Decizie CNSC 2051/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2051/C2/2334 Data: 06.11.2020

Prin contestația nr.223/22.10.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 46335/23.10.2020, formulată de S.C. SMART CONSULTING S.R.L., cu sediul în Deva, Piața Victoriei, Bl. 2, Sc.1, Ap.2, jud. Hunedoara, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr.J20/75/2004, având CUI RO1653001, reprezentată legal prin administrator Bodea Marius Ionel, împotriva raportului procedurii de atribuire nr.73501/15.10.2020, emis de MUNICIPIUL SIBIU, cu sediul în Sibiu, Str. Brukenthal Samuel nr. 2, jud. Sibiu, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire simplificată, a contractului de servicii având ca obiect „Zid de sprijin Parc Petofi Sandor - (Faza DALI + DTAC + PT + DE + verificare documentaţie + obţinerea avizelor și acordurilor + asistență tehnică)", s-a solicitat anularea înscrisului susmenționat în ceea ce privește decizia autorității contractante de a declara admisibilă și câștigătoare oferta depusă de S.C. NV CONSTRUCT S.R.L. și obligarea autorității contractante la anularea procedurii de atribuire în baza prevederilor art.26 alin.7 din Legea nr.101/2016. Prin cererea de intervenție în interesul autorității contractante nr.2288/02.11.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 47729/02.11.2020, 1

S.C. NV CONSTRUCT S.R.L., cu sediul în Cluj-Napoca, Str. Argeş, nr. 62, Ap. 8, Jud. Cluj, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr.J12/1520/2006, având CUI RO18639415, reprezentată legal prin administrator Sima Radu Dan, cu sediul procesual ales în Cluj-Napoca, Str. Tudor Vladimirescu nr. 18, jud. Cluj, a solicitat încuviințarea în principiu a cererii de intervenție, iar, pe cale de excepție, respingerea contestației formulată de S.C. SMART CONSULTING S.R.L. ca lipsită de interes și formulată de către o persoană fără capacitate procesuală activă.

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia lipsei de interes în formularea contestației, invocată din oficiu și de intervenientul S.C. NV CONSTRUCT S.R.L. astfel că, pe cale de consecință, respinge contestația depusă de S.C. SMART CONSULTING S.R.L., în contradictoriu cu MUNICIPIUL SIBIU, ca fiind formulată de o persoană lipsită de interes. Admite cererea de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, depusă de S.C. NV CONSTRUCT S.R.L. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. …

Prin contestația nr.223/22.10.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 46335/23.10.2020, formulată de ..., cu sediul în …, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr…., având CUI …, reprezentată legal prin administrator …, împotriva raportului procedurii de atribuire nr.73501/15.10.2020, emis de ..., cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire simplificată, a contractului de servicii având ca obiect „...", s-a solicitat anularea înscrisului susmenționat în ceea ce privește decizia autorității contractante de a declara admisibilă și câștigătoare oferta depusă de ...și obligarea autorității contractante la anularea procedurii de atribuire în baza prevederilor art.26 alin.7 din Legea nr.101/2016. Prin cererea de intervenție în interesul autorității contractante nr.2288/02.11.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 47729/02.11.2020, ..., cu sediul în …. înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr…., având CUI RO… reprezentată legal prin administrator … cu sediul procesual ales în …., a solicitat încuviințarea în principiu a cererii de intervenție, iar, pe cale de excepție, respingerea contestației formulată de ... ca lipsită de interes și formulată de către o persoană fără capacitate procesuală activă.

1

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația înregistrată la C.N.S.C. sub numărul de mai sus, ... critică raportul procedurii de atribuire nr.73501/15.10.2020, emis de ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire de mai sus, solicitând cele arătate în partea introductivă. În motivarea contestației, ... susține, într-o primă critică, că, potrivit formularului de ofertă financiară depus de ..., perioada de valabilitate a ofertei este de 4 luni, și anume până la data de 22.10.2020, astfel că perioada de valabilitate a ofertei este mai scurtă decât durata legală de contestare, întrucât termenul legal de 7 zile se împlinește în data de 23.10.2020, deoarece raportul procedurii a fost postat pe SICAP, în 16.10.2020, zi care nu se ia în considerare conform prevederilor art.5 alin (2) din Legea 101/2020. Astfel, apreciază contestatorul, autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 124 alin.(2) din H.G. nr.395/2016, respectiv nu s-a asigurat ca durata de valabilitate a ofertei să cuprindă toate etapele până la momentul încheierii contractului de achizitie publică, practic, în conditiile date contractul se va încheia în afara perioadei de valabilitate a ofertelor. Într-o a doua critică, contestatorul susține că, deși ...cunoștea prevederile Ordinului nr. 2264/2018, în cadrul propunerii tehnice nu a declarat două domenii de expertizare („A1" și „Af”), rezumându-se la a declara un singur expert tehnic pe domeniul „Af', respectiv pe dl. ing. Roman Florin, potrivit listei personalului responsabil pentru îndeplinirea contractului. Având în vedere faptul că, ...nu a indicat expertul pe domeniul „A1", fără de care nu se poate expertiza zidul de sprijin din zidărie, scările și podestele care sunt din beton, contestatorul apreciază că oferta câștigătoare este inacceptabilă în baza prevederilor art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 deoarece, în mod evident, ofertantul nu are calificările necesare. Într-o a treia critică, contestatorul susține că toți specialiștii desemnați în cadrul propunerii tehnice au fost declaraţi drept „colaboratori", care își desfășoare activitatea, în mod legal, ca persoană fizică autorizată sau ca acționar/angajat/asociat al unei persoane juridice (neimplicate în licitație), entități juridice care însă nu au fost declarate în cadrul procedurii de atribuire. Contestatorul subliniază că, în realitate, este vorba de o subcontractare nedeclarată a unor servicii din contract către expertul tehnic nominalizat și verificatorii de proiecte în calitate de PFA sau persoane juridice care nu sunt parte în prezenta procedură de achiziție. Într-o ultimă critică, contestatorul susține că, din analiza documentelor prezentate în cadrul ofertei și din informațiile existente în 2

baza de date a Ministerului Culturii, expertul tehnic ing. Roman Florin (expert tehnic „Af" cu certificat de atestare seria C, nr. 1536) nu este atestat și de Ministerul Culturii, așa cum prevede art.24 alin.4 din Legea nr.422/2002, astfel că ...se află în imposibilitatea legală de a elabora o expertiză tehnică în domeniul protejarii monumentelor istorice. Față de cele menționate, contestatorul apreciază că oferta depusă de ...trebuia declarată inacceptabilă, în temeiul art. 215 alin (4) din Legea nr.98/2016, întrucât nu deține calificările profesionale necesare și nu a făcut dovada unor subcontractanți declarați care să dețină aceste calificări.  În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Prin punctul de vedere nr. 77099/28.10.2020, înregistrat la C.N.S.C. sub nr.47074/28.10.2020, ... a solicitat respingerea contestației formulată de ..., ca nefondată. În prealabil, autoritatea contractantă prezintă un istoric al desfășurării procedurii de atribuire, iar pe fondul cauzei răspunde punctual criticilor formulate de contestator. Referitor la prima critica, autoritatea contractantă precizează că, în baza prevederilor art.9 din Legea nr.101/2016, a solicitat prin adresa nr.76340/26.10.2020, ca măsură de remediere, celor 4 ofertanți, prelungirea valabilității ofertelor și a garanțiilor de participare cu încă 60 de zile, cu termen de răspuns 28.10.2020 (inclusiv), iar până în prezent ...a transmis acordul de prelungire a valabilității ofertei și garanției. Referitor la cea de-a doua critică, autoritatea contractantă precizează, pe de-o parte, că sintagma folosită „domenii de expertiza" nu se referă punctual la poziţia „expert atestat" ci este o formă de plural pentru că în tabelul ce urmează expresiei sunt menționate nu mai puţin de 6 domenii de experţi și categorii de profesii, mai exact 2 domenii de expertiză (expert tehnic și verificator tehnic) respectiv 4 profesii (arhitect, inginer proiectant, inginer geolog, topometrist), iar pe de altă parte autoritatea contractantă nu a impus un număr minim sau maxim de experţi tehnici, ofertanţii având libertatea de a utiliza atâți experţi tehnici câţi sunt necesari îndeplinirii sarcinii. Faptul că ...a prezentat în tabel un singur expert tehnic, cel de categoria Af-Roman Florian nu exclude, în opinia autorității contractante, faptul că ofertantul deţine acces la mai mulţi experţi tehnici pentru mai multe categorii necesare. Referitor la cea de-a treia critică, autoritatea contractantă precizează că, din documentele de calificare depuse de ..., respectiv, din acordul de subcontractare nr.1158/18.06.2020 reiese că ...a subcontractat serviciile topografice și servicii de verificare tehnică aferente prezentei proceduri ... Se precizează că specialiştii în construcții (experti/verificatori) declarați ca membrii ai echipei de proiect au depus în cadrul procedurii 3

ca modalitate de participare, angajamente de participare ce se regăsesc la finalul propunerii tehnice depusă de ..., iar conform art.3, pct.w din Legea nr. 98/2016, aceşti specialiști sunt definiţi ca furnizori de sevicii, care nu au calitate de contractant. De altfel, autoritatea contractantă susține că nici ... care deține un număr de 2 angajaţi, declaraţi la finalul anului 2019, nu poate acoperi întreaga gamă de servicii de verificare/expertiză (specialiști în construcții) necesari executării prezentului contract numai cu personalul propriu, fiind nevoită, pentru accesul la serviciile celor 10 specialiști declaraţi a fi echipa sa de proiect, să apeleze la o formă de colaborare, deoarece aceştia nu au fost declaraţi subcontractanți/angajați în prezenta procedură. În ceea ce privește cea de-a patra critică, autoritatea contractantă precizează că, așa cum a precizat anterior la motivul nr. 2, nu a impus un număr minim sau maxim de personal (experţi tehnici), iar faptul că ...a prezentat în cadrul personalul cheie implicat în realizarea sarcinilor prezentului contract un verificator atestat MCC, nu și un expert tehnic autorizat MCC, nu infirmă faptul că ofertantul va implica un specialist corespunzător pentru realizarea acestei sarcini, în conformitate cu prevederile legale în domeniu, având în vedere faptul că ...este o societate de proiectare care activează în domeniul proiectărilor din 2006, care și-a asumat prin propunerea tehnică depusă îndeplinirea tuturor cerințelor din caietului de sarcini. De altfel, arată că nici ... nu a nominalizat în cadrul ofertei tehnice un expert tehnic atestat pe domeniul MCC, ci doar verificator tehnic atestat MCC. Față de motivele invocate, autoritatea contractantă susține că a respectat prevederile legale în vigoare și solicită respingerea contestației formulată de ... ca nefondată. Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, documentele emise ulterior deciziei CNSC nr.1736/c2/1983/24.09.2020. Prin cererea de intervenție în interesul autorității contractante nr.2288/02.11.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 47729/02.11.2020, ...a solicitat încuviințarea în principiu a cererii de intervenție, iar, pe cale de excepție, respingerea contestației formulată de ... ca lipsită de interes și formulată de către o persoană fără capacitate procesuală activă. În susținerea excepției lipsei de interes a contestatorului, intervenientul invocă prevederile art.2 și art.3 alin.1, lit.f din Legea nr.101/2016, apreciind că nu sunt îndeplinite condiţiile legale, la acest moment contestatorul nu mai are calitatea de ofertant la procedura de atribuire întrucât oferta sa a fost respinsă și nu a înțeles să conteste decizia autorității contractante de declarare a ofertei ca fiind neconformă. O eventuală anulare a procedurii de atribuire nu ar aduce, în opinia intervenientului, niciun folos practic și actual contestatorului, iar un 4

interes eventual nu se poate lua în considerare, deoarece interesul trebuie să îndeplinească cerinţa actualităţii. Totodată, se precizează că pronunţarea unei decizii de anulare a pocedurii de atribuire nu ar aduce beneficii în niciun fel contestatorului, acesta neavând şansa reală de a i se atribui contractul de achiziţie publică în urma iniţierii unei noi proceduri de atribuire, situaţie în care este evident că interesul contestatorului în promovarea cererii sale nu există şi nici nu poate fi dovedit. Neavând şansa reală de a câştiga contractul de achiziţie publică, ... nu are interesul legitim, în legătură cu această procedură de atribuire, necesar deţinerii calităţii de persoană vătămată, astfel cum se prevede la art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. În acest sens, în soluționarea excepțiilor, intervenientul invocă practica judiciară. Prin adresa nr.47662/2334/C2/02.11.2020, Consiliu a pus în discuția părților excepția lipsei de interes a contestatorului în promovarea contestației, raport la prevederile art.3 alin.1, lit.f și alin.3 din Legea nr.101/2016. Ca răspuns, prin adresa nr.78436/02.11.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.48032/03.11.2020, ... a solicitat respingerea contestației formulată de ... ca lipsită de interes și formulată de o entitate fără calitate procesuală activă, raportat la prevederile art.2 și art.3 alin.1, lit.f din Legea nr.101/2016. Ca răspuns, prin adresa nr.228/04.11.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.48484/05.11.2020, ... a precizat următoarele: ... a solicitat prelungirea perioadei de valabilitate a ofertelor printr- un document emis după data expirării ofertelor, deși avea obligația legală să solicite prelungirea ofertelor conform art.124 din H.G. nr.395/2016. În opinia contestatorului ar trebui să primeze interesul asupra respectării dispozițiilor legale, iar procedura de atribuire ar trebui anulată și reluată având în vedere faptul că niciun ofertant nu are oferta completă. Prin respingerea, pe cale de excepție, a contestației, se dă posibilitatea ca o societate să presteze servicii fără a dispune de experții și specialiștii necesari, fiind încălcate prevederile legale în vigoare, respectiv legislația în construcții potrivit celor prezentate în contestație. Consiliul, relativ la cererea de intervenție formulată de ..., constată că aceasta a fost depusă cu respectarea prevederilor art.17 alin.3 din Legea nr.101/2016 [(3) Până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanți la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la 5

data publicării în SEAP a contestației.], în condițiile în care autoritatea contractantă a publicat în SEAP, la data de 26.10.2020, contestația ... Având în vedere dispozițiile art.17 alin.3 din Legea nr.101/2016 coroborate cu prevederile art.61 alin.3, art.64 alin.2, art.65 și art.67 din Codul de procedură civilă, dar și faptul că în cadrul procedurii de atribuire în cauză ...are calitatea de ofertant câștigător, iar cererea sa de intervenție privește respingerea contestației, deci implicit menținerea deciziilor autorității contractante, Consiliul o încuviințează în principiu. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect „...", prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare simplificat nr….05.2020. Valoarea estimată a contractului este de 92.436,98 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”. Au fost depuse 4 oferte în cadrul procedurii, printre care se regăsește și cea a contestatorului, care au fost vizualizate, în SEAP, la data de 23.06.2020, ocazie cu care s-a încheiat procesul-verbal nr.42348. Prin raportul procedurii nr.62861/07.09.2020, autoritatea contractantă a desemnat câștigătoare oferta depusă de ..., care a obținut un punctaj de 100 puncte, având un preț de 54.900,00 lei, în timp ce oferta contestatorului a fost clasată pe locul 4, cu un punctaj de 60,56 puncte și un preț de 92.250,00 lei. Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, respectiv a deciziilor de desemnare a ofertei câștigătoare și de declarare admisibile a ofertelor mai bine clasate în raport cu oferta sa, ...a depus contestație soluționată de C.N.S.C. prin decizia nr.1736/C2/1983 din 24.09.2020, în sensul admiterii ei, anulării raportului procedurii nr.62861/07.09.2020, în partea referitoare la evaluarea ofertelor depuse de ..., ...și S... și actele subsecvente acestuia. Continuând procedura, autoritatea contractantă a emis raportul procedurii nr.73501/15.10.2020, prin care a desemnat câștigătoare oferta depusă de ..., cu o propunere financiară de 92.250,00 lei, fără TVA, în timp ce oferta depusă de ... a fost respinsă, ca neconformă, în temeiul art.137 alin.3 lit.a din H.G. nr.395/2016. Împotriva acestui nou rezultat al procedurii, ... a depus contestația de față, consemnând cauțiunea în cuantumul stabilit de lege, prin care a solicitat anularea raportului procedurii nr.73501/15.10.2020 în ceea ce privește decizia de declarare admisibilă și câștigătoare a ofertei depusă de ...precum și anularea procedurii de atribuire. Față de situația de fapt relevată, Consiliul reține că decizia de respingere a ofertei depusă de ... reprezintă consecința logică a punerii 6

în aplicare a deciziei CNSC nr.1736/C2/1983 din 24.09.2020, prin care s- a statuat că oferta ... este neconformă. Decizia CNSC nr.1736/C2/1983 din 24.09.2020 nu a fost atacată cu plângere de niciuna dintre părțile în litigiu și nici de ... care, deși nu a avut calitatea de parte, era în drept să formuleze calea de atac a plângerii în raport cu prevederile art.29 din Legea nr.101/2016. De asemenea, se reține că, distinct de ciclul procesual anterior care a culminat cu punerea în aplicare a deciziei Consiliului, ... a depus contestația de față prin care urmărește să obțină anularea deciziei autorității contractante de a declara admisibilă și câștigătoare oferta depusă de ...și obligarea autorității contractante la anularea procedurii de atribuire. Așadar, ... și-a însușit decizia de respingere a ofertei sale, considerând-o, pe cale de consecință, ca fiind legală. În analiza excepției lipsei de interes, Consiliul se va raporta la prevederile art.2 alin.1 din Legea nr.101/2106, potrivit cu care: „Oric p ca s c vătăm într-un drept al său ori într-un in le printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi.” La art.3 alin.1 lit.f din Legea nr.101/2016, este definită noțiunea de „persoană care se consideră vătămată”, ca fiind: „(…) orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.” În doctrină s-a arătat că, prin interes, se înţelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a acţiunii sale. Existența interesului este o condiție necesară promovării unei cereri în justiție, astfel cum impune art.32 alin.1 din noul C. proc. civ., conform căruia „orice cerere poate fi formulată și susținută numai dacă autorul acesteia: a) are capacitate procesuală, în condițiile legii; b) are calitate procesuală; c) formulează o pretenție; d) justifică un interes.” 7

Interesul, indiferent că este moral şi/sau material, trebuie să îndeplinească cerinţele prevăzute expres la art.33 din noul C.proc.civ, respectiv „Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut și actual”. Interesul este legitim când nu contravine legii sau regulilor de conviețuire socială. În legătură cu această cerință, se arată că interesul trebuie să fie și juridic, ceea ce înseamnă că un interes pur economic (ex: dorința unui comerciant de a elimina concurența pe o anumită piață relevantă) sau pur teoretic nu justifică exercitarea acțiunii civile. Prin interes născut și actual se înțelege interesul care există în momentul în care se exercită acțiunea civilă (forma procedurală concretă) în sensul în care partea s-ar expune unui prejudiciu numai dacă nu ar recurge în acel moment la acțiune (în forma concretă de manifestare a acțiunii). În speța de față, ... nu are interes, iar interesul invocat de acesta nu este actual și legitim. Astfel, prin promovarea demersului de față, ... nu poate obține atribuirea contractului, întrucât oferta sa nu poate fi desemnată câștigătoare, fiind neconformă, astfel cum s-a statuat, în mod definitiv, prin decizia CNSC nr.1736/C2/1983 din 24.09.2020, care se bucură de autoritate de lucru judecat. Art.3 alin.3 din Legea nr.101/2016, stabilește că: „În sensul alin.1 lit.f pct (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură. O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat și fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanță, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac.” În aceste condiții, reține Consiliul, ... nu mai este operator economic implicat în procedura de atribuire, excluderea sa fiind definitivă, după cum reglementează textul de lege susenunțat. De asemenea, interesul trebuie să fie, potrivit art.3 alin.1 lit.f din Legea nr.101/2016, în legătură cu o procedură de achiziție la care petentul a participat. Buna credință și interesul legitim sunt dovedite când ofertantul întocmește oferta cu respectarea documentației de atribuire, iar în ipoteza respingerii ofertei, atacă decizia luată în privința sa, toate acestea în scopul de a câștiga contractul pentru care a participat la respectiva procedură. Ori, în cazul contestatorului, decizia de respingere a ofertei sale este definitivă, calitatea sa de terț față de prezenta procedură fiind una evidentă. Astfel, în condiţiile în care legalitatea deciziei de respingere a ofertei contestatorului nu mai poate fi pusă în discuție, acesta nu are un 8

interes legitim în ceea ce priveşte verificarea ofertei desemnată câștigătoare. În consecinţă, intervenientul arată corect că, în situația în care oferta depusă de ... a fost respinsă definitiv acesta este terț față de procedură și nu mai poate justifica „interesul”, în sens procesual civil, pentru a învesti Consiliul cu o cerere având ca obiect critici privind neconformitatea ofertei declarată câştigătoare. Aşa fiind, se constată că nu este îndeplinită condiţia cumulativă a existenţei interesului, prevăzută la art.3 alin.1 lit.f din Legea nr.101/2016, şi, totodată, și celei de a doua condiții, a cauzării unui prejudiciu contestatorului ca urmare a unui act al autorităţii contractante, din moment ce ... are calitatea de ofertant exclus definitiv din procedură, astfel că nu poate obține, în actuala procedură, beneficiul atribuirii contractului. Cum oferta contestatorului este neconformă, acesta nu riscă să suporte un prejudiciu actual ca urmare a desemnării ofertei depusă de ...drept câștigătoare, deoarece respingerea acestei oferte nu ar determina atribuirea contractului către contestator. Faptul că anularea procedurii ar crea premisele declanșării unei alte proceduri nu demonstrează producerea unui prejudiciu concret contestatorului prin desemnarea, în această procedură, a unei alte oferte câștigătoare, căci prejudiciul nu poate fi raportat la un eveniment viitor (și eventual). Această concluzie este în acord cu jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, potrivit căreia participarea la o procedură de atribuire a unui contract poate, în principiu, să constituie în mod valid, în raport cu articolul 1 alin.3 din Directiva 89/665, o condiție a cărei îndeplinire este impusă pentru a stabili că persoana în cauză justifică un interes de a obține contractul în cauză sau riscă să fie prejudiciată de caracterul presupus nelegal al deciziei de atribuire a contractului menționat. În lipsa prezentării unei oferte, o asemenea persoană poate demonstra cu dificultate că are un interes pentru a se opune acestei decizii sau că este sau riscă să fie prejudiciată din cauza acestei atribuire (Hotărârea din 12 februarie 2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2044:93, punctul 27). Mai mult, potrivit Hotărârii din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebaudebetreuung und Caverion Osterreich, C-355/15, EU:C:2016:988, punctele 13-16, 31 și 36, unui ofertant a cărui ofertă fusese exclusă de autoritatea contractantă dintr-o procdură de atribuire a unui contract de achiziții publice i se putea refuza accesul la o altă cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice. Situația de fapt din speța respectivă relevă că decizia de excludere a ofertantului menționat fusese confirmată printr-o decizie care a dobândit autoritate de lucru judecat înainte ca instanța sesizată cu calea de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului să se 9

pronunțe, astfel încât ofertantul respectiv trebuia să fie considerat că a fost exclus definitiv din procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în discuție (a se vedea în acest sens și Hotărârea din 11 mai 2017, Archus și Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, punctul 57). În soluționare a fost avută în vedere și practica judiciară, relevată fiind decizia civilă nr.850/23.10.2019, pronunțată de Curtea de Apel București, decizia nr.558/R/13.06.2019, pronunțată de Curtea de Apel Brașov, decizia nr.1285/22.03.2018, pronunțată de Curtea de Apel Ploiești. Având în vedere considerentele de mai sus, Consiliul, în temeiul art.26 alin.1 și 6 din Legea nr.101/2016, admite excepţia lipsei de interes, invocată, din oficiu, de C.N.S.C., dar și de intervenientul ...și, pe cale de consecință, respinge contestația depusă de ... ca fiind formulată de o persoană lipsită de interes. Față de soluția pronunțată, cererea de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, depusă de ...va fi admisă. Fără pronunțare asupra celorlalte excepții invocate de intervenient și asupra fondului cauzei. Decizia este obligatorie pentru părţi, potrivit art.28 alin.1 din acelaşi act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia lipsei de interes în formularea contestației, invocată din oficiu și de intervenientul ...astfel că, pe cale de consecință, respinge contestația depusă de ..., în contradictoriu cu ..., ca fiind formulată de o persoană lipsită de interes. Admite cererea de intervenție accesorie în interesul autorității contractante, depusă de ... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. … 10

. 11