Decizie CNSC 2312/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2312 / C9 / 2583 Data: 14.12.2020 Prin contestația nr. NIF1352/19.11.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 51206/20.11.2020, depusă de NETWORK INNOVATION FUTURE SRL, cu sediul în București, Drumul Opalului nr. 1-43, bloc Phoenix, sc. C, ap. 17, sector 1, reprezentată legal de Iancovici Vlad, în calitate de administrator, având CUI RO 33037820, număr de înregistrare în Registrul Comerțului J40/2232/2020, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată de AGENȚIA DE ADMINISTRARE A REȚELEI NAȚIONALE DE INFORMATICĂ PENTRU EDUCAȚIE ȘI CERCETARE, cu sediul în București, str. Mendeleev D.I. nr. 21 – 25, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de furnizare Platformă digitală cu resurse educaționale deschise (Edulib), cod CPV 48000000-8 Pachete software și sisteme informatice (Rev. 2), contestatoarea a solicitat, în principal, anularea în parte a documentației de atribuire, în sensul refacerii acesteia prin înlăturarea cerințelor nelegale, iar în subsidiar, în cazul imposibilității adoptării măsurilor de remediere, anularea procedurii de atribuire pe considerentul existenței unor abateri grave de la prevederile legislative în vigoare în materia achizițiilor publice. Totodată, contestatoarea a solicitat și suspendarea procedurii de atribuire. 1

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca nefondată, contestația depusă de NETWORK INNOVATION FUTURE SRL, în contradictoriu cu AGENȚIA DE ADMINISTRARE A REȚELEI NAȚIONALE DE INFORMATICĂ PENTRU EDUCAȚIE ȘI CERCETARE. În temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca rămasă fără obiect, solicitarea contestatoarei de suspendare a procedurii Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Redactată în 4 exemplare originale, conține 14 pagini. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …………………. Prin contestația nr. NIF1352/19.11.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 51206/20.11.2020, depusă de ......... SRL, cu sediul în ........., …………………, ........., reprezentată legal de ........., în calitate de administrator, având CUI RO ........., număr de înregistrare în Registrul Comerțului ........., privind procedura de licitație deschisă, online, organizată de ........., cu sediul în ........., …………………, ........., în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de furnizare Platformă digitală cu resurse educaționale deschise (Edulib), cod CPV 48000000- 8 Pachete software și sisteme informatice (Rev. 2), contestatoarea a solicitat, în principal, anularea în parte a documentației de atribuire, în sensul refacerii acesteia prin înlăturarea cerințelor nelegale, iar în subsidiar, în cazul imposibilității adoptării măsurilor de remediere, anularea procedurii de atribuire pe considerentul existenței unor abateri grave de la prevederile legislative în vigoare în materia achizițiilor publice. Totodată, contestatoarea a solicitat și suspendarea procedurii de atribuire. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: 1

Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL critică conținutul răspunsului consolidat la solicitările de clarificări privind documentația de atribuire, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea precizează că, în data de 12.11.2020, autoritatea contractantă a publicat în SEAP răspunsul consolidat la solicitările de clarificări adresate de operatorii economici, în termen legal. Prin răspunsul dat la întrebarea 85 – ”Vă rugăm să ne confirmați înțelegerea noastră conform căreia, prin contracte relevante se înțelege furnizarea de pachete software și/sau sisteme informatice din unul sau mai multe contracte care, cumulat, au cuprins componente similare cu cele ale caietului de sarcini …”, autoritatea contractantă a extins cerința privind experiența similară solicitată, aspect ce contravine prevederilor legale stipulate la art. 55 din HG nr. 395/2016. În fișa de date a achiziției, secțiunea III.1.3.a), cerința privind experiența similară este formulată astfel: ”Pentru contractele de achiziție de bunuri: executarea de livrări de tipul specificat. Autoritatea contractantă consideră necesară această cerință pentru demonstrarea faptului că operatorul economic are experiență în furnizări de produse similare, fapt care contribuie la demonstrarea potențialului său de a îndeplini contractul de achiziție publică și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare. Este acceptată, ca experiență similară relevantă furnizarea de pachete software și/sau sisteme informatice realizată prin contracte (contracte relevante) derulate de către operatorul economic, sau aflate în derulare, într-o perioadă care nu va depăși 3 ani anteriori datei limită de depunere a ofertelor (perioada de referință)”. Prin răspunsul la solicitarea de clarificare, cu 12 zile înainte de termenul limită de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă a extins cerința privind experiența similară solicitată. Detalierea noțiunii de contracte relevante ar fi trebuit să fie menționată în documentația de atribuire încă de la publicarea acesteia, astfel încât operatorii economici să aibă suficient timp pentru pregătirea ofertelor. Neîndeplinirea cerinței de calificare privind experiența similară solicitată conduce la descalificarea ofertei încă din etapa de calificare, iar modificarea acesteia prin răspunsul la solicitarea de clarificare determina restrângerea competiției sau favorizarea unor anumiți operatori economici. Sunt invocate prevederile art. 55 din HG nr. 395/2016, art. 3 lit. z) din Legea nr. 98/2016, precum și art. 3 din Instrucțiunea nr. 2/2017, subliniind că, în ceea ce privește răspunsul autorității contractante la întrebarea nr. 189 din răspunsul consolidat la 2

solicitările de clarificări - ”Referitor la conversia materialelor din format FLASH în HTML5, vă rugăm să confirmați că toate materialele care urmează a fi convertite din format FLASH există în format vectorial și pot fi folosite fără a încălca drepturi de autor ale unor terțe părți”, contestatoarea susține că acest conținut este în parte în proprietatea unui terț, companie care ar putea participa la această procedură și ar putea avea un avantaj competitiv datorită faptului că a avut acces la aceste informații înaintea celorlalți participanți. Totodată, contestatoarea consideră că transformarea acestui conținut din FLASH în HTML5 presupune copierea lui dintr-o tehnologie în alta, copiere ce încalcă legea dreptului de autor, în cazul în care o altă companie a păstrat drepturile de autor. De asemenea, contestatoarea precizează că, la data de 20.10.2020, autoritatea contractantă a publicat o clarificare din oficiu prin care a adus la cunoștința potențialilor ofertanți lista conținutului educațional care va trebui actualizat în conformitate cu prevederile caietului de sarcini. Practic, o parte semnificativă a documentației de atribuire a fost publicată și accesibilă operatorilor economici interesați de prezenta procedură după mai bine de o lună de la lansarea procedurii. Contestatoarea consideră că, prin publicarea acestei liste, s-a modificat substanțial documentația de atribuire, motiv pentru care procedura ar trebui să fie anulată. Totodată, contestatoarea susține că au fost stabilite în caietul de sarcini cerințe nelegale și disproporționate raportat la obiectul contractului: (i) cerințele de la pag. 8, cap. 2.1.1 – Predarea pe proiector (kit mobil) a unei lecții inteligente cu răspunsuri automate la cereri în limbaj natural și (ii) cerințele de la pag. 150, cap. 3.7.2 – Servicii și sesiuni de învățare pentru asistenții bazați pe inteligența artificială. În ceea ce privește produsele menționate și companiile la care aceasta face referință, susține că toate aceste produse sunt facilități oferite de companii de profil (Google, Microsoft, Amazon) în cadrul ofertei de servicii de cloud computing pe platforme specializate în NLP, în sistem abonament cu plata pe consum, și nu sisteme care să fie livrate la cheie către beneficiari publici sau privați și să fie folosite de către aceștia pe termen nelimitat. Ori, dacă autoritatea contractantă ar fi dorit un produs care să includă o componentă modulară care să fie oferită cu titlu de abonament la servicii de NPL editabil și perfectibil în timp, de tip Cloud, acest lucru ar veni încă o dată să justifice susținerile noastre conform cărora documentația de atribuire nu este clară, competitivă și adresată corect, nerespectând normele legale aplicabile privind modul de ofertare, departajare și atribuire a unui contract ce ar trebui să aibă un obiect bine definit și identificabil. 3

Prin adresa nr. 2258/25.11.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 52040/25.11.2020, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SRL, inclusiv dosarul achiziției. Autoritatea contractantă precizează că, la data de 20.11.2020, a suspendat din oficiu procedura de atribuire, ceea ce face ca solicitarea contestatoarei cu privire la acest aspect să rămână fără obiect. Totodată,

autoritatea

contractantă

invocă

excepția inadmisibilității contestației, motivat de neplată cauțiunii, precum și de tardivitatea depunerii contestației, considerând că aceasta vizează documentația de atribuire și nicidecum răspunsurile la solicitările de clarificare. Referitor la critica adresată de contestatoare cu privire la răspunsul la întrebarea nr. 85 din răspunsul consolidat la solicitările de clarificări, achizitoarea susține că a clarificat nelămurirea operatorului economic ce a adresat întrebarea, confirmându-i că înțelegerea sa este corectă, conform art. 160 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Totodată, autoritatea contractantă amintește faptul că procedura în cauză a fost supusă controlului ex-ante de către ANAP, iar răspunsul consolidat la solicitările de clarificări a primit aviz conform necondiționat. Toate elementele enumerate de operatorul economic în cadrul întrebării de clarificare fac parte din „furnizarea de pachete software și/sau sisteme informatice", iar solicitarea de clarificare este redactată pe structura caietului de sarcini, în funcție de componentele caietului de sarcini. Totodată, autoritatea contractantă menționează că au mai fost întrebări și răspunsuri similare, privind cerința de experiență similară, nr. 119 și 161, dar nu a fost modificat nici conținutul documentației de atribuire și nici criteriul de calificare, așa cum a afirmat contestatoarea, ci s-a făcut aplicarea riguroasă a dispozițiilor legale referitoare la clarificări.  Referitor la critica adresată de contestatoare cu privire la răspunsul la întrebarea nr. 189 din răspunsul consolidat la solicitările de clarificări, autoritatea contractantă menționează că, în caietul de sarcini, se solicită ”Întregul cod sursă legat de serviciile funcționale va deveni proprietatea beneficiarului, cu excepția codului sursă aferent produselor software de bază menționate explicit în cap. 3.2. Furnizorul trebuie să transfere beneficiarului dreptul de utilizare a acestora inclusiv la nivelul de cod sursă documentat corespunzător”. Așadar, nu există nicio confuzie în cadrul documentației de atribuire, la nivelul specificațiilor tehnice ale caietului de sarcini, între cele 2 tipuri de activități distincte solicitate, și anume migrarea 4

obiectelor de învățare existente din format Flash în format HTML5 și realizarea unor noi obiecte, distincte de cele deja existente. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că nu a menționat prin documentația de atribuire noțiunea de ”copiere” a unui conținut dintr-o tehnologie în alta, sens în care se face trimitere la prevederile cap. 3.7.1 din caietul de sarcini. În opinia autorității contractante, contestatoarea utilizează fie din necunoaștere, fie din rea-voință, termeni precum „copiere” sau „transformare” care nu sunt folosiți în cadrul documentației de atribuire și prin intermediul cărora se denaturează grav sensul cerințelor impuse. Așadar, având în vedere (1) etapele descrise în mod detaliat în documentația de atribuire (analiza, crearea unui design grafic, validarea tuturor pașilor de o comisie a MEN), precum și (2) condiția de recreare a obiectelor de învățare, rezultă fără putință de tăgadă că nu există necesitatea deținerii dreptului de proprietate intelectuală al Autorității contractante asupra obiectelor de învățare existente și, așa cum a precizat expres în răspunsul la solicitarea de clarificări, existența drepturilor de autor ale unei companii asupra unora dintre obiectele de conținut educațional nu prezintă o relevanță în contextul prezentei proceduri (de ex., prin raportare la cerințele caietului de sarcini, ale modelului de contract de achiziție publică etc.), întrucât Autoritatea contractantă deține toate drepturile necesare pentru lansarea, derularea și atribuirea prezentei proceduri, precum și pentru executarea, din postura de Beneficiar, a Contractului de achiziție publică”. În aceste condiții, autoritatea contractantă solicită respingerea tuturor capetelor de cerere și reiterează faptul că se impune respingerea contestației ca fiind tardivă, deoarece deși contestatoarea face trimitere la răspunsurile la solicitările de clarificare, de fapt aceasta critică prevederile caietului de sarcini. În data de 08.12.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 54214/09.12.2020, ca urmare a punctului de vedere transmis de autoritatea contractantă, contestatoarea a transmis concluzii scrise, aducând argumente suplimentare în susținerea celor contestate. În data de 11.12.2020, înregistrate la Consiliu sub nr. 54877/11.12.2020, autoritatea contractantă a transmis concluzii scrise, solicitând respingerea contestației, în principal, ca inadmisibilă, iar în subsidiar, ca nefondată, sens în care au fost prezentate argumente. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: În vederea atribuirii contractului de furnizare Platformă digitală cu resurse educaționale deschise (Edulib), cod CPV 48000000-8 5

Pachete software și sisteme informatice (Rev. 2), ........., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, online, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1024250/12.09.2020. Din informațiile anunțului de participare amintit, s-a reținut că valoarea estimată a contractului de furnizare este de 182.994.739,19 lei, fără TVA, criteriul de atribuire este cel mai bun raport calitate - preț, iar data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită inițial pentru 21.10.2020, ora 15:00. Ulterior, prin anunțuri de tip erată la anunțul de participare, data de depunere a ofertelor a fost decalată până la 14.12.2020, ora 15:00. În cadrul aceleiași proceduri, împotriva documentației de atribuire a depus contestație și ……………. care a fost respinsă, ca nefondată, prin decizia nr. 1933/C9/2071 din data de 21.10.2020. Nemulțumită fiind de conținutul răspunsului consolidat la solicitările de clarificări privind documentația de atribuire, nr. 2108 publicat în SEAP la data de 12.11.2020, ......... SRL a depus contestația în analiză, sens în care a constituit cauțiunea în sumă de 220.000,00 lei, conform art. 611 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 206663884/1 eliberată de CEC …………, la data de 23.11.2020. Cauțiunea fiind constituită cu respectarea termenului de maxim 5 zile de la data sesizării Consiliului, după cum impun prevederile art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, se respinge excepția inadmisibilității contestației invocată sub acest aspect de autoritatea contractantă. În ceea ce privește excepția inadmisibilității contestației pentru depunerea tardivă a acesteia, prin raportare la data publicării în SEAP a documentației de atribuire, 12.09.2020, precum și la prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, se constată lipsa de temeinicie a acesteia. Contestația a fost formulată în contextul răspunsului consolidat la solicitările de clarificări nr. 2108, publicat în SEAP la data de 12.11.2020, astfel că termenul de 10 zile prevăzut pentru contestare a fost respectat, contestația fiind depusă atât la Consiliu, cât și la autoritatea contractantă în data de 19.11.2020, astfel cum rezultă din documentele aflate la dosarul cauzei. Calculat potrivit prevederilor art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, termenul de depunere a contestației se împlinea la data de 23.11.2020. Este adevărat că au fost formulate critici și în privința unor cerințe din documentația de atribuire, însă contestația a fost formulată după publicarea în SEAP a răspunsului consolidat nr. 2108 din 12.11.2020, față de răspunsurile la întrebările nr. 85 și 189, 6

considerându-se că prin acestea s-a modificat conținutul documentației de atribuire. După respingerea excepțiilor invocate de autoritatea contractantă, Consiliul va proceda la analiza pe fond a contestației. În referire la critica contestatoarei privind pretinsa extindere a cerinței privind experiența similară prin răspunsul nr. 85 din adresa de răspuns consolidat nr. 2108, publicată în SEAP la data de 12.11.2020, se reține că, prin întrebarea amintită, s-au solicitat următoarele: ”Referitor la fișa de date – secțiunea III.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională: […] Vă rugăm să ne confirmați înțelegerea noastră conform căreia, prin contracte relevante se înțelege furnizarea de pachete software și/sau sisteme informatice din unul sau mai multe contracte care, cumulat, au cuprins componente similare cu cele ale caietului de sarcini, respectiv:  Componente de infrastructură hardware de bază compusă din minim: echipamente hardware de procesare, echipamente hardware de stocare, echipamente hardware de comunicații și securitate.  Componente de infrastructură software de bază compusă din minim: sisteme software de operare, sisteme software de baze de date, sisteme software de management de infrastructură și utilizatori, sisteme software adaptive de tip machine learning/artificial intellingence, sisteme software de tip portal, soluții software pentru managementul procesului de învățare.  Servicii de instalare și punere în funcțiune a sistemelor informatice.  Furnizarea și punerea în funcțiune a centrelor de date.”, iar achizitoarea a răspuns ”Confirmăm”. Se reține totodată că, la pct. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, din fișa de date, față de cerința privind experiența similară, s-au precizat următoarele: ”… Autoritatea contractantă consideră necesară această cerință pentru demonstrarea faptului că operatorul economic are experiență în furnizări de produse similare, fapt care contribuie la demonstrarea potențialului său de a îndeplini contractul de achiziție publică și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare. Este acceptată ca experiență similară relevantă furnizarea de pachete software și/sau sisteme informatice realizată prin contracte (contracte relevante) derulate de către operatorul economic, sau aflate în derulare, într-o perioadă care nu va depăși 3 ani anteriori datei limită de depunere a ofertelor (perioadă de referință)”. Prin concluziile scrise transmise în data de 09.12.2020, în referire la răspunsul consolidat în discuție față de întrebarea nr. 85 societatea contestatoare a precizat următoarele: ”componentele enumerate mai sus nu au fost date cu titlu de exemplu, ba mai mult decât atât se menționează în mod clar faptul că, proiectele/contractele prezentate trebuie să conțină MINIM echipamente hardware de procesare, echipamente hardware de stocare, echipamente hardware de comunicații și securitate, respectiv

MINIM sisteme software de operare, sisteme software de baze de date, sisteme software de management de infrastructură și utilizatori, sisteme software adaptive de tip machine learning/artificial intellingence, sisteme software de tip portal, soluții software pentru managementul procesului de învățare”. 7

Se constată în aceste condiții că, față de cele impuse inițial în fișa de date pentru experiența similară, Este acceptată ca experiență similară relevantă furnizarea de pachete software și/sau sisteme informatice realizată prin contracte (contracte relevante), prin clarificarea publicată în SEAP la data de 12.11.2020, pct. 85 criticat, autoritatea contractantă nu a modificat cerința de calificare în discuție, confirmând doar varianta precizată de un operator economic. Prin acceptarea ca experiență similară relevantă furnizarea de pachete software și/sau sisteme informatice care, cumulat, au cuprins componente similare cu cele din caietul de sarcini, respectiv un minim indicat de echipamente hardware, software, inclusiv sisteme de instalare și punere în funcțiune a sistemelor informatice, precum și furnizarea și punerea în funcțiune a centrelor de date, se consideră că spitalul nu a modificat cerința de calificare în discuție, ci a fost de acord ca operatorul economic să prezinte contracte care să confirme măcar furnizarea celor arătate. Acceptând pentru demonstrarea experienței similare un anumit minim indicat de echipamente hardware, software, inclusiv sisteme de instalare și punere în funcțiune a sistemelor informatice, precum și furnizarea și punerea în funcțiune a centrelor de date, achizitoarea a fost de acord cu varianta pusă în discuție de operatorul economic care a adresat clarificarea asupra îndeplinirii experienței similare. Prin acceptarea unui minim de componente similare cu cele ale caietului de sarcini, achizitoarea a indicat operatorului economic care a adresat întrebarea în discuție că poate îndeplini experiența similară. Nimic nu o împiedică pe contestatoare să dovedească îndeplinirea cerinței de calificare raportat la modalitatea în care a fost formulată, respectiv furnizarea de pachete software și/sau sisteme informatice realizată prin contracte (contracte relevante). Invocarea de către autoritatea contractantă a răspunsurilor la întrebările nr. 119 și 161 se consideră lipsită de relevanță, în condițiile în care prima dintre întrebările amintite avea în vedere prezentarea de ”alte documente echivalente” pentru demonstrarea experienței similare, iar cea de-a doua întrebare se referea la modalitatea de demonstrare a experienței similare, achizitoarea făcând trimitere la răspunsul corespunzător întrebării nr. 85, mai sus analizat. Prin urmare, Consiliul va respinge ca nefondată critica contestatoarei sub acest aspect, precum și solicitarea acesteia de anulare a procedurii. În ceea ce privește critica contestatoarei în referire la răspunsul corespunzător întrebării nr. 189, din adresa de răspuns consolidat nr. 2108, publicată în SEAP la data de 12.11.2020, se reține că, prin întrebarea amintită, s-a solicitat următoarea clarificare: ”Referitor la conversia materialelor din format FLASH în HTML5, vă rugăm să 8

confirmați că toate materialele care urmează a fi convertite din format FLASH există în format vectorial și pot fi folosite fără a încălca drepturi de autor al unor terțe părți. Întrebăm deoarece pe situl eduonline.roedu.net în cadrul fiecărei lecții, în colțul dreapta sus se regăsește un link către site-ul http://www.advancedelearning.com/ care are mențiunea …………... Vă rugăm să clarificați care este legătura între conținutul pe care autoritatea solicită să fie convertit din format FLASH în HTML5 și SIVECO România, și în ce măsură această conversie este limitată de un drept de proprietate al unei terțe persoane care nu este implicată în această achiziție publică”, iar achizitoarea a formulat următorul răspuns ”Confirmăm faptul că pentru unele dintre obiectele de conținut educațional compania care a furnizat respectivele obiecte a păstrat drepturile de autor, însă existența acestor drepturi nu prezintă o relevanță în contextul prezentei proceduri (de ex. prin raportare la cerințele caietului de sarcini, ale modelului de contract de achiziție publică etc.) întrucât autoritatea contractantă deține toate drepturile necesare pentru lansarea, derularea și atribuirea prezentei proceduri, precum și pentru executarea, din postura de beneficiar, a contractului de achiziție publică”. Prin contestație, autoarea acesteia a precizat că, din răspunsul achizitoarei, remarcă faptul că, pentru unele dintre obiectele de conținut educațional, compania care a furnizat respectivele obiecte a păstrat drepturile de autor (……………), iar această companie ar putea să participe la această procedură, în opinia sa având un avantaj datorită faptului că a avut acces la aceste informații înaintea celorlalți participanți, ceea ce ar încălca grav regulile concurenței loiale. Totodată, societatea contestatoare a susținut că soluția solicitată prin caietul de sarcini prevede construirea unui produs nou, nu unul sub licență pentru care există drepturi de autor atribuite unui contractant, ceea ce vine în contradicție flagrantă cu acest răspuns de clarificări, ce modifică din temelii soluția care poate fi oferită în cadrul procedurii, modificând în mod substanțial atât modul de compunere al ofertei, prețul acesteia, precum și modalitatea tehnică de construcție a ei, motiv pentru care, consideră că răspunsul achizitoarei nu poate fi apreciat o clarificare, ci o modificare substanțială a cerințelor caietului de sarcini. Față de aceste aspecte, prin punctul de vedere față de contestație, achizitoarea a făcut trimitere la precizările caietului de sarcini pct. 3.7 Servicii funcționale: ”Pentru implementarea platformei Portalul Național al Educației Biblioteca școlară virtuală sunt necesare servicii pentru conversia bibliotecii actuale cu conținut educațional în format Flash în formate noi, independente de platformă și servicii și sesiuni pentru învățarea asistenților bazați pe inteligența artificială. Pentru implementarea cu succes a 9

proiectului sunt necesare și servicii uzuale de management de proiect și implementarea platformei informatice”, precum și de la pct. 3.7.1 Servicii de conversie a bibliotecii de conținut educațional din Flash în tehnologii independente de platformă: ”Activitățile ce urmează a fi desfășurate sunt: 1. Analiza tuturor obiectelor de învățare (RLO) (OER – Open Education Resources); Această activitate presupune ca o echipă de profesori din partea Furnizorului, pe fiecare disciplină să facă o analiză curriculară, didactică și metodologică a tuturor RLO-urilor dezvoltate deja pentru disciplina lor. Această echipă de profesori va genera astfel un subset de activități de învățare pe care îl recomandă a fi migrat în HTML 5 și recomandări privind eventualele ajustări acolo unde este cazul. Vor rezulta trei tipuri de activități digitale de învățare: • Activități expozitive. Formate din text, imagini, filme, integrate în animații video cu narațiune audio; • Activități interactive. Formate din experimente virtuale, interacțiuni, simulări; • Activități de testare formativă sau sumativă; Totodată, echipa de profesori va propune și un subset nou de activități de învățare care să fie transpus în noi RLO-uri de către Prestator în cadrul proiectului. 2. Validarea acestui subset de către comisiile de validare desemnate de către Ministerul Educației; 3. Migrarea în HTML 5. Volumul de RLO avizate de către Comisiile MEN vor fi recreate în HTML 5. Se vor prezerva elementele de design instrucțional, iar design-ul grafic va fi conform cu ghidul de identitate vizuală; 4. Validarea conținutului digital de către o comisie special desemnată a Ministerului Educației; 5. Indexarea și agregarea RLO în formate standardizate SCORM; 6. Importul RLO-urilor în Biblioteca de Conținut Digital; În Anexa 1 la prezentul document este prezentat inventarul obiectelor de învățare ce vor face obiectul migrării în format HTML5. Suplimentar față de obiectele de învățare existente Prestatorul va asigura și realizarea a 700 obiecte de învățare noi de interactivitate ridicată. Elemente educaționale cu grad înalt de interactivitate trebuie să fie reprezentate de simulări, emulări de procese, rezolvare de probleme, joc educativ - prin care elevul reușește, prin joc, experiment și descoperire, să atingă un profit cognitiv. Elementele interactive sunt folosite atât în procesul de învățare, cât și în cel de evaluare. Aceste lecții noi vor fi stabilite de beneficiar pe baza cerințelor Ministerului Educației”. Totodată, sunt considerate de interes cele precizare la pct. 2.6 din caietul de sarcini: ”Serviciile funcționale se vor implementa ca soluții software configurate, particularizate sau dezvoltate specific pentru acest proiect. Furnizorul va fi responsabil cu organizarea unui proces de dezvoltare software accelerat, bazat pe un set de produse existente, care să permită respectarea termenelor ambițioase impuse de către proiect. Acesta va elabora toate documentele necesare procesului de dezvoltare software și construire a soluției tehnice extinse, incluzând minimal: • Specificarea cerințelor funcționale; 10

• Specificare cerințelor tehnice; • Proiecte tehnice; • Documentația de testare funcțională și de performanță; • Documente de însoțire. Beneficiarul va fi consultat asupra tuturor detaliilor legate de funcționalitățile de implementat, va avea ultimul cuvânt în legătură cu acestea și va valida și aproba toate documentele de analiză și proiectare a soluției informatice, de testare și de însoțire a acesteia. Întregul cod sursă legat de serviciile funcționale va deveni proprietatea Beneficiarului, cu excepția codului sursă aferent produselor software de bază menționate explicit în cap. 3.2. Furnizorul trebuie sa transfere Beneficiarului dreptul de utilizare a acestora inclusiv la nivelul de cod sursă documentat corespunzător. Toate configurările și particularizările produselor software din alte zone vor fi documentate corespunzător și vor deveni proprietatea Beneficiarului. Toate procesele verbale de acceptanță vor fi condiționate de existența documentației tehnice corespunzătoare, relevante și aprobate de reprezentanții tehnici ai Beneficiarului. Specificațiile inițiale legate de serviciile funcționale se regăsesc în prezentul document. Trebuie precizat că, pentru a sigura securitatea, flexibilitatea și reziliența soluției finale, acestea se vor implementa obligatoriu pe baza infrastructurii software solicitate în prezentul document - este explicit interzisă livrarea de formă a acestor produse și apoi utilizarea practică a altor tehnologii inferioare pentru rularea diverselor componente funcționale EDULIB. Sistemul trebuie să aibă interfață utilizator de tip "multi-language" (română, engleză, germană, maghiară) și să corespundă specificațiilor WCAG. …”. Raportat la cele reținute, se constată că, prin caietul de sarcini, s-a explicat faptul că se vor realiza două categorii de servicii, migrarea obiectelor de învățare (RLO-uri) existente, din format Flash în format HTML 5, precum și realizarea a 700 obiecte noi de învățare, suplimentar față de obiectivele de învățare existente. Mai mult, s-a precizat că Întregul cod sursă legat de serviciile funcționale va deveni proprietatea Beneficiarului, cu excepția codului sursă aferent produselor software de bază menționate explicit în cap. 3.2. Furnizorul trebuie sa transfere Beneficiarului dreptul de utilizare a acestora inclusiv la nivelul de cod sursă documentat corespunzător. Astfel, contrar celor susținute de societatea contestatoare, în caietul de sarcini nu se menționează noțiunea de copiere a unui conținut dintr-o tehnologie în alta. Se constată că, pe de o parte, autoritatea contractantă nu a adus modificări substanțiale soluției care poate fi oferită în cadrul procedurii, prin adresa de clarificare publicată în SEAP la data de 11

12.11.2020, explicațiile aduse fiind în concordanță cu cerințele caietului de sarcini. Pe de altă parte, raportat la cele criticate de contestatoare legat de faptul că ……………. care dețin drepturi de proprietate asupra unor obiecte de conținut educațional ar avea un avantaj competitiv datorită faptului că ar fi avut acces la informații înaintea celorlalți ofertanți, se consideră că o astfel de situație nu este de natură a crea un avantaj în procedura contestată. Simplul fapt că dețin drepturi de proprietate asupra unor obiecte de conținut educațional, nu poate determina un avantaj în procedura contestată. Contestatoarea nu a indicat care ar fi acele informații/documente la care nu a avut acces și care o împiedică să depună ofertă în procedură. Faptul că un alt operator economic a cunoscut anumite informații anterior datei limită de depunere a ofertelor nu îngrădește accesul în procedură al contestatoarei. Prin urmare, și din acest punct de vedere critica se consideră a fi nefondată. Cât privește critica contestatoarei în referire la faptul că, în data de 30.10.2020, autoritatea contractantă ar fi publicat o clarificare din oficiu prin care a adus la cunoștința operatorilor economici interesați lista conținutului educațional care va trebui actualizat în conformitate cu prevederile caietului de sarcini (Anexa 1), se constată că este tardivă, fiind depășit cu mult termenul de 10 zile de la data la care a luat cunoștință de aceste informații. Raportat la data de 30.10.2020, precum și la prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, termenul de contestare sub acest aspect se împlinea la data de 09.11.2020, contestația în analiză fiind depusă în data de 19.11.2020, cu mult în afara termenului de contestare. Vizavi de criticile aduse de contestatoare unora dintre cerințele caietului de sarcini, privind: (i) cerințele de la pag. 8, cap. 2.1.1 – Predarea pe proiector (kit mobil) a unei lecții inteligente cu răspunsuri automate la cereri în limbaj natural; și (ii) cerințele de la pag. 150, cap. 3.7.2 – Servicii și sesiuni de învățare pentru asistenții bazați pe inteligența artificială, cu privire la care susține că, la acest moment cercetarea în domeniul procesării naturale (natural language processing - NLP) este în stadiu incipient, ținând cont de specificul limbii române, dialectele și regionalismele, în opinia sa, domeniul de recunoaștere a vorbirii cu toată complexitatea ce ține de dialecte nu este încă pe deplin disponibilă nici la furnizorii de servicii pe plan mondial, se constată că există lucrul judecat asupra celor criticate. În referire la aceste aspecte, Consiliul s-a pronunțat prin decizia anterior emisă, nr. ………………., din care sunt reținute următoarele: « 12

Referitor la cea de-a doua critică a contestatoarei privind cerințele caietului de sarcini, se constată că aceasta susține că au fost impuse cerințe ambigue și incomplete. În acest sens, o primă critică se constată a fi legată de prevederi ale cap. 2.1.1 Predarea pe proiector (kit mobil) a unei lecții inteligente cu răspunsuri automate la cereri în limbaj natural, pag. 8: ”Asistentul bazat pe inteligență artificială livrează în mod automat un flux de învățare oferind atât voce artificială cât și text scris. ... În funcție de conceptele care trebuie clarificate profesorul va adresa întrebări în limbaj natural către asistentul inteligent de învățare, care oferă răspunsuri pe baza unor algoritmi de machine learning creați special în acest sens.”, respectiv cele ale cap. 3.7.2 Servicii și sesiuni de învățare pentru asistenții bazați pe inteligență artificială, pag. 150: ”Mecanismul de învățare continuă trebuie sa fie prezent în cadrul platformei astfel încât asistenții IA să își îmbunătățească performanțele pe tot parcursul folosirii platformei prin luarea în calcul nu numai a sesiunilor de învățare de bază, dar și a experiențelor practice, prin înțelegerea cunoștințelor cursanților - oferirea răspunsurilor necesare - si evaluarea gradului de înțelegere a aspectelor predate. Experiența inovativă în relația cu asistenții IA stă în capacitatea acestora de a livra conținut educațional din magazinul de resurse educaționale împreună cu experiențele precedente, din alte sesiuni de instruire”. Astfel, autoarea contestației susține legat de aceste cerințe că cercetarea în domeniul procesării naturale pentru instruirea agenților pentru limba română este în stadiu incipient, dat fiind specificul limbii române, dialectele și regionalismele, departe de a permite industrializarea acestui gen de produse. Prin urmare, consideră că cerințele achizitoarei sunt imposibil de realizat prin ofertarea de produse COTS (commercial off-the-shelf) sau prin ofertarea de soluții informatice de către terți, deoarece acestea nu există pentru limba română. Analizând susținerile contestatoarei din cuprinsul contestației se constată că, în fapt, acestea sunt simple afirmații, lipsite de susținere. Prin demersul său autoarea contestației nu a adus niciun argument sau dovadă cu privire la caracterul nelegal al acestor cerințe din caietul de sarcini, respectiv cu privire la modul în care îi este încălcat dreptul de a participa la procedura de atribuire. Faptul că aceasta face anumite afirmații nu denotă nelegalitatea documentației de atribuire. Afirmațiile sale sunt de natură a atesta că nu este în măsură să deruleze un astfel de contract. Ori, caracterul nelegal al unei documentații de atribuire nu este determinat de imposibilitatea unui operator economic de a-l derula. Chiar dacă nu este cazul de față, dar nici dacă ar fi fost aduse argumente legate de realizările sale în domeniu ori notorietatea sa în realizarea de aplicații de acest gen tot nu s-ar fi putut considera că astfel de afirmații precum cele ale contestatoarei ar putea determina nelegalitatea documentației de atribuire. În cel mai rău caz, dacă cerințele caietului de sarcini sunt imposibil de realizat sub forma actuală, autoritatea contractantă va fi pusă în situația de a nu primi nicio ofertă admisibilă și va fi obligată să regândească întreg proiectul în acord cu nevoile sale. Chiar și într-o astfel de situație nu se poate aprecia că ar exista motive pentru care ar trebui constatată nelegalitatea documentației de atribuire, alegațiile contestatoarei din acest punct de vedere fiind nerelevante pentru a putea determina o astfel de apreciere». În considerarea celor reținute, constatând că nu există încălcări ale legislației prin raportare la clarificarea publicată în SEAP la data de 13

12.11.2020, răspunsurile corespunzătoare întrebărilor nr. 85 și 189, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația. Cât privește solicitarea contestatoarei de suspendare a procedurii, constatând că măsura a fost adoptată de achizitoare din proprie inițiativă, Consiliul o va respinge ca rămasă fără obiect. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge, ca nefondată, contestația depusă de ......... SRL, în contradictoriu cu .......... În temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, respinge, ca rămasă fără obiect, solicitarea contestatoarei de suspendare a procedurii Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Redactată în 4 exemplare originale, conține 14 pagini. 14