Decizie CNSC 2086/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2086/C1/2225 Data: 12.11.2020 Prin contestația nr. 79/12.10.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 44305/12.10.2020, formulată de SC ELECTROSERVICE SRL, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J16/1075/1991, având cod unic de înregistrare RO2314220, cu sediul în Municipiul Craiova, str. Vasile Alecsandri nr. 5, județul Dolj, reprezentată prin administrator împotriva raportului procedurii nr. 3059/07.10.2020, emis de către SOCIETATEA COMPLEXUL ENERGETIC OLTENIA SA, în calitate de entitate contractantă, cu sediul în localitatea Târgu Jiu, str. Alexandru Ioan Cuza, nr. 5, județul Gorj, în cadrul procedurii simplificată, având ca obiect: „Tren de roți dințate pentru acționare pompă tip 21-40 turboagregat F1L 150MW” Cod CPV: 42113100-5, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii și a deciziei de stabilire ca și câștigătoare a ofertei stabilită prin raportul procedurii nr. 3059/07.10.2020, - accesul electronic la dosarul achiziției. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: DECIDE: Admite în parte contestația depusă de SC ELECTROSERVICE SRL, în contradictoriu cu entitatea contractantă SOCIETATEA COMPLEXUL ENERGETIC OLTENIA SA în ceea ce privește reevaluarea ofertei 1

aparținând SC Grupul Reparații Industriale și Montaj Excavatoare X SRL prin solicitarea prezentării unui certificat constatator actualizat, anulează raportul procedurii și actele subsecvente aferente acestuia și obligă entitatea contractantă la reevaluarea ofertei aparținând SC Grupul Reparații Industriale și Montaj Excavatoare X SRL cu respectarea documentației de atribuire, a prevederilor legale și a celor reținute în motivare în termen de 10 zile de la comunicare. Respinge ca nefondate celelalte critici. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2086/C1/2225 Data: 12.11.2020 Prin contestația nr. 79/12.10.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 44305/12.10.2020, formulată de SC ......... SRL, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. ........., având cod unic de înregistrare .........., cu sediul în Municipiul ........., str. ...... .............j, reprezentată prin administrator împotriva raportului procedurii nr. 3059/07.10.2020, emis de către ......... SA, în calitate de entitate contractantă, cu sediul în localitatea ........., str. Alexandru Ioan Cuza, nr. 5, județul ........., în cadrul procedurii simplificată, având ca obiect: „Tren de roți dințate pentru acționare pompă tip 21-40 turboagregat F1L 150MW” Cod CPV: 42113100-5, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii și a deciziei de stabilire ca și câștigătoare a ofertei stabilită prin raportul procedurii nr. 3059/07.10.2020, - accesul electronic la dosarul achiziției. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: SC ......... SRL critică decizia entității contractante cu privire la declararea drept câștigătoare a ofertei SC ...................... cu subcontractant SC ...................... SA ........., susținând că acesta a prezentat un document de calificare neconform și oferta tehnică depusă este neconformă și inadmisibilă în raport cu cerințele documentației de atribuire și a legislației aplicabile în materia achizițiilor publice. Astfel, contestatorul precizează că din cadrul raportului procedurii nr. 3059/07.10.2020 la punctul 3.2.6 – verificarea documentelor suport/ 1

dovezilor pentru demonstrarea informațiilor DUAE, în data de 28.09.2020, SC ...................... a prezentat un certificat constatator emis de ONRC în data de 16.01.2020. Contestatorul susține că, deși aceste certificate nu au termen de valabilitate înscris pe acestea, entitatea contractantă a cerut certificate constatatoare actualizate la data solicitării, respectiv 25.09.2020, iar acestea trebuie să conțină toate datele actualizate, cum ar fi situația financiară pe anul 2019. Cu privire la oferta tehnică depusă de SC ......................, cu subcontractantul SC ...................... SA, contestatorul susține că ofertanții nu dețin documentația tehnică necesară execuției trenului de roți, neavând toate datele tehnice necesare elaborării și transmiterii unei oferte tehnice competente și profesioniste. SC ......... SRL precizează că afirmația de mai sus, se bazează pe faptul că acești ofertanți, nu au fost prezenți la procedura identică, anterioară, demarată prin anunțul simplificat nr. SCN1071521/ 14.07.2020, ce a fost anulată. Invocând faptul că produsele ofertate prezintă un grad ridicat de risc, privind buna funcționare a turboagregatului, iar o execuție neconformă a acestora poate duce la oprirea din funcționare a ansamblului din care face parte, a propus pentru dovedirea capabilității tehnice de execuție a trenului de roți, ca comisia tehnică de analiză să solicite ofertanților prezentarea documentației de execuție. Contestatorul susține că, neavând documentația tehnică necesară realizării trenului de roți dințate pentru acționare pompă tip 21-40 turboagregat F1L 150 MW, ci doar unele date generale, ale roților ce trebuie ofertate, număr dinți, modul nominal dantură și material din care sunt executate, trecute la pag. 3/8 din caietul de sarcini nr. 7059/05.05.2020, cap. III.4.1.4 - Specificații tehnice/cerințe funcționale minime/extinse, nu se putea stabili un preț de producție și livrare pentru acestea, necunoscând date primare privind lățimea danturii, tipul acesteia (cu dinți drepți sau înclinați), unghiul de angrenare, deplasări de profil, distanța între axe, cota peste dinți, diametre și condiții speciale pentru 2

alezaje, condiții tehnice speciale (exemplu, indici de precizie cinematică) etc. Contestatorul susține, de asemenea, că nu se puteau elabora instrucțiuni de montaj și punere în funcțiune. SC ......... SRL susține că, din acest motiv, SC ...................... cu subcontractantul SC ...................... SA, au ofertat un preț cu peste 15% mai mic față de valoarea bugetată. Totodată, subliniază faptul că autoritatea contractantă nu a solicitat explicații privind prețul scăzut ofertat și modul de formare a acestuia. Prin adresa nr. 19620/23.10.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 46695/26.10.2020, entitatea contractantă transmite dosarul achiziției și punctul de vedere cu privire la prezenta contestație solicitând respingerea ei ca nefondată. Astfel, entitatea contractantă susține că a verificat îndeplinirea condițiilor de participare și a cerințelor minime asociate, prin verificarea informațiilor preliminare prezentate de ofertant în DUAE și în documentele ce îl însoțeau identificate în ofertele prezentate în raport cu condițiile de participare și cerințele minime asociate din anunțul de participare și documentația de atribuire. Procesul de verificare a fost detaliat în procesul-verbal privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare nr. 2690/16.09.2020, care este parte a dosarului achiziției. Propunerile tehnice au fost evaluate în raport cu cerințele minime din caietul de sarcini pe baza informațiilor prezentate în propunerea tehnică, iar rezultatul evaluării se regăsește în procesul-verbal nr. 2919/ 24.09.2020, care este parte a dosarului achiziției. Clasamentul după evaluarea propunerilor financiare în urma aplicării criteriului de atribuire „prețul cel mai scăzut” fiind: - locul I SC ...................... cu subcontractant SC ...................... SA ......... cu o valoare de 68.977,00 și - locul II SC ......... SRL ......... cu o valoare de 77.900,00. Entitatea contractantă precizează că prin intermediul SICAP, la data de 28.09.2020, a solicitat ofertantului SC ......................să depună toate documentele justificative ca dovadă a informațiilor cuprinse în DUAE, în scopul verificării îndeplinirii criteriilor de calificare pentru subcontractant SC ...................... SA ........., termen limită 05.10.2020. În urma verificării documentelor-suport/dovezilor, s-a constatat că informațiile preliminare din DUAE sunt demonstrate și că ofertantul SC ...................... cu subcontractant SC ...................... SA ......... îndeplinește criteriile de calificare stabilite prin documentația de atribuire, fiind declarată admisă. Cu privire la critica contestatorul privind prezentarea unui document de calificare neconform de ofertantul câștigător, entitatea contractantă precizează că este nefondată, întrucât nu este menționată vreo prevedere cu privire la valabilitatea documentului Certificat Constatator emis de 3

ONRC sau cu privire la informații actualizate, nici în legislația achizițiilor sectoriale și nici in legea societăților comerciale. Certificatul constatator emis în condițiile legii este valabil până la momentul în care intervine o modificare a datelor/informațiilor iar operatorul

economic/ORC

este

obligat

să

efectueze mențiunile/modificările respective. Datele economice ale operatorului economic pot fi verificate de către autoritățile contractante pe site-urile instituțiilor publice, iar din verificările efectuate la Registrul Comerțului/Buletinul Insolvenței nu au reieșit pentru operatorul SC ...................... cu subcontractantul ...................... SA motive care sa conducă la excluderea din procedură. Referitor la remarca contestatorului cu privire la procedura anterioară, anulată, entitatea contractantă precizează că SC ......... SRL ......... nu a contestat decizia acesteia. Cu privire la nedeținerea documentației de execuție de către ofertantul declarat câștigător, entitatea contractantă precizează că prin prezentarea ofertei tehnice ofertantul SC ...................... cu subcontractantul ...................... SRL a făcut dovada că deține documentația tehnică de efectuare a realizării trenului de roți dințate pentru acționare pompă tip 21-40 turboagregat F1L 150 MW. Cu privire la prețul ofertat de SC ......................, cu 15% mai mic decât valoarea estimată, entitatea contractantă susține că este rezultatul concurenței pe piața de profil. Totodată, susține că legislația în vigoare la momentul desfășurării procedurii de achiziție nu mai prevede o valoare (prag) sub care orice produs/serviciu/lucrare ofertată în cadrul unei proceduri concurențiale implică obligația comisiei de evaluare de solicitare a unor clarificări cu privire la prețul ofertat. Având în vedere că SC ......... SRL a solicitat studierea dosarului achiziției prin adresa nr. 46934/28.10.2020 Consiliul i-a comunicat termenul pentru studiu și implicit de depunere a concluziilor scrise. 4

Prin adresa nr. 112/29.10.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 47335/29.10.2020, contestatorul depune concluzii ca urmare a studierii dosarului. Astfel, in continuare, SC ......... SRL, susține că ofertantul declarat câștigător a prezentat un document de calificare neconform, respectiv Certificatul Constatator ONRC nr. 27769/16 01 2020. SC ......... SRL precizează că certificatul are ca ultimă dată de înregistrare 03.12.2019, iar la situația financiara pe anul 2018, se menționează că nu există înregistrări. Totodată subliniază faptul că pe parcursul anului 2020, până în acest moment, pentru societățile comerciale înregistrate la ONRC și care desfășoară activitate a cel puțin o modificare a informațiilor și anume, înregistrări privind situația financiară pe anul 2019. Prin urmare, în conformitate cu afirmația formulată de autoritatea contractantă, respectiv faptul că Certificatul Constatator este valabil „până la momentul în care intervine o modificare a datelor/informațiilor (...)”, SC ......... SRL susține că certificatul prezentat de ............., nu este conform. Totodată, contestatorul menține critica cu privire la oferta tehnică propusă de ofertantul câștigător, susținând în continuare că aceasta este neconformă și inadmisibilă în raport cu cerințele documentației de atribuire și a legislației aplicabile în materia achizițiilor publice. Urmare a consultării dosarului achiziției, contestatorul precizează că SC ......................, nu a respectat unul din documentele de atribuire, Instrucțiuni pentru ofertanți respectiv cap. 3, Instrucțiuni privind oferta, pct. A, respectiv: „Nu se admite copierea în tot sau în parte a caietului de sarcini în cadrul propunerii tehnice ofertanții având obligația de a proba conformitatea ofertei cu cerințele acesteia, prin prezentarea propriei abordări/metodologii asupra modului de îndeplinire a contractului și de rezolvare a eventualelor dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, prin raportare la conținutul propunerii tehnice mai sus menționat”. Susține că, practic, SC ...................... a preluat în ofertă caietul de sarcini inclusiv greșelile acestuia, în susținere redând câteva exemple: 1. Pct. III.4.1.1 Denumire produse, din caietul de sarcini nr. 5051/05.05.2020), al 3-lea produs din tabel este trecut: Roată dințată arbore secundar”, la fel ca al 2-lea produs, deși denumirea corectă, conform desen este: „Roată dințată pompă”, în oferta tehnică depusă de SC Grupul Reparații Industriale si Montaj Excavatoare X SRL, denumire este păstrată denumirea, iar la caracteristici, este trecut numărul de desen corect, respectiv 21-32-239-30, 2. Pct. III.4.1.4 Specificații tehnice/cerințe funcționale minime/ extinse, din caietul de sarcini nr. 5051/05.05.2020, după tabelul cu denumirea produselor și caracteristicile minimale prezentate de autoritatea contractantă, se specifică, în primul paragraf, că desenele sunt proprietatea proiectantului și anume ICPET Turbo București, fapt ce este afirmat și prin oferta tehnică depusă de SC ......................, însă 5

proiectantul acestor desene este ICSITEEMR București, în susținere atașând copia după indicatorul desenului tehnic cu datele de identificare ale poz. 3 - Roată dințată pompă atașată, 3. În caietul de sarcini, nu este arătat modul de acționare a trenului de roți dințate (Cap. II.2, prima frază din caietul de sarcini), în oferta tehnică depusă de SC Grupul Reparații Industriale si Montaj Excavatoare X SRL, fiind copiate exact informațiile din caietul de sarcini, fără a ști că acest tren de roți este acționat chiar de către arborele turbinei, importanța acestui amănunt constând chiar în modul de funcționare al turbinei. SC ......... SRL mai precizează faptul că în urma studierii ofertei declarată câștigătoare nu a regăsit dovada că SC ...................... deține documentația tehnică pentru realizarea acestor produse, sau să ofere un plus de informații tehnice (măcar un parametru sau indicație tehnică suplimentară), față de cele prezentate prin caietul de sarcini, singura afirmație făcută privind documentația tehnică de execuție, fiind „Desenele indicate sunt proprietatea proiectantului turboagregatului (...) și anume ICPET Turbo București”, total greșită. Totodată, prin caietul de Sarcini nr. 7051/05.05.2020, la Cap. IX.1, la al 5-lea paragraf, primul din pag. 7/8, se cere: „Ofertantul trebuie să facă dovada că pentru Instrumentele de măsurare și monitorizare ofertate deține certificate de etalonare emise de un Laborator de încercări/etalonări acreditat conform SR EN ISO/CEI 17025:2005 sau SR EN ISO/IEC 17025:2018”. SC ......... SRL a considerat că autoritatea contractantă dorește ca Aparatele de Măsură și Control, ce contribuie la buna verificare a pieselor oferite, să fie verificate de către Laboratoare certificate conform normativelor de mai sus, și nu așa cum este trecut greșit în caietul de sarcini, deoarece acesta nu face obiectul achiziției de instrumente de măsurare. La solicitarea autorității contractante, a prezentat Certificate de etalonare, emise de laboratoare, conform standardelor cerute, pentru șublere, micrometre și aparate de măsurare a durității stratului cementat (durometru), acestea fiind principalele AMC-uri necesare verificării pieselor solicitate. 6

SC ......... SRL precizează că roțile dințate din compunerea trenului de roti, nu sunt roți sudate, acestea nu necesită vopsire, funcționează în mediu de ulei, prin ele nu circulă fluide, etc. Documentele prezentate de SC Grupul Reparații Industriale si Montaj Excavatoare X SRL, cu subcontractantul ...................... SA, privind AMC-urile pentru verificarea acestor piese, sunt total neutilizabile în această verificare, după cum urmează: - Buletin de testare funcțională nr. 8292/14.11.2019, pentru debitmetru rad. Tip 6150 AD6/H. Buletinul este emis de SC Nuclear & Vacum SA. Acest aparat este destinat măsurării debitului unor fluide. Certificatul prezentat, nu deține elementele cerute de autoritatea contractantă, privind certificarea laboratorului conform SR EN ISO/CEI 17025:2005 sau SR EN ISO/IEC 17025:2018; - Buletin de verificare a eficacității ecranelor de radioprotecție nr. BVE 1616 / 07.07.2020 pentru instalații Rx. Buletinul este emis de firma SC Total Control SRL. Certificatul prezentat, nu deține elementele cerute de autoritatea contractantă, privind certificarea laboratorului conform SR EN ISO/CEI 17025:2005 sau SR EN ISO/IEC 17025:2018. Aceste ecrane de radioprotecție, nu sunt necesare la verificarea roților dințate, deoarece acestea sunt în construcție monobloc, nu în construcție sudată; - Buletin de verificare tehnică periodică a instalației radiologice pentru control nedistructiv, nr. BVT 1617 / 07.07.2020, pentru instalații Rx. Buletinul este emis de firma SC Total Control SRL. Certificatul prezentat, nu deține elementele cerute de autoritatea contractantă, privind certificarea laboratorului conform SR EN ISO/CEI 17025:2005 sau SR EN ISO/IEC 17025:2018. Aceste ecrane de radioprotecție, nu sunt necesare la verificarea roților dințate, deoarece acestea sunt în construcție monobloc, nu în construcție sudată; - Certificat de etalonare nr. 0607DJ20 pentru „Manometru pentru măsurarea presiunii gazelor sau lichidelor”, tip GF-20B. Certificatul de etalonare este emis în conformitate cu cerințele autorității contractante privind certificarea laboratorului. Acest manometru nu este necesar în verificarea roților dințate, ci este doar pentru măsurarea presiunii gazelor sau lichidelor. - Certificat de etalonare nr. T-06-20-012 pentru „Termometru infraroșu”, model 845. Certificatul de etalonare este emis în conformitate cu cerințele autorității contractante privind certificarea laboratorului, însă acest termometru nu este necesar în verificarea roților dințate, ci este doar pentru măsurarea unor temperaturi. - Certificat de etalonare nr. T-06-20-013 pentru „Termometru electronic cu 2 canale”, model Indicator: 845; Sonda: 0602 0693. Certificatul de etalonare este emis în conformitate cu cerințele autorității contractante privind certificarea laboratorului, însă nu este necesar în verificarea roților dințate, ci este doar pentru măsurarea unor temperaturi. 7

- Certificat de etalonare nr. L-05-20-626 pentru „Aparat pentru măsurat grosime cu inducție” model TB 1000-0,1F. Certificatul de etalonare este emis în conformitate cu cerințele autorității contractante privind certificarea laboratorului, dar nu este necesar în verificarea roților dințate, ci este doar pentru măsurarea unor grosimi de table din componența ansamblelor sudate. - Certificat de etalonare nr. F-06-20-003 pentru „Dispozitiv de testat aderență vopselei uscate” model F106-2, Certificatul de etalonare este emis în conformitate cu cerințele autorității contractante privind certificarea laboratorului, dar nu este necesar în verificarea roților dințate, ci este doar pentru măsurarea aderenței unei pelicule de vopsea pe o anumită suprafață, iar roțile dințate nu sunt vopsite. - Certificat de etalonare nr. 7-383/2020 pentru „Defectoscop ultrasonic” tip ECHOGRAPH US, Certificatul de etalonare este emis în conformitate cu cerințele autorității contractante privind certificarea laboratorului, dar nu este necesar la verificarea roților dințate, ci este doar pentru verificare ultrasonică a pieselor în stare de semifabricat (materie primă brut elaborată) de către furnizorii de matern prime. - Certificat de etalonare nr. L-05-20-627 pentru „Folii etalon pentru grosime”, tip N/A. Certificatul de etalonare este emis în conformitate cu cerințele autorității contractante privind certificarea laboratorului, însă aceste folii etalon nu sunt necesare în verificarea roților dințate, fiind doar pentru etalonarea aparatelor de măsurat grosimi de table din componența ansamblelor sudate. SC ......... SRL susține că pentru echipamentele de măsurare și monitorizare necesare roților dințate ofertate, există un program de verificare a lor, dar aceste verificări nu sunt conforme cu cerințele autorității contractante privind certificarea laboratorului conform SR EN ISO/CEI 17025.2005 sau SR EN ISO/CEI 17025:2018, verificările cuprinse în program fiind efectuate de laborator metrologic propriu, necertificat conform cerințelor mai sus menționate. Prin

urmare,

SC

......................

cu subcontractantul ...................... SA, nu deține AMC-urile pieselor din 8

componența trenului de roti dințate pentru acționare pompa tip 21-40 turboagregat F1L 150 MW. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, având ca obiect: „Tren de roți dințate pentru acționare pompă tip 21-40 turboagregat F1L 150MW” cod CPV: 42113100-5, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. SCN1074123/28.08.2020, conform căruia valoarea estimată a procedurii este de 81.410,00 lei fără TVA. Conform cap. II.2.5) din anunț, criteriul de atribuire al contractului este „prețul cel mai scăzut”. Procedând la analiza contestației formulate, Consiliul reține că o primă critică se referă la lipsa transmiterii de către ofertantul desemnat câștigătorul procedurii a unui Certificat constatator actualizat emis de Oficiul Național al Registrului Comerțului (ONRC), motiv pentru care va analiza această critică prin raportare atât la cerințele documentației de atribuire cât și legislația specifică în materie. Astfel, potrivit instrucțiunilor pentru ofertanți publicate în SEAP în anexa anunțului de participare simplificat sub identificatorul „[SCN1074123/00004] FisaDate_DF1093207.pdf” intitulate generic „fișa de date”, entitatea contractantă a stabilit următoarele cerințe: „III.1.1.a) Situația personală a candidatului sau ofertantului Informații și formalități necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate: Ofertanții, terții susținători si subcontractanții nu trebuie să se regăsească în situațiile prevăzute la art. 177, 178, 180 din Legea nr. 99/2016”. Modalitatea prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinței: se va completa in DUAE de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire cu informațiile aferente situației lor. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE urmează a fi prezentate, la solicitarea entității contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul I în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor. Aceste documente sunt: 1. certificate constatatoare privind lipsa datoriilor restante cu privire la plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat (buget local, buget de stat etc.) la momentul prezentării; 2. cazierul judiciar al operatorului economic și al membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic, sau a celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia, așa cum rezultă din certificatul constatator emis de ONRC / actul constitutiv; 3. după caz, documente prin care se demonstrează faptul că operatorul economic poate beneficia de derogările prevăzute la art. 179 9

alin. (2), art. 180 alin. (2), art. 184 din Legea 99/2016 privind achizițiile publice; 4. alte documente edificatoare, după caz. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale Informații și formalități necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate: Operatorii economici ce depun ofertă trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condițiile legii din țara de rezidență, să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna dintre situațiile de anulare a constituirii precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului. Modalitate prin care poate fi demonstrată îndeplinirea cerinței: se va completa DUAE de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire cu informațiile aferente situației lor. Documentele justificative care probează îndeplinirea celor asumate prin completarea DUAE, respectiv certificat constatator emis de ONRC, sau în cazul ofertanților străini, documente echivalente emise în țara de rezidență, urmează să fie prezentate, la solicitarea entității contractante, doar de către ofertantul clasat pe locul I în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor”. De asemenea sunt relevante în soluționarea prezentei și dispozițiile art. 202 și 205 din Legea nr. 99/2016 care stipulează următoarele: - art. 202: „(1) Entitatea contractantă acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, care constă într-o declarație pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autoritățile publice sau de către terți care confirmă că operatorul economic în cauză îndeplinește următoarele condiții: a) nu se află în niciuna dintre situațiile de excludere prevăzute la art. 177, 178 și 180; b) îndeplinește criteriile privind capacitatea, astfel cum au fost solicitate de entitatea contractantă; 10

c) dacă este cazul, îndeplinește criteriile de selecție stabilite de entitatea contractantă în conformitate cu prevederile prezentei legi”; - art. 205: „(1) Entitatea contractantă poate solicita candidaților/ofertanților să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informațiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfășurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfășurarea corespunzătoare a procedurii. (2) Înainte de atribuirea contractului sectorial/acordului- cadru, cu excepția situației contractelor subsecvente atribuite în executarea unui acord-cadru, entitatea contractantă solicită ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare și selecție, în conformitate cu informațiile cuprinse în DUAE. (21) Prin excepție de la dispozițiile alin. (1) și (2), în cazul procedurilor simplificate, entitatea contractantă solicită ofertantului clasat pe primul loc documentele justificative care dovedesc informațiile cuprinse în DUAE numai după întocmirea clasamentului, stabilind un termen de 5 zile lucrătoare pentru prezentarea acestor documente, cu posibilitatea de prelungire cu maximum 5 zile lucrătoare la solicitarea motivată a ofertantului respectiv. (3) Prin excepție de la prevederile alin. (2), în cazul procedurilor care se desfășoară în mai multe etape, documentele justificative sunt solicitate tuturor candidaților selectați înainte de transmiterea invitațiilor pentru etapa a doua a procedurii de atribuire. (4) Entitatea contractantă poate invita candidații/ofertanții să completeze sau să clarifice documentele prevăzute la alin. (1) sau (2)”. Din interpretarea documentației de atribuire și a textelor legale mai sus iterate, rezultă că entitatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare și selecție, în conformitate cu informațiile cuprinse în DUAE. Altfel spus, entitatea contractantă anterior desemnării ca și câștigător al procedurii are obligația de a solicita ofertantului în cauză să probeze îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție indicate în DUAE prin prezentarea documentelor doveditoare actualizate, ceea ce înseamnă că acestea trebuie să reflecte situația de fapt și de drept existentă la momentul solicitării și nu la altă dată anterioară depunerii ofertei. Conținutul documentației de atribuire, așa cum aceasta este întocmită de autoritatea contractantă, este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanți la procedură care au obligația de a-și elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 129 din HG nr. 394/2016), cât și pentru entitatea contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfășurarea procedurii de achiziție publică să respecte atât dispozițiile legale aplicabile în acest domeniu, cât și prevederile propriei 11

documentații de atribuire care stabilește regulile ce trebuie respectate de ambele părți în derularea procesului competitiv. Riscul, ca în cadrul procedurii să participe și chiar să câștige procedura un operator economic care nu poate executa în bune condiții contractul, datorită faptului că în cadrul documentației de atribuire (fișa de date și caietul de sarcini) nu au fost impuse participanților anumite cerințe, aparține autorității contractante. Modalitatea de îndeplinire a cerinței de calificare privind capacitatea de exercitare a activității profesionale stabilită în instrucțiunile pentru ofertanți intitulate „fișa de date” și în anunțul de participare nu a fost contestată de participanții la procedură, iar prin depunerea ofertelor pentru procedura în cauză, operatorii economici au acceptat condițiile impuse de entitatea contractantă. Nemodificată anterior datei limită de depunere a ofertelor, documentația de atribuire (inclusiv anunțul de participare și fișa de date) devine obligatorie atât pentru entitate, cât și pentru ofertanți care trebuie să o respecte întocmai. Or, deși astfel cum rezultă din Raportul procedurii nr. 3059/ 07.10.2020,

entitatea

contractantă

a

solicitat

ofertantului SC ...................... (clasat pe primul loc) prin intermediul SEAP în data de 25.09.2020 să depună documentele justificative ca dovadă a informațiilor cuprinse în DUAE, în scopul verificării îndeplinirii criteriilor de calificare, Consiliul constată că acesta a depus Certificatul Constatator emis de ONRC în data de 16.01.2020 (a se vedea pag. 66 din dosarul achiziției), document care nu este actualizat în sensul art. 205 alin. (2) din legea mai sus iterată, deoarece a fost emis cu peste 8 luni anterior solicitării. Prin depunerea ofertei, SC ...................... și-a însușit conținutul întregii documentații de atribuire, deci implicit și obligația de a dovedi/demonstra în cazul în care este clasat pe primul loc în urma aplicării criteriului de atribuire (prin depunerea certificatului constatator actualizat) că are capacitatea de exercitare a activității profesionale corespunzător cu obiectul contractului astfel cum a declarat în cuprinsul documentului DUAE depus în ofertă iar riscul elaborării răspunsului la 12

solicitarea autorității ca ofertantul să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informațiilor cuprinse în DUAE, ca și riscul întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorului economic el neputând să își invoce propria culpă ca motiv al întocmirii necorespunzătoare a ofertei potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”. Prin urmare, ținând cont de prevederile art. 133 alin. (1) lit. b) din HG nr. 394/2016, potrivit cărora printre atribuțiile și responsabilitățile comisiei de evaluare se regăsește verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanți, și luând în seamă faptul că potrivit art. 205 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 entitatea contractantă poate invita candidații/ofertanții să completeze sau să clarifice documentele prevăzute la alin. (1) sau (2), Consiliul apreciază că, în speța dedusă judecății se impune reevaluarea ofertei în cauză prin solicitarea/acceptarea unui certificat constatator actualizat, care să reflecte în mod real și actual situația ofertantului în cauză, motiv pentru care urmează să admită ca întemeiată această critică. Pe de altă parte, Consiliul nu poate reține ca întemeiate criticile SC ......... SRL din cuprinsul contestației cu privire la pretinsa neconformitate a ofertei depusă de SC Grupul Reparații Industriale și Montaj Excavatoare X deoarece simpla susținere că acest operator economic sau subcontractantul său nu a participat la procedurile organizate anterior de către entitatea contractantă (aspect invocat de către contestator ca unic argument în contestație) nu conduce în mod automat la concluzia că oferta în cauză ar fi neconformă câtă vreme autoritatea contractantă a precizat în tabelul de la pag. 3 din caietul de sarcini caracteristicile roților dințate, materialul din care sunt construite, numărul/codul schiței/desenului cu detaliile de execuție aferent fiecărei roți și operatorul economic proiectant al turboagregatului, de la care pot fi obținute aceste desene. Mai mult, în cuprinsul documentației de atribuire nu este indicată/menționată obligativitatea prezentării unei astfel de documentații de execuție în propunerea tehnică; sugestia/propunerea contestatorului ca entitatea contractantă să solicite ofertanților demonstrarea deținerii unui astfel de document este lipsită de relevanță prin raportare la prevederile documentației de atribuire în care nu a fost prevăzută o astfel de condiție și nu poate genera drepturi și obligații deoarece în desfășurarea procedurii de achiziție publică deoarece entitatea contractantă trebuie să respecte atât dispozițiile legale aplicabile în acest domeniu, cât și prevederile propriei documentații de atribuire care stabilește regulile ce trebuie respectate de ambele părți în derularea procesului competitiv; orice altă interpretare excede propriilor reguli stabilite de entitatea contractantă și încalcă principiile transparenței și tratamentului egal statuate de art. 2 alin. (2) lit. d) și b) din Legea nr. 99/2016. 13

Situația este similară și în ceea ce privește critica referitoare la prețul ofertat, contestatorul apreciind că, în lipsa unei „documentații tehnice necesară execuției trenului de roți dințate”, (care astfel cum s-a reținut mai sus nu era impusă în cadrul documentației de atribuire), prețul cu 15% mai mic față de valoarea estimată ar fi unul exagerat de mic. Referitor la criticile contestatorului formulate urmare a consultării dosarului achiziției, cu privire la faptul că oferta SC Grupul Reparații Industriale și Montaj Excavatoare X ar fi „un copy-paste după caietul de sarcini” și cu privire la certificatele de etalonare pentru instrumentele de măsurare și monitorizare, Consiliul urmează să le respingă ca inadmisibile conform art. 21 alin. (3) Legea nr. 101/2016 care dispune în mod expres că „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare și/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestație ulterior termenului legal de formulare a acesteia”, contestatorul neformulând în contestație nicio critică cu privire la aceste aspecte. Mai mult, dacă depunea toate diligențele, potrivit art. 231 alin. (6) din Legea nr. 99/2016 „Prin excepție de la prevederile alin. (5), după comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, entitatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăși o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire și la informațiile care nu fac parte din propunerile tehnice, propunerile financiare și/sau fundamentările/justificările de preț/cost. Autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăși o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat și la informațiile din cadrul propunerilor tehnice și/sau la fundamentările/justificările de preț/cost care nu au fost declarate și probate de către ofertanți ca fiind confidențiale”, ar fi putut să cunoască din timp conținutul și modul de evaluare al ofertei depusă de SC ...................... și să conteste aceste aspecte, conform prevederilor legale în termenul legal. 14

Din ansamblul normativ expus rezultă că persoana vătămată sesizează Consiliul, într-un termen anume dat, cu o contestație care trebuie să cuprindă obligatoriu motivarea în fapt și în drept a ei, și nu după cum dorește a proceda contestatorul în sensul de a motiva în fapt contestația doar ulterior studierii dosarului. Mai mult, Consiliul reține că, contrar principiului de drept conform căruia „actori incumbit probatio” – „sarcina probei incumbă, în mod exclusiv, reclamantului”, principiu transpus în dreptul autohton în cadrul dispozițiilor art. 249 cpc, potrivit cărora, referitor la sarcina probei, „cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”, în concluziile scrise transmise ulterior studierii dosarului cauzei societatea contestatoare nu a indicat nicio caracteristică concretă a roților dințate produse de SC ...................... care ar putea să confirme afirmațiile generice formulate inițial în contestație conform cărora roțile dințate ofertate de SC ...................... nu ar respecta documentația tehnică de execuție, limitându-se la aspectele formale și inadmisibile anterior menționate. În ceea ce privește critica contestatorului privind aparenta neconcordanță dintre denumirea proiectantului turboagregatului F1L 150 MW precizat în caietul de sarcini respectiv ICPET Turbo București și denumirea proiectantului ICSITEEMR București Reglaj indicat în cartușul desenului „Roată dințată pompă” cod 21-32-239-30 transmis de contestator la dosarul cauzei în anexa concluziilor scrise formulate ulterior studierii dosarului cauzei, Consiliul reține ca relevant faptul că data consemnată în cartușul desenului este luna iunie anul 1980, de unde rezultă că „ICSITEEMR București Reglaj” este operatorul economic care a proiectat roata dințată în anul 1980. Ori, prin caietul de sarcini, autoritatea contractantă a precizat faptul că ICPET Turbo București este proiectantul turboagregatului F1L 150 MW de la care pot fi obținute desenele de execuție a roților dințate motivat de faptul că aceste informații tehnice sunt în prezent în proprietatea acestui operator economic, nicidecum faptul că ICPET Turbo București ar fi proiectat roțile dințate astfel cum susține în mod eronat contestatorul. În ceea ce privește criticile contestatorului privind caracterul pretins eronat al denumirii roții dințate de la poziția 3 din caietul de sarcini, Consiliul le va respinge ca tardive, fiind formulate în cuprinsul concluziilor scrise înregistrate la CNSC sub nr. 47335/29.10.2020 după expirarea termenului de contestare de 7 zile la art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016 calculat de la data luării la cunoștință a conținutului caietului de sarcini publicat în SEAP în anexa anunțului de participare simplificat nr. SCN1074123/28.08.2020. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va admite în parte contestația formulată de către SC ......... SRL în contradictoriu cu ......... SA, în ceea ce privește reevaluarea ofertei aparținând SC ...................... prin solicitarea 15

prezentării unui certificat constatator actualizat; va anula raportul procedurii și actele subsecvente aferente acestora și va obliga entitatea contractantă la reevaluarea ofertei aparținând SC ...................... cu respectarea documentației de atribuire, a prevederilor legale și a celor reținute în motivare în termen de 10 zile de la comunicare. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, Consiliul va respinge ca nefondate celelalte critici din contestația formulată de SC ......... SRL. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Admite în parte contestația depusă de SC ......... SRL, în contradictoriu cu entitatea contractantă ......... SA în ceea ce privește reevaluarea ofertei aparținând SC ...................... prin solicitarea prezentării unui certificat constatator actualizat, anulează raportul procedurii și actele subsecvente aferente acestuia și obligă entitatea contractantă la reevaluarea ofertei aparținând SC ...................... cu respectarea documentației de atribuire, a prevederilor legale și a celor reținute în motivare în termen de 10 zile de la comunicare. Respinge ca nefondate celelalte critici. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 14 (paisprezece) pagini 16