Decizie CNSC 1730/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1730/C11/1838 Data: 23.09.2020 Prin contestația nr. 96 din data de 27.08.2020, depusă în original la serviciul registratură din cadrul Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, înregistrată fiind cu nr. 36697 din data de 31.08.2020, astfel cum a fost completată prin „răspunsul” nr. 100 din data de 04.09.2020, transmis prin poșta electronică (e-mail) în data de 04.09.2020 ora 11:45, înregistrat la Consiliu cu nr. 37735 din data de 04.09.2020, formulată de RENOV IMPEX SRL, cu sediul social în sat Ciuperceni, comuna Ciuperceni, județul Teleorman, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Teleorman cu nr. J34/543/2017, având Cod de Identificare Fiscală 38139384, atribut fiscal RO, reprezentată legal de Marian Cuțaru în calitate de administrator, împotriva rezultatului procedurii de achiziție publică comunicat prin adresa nr. 13982 din data de 25.08.2020, precum și împotriva raportului procedurii de achiziție publică, emise de către U.A.T. ORAȘUL ZIMNICEA, cu sediul în strada Giurgiu nr. 1, județul Teleorman, în calitate de autoritate contractantă, reprezentată legal de Petre Pârvu în calitate de primar, și convențional de Societatea Civilă Profesională de Avocați „Ceparu și Irimia”, cu sediul profesional în strada Ștefan Mihăileanu nr. 11, sectorul 2, București, acesta din urmă fiind sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură, în baza împuternicirii avocațiale Seria B nr. 5049048 din data de 02.09.2020, depusă în original la dosarul cauzei, în cadrul procedurii simplificate, desfășurată într-o etapă, în conformitate cu cap. III, secțiunea 1, paragraful 10 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, modalitatea de derulare a procedurii de achiziție publică fiind prin mijloace electronice (online), fără etapă finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect

„Proiectare și execuție lucrări de eficientizare energetică conform proiectului «Îmbunătățirea eficienței energetice – Spital Orășenesc Zimnicea»”, cod CPV principal 45321000-3 Lucrări de izolare termică (Rev.2), cod CPV secundar 71322000-1 Servicii de proiectare tehnică pentru construcția de lucrări publice (Rev.2), s-a solicitat Consiliului să dispună: - Revocarea deciziei de anulare a procedurii, întemeiată pe pretinsa lipsă a nereceptării niciunei oferte admisibile; și - Atribuirea contractului în favoarea societății noastre, în condițiile în care autoritatea ne informează că toate celelalte oferte receptate sunt inadmisibile. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de RENOV IMPEX SRL, în contradictoriu cu U.A.T. ORAȘUL ZIMNICEA. Anulează raportul procedurii de achiziție publică nr. 13980 din data de 25.08.2020 în partea dedicată evaluării ofertei depuse de RENOV IMPEX SRL vizând experiența similară precum și în partea dedicată anulării procedurii de atribuire și adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 13982 din data de 25.08.2020 ca act subsecvent ale raportului procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, să ducă la îndeplinire măsurile de remediere și anume să continue procedura de atribuire și să reanalizeze îndeplinirea cerințelor de calificare de către ofertanta RENOV IMPEX SRL, cu respectarea dispozițiilor legale și a celor evocate în considerente. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. 2/2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 96 din data de 27.08.2020, depusă în original la serviciul registratură din cadrul Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, înregistrată fiind cu nr. 36697 din data de 31.08.2020, astfel cum a fost completată prin „răspunsul” nr. 100 din data de 04.09.2020, transmis prin poșta electronică (e-mail) în data de 04.09.2020 ora 11:45, înregistrat la Consiliu cu nr. 37735 din data de 04.09.2020, formulată de ..., cu sediul social în sat ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Teleorman cu nr. ..., având Cod de Identificare Fiscală .., atribut fiscal RO, reprezentată legal de Marian Cuțaru în calitate de administrator, împotriva rezultatului procedurii de achiziție publică comunicat prin adresa nr. 13982 din data de 25.08.2020, precum și împotriva raportului procedurii de achiziție publică, emise de către ..., cu sediul în strada ..., în calitate de autoritate contractantă, reprezentată legal de ... în calitate de primar, și ..., acesta din urmă fiind sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură, în baza împuternicirii avocațiale Seria B nr. 5049048 din data de 02.09.2020, depusă în original la dosarul cauzei, în cadrul procedurii simplificate, desfășurată într-o etapă, în conformitate cu cap. III, secțiunea 1, paragraful 10 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, modalitatea de derulare a procedurii de achiziție publică fiind prin mijloace electronice (online), fără etapă finală de licitație electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect „Proiectare și execuție lucrări de eficientizare energetică conform proiectului «Îmbunătățirea eficienței energetice – Spital Orășenesc Zimnicea»”, cod CPV principal 45321000-3 Lucrări de izolare termică (Rev.2), cod CPV secundar

71322000-1 Servicii de proiectare tehnică pentru construcția de lucrări publice (Rev.2), s-a solicitat Consiliului să dispună: - Revocarea deciziei de anulare a procedurii, întemeiată pe pretinsa lipsă a nereceptării niciunei oferte admisibile; și - Atribuirea contractului în favoarea societății noastre, în condițiile în care autoritatea ne informează că toate celelalte oferte receptate sunt inadmisibile. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, să soluționeze contestația de față. Prin contestația nr. 96 din data de 27.08.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 36697 din data de 31.08.2020, astfel cum a fost modificată și completată prin „răspunsul” nr. 100 din data de 04.09.2020, înregistrat la Consiliu cu nr. 37735 din data de 04.09.2020, ..., în calitate de ofertantă la procedura simplificată, desfășurată într-o etapă, în conformitate cu cap. III, secțiunea 1, paragraful 10 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, modalitatea de derulare a procedurii de achiziție publică fiind prin mijloace electronice (online), fără etapă finală de licitație electronică, organizată de către autoritatea contractantă ...., în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect „Proiectare și execuție lucrări de eficientizare energetică conform proiectului «Îmbunătățirea eficienței energetice – Spital Orășenesc Zimnicea»”, inițiată prin publicarea în sistemul electronic de achiziții publice (denumit în continuare „SEAP”), a anunțului de participare simplificat având codul de identificare S.... din data de 28.07.2020, a solicitat Consiliului să dispună cele menționate în partea introductivă. ... critică decizia autorității contractante de a-i respinge ca inacceptabilă oferta depusă în cadrul procedurii și, în consecință, decizia de anulare a procedurii, determinată de lipsa a cel puțin unei oferte admisibile. Potrivit contestatoarei, decizia de respingere a 2/11

ofertei sale ca inacceptabilă a fost justificată de autoritatea contractantă prin neîndeplinirea cerinței de calificare privind experiența similară, în sensul că lucrările nu urmează a fi executate de către terțul susținător ceea ce ar fi în dezacord cu prevederile art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea susține că, pentru a dovedi îndeplinirea cerinței de experiență similară de la Cap. III.1.3 a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date a achiziției, a invocat susținerea terțului susținător ..., sens în care, în cadrul ofertei a depus DUAE aferent terțului susținător, angajament ferm de susținere precum și înscrisuri care fac dovada executării de către acesta a unor lucrări similare în cadrul unor contracte executate anterior, cu o valoare superioară valorii solicitate de autoritatea contractantă. În condițiile în care art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, invocat de autoritatea contractantă în decizia de respingere a ofertei, se referă la capacitatea profesională a ofertanților, autoritatea contractantă, prin fișa de date a achiziției, nu a stabilit niciun fel de cerințe de calificare privind capacitatea profesională, considerând suficient să stabilească cerințe de calificare privind capacitatea tehnică a ofertanților cu referire la experiența similară a acestora. Astfel, autoritatea contractantă nu a solicitat ofertanților să facă proba deținerii niciunor calificări educaționale și/sau profesionale, a niciunei experiențe profesionale a operatorului economic sau a personalului de conducere al acestuia, ci, a solicitat, în mod exclusiv, efectuarea probei privind îndeplinirea unei cerințe de calificare de natură tehnică, cu referire la deținerea unei experiențe similare relevante, respectiv executarea în ultimii 5 ani a unor lucrări similare de minim 8.000.000 lei, fără TVA, fapt dovedit prin unul sau maxim 5 contracte. Practic, autoritatea contractantă a ales dintre cerințele de calificare de natură tehnică și profesională indicate de legiuitor ca fiind permise, doar pe cele de la art. 179 lit. a) și b) nu și pe cele de la lit. c)-m). Numai în situația în care s-ar fi impus îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaționale și profesionale prevăzute la art. 179 lit. g) sau la experiența profesională relevantă, ar fi devenit incidente prevederile art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, în sensul că operatorul economic va putea să se prevaleze de susținerea unui terț pentru efectuarea probei îndeplinirii cerințelor de calificare dacă acesta va desfășura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări. În ceea ce privește susținerea autorității contractante conform căreia oferta depusă ar fi inacceptabilă prin raportare la prevederile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, în sensul că răspunsul la solicitarea de clarificări ar fi fost neconcludent în ceea ce privește 3/11

susținerea terțului, contestatoarea arată că nicăieri în înscrisurile emise de aceasta nu se face vreo trimitere la art. 182 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și că, în răspunsul la solicitarea de clarificări a precizat că susținerea se acordă și se valorifică juridic în condițiile legii, indiferent dacă ar fi vorba de legislația achizițiilor publice sau legislația cu caracter terțiar emisă de ANAP. Pe de altă parte, contestatoarea consideră că, și în situația în care, prin absurd, s-ar accepta că prevederile art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 ar avea incidență în această procedură, decizia de respingere a ofertei ar fi prematur dispusă, date fiind prevederile art. 183 alin.(2) din același act normativ, în temeiul căruia ar fi trebuit solicitată înlocuirea terțului. Prin punctul de vedere nr. 1402 din data de 02.09.2020, înregistrat la Consiliu cu nr. 37287 din data de 02.09.2020, autoritatea contractantă a solicitat respingerea ca nefondată a contestației

....

motivat

de

următoarele

aspecte: - în condițiile în care ofertantul nu a precizat în mod clar cum înțelege să îndeplinească cerința de experiență similară, prevalându- se de susținerea terțului care nu are calitatea de asociat sau de subcontractant, au fost solicitate clarificări cu privire la acest aspect; - prin răspunsul transmis, ofertantul a făcut trimitere la art. 182 alin. (5) din legea amintită anterior, articol ce a fost abrogat încă din anul 2017, precizând că terțul său susținător va interveni în cadrul proiectului doar în situația în care vor fi întâmpinate probleme de natură tehnică pe parcursul derulării contractului. - întreaga contestație este bazată pe interpretarea eronată a art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, contestatoarea apreciind, în mod eronat, că acest articol delege este lipsit de incidență în ceea ce privește procedura de față; în realitate, operator economic, contrar susținerilor contestatoarei, se poate baza pe susținerea terțului doar atunci când acesta va desfășura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări. - nu există diferență între experiența profesională relevantă și experiența similară, ambele fiind una și aceeași instituție ce ține de capacitatea tehnică și/sau profesională, motiv pentru care era necesar ca terțul să execute lucrările pentru îndeplinirea cărora erau necesare respectivele capacități; cum terțul susținător nu are în prezenta procedură și calitatea de subcontractant sau de ofertant asociat, experiența acestuia nu putea fi luată în considerare de către comisia de evaluare, soluția de respingere ca inacceptabilă a ofertei pentru acest motiv fiind una corectă. - critica privind prematuritatea respingerii ofertei prin raportare la art. 183 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 nu poate fi reținută deoarece textul legal invocat prevede situația în care terții nu îndeplinesc criteriile relevante privind capacitate; or, în speța de 4/11

față, viciul cu privire la susținerea terțului constă în faptul că acesta nu are calitatea de ofertant asociat sau de subcontractant, astfel încât experiența acestuia nu poate fi luată în calcul. Prin răspunsul nr. 100/04.09.2020, înregistrat la Consiliu cu nr. 37735/04.09.2020, contestatoarea a făcut o serie de precizări cu privire la instituția juridică a terțului susținător susținând, în esență, că: - ar fi fără sens susținerea terțului dacă aceasta nu poate fi acceptată în problema experienței similare, decât dacă acesta execută efectiv lucrările pentru care s-a invocat susținerea și numai dacă acesta are calitatea de asociat sau subcontractant. - ofertantul nu ar mai avea ce să execute în cadrul contractului dacă terțul susținător ar fi obligat să execute el însuși lucrările la care se referă susținerea. Astfel, în opinia contestatoarei, admiterea interpretării dată de autoritatea contractantă prevederilor legale care reglementează instituția terțului susținător, această instituție ar fi golită de sens, ducând la consecințe absurde. Pentru a da aparența de sustenabilitate juridică a punctului de vedere, autoritatea contractantă a invocat exclusiv prevederile art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 în condițiile în care instituția terțului susținător este reglementată de întreg articolul menționat. Astfel, din interpretarea prevederilor întregului articol, contestatoarea apreciază că alin. (2) reprezintă o derogare de la alin. (1) care reprezintă norma generală în materia terțului susținător, prin norma derogatorie stabilindu-se că atunci când susținerea vizează, punctual, calificările educaționale și/sau experiența profesională, aceasta susținere este condiționată, fiind admisibilă doar în măsura respectării condițiilor legale, respectiv executarea respectivelor lucrări chiar de către terț. Mai mult, la alin. (3) și (4) legiuitorul circumstanțiază în mod concret modul în care urmează a fi formalizat raportul juridic dintre terț și ofertant, precum și condițiile în care susținerea urmează a fi admisibilă. Prin urmare, apreciază că ipotezele în care susținerea terțului implică executarea lucrărilor de către el însuși vizează situațiile în care fie, autoritatea contractantă a solicitat prin documentația de atribuire anumite calificări (fapt neincident în prezenta speță) fie pentru anumite lucrări ale contractului sunt necesare anumite calificări specifice (fapt, de asemenea, neincident în speță). Aceasta este singura interpretare care nu ar conduce la consecințe absurde generate de interpretarea dată de autoritatea contractantă. Mai arată contestatoarea că pretenția autorității contractante de a stabili o identitate între experiența profesională vizată de alin. (2) al art. 182 și experiența similară solicitată prin fișa de date a achiziției nu poate fi reținută. Prin fișa de date s-a solicitat probarea 5/11

unei experiențe similare prin raportare la o valoare și un număr de contracte, fără să se solicite efectuarea vreunei probe privind calificările profesionale prevăzute la art. 179 lit. g) din Legea nr. 98/2016 și fără a solicita dovedirea dispunerii de anumite calificări aferente unor lucrări sau servicii în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări. În final, contestatoarea mai arată că ofertanților din cadrul procedurilor organizate de autoritățile publice române nu li se aplică, în mod direct, prevederile Directivei 2014/24/CE ci legislația națională. În ceea ce privește conținutul documentației de atribuire precizează că, dacă din acesta ar rezulta că, prin solicitarea acordului de subcontractare autoritatea contractantă s-a referit al terții susținători care ar executa ei înșiși lucrările pentru care acordă susținerea, nu există niciun motiv pentru care autoritatea contractantă să nu precizeze că se va depune ori acordul de subcontractare ori acordul de asociere. De asemenea, contestatoarea respinge și afirmațiile autorității contractante referitoare la lipsa de concludență a răspunsului la solicitarea de clarificări ce a vizat aceste aspecte. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: Procedura simplificată, desfășurată în conformitate cu cap. III, secțiunea 1, paragraful 10 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, modalitatea de derulare a procedurii de atribuire fiind prin mijloace electronice (online), fără etapă finală de licitație electronică, a fost inițiată de ...., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect „Proiectare și execuție lucrări de eficientizare energetică conform proiectului «Îmbunătățirea eficienței energetice – Spital Orășenesc Zimnicea»”, prin publicarea în SEAP, a anunțului de participare simplificat având codul de identificare SCN1072334 din data de 28.07.2020, stabilind data și ora-limită de depunere a ofertelor ca fiind 17.08.2020 ora 15:00. Potrivit anunțului de participare simplificat, criteriul de atribuire aplicat a fost „prețul cel mai scăzut”, valoarea estimată a contractului, fiind de 11.091.014,45 lei, fără TVA. În calitatea sa de participantă la procedura de atribuire în cauză, ... a primit din partea autorității contractante adresa nr. 13982 din data de 25.08.2020 prin care i s-a comunicat, rezultatul procedurii de achiziție publică. În adresă se precizează că oferta depusă de .... a fost declarată inacceptabilă în baza art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016 deoarece nu îndeplinește criteriul de calificare privind experiența similară stabilit în documentația de 6/11

atribuire, prin faptul că s-a prevalat de susținerea acordată de către ...., aceasta din urmă neavând fie calitatea de subcontractant, fie de asociat, fiind necesar ca aceasta să desfășoare efectiv lucrările în legătură cu care au fost necesare calificările în discuție, potrivit prevederilor art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, cu modificările si completările ulterioare care prevăd după cum urmează: „În ceea ce privește îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaționale și profesionale prevăzute la art. 179 lit. g) sau la experiența profesională relevantă, operatorul economic poate să se bazeze pe capacitatea terțului susținător doar atunci când acesta va desfășura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări”. În aceeași adresă, autoritatea arată că oferta este considerată inacceptabilă și în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, deoarece nu a răspuns concludent la solicitările de clarificări, respectiv, a menționat că ..., în calitatea sa de terț susținător, va interveni în cadrul proiectului doar în situația în care contractantul .... întâmpină dificultăți de natură tehnică pe parcursul derulării contractului, conform legii, așa cum reiese și din cadrul documentelor de susținere depuse de aceasta, făcând referire la art. 182 alin (5) din Legea nr. 98/2016 care a fost abrogat din decembrie 2017, astfel că procedura a fost anulată în baza art. 215 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, întrucât nu a fost depusă nicio ofertă admisibilă. Împotriva deciziei autorității contractante, comunicată prin adresa nr. 13982 din data de 25.08.2020, precum și împotriva raportului procedurii de achiziție publică, .... formulează contestație pentru motivele arătate anterior și solicită: - Revocarea deciziei de anulare a procedurii, întemeiată pe pretinsa lipsă a nereceptării niciunei oferte admisibile; și - Atribuirea contractului în favoarea societății noastre, în condițiile în care autoritatea ne informează că toate celelalte oferte receptate sunt inadmisibile. Consiliul constată că societatea .... a înaintat Consiliului contestația de față, depunând în original recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206474844/1 emisă de CEC Bank în data de 28.08.2020, prevăzută de art. 611 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, în cuantum de 88.000,00 lei. Analizând cauza supusă soluționării, Consiliul reține că, în instrucțiunile către ofertanți/candidați intitulate generic „fișa de date”, parte a documentației de atribuire, la secțiunea III „Informații juridice, economice, financiare și tehnice”, capitolul III.1) „Condiții 7/11

de participare”, punctul III.1.3.a) „Capacitatea tehnică și/sau profesională”, s-au menționat, printre altele, următoarele: „Informații și/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate: Pentru contractele de achiziție de lucrări: executarea de lucrări de tipul specificat Experiența similară – lucrări: Ofertanții trebuie să facă dovada că au executat în ultimii 5 ani, calculați până la data limită de depunere a ofertelor, lucrări similare cu cele care fac obiectul prezentei proceduri, în valoare cumulată de minim 8.000.000 lei, fără TVA lei, la nivelul unuia sau maxim 5 contracte. Prin lucrări similare se înțelege lucrări de reabilitare termică și/sau izolare termică și/sau construire / reabilitare / modernizare / extindere clădiri cuprinse cel puțin în categoria de importanță C conform prevederilor HG nr. 766/1997 actualizată, în valoare cumulată de minim 8.000.000 lei, fără TVA, la nivelul unuia sau maxim 5 contracte.” În dovedirea îndeplinirii acestei cerințe (experiența similară), ofertanta .... a prezentat DUAE din data de 17.08.2020 ora 12:37, emis de terțul susținător R..... Consiliul reține că în urma procesului-verbal nr. 13623 din data de 19.08.2020 privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare, autoritatea contractantă a solicitat ofertantei contestatoare, prin adresa nr. 13624 din data de 19.08.2020 (fila 412 – dosarul achiziției), să clarifice cum înțelege să îndeplinească cerința privitoare la experiența similară, în condițiile în care terțul susținător ... nu deține calitatea necesară (ofertant asociat/subcontractant) pentru a putea desfășura efectiv lucrările în legătură cu care este necesară experiența similară. Prin aceeași adresă, autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei să clarifice prin depunerea unui DUAE revizuit, în calitate de ofertant, în care să se completeze terții susținători și partea aferentă experienței similare cu mențiuni referitoare la terți. .... răspunde prin adresa nr. 2020.08.17.ADPRZM_D&B_Spital Zimnicea/001A din data de 21.08.2020 (fila 445 – dosarul achiziției), în care arată că cerința privind experiența similară, ce face referire la capacitatea tehnică a ofertantului, este îndeplinită în integralitate de terțul susținător ..., conform art. 182 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, prevederile art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 referindu-se la dreptul operatorului economic de a invoca susținerea unui terț în ceea ce privește îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaționale și profesionale/capacitatea profesională. 8/11

... a atașat acestui răspuns documentul unic de achiziții european revizuit, făcând mențiuni despre terțul susținător ...., astfel cum a solicitat autoritatea contractantă. Potrivit adresei de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă a decis că cerința privind experiența similară nu este îndeplinită de către contestatoare, deoarece terțul susținător nu are calitatea de asociat sau subcontractant în prezenta procedură de atribuire, astfel că acesta nu va desfășura efectiv lucrările ce fac obiectul contractului de achiziție publică. Consiliul stabilește că se impune a face o distincție între capacitatea tehnică și capacitatea profesională. Cerințele privind capacitatea tehnică și profesională stabilite de autoritatea contractantă vizează în special existența unui nivel corespunzător de experiență, prin raportare la contractele executate în trecut atât din punct de vedere tehnic al lucrărilor realizate în cursul unei perioade de timp, cât și din punct de vedere profesional al tehnicienilor sau a organismelor tehnice implicate, indiferent dacă fac sau nu parte din organizația operatorului economic, în special a celor care răspund de controlul calității și a celor aflați la dispoziția contractantului în vederea executării lucrărilor și desigur calificările educaționale și profesionale ale operatorului economic care execută lucrări. Consiliul reține că ofertanta contestatoare are dreptul să invoce susținerea unui terț în ceea ce privește îndeplinirea criteriilor referitoare la capacitatea tehnică (experiență similară în lucrări), fără ca prin aceasta terțul să aibă și calitatea de asociat sau subcontractant, deoarece în cazul de față ne aflăm în prezența experienței similare în executarea de lucrări și nu în prezența calificărilor educaționale și profesionale. Consiliul reține că într-adevăr, potrivit art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, în ceea ce privește îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaționale și profesionale sau la experiența profesională relevantă, operatorul economic poate să se bazeze pe capacitatea terțului susținător doar atunci când acesta va desfășura efectiv lucrările în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări, dar în prezenta procedură aceste prevederi nu sunt aplicabile, ofertanta trebuind să facă dovada că a executat în ultimii 5 ani lucrări similare, inclusiv prin invocarea susținerii unui terț [art. 182 alin. (1) din Legea nr. 98/2016]. Față de susținerile autorității contractante din punctul de vedere potrivit cărora ofertanta contestatoare, prin răspunsul la clarificări, a făcut trimitere la art. 182 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 [(5) În cazul în care susținerea terțului/terților vizează resurse netransferabile, angajamentul asigură autorității 9/11

contractante îndeplinirea obligațiilor asumate prin acesta, în situația în care contractantul întâmpină dificultăți pe parcursul derulării contractului.], articol ce a fost abrogat încă din anul 2017, Consiliul reține că, pe de o parte, nu se regăsește în acest răspuns vreo trimitere la alineatul (5), iar pe de altă parte, sensul acestuia, și anume protecția autorității contractante, se regăsește la art. 184 din Legea nr. 98/2016 [În cazul în care un operator economic demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situația economică și financiară invocând susținerea unui/unor terț/terți, autoritatea contractantă solicită ca operatorul economic și terțul/terții susținător/susținători să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziție publică/acordului-cadru. Răspunderea solidară a terțului/terților susținător/susținători se va angaja sub condiția neîndeplinirii de către acesta/aceștia a obligațiilor de susținere asumate prin angajament.], astfel că răspunsul contestatoarei din adresa nr. 2020.08.17.ADPRZM_D&B_Spital Zimnicea/001A din data de 21.08.2020 este cât se poate de concludent. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul urmează să admită contestația depusă de ..., în contradictoriu cu ...., și să anuleze raportul procedurii de achiziție publică nr. 13980 din data de 25.08.2020 în partea dedicată evaluării ofertei depuse de .. vizând experiența similară precum și în partea dedicată anulării procedurii de atribuire și adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 13982 din data de 25.08.2020 ca act subsecvent ale raportului procedurii. În baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, să ducă la îndeplinire măsurile de remediere și anume să continue procedura de atribuire și să reanalizeze îndeplinirea cerințelor de calificare de către ofertanta ...., cu respectarea dispozițiilor legale și a celor evocate în considerente. Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părțile cauzei potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere la instanța de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile de la comunicare pentru 10/11

părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate potrivit prevederilor art. 29 și 32 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de ..., în contradictoriu cu ..... Anulează raportul procedurii de achiziție publică nr. 13980 din data de 25.08.2020 în partea dedicată evaluării ofertei depuse de .... vizând experiența similară precum și în partea dedicată anulării procedurii de atribuire și adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 13982 din data de 25.08.2020 ca act subsecvent ale raportului procedurii. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, să ducă la îndeplinire măsurile de remediere și anume să continue procedura de atribuire și să reanalizeze îndeplinirea cerințelor de calificare de către ofertanta ..., cu respectarea dispozițiilor legale și a celor evocate în considerente. Prezenta decizie este obligatorie pentru părțile cauzei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... .... .... Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 11 (unsprezece) pagini. 11/11