Decizie CNSC 1979/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr.1979/C10/2182 Data:28.10.2020 Prin contestația nr. 73/06.10.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 43310/06.10.2020, formulată de SC AVENSA CONSULTING SRL, cu sediul în Iași, str. Barbu Lăutaru nr. 48A, jud. Iași, având cod unic de înregistrare RO 15485389, înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. J22/924/2003, reprezentată legal prin administrator director general Roxana Maria Nechita, și convențional prin Cabinet de Avocat Andreiana Cornelia, având sediul procesual ales în București, Dr. Carol Davila nr. 33, et. 2, ap. 4, sector 5, în cadrul procedurii de atribuire organizată prin licitație deschisă, în vederea încheierii acordului-cadru de servicii având ca obiect „Servicii pentru evaluarea tehnico financiară a cererilor de finanțare depuse în cadrul Programului Operațional Regional 2014-2020 pentru axele prioritare AP 1-13, în Regiunea Sud Muntenia 2020-2021”, de către AGENȚIA PENTRU DEZVOLTARE REGIONALĂ SUD MUNTENIA, cu sediul în Călărași, str. Pantazi Constantin nr. 7A, jud. Călărași, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: 1.Admiterea în tot a contestaţiei astfel cum a fost formulată; 2.Anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă, decizie comunicată prin adresa nr. 17492/ 29.09.2020, a tuturor actelor autorităţii care au stat la baza emiterii acestei decizii, precum şi a tuturor actelor subsecvente acesteia; 3.Anularea deciziei prin care a fost declarată câştigătoare oferta depusă de TEAMPRO STRATEGY CONSULTING S.R.L.; 4. Anularea în parte a Raportului procedurii nr. 17490/29.09.2020 în ceea ce priveşte evaluarea ofertei sale şi a ofertantului TEAMPRO STRATEGY CONSULTING S.R.L.; 1

5. Reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei sale de la etapa verificării admisibilităţii acesteia. CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de AVENSA CONSULTING SRL în contradictoriu cu AGENȚIA PENTRU DEZVOLTARE REGIONALĂ SUD MUNTENIA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. Data: Prin contestația nr. , înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. , formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., str. , jud. ........., având cod unic de înregistrare RO ........., înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. ........., reprezentată legal prin administrator director general ........., și convențional prin ........., având sediul procesual ales în , în cadrul procedurii de atribuire organizată prin licitație deschisă, în vederea încheierii acordului-cadru de servicii având ca obiect „Servicii pentru evaluarea tehnico financiară a cererilor de finanțare depuse în cadrul Programului Operațional Regional 2014-2020 pentru axele prioritare AP 1-13, în Regiunea Sud Muntenia 2020-2021”, de către ........., cu sediul în ........., ........., jud. ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: 1.Admiterea în tot a contestaţiei astfel cum a fost formulată; 2.Anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă, decizie comunicată prin adresa nr. 17492/ 29.09.2020, a tuturor actelor autorităţii care au stat la baza emiterii acestei decizii, precum şi a tuturor actelor subsecvente acesteia; 3.Anularea deciziei prin care a fost declarată câştigătoare oferta depusă de S.R.L.; 4. Anularea în parte a Raportului procedurii nr. în ceea ce priveşte evaluarea ofertei sale şi a ofertantului S.R.L.; 5. Reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertei sale de la etapa verificării admisibilităţii acesteia. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: 1

Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL, reclamă rezultatul procedurii privind declararea ofertei sale ca fiind inacceptabilă, comunicat prin adresa nr. , consemnat în cadrul raportului procedurii nr. , considerându-l nelegal. I. În motivarea contestației, contestatorul prezintă o scurtă prezentare a situaţiei de fapt, arătând că autoritate contractantă, ........., a organizat procedura în cauză, sens în care, a publicat în SEAP anunţul de participare nr. . Contestatorul arată că, ulterior etapei de evaluare a ofertelor, prin adresa nr. , autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul procedurii, prin care i-a adus la cunoştinţă că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiul art. 137 alin. 2 lit. b) din HG nr. 395/2016 - Anexa 1. Astfel cum se va arăta în cele ce urmează, contestatorul consideră că decizia autorităţii contractante de respingere a ofertei sale este nelegală, deoarece, în speţă nu sunt incidente (i) nici prevederile art. 137 alin. 2 lit. b) din HG nr. 395/2016, invocate în adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire şi (ii) nici prevederile art. 167 alin. 1 lit. g) şi h) și alin. 8 din Legea nr. 98/2016, invocate prin raportul procedurii. II. Contestatorul consideră că, în mod greşit autoritatea contractantă a respins oferta sa ca fiind inacceptabilă, întemeindu-şi decizia pe dispoziţiile art. 137 alin. 2 lit. b) din HG nr. 395/2016. Astfel, contestatorul învederează faptul că, prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă a invocat în susţinerea textului de lege pe care şi-a întemeiat decizia de respingere a ofertei sale, următoarele: „Dumneavoastră v-aţi încălcat obligaţiile principale ce vă reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipate a respectivului contract plată de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. Totodată, dumneavoastră aţi acceptat în mod tacit cele descriese de beneficiarii dumneavoastră, fard a prezenta documente din care să reiasă că documentele constatatoare negative în cauză au fost suspendate sau anulate în parte sau în tot, fapt dovedit prin lipsa unor acţiuni legale în instanţă ce puteau fi efectuate prin depunerea unor contestaţii în baza legii contenciosului administrative nr. 554/2004 cu modificările şi completările ulterioare. De asemenea, dorim să precizăm faptul că, dumneavoastră nu aţi declarat iniţial la nivelul DUAE existenţa acestor documente constatatoare negative ci aţi bifat că v-aţi îndeplinit obligaţiile contractuale". Așadar, contestatoruil apreciază că, din concluziile reţinute de autoritatea contractantă rezultă cu evidenţă că niciunul dintre pretinsele 2

motive de respingere a ofertei sale ca inacceptabilă nu se înacadrează în textul de lege invocat. Mai mult, contrar concluziilor autorităţii contractante, contestatorul susține că, în speţă, nu este incident niciunul din cazurile reglementate de legiuitor la art. 137 alin. 2 lit. b) din HG nr. 395/2016 şi care ar putea genera respingerea ofertei ca inacceptabilă, în condiţiile în care oferta sa (i) a îndeplinit toate criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire şi (ii) a completat DUAE în conformitate cu cerinţele stabilite de autoritatea contractantă. Concret, contestatorul menționează că, în DUAE, la rubrica Partea III: „Motive de excludere”, lit. C: „motive legate de insolvenţă, conflicte de interese sau abateri profesionale, punctul privitor la încetare anticipată, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile”, a bifat „NU”. Sintagma „încetare anticipată, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile” corespunde, după cum se arată, motivului de excludere reglementat de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 în acord cu care „operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract sectorial sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încâlcâri au dus la încetarea anticipata a respectivului contract, plata de daune- interese sau alte sancţiuni comparabile". În condiţiile în care, situaţiile reţinute în cele trei documente constatatoare invocate de autoritatea contractantă, nu se încadrează în situaţiile premise avute în vedere de întrebarea „încetare anticipată, daune interese sau alte sancţiuni comparabile”, contestatorul susține că, în mod legal a completat DUAE în sensul că nu se încadrează în respectiva ipoteză. De asemenea, contestatorul arată că, acelaşi raţionament se regăsește inclusiv în punctele de vedere transmise de ANAP, care în cadrul consilierii metodologice a arătat următoarele: „Speţa 439. Un operator economic a încheiat şi finalizat un contract de achiziţie publică iar autoritatea contractantă a semnat toate documentele care atestă recepţia cantitativă şi calitativă a produselor/serviciilor ce fac obiectul contractului şi a menţionat în documentul constatator că respectivul contract a fost îndeplinit corespunzător şi nu au fost aduse prejudicii sau nu ar fi putut fi aduse prejudicii. Având în vedere că pe parcursul contractului au fost înregistrate întârzieri care au condus la aplicarea de penalităţi conform clauzelor contractuale se solicita consiliere metodologică cu privire la încadrarea sau nu a acestei situaţii în motivul de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, se solicita consiliere metodologica cu privire la modul de completare a Capitolul C - Motive legate de insolvenţă, conflicte de interese sau abateri profesionale din DUAE, punctul «încetare anticipata, daune interese sau alte sancţiuni comparabile», în ipoteza în care situaţia prezentata nu se încadrează în 3

motivul de excludere prevăzut la art. 167 alin. 11) lit. a) din Legea nr. 98/2016. În situaţia prezentată, în opinia noastră, doar aplicarea de penalităţi conform clauzelor contractuale, în cadrul unui contract de achiziţii publice, pe care operatorul economic le achită în termenul prevăzut în contract, nu aduce operatorul economic în cauză, în situaţia de excludere prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Totodată, în aceeaşi ipoteză, în opinia noastră operatorul economic este îndreptăţit să completeze în DUAE că nu se încadrează în motivul de excludere prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016". Mai mult, se arată că, prin Decizia CNSC nr. 1054/C4/1130 din 23 aprilie 2018, s-au reţinut următoarele aspecte relevante pentru speţa de faţă: „legislaţia achiziţiilor publice impune aplicarea cu prudenţă a acestui articol [n.n. art. 167 alin. (1) lit. (g)], respectiv încălcarea trebuie sâ fíe gravó sau repetată. iar aceste încălcări principale au condus la una din următoarele consecinţe (sancţiuni): încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese. alte sancţiuni comparabile. Sancţiunea excluderii din procedură fiind una extrem de gravă, se impune ca încălcarea cauzată de operatorul economic să fie una importantă. comparabilă cu cele menţionate la art. 167 alin. (8) din lege, si nu una neînsemnată sau mai multe, dar care să nu fi produs consecinţe" (pag. 21); „nu orice întârziere în cadrul unui contract atrage sancţiunea maximă, acea a excluderii din procedură, mai cu seamă în situaţia în care operatorul, de bună credinţă, achită respectivele penalităţi" (pag. 20). Astfel, contestatorul arată că, a considerat, cu încredere legitimă şi bună credinţă că plata de penalităţi de întârziere, într-un cuantum infim/ neînsemnat de 711,04 lei, nu se încadrează în situaţiile premise avute în vedere de întrebarea „încetare anticipată, daune interese sau alte sancţiuni comparabile” din DUAE. Prin urmare, contestatorul subliniază faptul că nu a ascuns autorităţii nicio situaţie prevăzută de art. 167 din Legea nr. 98/2016, toate informaţiile prezentate în DUAE fiind în conformitate cu realitatea. III. Contestatorul susține că, în mod greşit autoritatea contractantă a invocat în cadrul raportului procedurii prevederile art. 167 alin. 1 lit. g) și h) și alin. 8 din Legea nr. 98/2016 pe baza unor documente constatatoare care nu îndeplinesc condiţiile prevăzute de lege pentru a produce efectul de excludere. 1. În opinia contestatorului, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 215 alin. 2) lit. b) din Legea nr. 98/2016 Astfel, contestatorul arată că, deși potrivit textului legal, autoritatea contractantă avea obligaţia de a cuprinde în comunicarea privind rezultatul procedurii „fiecărui ofertant care a prezentat o oferta inacceptabilă sau neconformă, motivele concrete care au stat la baza deciziei entităţii contractante", din adresa de comunicare a rezultatului 4

procedurii, lipseşte cu desăvârşire orice explicaţie privind îndeplinirea cumulativă a tuturor condiţiilor stabilite imperativ de art. 167 alin. (1) lit. g) coroborat cu art. 167 alin. (8) - aspect ce trebuia verificat în baza art. 166 alin. (8) din HG nr. 395/20162. Așadar, contestatorul precizează, după cum se poate remarca din conţinutul adresei nr. 17492/29.09.2020, că autoritatea contractantă nu a prezentat motivele concrete care au stat la baza deciziei de excludere, nu a explicat cum situaţia constatată prin documentele constatatoare analizate ar atrage incidenţa art. 167 alin. (1) lit. g) coroborat cu art. 167 alin. (8) din Legea nr. 98/2016. Totodată, se învederează faptul că potrivit prevederilor Legii nr. 98/2016, contestarea unui document constatator nu este o condiţie pentru a face dovada lipsei vreunei culpe a ofertantului în cauză, astfel cum şi necontestarea lui nu face dovada culpei acestuia. În vederea determinării aplicării motivului de excludere reglementat de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă avea obligaţia să dovedească îndeplinirea condiţiilor exprese impuse de acest text de lege şi nu să speculeze pe marginea necontestării unui document constatator. Or, contestatorul susține, astfel cum se va arăta în continuare, că autoritatea contractantă nu a demonstrat îndeplinirea condiţiilor stabilite de textul de lege referit. Mai mult, contestatorul apreciază că, procedând astfel, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 215 alin. 2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, fiind necunoscut cum a ajuns autoritatea contractantă la concluzia că „(...) v-aţi încălcat obigaţiile princiale ce vă reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipata a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile”. 2. Deşi autoritatea contractantă nu a indicat în cuprinsul adresei de respingere a ofertei dispoziţiile legale ce reglementează instituţia excluderii din procedură, acestea regăsindu-se doar în raportul procedurii, situaţie contrară prevederilor art. 215 alin. 2 din Legea nr. 98/2016, în susţinerea negalitătii actelor emise de autoritatea contractantă, contestatorul subliniază faptul că se va referi inclusiv la aceste prevederi legale. Astfel, contestatorul arată că, potrivit art. 167 alin. 1 din Legea nr. 98/2016: „Autoritatea contractanta exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situatii: (...) 6. operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile", textul de lege fiind foarte clar şi neechivoc. Mai 5

mult, se arată că, pentru a putea conduce la excluderea unui ofertant dintr-o procedură de atribuire, mai multe condiţii cumulative trebuiau îndeplinite, şi anume: (i) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice; și (ii) aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune- interese sau alte sancţiuni comparabile.” Așadar, contestatorul apreciază că, numai atunci când toate aceste condiţii erau îndeplinite cumulativ, un document constatator putea avea un efect de excludere al ofertantului în cauză. Mai mult, îndeplinirea acestor condiţii impune, în opinia contestatorului, o analiză riguroasă pentru că nu orice neîndeplinire este imputabilă ofertantului şi nu orice prejudiciu este grav. Astfel, contestatorul consideră că aplicarea art. 167 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 98/2016 nu reprezintă o acţiune pur mecanică care să conducă la adoptarea unor decizii automate de excludere. Totodată, contestatorul arată, după cum se poate remarca cu uşurinţă, că documentele constatatoare în discuţie nu îndeplinesc condiţiile menţionate şi anume condiţia sine aua non a unui prejudiciu grav produs sau care este pe cale să se producă. Documentele constatatoare care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei contestatorului şi care, deşi nu au fost analizate deloc de autoritatea contractantă, au fost ataşate adresei de comunicare a rezultatului procedurii, sunt următoarele: (i) Document constatator nr. 150640/08.11.2019 emis de Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei; (ii) Document constatator nr. 1605/05.07.2019 emis de Biroul Regional pentru Cooperare Transfrontalieră Suceava; (iii) Document constatator nr. 15315/15.05.2018 emis de Municipiul Târgovişte. Cu privire la documentul constator nr. 150640/8.11.2019 Contestatorul menționează că, prin acest document constatator, s-a reţinut că, în cadrul unuia dintre contractele subsecvente nu au fost realizate trei expertize tehnice, cu privire la care acesta a arătat şi demonstrat că nu se datorează culpei sale, situaţie care nu a avut drept consecinţă aplicarea vreunei sancţiuni prevăzute la art. 167 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 98/2016. Mai mult, contestatorul arată că, la data de 26.05.2020 a fost încheiat contractul subsecvent nr. 5/127/26.05.2020, aferent aceluiaşi acord-cadru, care la acest moment este în derulare, fapt care confirmă continuarea relaţiei contractuale cu autoritatea contractantă. Prin urmare, cu privire la acest document constator, contestatorul consideră ca fiind evidentă neîndeplinirea condiţiilor prevăzute de legiuitor la art. 167 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 98/2016, în condiţiile în 6

care (i) neîndeplinirea contractului este una neînsemnată care (ii) nu a produs consecinţe, precum încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. Cu privire la documentul constator nr. 1605/05.07.2019 Contestatorul precizează că, în cadrul contractului pentru care s-a emis acest document constatator, autoritatea a aplicat corecţii, reprezentând, în fapt, penalităţi de întârziere, într-un cuantum infim/ neînsemnat de 177,76 lei, respectiv 533,28 lei, penalităţi care, de altfel, au fost achitate. Astfel, aceste penalităţi de întârziere cu siguranţă, nu pot fi încadrate, susține contestatorul, în categoria sancţiunilor prevăzute de legiuitor care ar putea determina excluderea din procedură a ofertantului. Mai mult, contestatorul menționează faptul că, contractul a fost finalizat cu succes, prin semnarea proceselor verbale de acceptanţă cantitativă şi calitativă, autoritatea contractantă nesuferind şi neinvocând niciun prejudiciu.  Cu privire la documentul constatator nr. 15315/15.05.2018 În cadrul acestui document constatator, autoritatea contractantă a reţinut, după cum se arată, următoarele: „a) abateri de la calitatea produselor/serviciilor/lucrărilor contractate: NU ESTE CAZUL; b)

nerespectarea

termenelor

contractuale

de

livrare produse/prestare servicii/executare lucrări din culpă: NU ESTE CAZUL; (...) 9. Prejudicii care au fost sau care ar fi putut fi aduse autorităţii contractante pe perioada derulării contractului (dacă este posibilă cuantificarea valorică a acestora): NU ESTE CAZUL". Astfel, bifarea de către autoritatea contractantă a menţiunii „DA” la rubrica "rezilierea contractului”, se datorează faptului că părţile de comun acord au decis încetarea acestuia datorită imposibilităţii executării contractului conform termenilor şi condiţiilor din documentaţia de atribuire, din cauza unor factori externi, independenţi de voinţa Astfel, deşi în formularul standard al documentului constatator apare menţiunea „reziliere contract”, în fapt, încetarea acestuia nu a survenit ca o sancţiune, penru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale, ci a reprezentat o încetare de comun acord a acestuia, care nu a implicat culpa sa. De altfel, lipsa oricărei culpe din partea rezultă inclusiv din redactarea literei b) şi punctului 9 din cadrul documentului constatator unde se menţionează „NU ESTE CAZUL”. Astfel, contestatorul menționează că nu s-a reţinut nici culpa sa şi nici vreun prejudiciu pentru autoritatea contractantă. Mai mult, contestatorul arată faptul că, lipsa oricărei culpe din partea sa pentru încetarea contractului nr. 24926/1.09.2016, rezultă şi din faptul că, ulterior acestui contract, în data de 31.01.2020, s-a 7

încheiat cu Municipiul Târgovişte, prin achiziţie directă, contractul de servicii nr. 4493 având ca obiect Servicii de consultanţă pentru obiectivul de investiţii „Îmbunătăţirea infrastructurii educaţionale prin extinderea, reabilitarea, modernizarea şi echiparea şcolii gimnaziale Tudor Vladimirescu din Târgovişte, judeţul Dâmboviţa".  Prin urmare, contestatorul susține că potrivit jurisprudenţei comunitare, autoritatea contractantă trebuie să verifice condiţiile în care a fost reziliat contractul, simpla constatare a acestui fapt nefiind suficientă pentru a conduce la excluderea din procedură a operatorului economic (în Hotărârea Curţii din data de 3.10.2019, pronunţată în cauza C-267/18, s-a statuat: „Rezultă că o autoritate contractantă nu poate deduce în mod automat din decizia unei alte autorităţi contractante de a rezilia un contract de achiziţii publice anterior, pentru motivul că ofertantul ar fi subcontractat o parte din lucrări fără autorizarea sa prealabilă, că acest ofertant a dat dovadă de deficienţe semnificative sau persistente, în sensul articolului 57 alineatul 4 litera g) din Directiva 2014/24, referitor la îndeplinirea unei cerinţe de fond aferente acestui contract de achiziţii publice”) În speţa în cauză, contestatorul arată că, în ciuda explicaţiilor transmise potrivit cărora contractul nu a fost rezilitat ca sancţiune generată de vreo culpă a sa în prestarea serviciilor, autoritatea contractantă a ignorat total suţinerile sale, fără a realiza o minimă analiză/cercetare/ informare cu privire la situaţia de fapt care a generat încetarea contractului în cauză. Autoritatea contractantă s-a limitat a relua prevederile art. 167 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 98/2016 fără a-şi susţine într-un mod riguros decizia dispusă şi fără a arăta în mod concret în ce fel sunt întrunite condiţiile prevăzute de legiuitor. Astfel, raportat la condiţiile sine qua non prevăzute de art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/2016, contestatorul susține că este indubitabil că acestea nu sunt îndeplinite, astfel încât, în opinia sa, acest Document nu poate produce efectul de excludere al ofertantului din procedură. Totodată, contestatorul consideră că această argumentaţie este susţinută şi de practica şi doctrina naţională, dar şi de practica europeană care au statuat în mod expres că aplicarea dispoziţiilor art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/2016 ar trebui să se facă după o evaluare riguroasă a tuturor considerentelor care sunt de natură să genereze sancţiunea excluderii unui ofertant dintr-o procedură, existenţa unui document constatator negativ sau chiar o îndeplinire necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale nefiind de natură a conduce automat la excluderea ofertantului. Astfel, raportat la Directiva 18/2004/CE în Secţiunea 2 a Capitolului VII la art. 45 – Situația personală a candidatului sau a ofertantului, alineatul (2), sunt enumerate criteriile care pot conduce la excluderea ofertanţilor dintr-o procedură. Mai concret, se arată că, litera d) din 8

cuprinsul alineatului respectiv, indică faptul că poate fi exclus de la participarea la un contract un operator economic „care s-a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autorităţile contractante le pot justifica". În speţa C-465/11 Forposta SA, ABC Direct Contact sp. z o.o. vs. Poczta Polska S.A. care a avut ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul art. 267 TFUE de Krajowa Izba Odwotawcza (Polonia) privind interpretarea art. 45 (2) litera (d) din Directiva 2004/18/CE coroborat cu articolul 53 (3) si cu articolul 54 (4) din Directiva 2004/17/CE, Curtea a arătat următoarele (para. 29 şi urm.): „29. în consecinţă, nerespectarea de către un operator economic a obligaţiilor sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională. 30.Cu toate acestea, noţiunea «abatere gravă» trebuie să fie înţeleasă ca referindu-se în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau o neglijentă de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părţi din acest contract poate demonstra eventual o competenţă profesională limitată a operatorului economic în cauză. dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă. 31.în plus, constatarea existenţei unei «abateri grave» necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete şi individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză " Astfel chiar şi atunci când există un document constatator negativ, ofertantul nu este exclus automat din procedură. Cu atât mai mult, în cazul unui document constatator care în cuprinsul căruia nu au fost reţinute prejudicii, ofertantul nu ar trebui exclus deoarece nu sunt îndeplinite cerinţele legale. Astfel, având în vedere că documentele constatatoare invocate de autoritatea contractantă prevăd în mod expres că beneficiarul nu a suferit şi nici nu ar fi putut suferi vreun prejudiciu, contestatorul susține că, în speţă, nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de Legea nr. 98/2016 pentru ca astfel de certificate să producă vreun efect de excludere a ofertantului. Mai mult, contestatorul precizează că acesta este şi motivul pentru care nu a atacat în instanţă documentele constatatoare, deoarece, conform prevederilor legale, acestea nu pot conduce la excluderea sa din proceduri de atribuire ulterioare. De asemenea, contestatorul arată că, deşi a solicitat clarificări cu privire la documentele constatatoare, autoritatea contractantă nu a manifestat un rol activ pentru a clarifica aspectele care au condus la aplicarea unor penalităţi de întârziere într-un cuantum imfim/neînsemnat sau la încetarea contractului nr. 24926/1.09.2016. mai mult, contestatorul învederează faptul că, prin solicitarea de clarificări 9

autoritatea contractantă s-a limitat a lămuri doar aspectul contestării/necontestării documentelor constatatoare. Contestatorul arată că, practica CNSC este unanimă în a sancţiona abuzurile autorităţilor contractante care îşi îndeplinesc obligaţiile legale privind solicitarea de clarificări doar în mod formal fără a urmări în fapt lămurirea aspectelor ce sunt în divergenţă raportat la înscrisurile/ răspunsurile transmise de ofertanţi. Astfel, contestatorul invocă, cu titlu de practică, următoarele decizii pronunţate de CNSC şi instanţele de judecată: - Decizia nr. 1258/C7/1514 din data de 29.05.2017: „Aşadar, cu toate că, în solicitarea ce i-a fost adresată, autoritatea contractantă nu a menţionat, în mod concret, în ce trebuia să constea clarificarea dorită de la ofertantul S.C. (...) S.R.L., respectiv dacă dorea o prezentare punctuală a argumentelor pentru fiecare document constatator în parte, cu prezentarea de documente edificatoare/dovezi care să ateste că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 171 din Legea nr. 98/2016, privind achiziţiile publice, sau dacă răspunsul dat de ofertant putea să se refere la situația în cauză, fără detalierea aspectelor pentru fiecare document în parte, cum se constată că a procedat ofertantul contestator S.C. (...) S.R.L., și cu toate că a primit răspuns la adresa nr. 14/1859/10.02.2017, în care ofertantul în discuţie a argumentat faptul ca simpla emitere a celor patru documente constatatoare nu poate echivala cu excluderea sa din procedura, Consiliul constata ca C.N.A.D.N.R. a procedat la respingerea ofertei acestuia, pentru răspuns neconcludent. Or, prin raportare la dispoziţiile art. 168 din Legea nr. 98/2016, privind achiziţiile publice, care instituie obligaţia autoritatii contractante de a accepta ca fiind suficient si relevant pentru demonstrarea faptului ca ofertantul/candidatul nu se incadreaza in una dintre situatiile prevăzute la art. 164, 165 si 167, orice document considerat edificator, precum si prin raportare la prevederile art. 171 din acelaşi act normativ care da dreptul oricărui operator economic aflat in oricare dintre situatiile prevăzute la art. 164 si 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire sa poata furniza dovezi care sa arate ca masurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-si demonstra credibilitatea prin raportare la motivele de excludere, Consiliul constata ca modalitatea in care a procedat autoritatea contractanta in ceea ce priveşte evaluarea ofertei depusa de către contestator S.C. (...) S.R.L., prin adresarea unei simple adrese de clarificari. cu un conţinut ambiguu, aşadar prin îndeplinirea pur formala a atribuţiilor si prin neluarea in considerare a răspunsului dat de ofertant sau fara clarificarea suplimentara cu acesta a aspectelor in divergenta, nu poate fi considerata legala si justificata. (...) 10

In soluţionare, sunt incidente dispoziţiile art. 134 din HG nr. 395/2016> care prevăd obligaţia comisiei de evaluare de a stabili care sunt clarificările si completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte. obligaţie legala ce a fost îndeplinita de către C.N.A.D.N.R. doar pur formal, iar nu in scopul de a clarifica cu ofertantul in discuţie aspectele care puteau conduce la respingerea ofertei acestuia, prin indicarea concreta a aspectelor la care acesta trebuia sa răspundă si prin acceptarea eventualelor documente depuse in dovedirea celor sustinute" (subl.ns). - Decizia civilă nr. 2012 din 14.03.2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti „Potrivit art. 11 alin. 3 din HG nr. 925/2006 în cazul in care exista incertitudini sau neclaritati in ceea ce priveşte anumite documente prezentate, autoritatea contractanta are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări supplimentare atat de la ofertantul/candidatul in cauza cat si de la autoritatile competente care pot furniza informaţii in acest sens. Se retine ca autoritatea contractanta a procedat corect in temeiul acestor prevederi la verificarea veridicităţii ofertei (...) dar nu a finalizat verificarea pentru a se clarifica cu certitudine care dintre cele doua documente contradictorii reflecta situaţia reala"; - Decizia CNSC nr. 3091/C1/3492/29.12.2014 „Potrivit prevederilor art. 361 din HG nr. 925/2006 coroborate cu prevederile art. 202 din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractanta are obligaţia efectuării unei verificări reale a preţului ofertat si nu a uneia pur formale. Autoritatea contractanta are obligaţia, si nu dreptul, ca in situaţia in care are neclaritati sa stabileasca/formuleze in mod clar, precis si sa defineasca in mod explicit si sufficient de detaliat in ce consta solicitarea comisiei. In speţa autoritatea contractanta in mod sicanator a formulat o serie de 4 solicitări de clarificari, toate generalist/simplist formulate (...)". De asemenea, contestatorul subliniază faptul că, şi în jurisprudenţa comunitară în materia achiziţiilor publice s-a reţinut: „[...] Comisiile de evaluare au datoria de a exercita un anumit grad de diligența atunci când se analizează conținutul fiecărei oferte. În cazul în care termenii unei oferte și circumstanţele cunoscute de către autoritate indică faptul că ambiguitatea are probabil o explicație simplă și este aparent uşor de rezolvat în principiu, este contrară cerinţelor de bună administrare pentru o comisie de evaluare să respingă o ofertă fără a exercita puterea de a solicita clarificări. Decizia de a respinge o ofertă în aceste condiţii riscă să fie afectată de o eroare vadită de apreciere din partea instituţiei în exercitarea acestei puteri'' (subl.ns.). Mai mult, se arată că, potrivit concluziilor Seminarului pentru unificarea practicii administrativ – jurisdictionale, conform Legii nr. 101/2016, 24 - 27 mai 2017 Târgu Mureş, Seminar organizat de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în cooperare cu 11

Institutul Naţional al Magistraturii şi cu sprijinul Curţii de Apel Tg. Mures, la pag. 6, pct. 4, s-au reţinut următoarele: „4. Regimul solicitării de clarificări din partea autorității contractante; Limitele solicitării de clarificări. Consecinţe pe plan procedural și substantial. Clarificarea ofertei nu trebuie să conducă, în principiu, la depunerea unei oferte noi. Modificarea sau completarea ofertei nu poate fi admisă decât în condiţiile precizate la art. 134 din Norma de aplicare a Legii, aprobată prin HG nr. 395/2016. Solicitarea în mod repetat de clarificări nu este, de principiu, interzisă, mai ales în situaţia în care obiectul acestora este diferit. Instanța/Consiliul poate impune autorității contractante reevaluarea ofertelor, inclusiv asupra aspectelor aparent clarificate in precedent, dacă, în raport cu principiul proporționalității, acest demers este necesar și adecvat. Este sancţionabilă decizia autorității contractante de a respinge o oferta ca inadmisibilă sau neconformă, fără ca în prealabil prin formularea de clarificări să facă toate diligențele rezonabile pentru a lămuri aspectele în discuţie." Astfel, contestatorul arată că, deşi a prezentat dovezi concludente prin care a demonstrat că toate contractele au fost finalizate în mod corespunzător, cu respectarea cerinţelor caietului de sarcini, niciun contract de achiziţie publică încheiat de ......... S.R.L. nefiind reziliat din culpa sa sau nefiind de natură a genera prejudicii pentru autorităţile contractante, toate aceste lămuriri au fost ignorate, autoritatea concluzionând eronat că în speţă ar fi incidente prevederile art. 137 alin. 2 lit. b) din HG nr. 395/2016. Având în vedere considerentele prezentate, contestatorul consideră că, este dincolo de orice dubiu, oferta sa nu putea fi declarată inacceptabilă, motiv pentru care, solicită admiterea contestației, astfel cum a fost formulată. În drept, se invocă prevederile Legii nr. 101/2016, ale Legii nr. 98/2016, ale HG nr. 395/2016. În probatoriu: înscrisurile anexate şi cele aflate în dosarul achiziţiei publice. Totodată, în temeiul dispoziţiilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, se solicită accesul la dosarul achiziţiei publice, în vederea studierii și efectuării de copii xerox. Prin adresa nr. , înregistrată la CNSC cu nr , , a transmis punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SRL, prin care a învederat următoarele: În calitatea sa de organism intermediar pentru POR 2014-2020, are stabiliţi nişte indicatori de performanţă prevăzuţi în contractul de finanţare încheiat cu MLPDA, ce trebuie atinşi în anul 2020, printre care se numără şi achiziţionarea acestor servicii de evaluare tehnică şi financiară. Astfel, activitatea de evaluare în sine este crucială pentru 12

atingerea ţintelor de absorţie la nivelul Programului Operaţional Regional 2014-2020. În sensul dat, pentru atingerea indicatorilor sus-menţionaţi, ADR Sud Muntenia, în calitate de Autoritate Contractantă arată că a organizat procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de Servicii pentru evaluarea tehnico-financiară a cererilor de finanţare depuse în cadrul Programului Operaţional Regional 2014-2020 pentru axele prioritare AP 1-13, in Regiunea Sud Muntenia 2020-2021, nr. anunt participare SEAP , având termen de depunere a ofertelor 24.08.2020, ora 15:00. Mai mult, se arată că, în data de 13.08.2020, pentru procedura în cauză au fost solicitate clarificări cu privire la posibilitatea de participare la procedură a unui operator economic care are certificate constatatoare negative, iar în data de 14.08.2020, autoritatea a postat în SICAP răspunsul la această solicitare de clarificări, precizând faptul că, orice operator economic poate participa la procedura de atribuire, urmând ca ulterior, în etapele de evaluare, comisia de evaluare să analizeze în detaliu documentele transmise şi motivele de excludere ce pot fi aplicabile şi ulterior să aplice măsurile legale. Autoritatea contractantă precizează că, existenţa unor documente constatatoare negative are un impact semnificativ asupra ofertanţilor în general, având în vedere că, în baza unor astfel de documente aceştia pot fi excluşi din procedurile de achiziţii publice. Mai mult, se arată că, la nivelul practicii se observă că atât instanţele, cât şi CNSC, acordă o atenţie deosebită aspectului atacării documentului constatator negativ în justiţie, în situaţiile în care evaluează şi analizează credibilitatea operatorilor economici cărora le-au fost emise astfel de documente. În contextul dat, autoritatea contractantă arată că introducerea acţiunii împotriva documentului constatator reprezintă un demers necesar pentru ca operatorul economic pe numele căruia a fost emis să îşi crească şansele de credibilitate în faţa viitoarelor autorităţi contractante, în faţa CNSC şi a instanţelor. În data de 24.08.2020, ora 15:00, autoritatea contractantă precizează că a accesat ofertele în SICAP, în prezenţa membrilor comisiei de evaluare, care a analizat îndeplinirea condiţiilor de participare şi a cerinţelor minime solicitate, prin verificarea informaţiilor preliminare prezentate de ofertanţi în DUAE şi în documentele ce îl însoţeau identificate în ofertele prezentate în raport cu condiţiile de participare şi cerinţele minime asociate din anunţul de participare şi documentaţia de atribuire. Autoritatea arată că, la nivelul DUAE, unul dintre operatorii economici participanţi la procedură a completat în mod corespunzător DA la secţiunea "Motive de excludere referitoare la procedura de insolvenţă, conflicte de interese sau abateri profesionale", indicând în acest sens mai multe documente constatatoare negative. Astfel, având în vedere faptul 13

că existenţa acestor documente constatatoare poate conduce la excluderea din procedură, ADR Sud Muntenia a transmis o solicitare de clarificări prin care a cerut prezentarea demersurilor efectuate în instanţă, în vederea contestării respectivelor documente constatatoare sau hotărâri ale instanţei din care să rezulte anularea sau modificarea acestora, clarificare la care, ofertantul a răspuns, precizând faptul că nu a făcut demersuri în instanţă în vederea contestării respectivelor documente negative, context în care, în vederea aplicări principiului tratamentului egal, comisia de evaluare a decis verificarea tuturor operatorilor economici participanţi la procedură, pentru a stabili dacă mai există participanţi care se află în aceeaşi situaţie. Astfel, autoritatea contractantă menționează că s-a consultat baza de date cu certificate constatatoare postate în SICAP pentru operatorul economic ......... SRL şi s-au identificat 3 certificate constatatoare negative care produc efecte juridice. În continuare, autoritatea contractantă prezintă fiecare document constatator negativ ce a fost analizat de către comisia de evaluare, după cum urmează: 1. Document constatator nr. 15315/15 mai 2018 emis de Primăria Municipiului Târgovişte - document din care rezultă în mod clar şi indubitabil faptul că respectivul contract (nr. 24926/01.09.2016) a fost îndeplinit în mod necorespunzător şi că a fost reziliat - conform art. 167 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 98/2016, document ce a dus la încetarea anticipată a contractului. 2. Document constatator nr. 1605/05.07.2019, emis de Biroul Regional pentru Cooperare Transfrontalieră Suceava - document din care rezultă în mod clar că acest contract (nr. 467/387/27.02.2019) a fost îndeplinit parţial, au existat abateri parţiale de la calitatea serviciilor contractate pentru care au fost aplicate corecţii financiare prestatorului bifate în dreptul capitolului de prejudicii și s-a constatat nerespectarea parţială a termenelor contractuale de prestare a serviciilor. 3. Document constatator emis de Ministerul Lucrărilor Publice Dezvoltării şi Administraţiei nr.150640/08.11.2019 - document din care rezultă că respectivul contract (nr.3/222/04.07.2019) NU a fost îndeplinit în mod corespunzător; Mai mult, autoritatea contractantă apreciază că se explică foarte clar în documentul mai sus menţionat faptul că, ......... SRL nu a întocmit în mod corespunzător documentele necesare derulării contractului şi că în cadrul contractului subsecvent nu au fost realizate expertizele ce făceau obiectul acestuia, situație repetată în cadrul mai multor contracte subsecvente. Cu toate acestea, autoritatea arată că, ......... SRL subliniază faptul că cele descrise nu pot fi încadrate ca încălcări grave, motiv pentru care, știind că nu au fost abateri grave, a considerat că nu trebuie să conteste aceste documente constatatoare şi a preferat să ofere justificări tuturor 14

autorităţilor contractante care îndrăznesc să-i solicite o clarificare în acest sens şi să conteste în cazul în care oferta îi este descalificată din acelaşi motiv. Așadar, autoritatea contractantă subliniază faptul că, nu este datoria să cerceteze în ce condiţii autoritatea X a acordat în cunoştinţă de cauză documentul constatator X pentru operatorul ......... SRL. În mod normal, autoritatea susține că, dacă acel document a fost emis în mod abuziv, acesta trebuie contestat printr-o acţiune legală în instanţă (conform art. 166 alin. 4 din Legea nr. 98/2016 - „(4) Documentele constatatoare emise de către entitatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2) pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare"), în caz contrar, ca şi în speţa dată, acesta fiind acceptat în consecinţă prin lipsa oricărei acţiuni în justiţie pentru anularea acestuia. Totodată, autoritatea contractantă precizează faptul că, aceste documente constatatoare au fost acceptate în mod tacit de către ......... SRL, fapt rezultat din lipsa unor acţiuni legale în instanță ce puteau fi efectuate prin depunerea unor contestații în baza Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare. Astfel, autoritatea învederează faptul că, orice document negativ emis ar fi putut fi suspendat sau anulat în parte sau în tot şi situatia din prezent nu ar mai fi existat. Practic, autoritatea susține că, aceasta situație există în prezent în raport cu , însă pe viitor, autoritatile contractante care vor identifica şi aplica prevederile legale se pot multiplica, acestea din urmă nefăcând altceva decât să constate cele emise de către clienţii beneficiari ai ......... SRL. Mai mult decât atât, chiar dacă este un abuz în ceea ce priveşte cele inserate la nivelul documentelor constatatoare de către autorităţile contractante beneficare de servicii prestate de ........., autoritatea contractantă consideră că obligaţia finală revenea tot acestuia din urmă de a acţiona în instanţă şi demonta cele cuprinse în respectivele documente. nu poate hotarî dacă este abuziv emis un document constatator negativ, ci doar o instanţă prin acţiuni legale întreprinse de cel în cauză. În cazul dat, ca autoritate contractantă, a evaluat cele declarate şi asumate în DUAE de către fiecare operator economic participant la procedura de atribuire. În prealabil, până la termenul limită de deschidere a ofertelor, a primit, după cum se arată, o clarificare de la un operator economic, prin care s-a pus întrebarea cum se va proceda în cazul în care la procedura s-ar prezenta ofertanţi ce au documente constatatoare negative. Autoritatea consideră că a actionat legal, prin transmiterea răspunsului său la clarificări, însă aceasta clarificare a determinat-o să nu limiteze evaluarea etapei DUAE doar prin cele declarate de ofertanţi şi a analizat fiecare ofertant în baza de date SICAP şi a identificat documente constatatoare negative la 2 din cei 3 ofertanţi înscriși, unul dintre aceştia fiind ......... SRL, care a bifat/declarat în DUAE 15

faptul ca NU s-a făcut vinovat de abateri profesionale grave sau de încetare anticipată, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. De asemenea, autoritatea contractantă menţionează şi faptul că, un alt operator economic aflat în aceeaşi situaţie a completat în mod corespunzător DUAE şi în urma verificărilor, comisia de evaluare a decis excluderea acestuia din procedură, pe considerentul că, certificatele constatatoare negative nu au fost anulate sau suspendate. Aşadar, autoritatea contractantă apreciază că, contestatorul ........., prin modul în care a completat DUAE a evitat sancţionarea excluderii din procedură de către comisia de evaluare, în raport cu prevederile legale. Indiferent de aprecierea proprie a contestatoarei cu privire la legalitatea măsurii de reziliere a contractului sau a certificatului constatator, autoritatea susține că aceasta avea obligaţia clară de a declara existenţa acestor acte şi de a-şi asuma ca atare posibilitatea de a fi exclusă din procedură, inclusiv de a urma proceduri judiciare în cadrul cărora să fie analizată relevanţa acestor acte, o asemenea soluţie fiind impusă inclusiv de principiul tratamentului egal. Cu toate acestea, autoritatea arată că, ......... SRL a completat DUAE în sensul în care NU s-ar afla în situația de excludere prevăzută de Lege privind „încetare anticipată, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile". Raportat la solicitarea expresă din DUAE, contestatorul avea obligaţia de a indica existența unor astfel de situaţii şi de a prezenta considerentele pentru care motivul de excludere în discuţie nu îi este aplicabil, condiţii în care, având în vedere că, potrivit Legii în vigoare, DUAE reprezintă o declaraţie pe proprie răspundere în care ofertantul are obligaţia să prezinte situaţia reală şi adevarată a statusului acestuia, autoritatea contractantă consideră ca fiind evident că ......... SRL a făcut declaraţii false, omiţând cu bună ştiinţă să prezinte aceste documente constatatoare şi să completeze în mod corespunzător DUAE. Autoritatea contractantă apreciază că, trecerea cu vederea a unei asemenea situaţii şi neexcluderea ofertantului ......... SRL din procedură, în acest temei, face inutilă şi irelevantă declaraţia pe proprie răspundere DUAE, ofertanţii putând declara orice, având garanţia că nu vor suporta vreo consecinţă negativă. În opinia sa, este evident faptul că ......... SRL a făcut cu bună ştiinţă declaraţii false, omiţând să prezinte autorităţii contractante informaţiile care ar fi condus la excluderea sa din cadrul procedurii de atribuire, deoarece, la data completării DUAE, toate documentele constatatoare în cauză erau în vigoare și produceau toate efectele pe care legea i le conferă, astfel încât, nu puteau fi ignorate de ofertant în elaborarea DUAE. Așadar, declaraţiile contestatorului în raport cu autoritatea contractantă, prin prisma dispoziţiilor legale, trebuie verificate în raport de situatia juridică existentă la momentul completării DUAE. Autoritatea susține că, a admite contrariul, ar presupune, să accepte ca un ofertant, 16

să aprecieze unilateral cu privire la informaţiile pe care le oferă autorităţii contractante, corectitudinea acestor date fiind condiţionată de existenţa, derularea şi finalizarea unor proceduri judiciare. Or, formularul DUAE impune declararea situaţiilor juridice existente la momentul completării şi permite totodată ofertantului să precizeze existenţa unor circumstanţe relevante (cum este cazul contestării anumitor acte), urmând ca în evaluare, comisia să stabilească efectele acestor acte în procedura. Având în vedere rolul DUAE şi efectele pe care le produce completarea acestuia de către ofertanţi, autoritatea reţine că ......... SRL avea obligaţia de a bifa corespunzător, răspunsul afirmativ la întrebarea care viza existenţa unui contract de achiziţii publice anterior care a fost reziliat anticipat. Referitor la critica contestatorului ......... SRL, cu privire la faptul că în calitate de autoritate contractantă nu a manifestat un rol activ de clarificare a tuturor aspectelor prezente la nivelul documentelor constatatoare, critică bazată pe solicitarea de clarificări cu privire la identificarea documentelor constatatoare la nivelul SICAP, autoritatea precizează următoarele: Se arată că, conform text solicitare clarificări: „Potrivit art. 166, aliniatul 4, din HG 395/2016, documentele constatatoare emise de Autoritatea Contractantă, în conformitate cu alin. 1 si alin. 2, pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ, nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare. Drept urmare, având în vedere situaţia dumneavoastră, rezultată din contractele anterioare, va rugăm să ne prezentaţi demersurile efectuate în instanţă, în vederea contestării respectivelor documente constatatoare sau hotărâri ale instanţei din care să rezulte anularea sau modificarea acestora". Autoritatea contractantă reconfirmă prin prezentul punct de vedere faptul că, a analizat toate documentele constatatoare negative identificate în SICAP şi prin clarificarea de mai sus nu a dorit alte explicaţii, ci doar eventuale dovezi/demersuri efectuate în instanţă, din care să rezulte anularea sau modificarea acestor documente. Drept urmare, practica nu este în contradictoriu cu practica unanimă a CNSC, astfel cum declară ......... SRL. Concluzionând cele de mai sus, în măsura în care ......... SRL este nemultumit de rezultatul procedurii de atribuire initiate de către ADR SUD MUNTENIA, autoritatea susține că acesta trebuia să ia măsuri la momentul acordării documentului constatator negativ, acţionând în consecinţă prin contestarea acestuia.  În susţinerea celor de mai sus, autoritatea a anexat următoarele: - Documentele constatatoare negative emise pentru ......... SRL; - Decizii CNSC - spețe similare emise în baza Legii nr. 101/2016. Cu privire la criticile formulate de contestatoare, autoritatea solicită respingerea contestaţiei ca nefondată şi pe cale de consecinţă, menţinerea deciziei comisiei de evaluare de declarare ca inacceptabilă şi 17

respingere a ofertei depuse de ......... SRL, în baza art. 137 alin. 2 lit. b) din HG nr. 395/2016. De asemenea, autoritatea solicită, în măsura în care este posibil ca soluţionarea contestaţiei să se efectueze în cel mai scurt timp posibil deoarece, în opinia sa, în contextul încheierii etapei de programare 2014- 2020, principalul obiectiv al României este absorbţia fondurilor europene, iar orice întârziere în atragerea fondurilor europene, înseamnă, de fapt, bani pierduţi şi absorbţie deficitară. Practic, ADR Sud Muntenia, în calitate de Organism intermediar pentru POR 2014-2020, implicat în gestionarea fondurilor europene, consideră că, inclusiv acest contract de servicii de evaluare tehnică şi financiară va contribui la acel ideal de cifră de absorbţie pentru România, care să nu-i afecteze în niciun fel credibilitatea în faţa oficialilor de la Bruxelles. Prin adresa nr. , înregistrată la CNSC cu nr. contestatorul a formulat concluzii scrise, prin care a formulat următoarele: 1. Contestatorul consideră concluziile comisiei de evaluare cu privire la documentele constatatoare reţinute în susţinerea deciziei de respingere a ofertei sale vădit nefondate. În cuprinsul Punctul de vedere formulat, contestatorul arată că, comisia de evaluare susţine că a analizat documentele constatatoare prezentate de , reţinând următoarele concluzii: (I) Cu privire la documentul constatator nr. 15315/15.05.2018: „Din document rezultă în mod clar şi indubitabil faptul că respectivul contract (nr. 24926/01.09.2016) a fost îndeplinit în mod necorespunzător şi că a fost reziliat - conform art. 167 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 98/2016". În speţă, contestatorul apreciază că, dacă comisia de evaluare ar fi manifestat un rol activ şi ar fi întreprins minime demersuri de înţelegere a condiţiilor în care a fost emis acest document constatator, ar fi observat că din cuprisul acestuia rezultă următoarele: „a) abateri de la calitatea produselor/serviciilor/lucrărilor contractate: NU ESTE CAZUL; b)

nerespectarea

termenelor

contractuale

de

livrare produse/prestare servicii/executare lucrări din culpă: NU ESTE CAZUL; (...) 9. Prejudicii care au fost sau care ar fi putut fi aduse autorităţii contractante pe perioada derulării contractului (dacă este posibilă cuantificarea valorică a acestora): NU ESTE CAZUL". Prin urmare, contestatorul subliniază faptul că, în cuprinsul acestuia NU se menţionează nici că ar fi existat abateri de la calitatea produselor/serviciilor/lucrărilor contractate, nici că ar fi adus vreun prejudiciu autorităţii contractante. Astfel, având în vedere că documentul constatator prevede în mod expres că beneficiarul nu a suferit vreun prejudiciu, iar o analiză 18

preliminară a documentelor contractuale ar fi arătat cu uşurinţă că încetarea contractului a intervenit în mod abrupt din cauza imposibilităţii implementării obiectului acestuia, contestatorul consideră că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de Legea nr. 98/2016 pentru ca un astfel de document constatator să producă vreun efect de excludere a ofertantului. Orice apreciere contrară echivalează, în opinia contestatorului, cu o substituire fără drept a autorităţii contractante în relaţia contractuală dintre subscrisă şi Mun. Târgovişte, faţă de care are calitatea de terţ. Orice apreciere din partea autorităţii potrivit căreia nu şi-ar fi îndeplinit obligaţiile contractuale, ar încălca fără drept cele susţinute chiar de partea pretins vătămată. Or, nu se poate ignora faptul că în Documentul constatator chiar partea pretins vătămată menţionează expres că NU există abateri de la calitatea produselor, NU s-a produs niciun prejudiciu. Contestatorul consideră că, a proceda altfel, şi anume a ignora cele declarate expres într-un document public de Mun. Târgovişte, ar însemna să fie sancţionată subscrisa care cu bună-credintă s-a întemeiat pe un document constatator care precizează neechivoc că NU există abateri de la calitatea produselor și că NU s-a produs niciun prejudiciu. Pornind de la conţinutul documentului constatator şi raportat la prevederile legale care- l guvernează, contestatorul menționează că și-a creat anumite aşteptări legitime că acesta nu produce niciun efect de excludere, deoarece astfel reglementează legea. Or, a pune în discuţie conţinutul unui document emis chiar de partea pretins vătămată şi a-i schimba efectele, contestatorul susține că, ordinea juridică însăşi ar fi ameninţată pentru că s-ar slăbi încrederea în securitatea drepturilor și în stabilitatea circuitului civil, astfel că, ofertanţii nu ar mai avea încredere că procedând conform prevederilor legale şi respectând cerinţele acestora, s-ar mai afla sub protecţia legii. Mai mult, se arată că, acesta este şi motivul pentru care Avesa nu a atacat în instanţă documentul constatator deoarece, conform prevederilor legale, acesta nu putea conduce la excluderea sa din proceduri de atribuire ulterioare. Așadar, contestatorul precizează că bifarea de către autoritatea contractantă a menţiunii „DA” la rubrica "rezilierea contractului", se datorează faptului că părţile de comun acord au decis încetarea acestuia datorită imposibilităţii executării contractului conform termenilor şi condiţiilor din documentaţia de atribuire, din cauza unor factori externi, independenţi de voinţa sa. Astfel, prin răspunsul la solicitarea de clarificări contestatorul a arătat că în condiţiile modificării Planului Urbanistic Zonal, conform notificării primite de la autoritatea contractantă, a devenit imposibilă executarea contractului, la dosarul cauzei existând punctul său de vedere transmis autorităţii contractante prin care a explicat motivele pentru care 19

contractul nu poate fi executat conform termenilor şi condiţiilor din

documentaţia de atribuire care au stat la baza atribuirii acestuia. De altfel, contestatorul precizează că nu a primit de la Mun. Târgovişte nicio notificare/adresă de reziliere a contractului care să justifice vreun demers în instanţă din partea sa. Contractul a încetat în mod amiabil, după cum se arată, din cauza imposibilităţii implementării acestuia. Astfel, deşi în formularul standard al documentului constatator apare menţiunea "reziliere contract", în fapt, contestatorul precizează că încetarea acestuia NU a survenit ca o sancţiune, pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale, ci a reprezentat o încetare de comun acord a acestuia, care nu a implicat culpa sa. Raportat la condiţiile sine qua non prevăzute de art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/2016, contestatorul susține ca fiind indubitabil că acestea nu sunt îndeplinite, astfel încât, acest Document nu poate produce efectul de excludere al ofertantului din procedură. Cu privire la documentul constatator nr. 1605/05.07.2019 Referitor la cele reținute: „Din document rezultă în mod clar că acest contract (nr. 467/387/27.02.2019) a fost îndeplinit parţial, au existat abateri parţiale de la caliatea serviciilor contractate pentru care au fost aplicate corecţii financiare", contestatorul apreciază că modul superficial în evaluarea documentelor constatoare şi reaua-credinţă a autorităţii contractante rezultă cu prisosinţă din concluziile aferente acestui document constatator. În cadrul contractului pentru care s-a emis acest document constatator, contestatorul arată că autoritatea a aplicat corecţii, reprezentând în fapt penalităţi de întârziere, într-un cuantum infim/ neînsemnat de 177.76 lei, respectiv 533.28 lei, penalităţi care de altfel au fost achitate de subscrisa. Așadar, contestatorul consideră că aceste penalităţi de întârziere cu siguranţă nu pot fi încadrate în categoria sancţiunilor prevăzute de legiuitor care ar putea determina excluderea din procedura a ofertantului, respectiv: (I) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice; şi (ii) aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. Mai mult, contestatorul precizează faptul că contractul a fost finalizat cu succes, prin semnarea proceselor verbale de acceptanţă cantitativă şi calitativă, autoritatea contractantă nesuferind şi neinvocând niciun prejudiciu. Cu privire la documentul constatator nr. 150640/8.11.2019 Cu privire la cele reținute: „Din document rezultă că respectivul contract (nr. S/222/04.07.2019) NU a fost îndeplinit în mod 20

corespunzător. Se explică foarte clar în documentul mai sus-menţionat faptul că, operatorul economic ......... nu a întocmit în mod corespunzător documentele necesare contractului şi că în cadrul contractului subsecvent nu au fost realizate expertizele ce făceau obiectul acestuia, situaţie repetată în cadrul mai multor contracte subsecvente", contestatorul arată că nu înțelege cum a ajuns autoritatea contratantă la aceste concluzii care, în opinia sa, rezultă cu claritate din conţinutul documentului constator. În fapt, contestatorul arată că, prin acest document constatator, s-a reţinut că, în cadrul unuia dintre contractele subsecvente, respectiv contractul subsecvent nr. 3/222/04.07.2019 nu au fost realizate trei expertize tehnice, situaţie care NU a avut drept consecinţă aplicarea vreunei sancţiuni prevăzute la art. 167 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 98/2016. Mai mult, se arată că, la data de 26.05.2020 a fost încheiat Contractul subsecvent nr. 5/127/26.05.2020, aferent aceluiaşi acord- cadru, care la acest moment este în derulare, fapt care, în opinia contestatorului, confirmă continuarea relaţiei contractuale cu autoritatea contractantă. Prin urmare, cu privire la acest document constator, contestatorul consideră ca că este evidentă neîndeplinirea condiţiilor prevăzute de legiuitor la art. 167 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 98/2016 în condiţiile în care (i) neîndeplinirea contractului este una neînsemnată care (ii) nu a produs consecinţe precum încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. 2. Contestatorul susține că, deși entitatea contractantă avea obligaţia să dovedească îndeplinirea condiţiilor exprese impuse de prevederile legale și nu să speculeze pe marginea necontestării unui document constatator, acesta nu a demonstrat îndeplinirea condiţiilor stabilite de legiuitor. În speţa dată, contestatorul arată că, în ciuda explicaţiilor transmise, autoritatea contractantă a ignorat total suţinerile sale, fără a realiza o minimă analiză/cercetare/informare cu privire la situaţia de fapt care a generat încetarea contractului în cauză sau aplicarea de penalităţi. Astfel, autoritatea contractantă s-a limitat a relua prevederile art. 167 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 98/2016 fără a-şi susţine într-un mod riguros decizia dispusă şi fără a arăta în mod concret în ce fel sunt întrunite condiţiile prevăzute de legiuitor. Așadar, faptul că autoritatea nu a realizat o analiză riguroasă a documetelor constatoare rezultă, cu claritate din susţinerile acesteia potrivit cărora "nu este datoria să cerceteze în ce condiţii autoritatea X a acordat în cunoştinţă de cauză documentul constatator X pentru operatorul ”. Din contră, contestatorul arată că, potrivit jurisprudenţei comunitare (Hotărârea Curţii din data de 3.10.2019, pronunţată în cauza 21

C-267/18, prin care s-a statuat: „Rezultă că o autoritate contractantă nu poate deduce în mod automat din decizia unei alte autorităţi contractante de a rezilia un contract de achiziţii publice anterior, pentru motivul că ofertantul ar fi subcontractat o parte din lucrări fără autorizarea sa prealabilă, că acest ofertant a dat dovadă de deficienţe semnificative sau persistente, în sensul articolului 57 alineatul 4 litera g) din Directiva 2014/24, referitor la îndeplinirea unei cerinţe de fond aferente acestui contract de achiziţii publice"), autoritatea contractantă trebuie să verifice condiţiile în care a fost reziliat contractul, simpla constatare a acestui fapt nefiind suficientă pentru a conduce la excluderea din procedură a operatorului economic. De asemenea, se arată că, raportat la Directiva 18/2004/CE în Secţiunea 2 a Capitolului VII la art. 45 - Situația personală a candidatului sau a ofertantului, alineatul (2) sunt enumerate criteriile care pot conduce la excluderea ofertanţilor dintr-o procedură. Mai concret, litera d) din cuprinsul alineatului respectiv, indică faptul că poate fi exclus de la participarea la un contract un operator economic „care s-a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autorităţile contractante le pot justifica".  În speţa C-465/11 Forposta SA, ABC Direct Contact sp. i o.o. vs. Poczta Polska S.A. care a avut ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul art. 267 TFUE de Krajowa Izba Odwotawcza (Polonia) privind interpretarea art. 45 (2) litera (d) din Directiva 2004/18/CE coroborat cu articolul 53 (3) si cu articolul 54 (4) din Directiva 2004/17/CE, Curtea a arătat următoarele (para. 29 şi urm.): „29. în consecinţă, nerespectarea de către un operator economic a obligaţiilor sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională. 30. Cu toate acestea, noţiunea „abatere gravă" trebuie sa fie înţeleasă ca referindu-se în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau o neglijentă de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părţi din acest contract poate demonstra eventual o competentă profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă. 31. în plus, constatarea existenţei unei „abateri grave" necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete şi individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză." De asemenea, contestatorul arată că, şi în practica naţională, prin Decizia nr. 1556/C6/1713/16.05.2014, CNSC a reţinut că existenţa unui document constatator negativ nu este una suficientă, autoritatea contractantă având obligaţia să verifice, dacă neîndeplinirea corespunzătoare a contractului este imputabilă contestatorului şi dacă aceasta a produs grave prejudicii beneficiarului. 22

Astfel, contestatorul precizează că, chiar şi atunci când există un document constatator negativ, ofertantul nu este exclus automat de la procedură. Cu atât mai mult, în cazul unui document constatator care menţionează expres lipsa prejudiciului, ofertantul nu ar trebui exclus deoarece nu sunt îndeplinite cerinţele legale. Așadar, nu este suficient ca autoritatea contractantă să constate existenţa unor documente constatoare negative, ci aceasta are "datoria" de a verifica cu rigurozitate condiţiile emiterii documentelor constatoare. În speţa dată, contestatorul învederează faptul că, autoritatea contractantă s-a limitat a verifica dacă documentele constatoare au fost contestate de Avensa.

Contestarea unui document constatator nu este o condiţie pentru a face dovada lipsei vreunei culpe a ofertantului în cauză, astfel cum şi necontestarea lui nu face dovada culpei acestuia. În vederea determinării aplicării motivului de excludere reglementat de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, contestatorul susține că, autoritatea contractantă avea obligaţia să dovedească îndeplinirea condiţiilor exprese impuse de acest text de lege şl nu să speculeze pe marginea necontestării unui document constatator. Nu în ultimul rând, contestatorul apreciază ca fiind important de arătat că, în prezent, respectiv ulterior emiterii documentelor constatatoare în discuţie, Avensa este partener contractual atât cu Ministerul Lucrărilor Publice Dezvoltării şi Administraţiei cât şi cu Mun. Târgovişte . O astfel de conduită a autorităţilor contractante - aşa zise părţi vătămate - nu pot, în opinia sa, decât confirma credibilitatea subscrisei în relaţia cu acestea. Mat mult, contestatorul precizează că are în derulare Acordul-cadru nr. 161/21.05.2018 încheiat cu Ministerul Lucrărilor Publice Dezvoltării şi Administraţiei care are ca obiect „Servicii de consultanţă şi asistenţă în evaluarea proiectelor propuse spre finanţare în cadrul Axelor Prioritare 1- 11 din cadrul Programului Operaţional Regional 2014-2020", servicii care fac obiectul prezentei proceduri. În cadrul acestui contract au fost încheiate, după cum se arată, două contracte subsecvente, respectiv: > Contractul subsecvent de servicii nr. 180/15.05.2019 care a avut ca obiect evaluarea din punct de vedere tehnic şi financiar, a unui număr de 91 cereri de finanţare şi anexele aferente - finalizat cu succes la termen, încasat Integral: > Contractul subsecvent de servicii nr. 128/26.05.2020 care are ca obiect evaluarea din punct de vedere tehnic şi financiar a unui număr de 200 cereri de finanţare şi anexele aferente, cu o durată de realizare de 8 luni - în prezent fiind realizat în proporţie de 97% în 5 luni de la ordinul de începere. Cu precizarea că 3% reprezintă cereri de finanţare care au procesul de evaluare suspendat la cerere de Solicitanţi datorită stării de 23

alertă generată de pandemia de coronavirus, urmând a fi finalizat până

în luna noiembrie 2020 (luna a 6-a de contract). Astfel, contestatorul consideră că, credibilitatea sa în relaţia cu autorităţile contractante este de netăgăduit. 3. Clarificarea din preambulul Punctului de vedere, la care face trimitere autoritatea contractantă, se referă la situaţia unul operator economic care a declarat că se află în situaţiile prevăzute la art. 167 alin. 1 din Legea nr. 98/2016 Spre deosebire de situaţia prezentată de autoritatea-contractantă, contestatorul menționează că, în speţă, situaţiile reţinute în cele trei documente constatatoare invocate de autoritatea contractantă, NU se încadrează în situaţiile premise avute în vedere de întrebarea "încetare anticipată, daune interese sau alte sancţiuni comparabile", astfel că, în mod legal a completat DUAE în sensul că nu se încadrează în respectiva ipoteză. Prin urmare, contestatorul reiterează faptul că nu a ascuns autorităţii nicio situaţie prevăzută de art. 167 din Legea nr. 98/2016, toate informaţiile prezentate în DUAE fiind în conformitate cu realitatea. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, în vederea încheierii acordului-cadru de servicii având ca obiect „Servicii pentru evaluarea tehnico-financiară a cererilor de finanțare depuse în cadrul Programului Operațional Regional 2014- 2020 pentru axele prioritare AP 1-13, în Regiunea Sud Muntenia 2020- 2021”, cod CPV 79419000-4, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SICAP, anunțul de participare nr. , criteriul de atribuire fiind „prețul cel mai scăzut”. În cadrul procedurii au fost depuse 3 oferte, printre care și contestatorul, oferte ce au fost accesate, în SICAP, în data , potrivit procesului- verbal nr. 3143 încheiat la acea dată. Prin raportul procedurii nr. , autoritatea contractantă a declarat oferta SRL, având o ofertă de preț de 535.500 lei, ca fiind câștigătoare, oferta contestatorului ......... SRL fiind declarată inacceptabilă, în temeiul art. 137 alin. 2 lit. b) coroborat cu art. 167 alin. 1 lit. g) și h) și alin. 8 din Legea nr. 98/2016. Împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 17492/ , ......... SRL a depus contestația ce formează obiectul dosarului nr. 2182/2020. Analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să respingă ca nefondată contestația ......... SRL, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că oferta contestatorului ......... SRL fiind declarată inacceptabilă, în temeiul art. 24

137 alin. 2 lit. b) coroborat cu art. 167 alin. 1 lit. g) și h) și alin. 8 din Legea nr. 98/2016. În speța de față, se aduce în discuția Consiliului legalitatea deciziei de respingere a ofertei contestatorului ......... SRL în contextul existenței mai multor documente constatatoare prin care s-au reținut încălcări ale obligațiilor contractuale de către acesta în executarea unor contracte de achiziție derulate cu alte autorități contractante, respectiv: 1. Document constatator nr. 15315/15 mai 2018 emis de Primăria Municipiului Târgovişte 2. Document constatator nr. 1605/05.07.2019, emis de Biroul Regional pentru Cooperare Transfrontalieră Suceava 3. Document constatator emis de Ministerul Lucrărilor Publice Dezvoltării şi Administraţiei nr.150640/08.11.2019. Analizând actele normative incidente, Consiliul reține că, sub imperiul legii valabile la momentul prezentei proceduri sunt aplicabile dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 ce stabilesc: (1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. De asemenea, dispozițiile art. 171 din același act normativ prevăd măsuri de atenuare a acestei sancțiuni, după cum urmează: (1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la 25

adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite.

(31) Autoritatea contractantă evaluează măsurile luate de operatorii economici şi dovedite în conformitate cu prevederile alin. (3), ţinând seama de gravitatea şi circumstanţele particulare ale infracţiunii sau abaterii avute în vedere.

(32) În cazul în care măsurile prevăzute la alin. (3) sunt considerate insuficiente de către autoritatea contractantă, aceasta transmite operatorului economic o expunere a motivelor care au condus la luarea deciziei de excludere a acestuia din procedura de atribuire. Totodată, alin. (5) al aceluiași articol mai sus evocat stabilește: (5) În cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situaţiile de excludere prevăzute la art. 164 şi 167 nu se aplică: (…) b) dacă, în cazul situaţiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, săvârşirii faptei sau producerii evenimentului relevant. Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016 stabilesc următoarele: Art. 166. - (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează: (…) b) pentru contractele de servicii atribuite printr-o procedură de atribuire, altele decât contractele de servicii de proiectare: în termen de 14 zile de la data finalizării prestării serviciilor care fac obiectul respectivului contract/contract subsecvent; (...) (3) Autoritatea contractantă are următoarele obligaţii:

a) să elibereze un exemplar al documentului constatator contractantului; b) să păstreze un exemplar la dosarul achiziţiei publice. (4) Documentele constatatoare emise de către entitatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2) pot fi contestate potrivit Legii 26

contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare. (5) Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă pentru

neîndeplinirea

obligaţiilor

contractuale

de

către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii, se publică în SEAP, în termen de 60 de zile de la data emiterii, dar nu mai devreme de data expirării termenului/soluţionării contestaţiilor, în situaţia în care acestea au fost depuse. (51) Autoritatea contractantă are obligaţia de a actualiza în SEAP informaţiile cu privire la documentul prevăzut la alin. (5) în termen de 5 zile de la momentul luării la cunoştinţă că situaţia de fapt ce a stat la baza emiterii respectivului document constatator trebuie modificată din cauze obiective. (…) (8) Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege. În contextul dispozițiilor legale citate mai sus, pentru aplicarea motivului de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, este necesar să fie îndeplinite următoarele condiții cumulative: - încălcarea gravă sau repetată a obligațiilor principale; - încălcarea obligațiilor principale să fi intervenit în derularea unuia dintre următoarele tipuri de contracte încheiate anterior: contract de achiziții publice, contract sectorial, contract de concesiune; - încălcarea gravă sau repetată a obligațiilor principale să fi condus la una din următoarele consecințe (sancțiuni): încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese, alte sancțiuni comparabile. Condițiile cumulative arătate sunt completate de precizările aduse de art. 171 din Legea nr. 98/2016, prin alin. (1)-(3 indice 2) în sensul furnizării dovezilor pentru demonstrarea credibilității și care, în cazul în care sunt apreciate ca suficiente, înlătură măsura excluderii. Consiliul reține că autoritatea contractantă, prin adresa nr. , a solicitat clarificări ofertantului contestator, clarificări referitoare la eventuale acțiuni în justiție prin care acesta ar fi contestat aspectele reținute de cele 3 documente constatatoare negative, documente ce nu au fost menționate de ......... SRL în DUAE ci au fost identificate de autoritatea contractantă în SICAP. Prin adresa înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. , ......... SRL a transmis răspunsul la clarificări, motivând că nu a considerat necesar promovarea unor acțiuni în justiție împotriva respectivelor acte administrative, considerând că acestea nu pot constitui temeiuri de respingere a ofertei sale dintr-o procedură de achiziție publică. 27

Analizând răspunsul la solicitările de clarificări, Consiliul constată că acesta nu furnizează dovezi suficiente care să susțină credibilitatea contestatorului. Astfel, deși susține că Documentul constatator nr. 15315/15 mai 2018, emis de Primăria Municipiului Târgovişte, prin care se menționează rezilierea contractului, reflectă, în fapt, încetarea pe cale amiabilă a respectivului contract, Consiliul reține că acesta a depus în susținere doar notificarea către beneficiar prin care aduce la cunoștință imposibilitatea derulării contractului din cauze externe acțiunilor sale, fără să depună dovada concretă a încetării contractului prin acordul ambelor părți. În ceea ce privește celelalte 2 documente constatatoare negative, deși ......... SRL consideră că respectivele contracte au fost finalizate în mod corespunzător, cu respectarea cerinţelor caietului de sarcini, niciun contract de achiziţie publică încheiat de ......... S.R.L. nefiind reziliat din culpa sa sau nefiind de natură a genera prejudicii pentru autorităţile contractante, totuși Consiliul observă că actele administrative conțin referiri cu privire la neîndeplinirea/îndeplinirea defectuoasă a acestora. Chiar dacă în opinia contestatorului, cele trei documente constatatoare negative nu ar reprezenta motive de excludere a sa din procedură, totuși existența acestora nu poate fi ignorată, cum nu poate fi ignorat nici faptul că au fost emise de trei autorități contractante diferite, ceea ce presupune încălcarea repetată a unor obligații contractuale. Chiar dacă legiuitorul a instituit o situație de excepție de la prevederile legale imperative conținute de dispozițiile art.167 din Legea nr.98/2016, prin care operatorul economic poate aduce dovezi pentru demonstrarea credibilității sale, stabilirea incidenței acestei situații de excepție este lăsată la aprecierea autorității contractante, aspect în strânsă legătură cu principiul asumării răspunderii prevăzut de dispozițiile art.2 alin.(2) lit.f) din același act normativ. În speță, autoritatea contractantă a solicitat clarificări ofertantului contestator referitoare la documentele constatatoare negative, iar acesta trebuia să prezinte dovezi suficiente care să convingă autoritatea contractantă de credibilitatea sa. Ca efect al principiului asumării răspunderii, autoritatea contractantă este abilitată să analizeze dovezile depuse și să stabilească dacă sunt suficiente pentru a permite menținerea ofertantului în procedură, acest drept exercitându-se în limitele impuse de lege și cu respectarea tuturor principiilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, ceea ce în cauză s-a întâmplat. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de ......... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, 28

CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de ......... SRL în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE,

MEMBRU,

MEMBRU, ......... ......... .........

29