar oferta sa respectă cerinţele caietului de sarcini.  Autoritatea contractantă a transmis dosarul achiziţiei necesar soluţionării cauzei, cu adresa de înaintare nr. 51792/24.11.2020 la care a fost anexat şi punctul de vedere nr. 52142/19.11.2020, cu privire la contestaţia formulată de către SC ... SRL. Autoritatea contractantă invocă excepţi lipsei de interes a contestatorului conform art. 26 alin. (1)-(6) din Legea nr. 101/2016 şi pe cale de consecinţă respingerea contestaţiei ca lipsită de interes, Pe fond autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca nefondată, cu consecinţa menţinerii în totalitate a actelor întocmite ca temeinice şi legale. În ceea ce priveşte excepţia lipsei de interes în formularea contestaţiei, autoritatea contractantă susţine că oferta contestatorului a fost declarată: • neconformă potrivit dispoziţiilor art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, deoarece nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini, • inacceptabilă potrivit dispoziţiilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, deoarece răspunsul la solicitarea de clarificări privind cerinţele caietului de sarcini este necloncudent. Legiuitorul la art. 3 din acelaşi act normativ a definit termenii în sensul legii, respectiv la lit. f): persoana care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: - are sau a avut un interes în legătură cu o procedura de atribuire; - a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind o procedura de atribuire. Aceste prevederi se coroborează cu prevederile art. 33 NCPC potrivit cărora interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual. Astfel, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritate contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, contestatorul trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura şi să fi suferit, să sufere sau să rişte să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorităţii contractante. Autoritatea contractantă apreciază că exerciţiul dreptului de a formula o acţiune în justiţie, precum şi o contestaţie ca cea de faţă, cere o justificare, prin impunerea condiţiei interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Interesul, indiferent că este moral şi/sau material, trebuie să fie legitim, personal şi direct, să fie născut şi actual. Interesul este o condiţie de admitere a oricărui demers judiciar, iar în materia achiziţiilor publice interesul în promovarea unei contestaţii este 5

dat de vătămarea pe care operatorul economic o suferă într-un drept sau interes legitim prin modul de desfăşurare a procedurii de achiziţie publică. Or, în cauza de faţă, oferta contestatorului a fost respinsă ca neconformă şi inacceptabilă, ceea ce înseamnă că nu poate fi dovedit un interes legitim, născut şi actual, în cadrul procedurii de atribuire fiind deja desemnată o ofertă câştigătoare. Un interes eventual (care ar putea conduce la anularea procedurii de atribuire ca urmare a reevaluării ofertei contestatorului), nu se poate lua în considerare, deoarece, pe de o parte ar trebui să se dispună reluarea procedurii de atribuire de către autoritatea contractantă iar pe de altă parte contestatorul ar trebui să fie câştigătorul noii proceduri, în condiţiile în care oferta acestuia a fost respinsă ca neconformă şi inacceptabilă, ceea ce înseamnă că interesul trebuie să îndeplinească cerinţa actualităţii. Contestaţia formulată nu aduce nicio critică reală deciziei autorităţii contractante de respingere a ofertei, transformând contestaţia într-o simplă declaraţie neargumentată/nejustificată în vreun fel. Pe fond, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca fiind nefondată, cu consecinţa menţinerii în totalitate a actelor întocmite de autoritatea contractantă ca temeinice şi legale (art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016). Prin caietul de sarcini parte integrantă a documentaţiei de atribuire au fost prevăzute specificaţii tehnice şi indicaţii privind regulile de bază care trebuiau respectate astfel încât potenţialii operatori economici să elaboreze propunerea tehnică în mod corespunzător necesităţii lor autorităţii contractante, în speţă UAT municipiul Caracal. Cerinţele impuse au fost considerate ca fiind minimale şi obligatorii. Ofertarea unor soluţii având caracteristici tehnice inferioare celor prevăzute în caietul de sarcini atrage respingerea ofertei ca neconformă. În acest context, în urma verificării propunerii tehnice prezentate de contestator şi a evaluării conformităţii acesteia cu prevederile caietului de sarcini, comisia de evaluare a solicitat contestatorului prin adresa nr.46270/15.10.2020 să depună documente: declaraţii de disponibilitate ale membrilor echipei de implementare a proiectului, angajamente de participare pentru experţii propuşi, autorizaţii de funcţionare pentru presatre de servicii arhivistice emise de Ministerul Afacerilor Interne, Arhivele Naţionale ale României. Aceste documente trebuiau postate în SEAP până la data de 19.10.2020. În data de 23.10.2020, cu ocazia verificării propunerilor tehnice prezentate, a răspunsurilor la solicitările de clarificări şi a evaluării conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini de către fiecare ofertant, comisia de evaluare a încheiat un proces verbal înregistrat sub nr.46831/20.10.2020 privind evaluarea propunerilor tehnice. Contestatorul a răspuns în data de 15.10.2020, ora 14.23, răspuns postat în SEAP cu semnătura electronică extinsă. Comisia de evaluare a constatat că oferta nu conţine niciun fel de autorizaţie de funcţionare pentru prestare de servicii arhivistice, solicitând clarificări, la care contestatorul a răspuns că, serviciile ce fac obiectul contractului care urmează să fie atribuit nu sunt supuse niciunei autorizări. 6

În caietul de sarcini au fost prevăzute cerinţe minimale, pe care ofertantul nu le-a îndeplinit, respectiv: - pag. 3 din caietul de sarcini se prevede că „după scanare, documentele se vor restitui beneficiarului în formă iniţială”, - pag. 6 din caietul de sarcini se prevede că „la finalizarea procesului de retrodigitalizare (arhivistul licenţiat) se asigură că predarea documentelor s-a efectuat cu respectarea cerinţelor Legii nr. 16/1996, pentru documentele legate”. - pag. 7 din caietul de sarcini se prevede că „unităţile arhivistice vor fi legate în coperţile iniţiale exact în forma în care au fost predate”, - pag. 11 din caietul de sarcini se prevede că „după procesul de retro digitalizare, toate documentele vor fi predate exact în forma fizică în care au fost preluate. Documentele arhivate din fondul arhivistic al Primăriei municipiului Caracal vor fi relegate şi predate exact în forma iniţială. Legătoria dosarelor se va face în coperta originală folosind sfoara furnizată de către Prestator, conform cerinţelor Legii Arhivelor Naţionale nr. 16/1996, republicată. Dat fiind faptul că, din caietul de sarcini reiese clar, faptul că, după scanarea, prelucrarea electronică şi indexarea documentelor, acestea vor fi arhivate conform cerinţelor Legii Arhivelor Naţionale nr. 16/1996, rep, şi ţinând seama de prevederile art. 19 alin. (1) din acelaşi act normativ potrivit cărora „operatorii economici pot presta servicii păstrare, conservare, restaurare, legătorie, prelucrare arhivistică şi utilizare a documentelor cu valoare practică pe care le deţin, denumite în continuare servicii arhivistice, numai după obţinerea autorizaţiei de funcţionare din partea Arhivelor Naţionale sau a serviciilor judeţene/Serviciului Municipal Bucureşti ale/al Arhivelor naţionale, după caz” comisia a declarat oferta neconformă şi inacceptabilă, conform art. 137 alin.(3) lit. a) şi art. 134 alin.(5) din HG nr. 395/2016. Prin elaborarea documentaţiei de atribuire s-a respectat principiului egalităţii de tratament şi, în consecinţă, egalitatea de şanse a tuturor ofertanţilor, toţi ofertanţii dispunând de aceleaşi şanse în elaborarea ofertelor lor fiind supuse aceloraşi condiţii. Această cerinţă trebuia îndeplinită de toţi ofertanţii, fiind unul din criteriile de evaluare a ofertelor. De altfel, contestatorul nu a contestat documentaţia de atribuire, iar cerinţa nu contravine legislaţiei în domeniu. Potrivit dispoziţiilor art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016, una dintre obligaţiile comisiei de evaluare este de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme. Aceste aspecte au fost comunicate contestatorului prin adresa nr. 50486/11.11.2020. Faţă de cele prezentate, rezultă fără putinţă de tăgadă că, societatea contestatoare critică cu aceeaşi inconsecvenţă şi inconsistenţă rezultatul procedurii, invocând nişte texte de lege fără dovezi în susţinerea acestora, de altfel a avut posibilitatea să depună toate diligenţele pentru a îndeplini cerinţele caietului de sarcini. Pentru aceste considerente, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca nefondată, cu consecinţa menţinerii în totalitate a actelor întocmite, ca temeinice şi legale. 7

Prin adresa nr. 54090/...-C4/08.12.2020, Consiliul a solicitat SC ... SRL punct de vedere cu privire la excepţia lipsei de interes în formularea contestaţiei, invocată de către autoritatea contractantă în cadrul adresei nr. 52142/19.11.2020. Prin adresa nr. 143/09.12.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 54507/10.12.2020, SC ... SRL formulează concluzii scrise prin care solicită: - respingerea excepţiei lipsei de interes invocate de autoritatea contractantă, - admiterea contestaţiei, anularea rezultatului/raportului procedurii comunicat prin adresa nr. 50486/11.11.2020 precum şi anularea actelor subsecvente acestora, - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertei depuse de SC ... SRL şi ulterior emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, în conformitate cu prevederile legale şi în condiţiile statuate în decizia ce se va pronunţa. Cu privire la excepţia lipsei de interes în formularea contestaţiei, SC ... SRL solicită respingerea acesteia pentru următoarele considerente: Prin contestaţia formulată a fost atacat actul vătămător, respectiv rezultatul/raportul

procedurii

comunicat

prin

adresa

nr. 50486/11.11.2020, act prin care autoritatea contractantă a declarat oferta SC ... SRL ca inacceptabilă şi neconformă. Astfel, având în vedere prevederile art. 3, lit. f) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea îndeplineşte cerinţele menţionate de legiuitor, respectiv: - a depus o ofertă în cadrul acestei proceduri de atribuire, sens în care are un interes în legătură cu procedura de atribuire, - prin modul de evaluare a ofertei de către autoritatea contractantă, există riscul să sufere prejudiciul reprezentat de neatribuirea contractului de achiziţie publică, deoarece în cazul admiterii contestaţiei şi accederii în etapa evaluării financiare, oferta este îndreptăţită a fi desemnată câştigătoarea procedurii. - valoarea ofertei financiare depuse de contestatoare este superioară ofertei desemnate câştigătoare. Mai mult, jurisprudenţa recentă a Consiliului cât şi a instanţelor naţionale şi europene a statuat faptul că un ofertant justifică interes în formularea unei contestaţii, atâta timp cât oferta sa nu a fost respinsă în mod definitiv. Ca urmare a formulării contestaţiei, prin care s-a criticat decizia autorităţii contractante, de a declara oferta SC ... SRL inacceptabilă şi neconformă, oferta nu a fost respinsă în mod definitiv. Prin punctul de vedere, autoritatea contractantă prezintă motivul care a stat la baza declarării ofertei ca inacceptabile şi neconforme, respectiv aspectul privind nedeţinerea unei autorizaţii de funcţionare pentru prestarea de servicii arhivistice emise de Ministerul Afacerilor Interne, Arhivele Naţionale ale României. Totodată prezintă anumite extrase din caietul de sarcini, privind modul de restituire a documentelor ce urmează a fi scanate, dar fără a se raporta la obiectul contractului din prezenta procedură. 8

Conform fişei de date a achiziţiei, obiectul contractului reprezintă „Servicii de retro digitalizare arhivă” şi nu servicii de arhivare în sensul prevăzut de prevederile Legii nr. 16/1996. În documentaţia de atribuire se prevăd în mod expres activităţiile care trebuie prestate de către furnizorul de servicii astfel: - Fişa de date a achiziţiei pct. II.1.4 Descrierea succintă a contractului sau a achiziţiei/achiziţiilor Autoritatea contractantă organizează o procedură de atribuire, în urma finalizării căreia intenţionează să atribuie un contract de prestări servicii, având drept obiect "Servicii de retro digitalizare arhivă", constând în scanarea şi indexarea unor documente din arhiva ... - Fişa de date a achiziţiei - pct II.2.4 Descrierea achizitiei publice (natura şi cantitatea lucrărilor, produselor sau serviciilor sau o menţiune privind nevoile şi cerinţele) "Servicii de retro digitalizare arhivă", constând în scanarea şi indexarea unor documente din arhiva ..., - Caiet de sarcini pag. 3 Serviciile ce vor fi achiziţionate vor include următoarele activităţi specifice: - pregătirea fizică a documentelor pentru procesul de scanare; -scanarea documentelor conform specificaţiilor legislaţiei în vigoare; -validarea documentelor digitale de către operatori umani conform documentelor - indexarea automată (Captura de date / OCR / BCR); - validarea indecşilor de către operatori umani, sau indexarea manuală a cuvintelor - exportul documentelor digitale conform specificaţiilor tehnice; - importul documentelor digitale şi a bazelor de date în aplicaţii de management - recondiţionarea/refacerea documentelor în forma iniţială (după retrodigitalizare/scanare) - Caiet de sarcini pag. 4 Pentru a fi considerat calificat, ofertantul trebuie să facă dovada serviciilor prestate în ultimii 3 (trei) ani din care să rezulte că a prestat servicii similare de scanare şi indexare Astfel, serviciile prestate sunt cele aferente activităţii de scanare şi indexare a unor documente, activitate reglementată de Legea nr. 135/2007 şi nu servicii arhivistice reglementate de Legea nr. 16/1996. Extrasele din caietul de sarcini prezentate de autoritatea contractantă, în cadrul punctului de vedere, prevăd doar obligaţii de respectare a prevederilor Legii nr. 16/1996, sub supravegherea Arhivistului licenţiat, şi nu realizarea activităţilor prevăzute în Legea nr. 16/1996. În privinţa deţinerii unei autorizaţii de funcţionare pentru prestarea de servicii arhivistice emise de Ministerul Afacerilor Interne, Arhivele Naţionale ale României, în conformitate cu prevederile articolului 5 din Legea nr. 135/2007 raportat la serviciile ce urmează a fi prestate, nu este necesară o asemenea autorizare. 9

Art. 5 din Legea nr. 135/2007, prevede „Furnizarea serviciilor de arhivare electronică nu este supusă niciunei autorizări prealabile şi se desfăşoară în concordanţă cu principiile concurenţei libere şi loiale, cu respectarea actelor normative în vigoare”. Capacitatea profesională de a realiza obiectul contractului, în lipsa unei prevederi legale care să instituie obligativitatea deţinerii unei autorizări speciale este data de autorizarea la Oficiul Registrului Comerţului a obiectului de activitate aferent. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată privind atribuirea contractului având ca obiect „«Servicii de retro digitalizare arhivă», în cadrul proiectului Pro – Admin – administraţie locală performantă”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. ... la secţiunea „publicitate anunţuri”, valoarea estimată a procedurii fiind de 420.000 lei. Potrivit raportului procedurii nr. 50327/11.11.2020, în cadrul procedurii au fost depuse 3 oferte, iar în urma evaluării acestora, două oferte, printre care și cea depusă de contestatoare, au fost respinse, fiind declarată câștigătoare oferta depusă de SRGM Garanții Mobiliare SRL. Ca urmare a comunicării rezultatului procedurii de atribuire, a formulat contestație SC ... SRL, solicitând cele menționate în partea introductivă a prezentei. După depunerea contestației, contestatoarea a depus dovada constituirii cauțiunii în valoare de 8400 lei, prin recipisa de consemnare nr. 206662503/1/20.11.2020, emisă de CEC BANK, sucursala Slatina. Cauţiunea constituită se va restitui contestatoarei, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitivă a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5) și (6) şi (7) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată și completată. În ceea ce privește excepția lipsei de interes în formularea contestației, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul urmează a o respinge ca nefondată, având în vedere că prin contestație, se critică decizia de respingere a propriei oferte, invocându-se atât aspecte formale, cât și aspecte de fond. Din moment ce societatea contestatoare, prin demersul său, urmărește invalidarea deciziei de respingere a propriei oferte, este cert că aceasta este interesată de acest lucru, evaluarea eronată, pe care o invocă, având caracter vătămător. Faptul că s-a desemnat un câștigător nu înseamnă că societatea contestatoare nu are dreptul a critica respingerea propriei oferte. Pe fondul cauzei, contestatoarea arată că adresa de comunicare a rezultatului procedurii și raportul procedurii nu cuprind motivele concrete pentru care oferta sa a fost respinsă. Consiliul reține că într-adevăr, atât comunicarea rezultatului procedurii, cât și raportul procedurii încalcă prevederile art. 215 și 216 din legea nr. 98/2016: - Art. 215 - (1) Autoritatea contractantă informează fiecare candidat/ofertant cu privire la deciziile luate în ceea ce priveşte rezultatul 10

selecţiei, rezultatul procedurii, respectiv atribuirea/încheierea contractului de achiziţie publică/acordului- cadru (...) (2) În cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a cuprinde: b) fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale. -art. 216 - (2) Raportul procedurii de atribuire prevăzut la alin. (1) trebuie să cuprindă cel puţin următoarele documente/informaţii: b) dacă este cazul, rezultatele procesului de calificare (...) (3) Informaţiile care fac obiectul alin. (2) lit. b) sunt următoarele: a) denumirea candidaţilor/ofertanţilor calificaţi şi/sau selectaţi şi motivele care au stat la baza acestor decizii; b) denumirea candidaţilor/ofertanţilor respinşi şi motivele respingerii. În adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 50486/11.11.2020 se menționează doar motivarea în drept, aceeași ca în raportul procedurii, fără a se arăta care sunt neconformitățile și în ce constă neconcludența răspunsului la solicitările de clarificări. Cu toate că autoritatea contractantă nu a adus la cunoștința ofertantului motivele de respingere, Consiliul reține că acesta, intuind motivele de respingere din conținutul solicitării de clarificări, a formulat apărări pe fond, și pe motivul indicat de autoritate, în punctul de vedere, ca fiind temei al respingerii ofertei, respectiv lipsa autorizației de funcționare pentru prestare de servicii arhivistice. Astfel, în conținutul contestației, contestatoarea face referire la răspunsul la clarificări nr. 3, din care rezultă următoarele: Solicitarea nr. 3: Propunerea tehnică nu conţine autorizaţii de funcţionare pentru prestare de servicii arhivistice emise de Ministerul Afacerilor Interne, Arhivele Naţionale ale României. Răspuns 3: Conform documentelor de achiziţie, serviciile solicitate se încadrează în categoria Servicii de arhivare computerizată (Rev.2), obiectul contractului constând în "scanarea şi indexarea unor documente din arhiva Primăriei Municipiului Caracal". Prestarea serviciilor de scanare şi arhivare electronică este reglementată de prevederile Legii nr. 135/2007, republicată în Monitorul Oficial nr. 138/25.02.2014, privind arhivarea documentelor în formă electronică. Potrivit articolului 5 din lege "Furnizarea serviciilor de arhivare electronică nu este supusă niciunei autorizări prealabile şi se desfăşoară în concordanţă cu principiile concurenţei libere şi loiale, cu respectarea actelor normative în vigoare." De asemenea în documentele de achiziţie (III.1.1.b- Capacitatea de exercitare a activității profesionale) nu există menţionată cerinţa privind deţinerea de autorizaţii de funcţionare pentru prestare de servicii arhivistice emise de Ministerul Afacerilor Interne, Arhivele Naţionale ale României. Capacitatea profesională de a realiza activităţile care fac obiectul contractului, este demonstrată conform cerinţelor din documentaţia de atribuire prin certificatul ONRC, ataşat prezentei proceduri la secţiunea „Documente solicitate din dosarul companiei”. 11

Verificând prevederile legislației incidente, Consiliul reține că aceasta are exact conținutul redat de contestatoare, nefiind, astfel, necesară deținerea vreunei autorizații de funcționare în acest sens, dovadă fiind și faptul că autoritatea contractantă nici nu a solicitat-o în documentația de atribuire, fiind solicitată prin clarificări, prin adresa nr. 46270/15.10.2020. Autoritatea invocă drept temeiuri ale solicitării autorizației respective existența unor prevederi în caietul de sarcini, respectiv: - pag. 3 din caietul de sarcini se prevede că „după scanare, documentele se vor restitui beneficiarului în formă iniţială”, - pag. 6 din caietul de sarcini se prevede că „la finalizarea procesului de retrodigitalizare (arhivistul licenţiat) se asigură că predarea documentelor s-a efectuat cu respectarea cerinţelor Legii nr. 16/1996, pentru documentele legate”. - pag. 7 din caietul de sarcini se prevede că „unităţile arhivistice vor fi legate în coperţile iniţiale exact în forma în care au fost predate”, - pag. 11 din caietul de sarcini se prevede că „după procesul de retro digitalizare, toate documentele vor fi predate exact în forma fizică în care au fost preluate. Documentele arhivate din fondul arhivistic al Primăriei municipiului Caracal vor fi relegate şi predate exact în forma iniţială. Legătoria dosarelor se va face în coperta originală folosind sfoara furnizată de către Prestator, conform cerinţelor Legii Arhivelor Naţionale nr. 16/1996, republicată. Din existența acestor prevederi, autoritatea contractantă concluzionează, eronat, că obiect al procedurii ar fi și arhivarea documentelor respective, pe când prevederile respective urmăresc restituirea documentelor în forma în care au fost preluate, obligație de altfel, subînțeleasă pentru acest gen de servicii. Din prevederile respective nu rezultă că prestatorul realizează activitatea de arhivare, cum greșit concluzionează autoritatea, ci doar că aceasta este obligată să predea originalele documentelor spre a fi arhivate fizic la autoritatea contractantă. Pe de altă parte, în măsura în care autoritatea contractantă nu a stabilit în documentație necesitatea prezentării acestui document, de altfel, inutil, potrivit prevederilor legale exprese citate de contestatoare, atunci aceasta trebuia să stabilească o astfel de cerință la capitolul Capacitatea de exercitare a activității profesionale. În condițiile în care o astfel de cerință nu este menționată nicăieri în anunț sau fișa de date, nici chiar în caietul de sarcini, nu se poate admite respingerea unui ofertant pentru acest motiv. Potrivit art. 30 din HG nr. 395/2016, ,,(1) Autoritatea contractantă poate utiliza criterii de calificare atunci când aplică orice procedură de atribuire. (4) Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă sunt incluse în anunţul de participare/simplificat/de concurs. (6) Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie care se regăsesc în caietul de sarcini ori în documentaţia descriptivă şi care nu sunt prevăzute în anunţul de participare/simplificat/de concurs sunt considerate clauze nescrise. 12

Din interpretarea art. 1225 din Noul cod civil, adoptat prin Legea nr. 287/2009, rezultă că o clauză nescrisă încalcă o dispoziţie legală imperativă, mai precis o normă juridică de la care nu se poate deroga. Aşadar, clauza este considerată nescrisă pentru că nesocoteşte un interes ocrotit de dispoziţia respectivă. O clauză nescrisă nu produce efecte juridice, este înlocuită de drept cu dispoziţiile legale aplicabile. Prin urmare, cerinţele prevăzute exclusiv în caietul de sarcini, iar nu şi în anunțul de participare, sunt lovite de o cauză de ineficacitate şi nu vor produce efecte juridice. Deci, dacă respectiva autorizație nu a fost solicitată nici prin anunț, ca și criteriu privind capacitatea, și nici în caietul de sarcini, necesitatea sa reieșind doar implicit din anumite prevederi ale caietului de sarcini, nu se poate solicita în etapa de evaluare. O ofertă nu poate fi respinsă pentru motive care nu se regăsesc explicit în documentația de atribuire. În situația de speță, necesitatea unei astfel de autorizații nu rezultă nici măcar implicit din documentație, în condițiile în care obiectul procedurii se referă la digitalizare arhivă, și nu servicii de arhivare fizică a documentelor. Astfel, din moment ce Legea nr. 135 din 15 mai 2007 (republicată) privind arhivarea documentelor în formă electronică menționează clar la art. 5 că ,,Furnizarea serviciilor de arhivare electronică nu este supusă niciunei autorizări prealabile şi se desfăşoară în concordanţă cu principiile concurenţei libere şi loiale, cu respectarea actelor normative în vigoare’’, a introduce astfel de cerințe referitoare la existența unei autorizări prealabile, în etapa de evaluare a ofertelor, încalcă principiul transparenței prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 98/2016. Consiliul mai reține relevanța în cauză și a următoarelor prevederi din HG nr. 395/2016: -Art. 137 - ,,(3) În condiţiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini’’.

-Art. 134 - ,,(5) În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă’’. Cum autoritatea contractantă nu a reținut nicio neconformitate prin raportare la prevederile caietului de sarcini, iar răspunsurile operatorului la solicitările de clarificări s-au dovedit a fi concludente, menționarea acestor temeiuri pentru respingerea ofertei este eronată. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ..., va dispune anularea raportului procedurii, a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii și reevaluarea ofertelor, în concordanță cu prevederile documentației de atribuire, într-un termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. 13

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... dispune anularea raportului procedurii, a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii și reevaluarea ofertelor, în concordanță cu prevederile documentației de atribuire, într-un termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţile cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ..... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 14 (paisprezece) pagini. 14