Decizie CNSC 1707/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1707/C10/1826 Data:22.09.2020 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 36423/28.08.2020, depusă de SC TACA CONSTRUCȚII & CONSULTANȚĂ SRL, în calitate de Lider al Asocierii SC TACA CONSTRUCȚII & CONSULTANȚĂ SRL – SC EURO AUDIT SERVICE SRL, cu sediul în Constanța, str. Pescarilor nr. 39, bloc FZ10, sc. B, ap. 6, județul Constanța, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J13/2623/2007, având Cod Unic de Înregistrare RO 22219584, reprezentată legal prin Alexandru Troia și convențional prin avocat Oana Gavrilă, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură din București, str. Doctor Dimitrie Drăghiescu nr. 11, sector 5, împotriva adresei nr. 40173/20.08.2020 reprezentând Raportul procedurii, publicată în SICAP în data de 21.08.2020 de către SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ „SF. APOSTOL ANDREI”, cu sediul în Constanța, str. Tomis nr. 145, județul Constanța, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Lucrări de modernizare Clinică Obstretică Ginecologie, etaj 7”, cod CPV 45453000-7, s-a solicitat: (a) anularea Adresei nr. 40173/20.08.20203 („Raportul procedurii") prin care oferta depusă de către Asocierea TACA a fost respinsă ca inacceptabilă, precum şi a oricăror acte interne anterioare şi/sau subsecvente şi conexe acestora, emise de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire cu privire la modalitatea de evaluare a ofertei contestatorului; (b) obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, cu consecinţa stabilirii conformităţii şi admisibilităţii ofertei Asocierii TACA; 1

(c) obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea demersului judiciar. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) și b) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC TACA CONSTRUCȚII & CONSULTANȚĂ SRL în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ „SF. APOSTOL ANDREI”. Dispune anularea deciziei de respingere a ofertei depusă de asocierea SC TACA CONSTRUCȚII & CONSULTANȚĂ SRL – SC EURO AUDIT SERVICE SRL, anularea raportului procedurii nr. 40173/20.08.2020 în partea privind oferta depusă de asocierea menționată precum și a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia. În temeiul art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii după îndeplinirea dispozițiilor de mai sus, prin reevaluarea ofertei depusă de asocierea SC TACA CONSTRUCȚII & CONSULTANȚĂ SRL – SC EURO AUDIT SERVICE SRL conform motivării și desemnarea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. Data: Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr., depusă de SC ......... SRL, în calitate de Lider al Asocierii SC ......... SRL – SC SRL, cu sediul în ........., str. județul ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ........., având Cod Unic de Înregistrare RO ........., reprezentată legal prin ......... și convențional prin avocat cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură din , împotriva adresei nr. reprezentând Raportul procedurii, publicată în SICAP în data de de către cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Lucrări de modernizare Clinică Obstretică Ginecologie, etaj 7”, cod CPV 45453000-7, s-a solicitat: (a) anularea Adresei nr. („Raportul procedurii") prin care oferta depusă de către Asocierea ,,, a fost respinsă ca inacceptabilă, precum şi a oricăror acte interne anterioare şi/sau subsecvente şi conexe acestora, emise de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire cu privire la modalitatea de evaluare a ofertei contestatorului; (b) obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, cu consecinţa stabilirii conformităţii şi admisibilităţii ofertei Asocierii ,,,; (c) obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea demersului judiciar. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cererii de față, constată următoarele: 1

Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față prin care SC ......... SRL, reclamă adresa nr. („Raportul procedurii") prin care oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, solicitând cele de mai sus. În fapt, contestatorul susține că la data de , autoritatea contractantă a publicat în SEAP Anunţul de participare nr. pentru organizarea Procedurii de atribuire. Potrivit documentaţiei de atribuire valoarea estimată totală a contractului este de 3.171.333,81 lei, criteriul de atribuire fiind preţul cel mai scăzut. Se menționează că prin adresa nr. , autoritatea contractantă a solicitat clarificarea de către Asocierea ,,, a experienţei similare declarate în cadrul ofertei privind următoarele tipuri de lucrări: (i) lucrări sistem de detecţie, semnalizare şi alarmare incendiu, (ii) lucrări instalaţii gaze medicale, şi (iii) lucrări de instalaţii electrice interioare, curenţi slabi. Prin adresa nr. Asocierea ,,, a răspuns Solicitării de clarificare arătând în esenţă că: (a) cerinţa de la pct. III.1.3.a) din Fişa de date prevede faptul că operatorii economici trebuie să demonstreze experienţa similară prin raportare la obiectul achiziţiei, definit prin Fişa de date ca fiind: „lucrări de modernizare clinică obstetrică ginecologie, etaj 7"; totodată, contestatorul afirmă că codul CPV ales de către autoritatea contractantă este 45453000 - 7 ce este aferent lucrărilor de reparaţii generale şi de renovare (rev. 2); (b) din conţinutul Fişei de date nu rezultă obligaţia de a prezenta contracte pentru experienţa similară care să cuprindă integral şi identic toate tipurile de lucrări ce urmează a fi executate, ci lucrări similare. Oricum, petentul subliniază că o astfel de interpretare a cerinţelor Fişei de date conduce la concluzia că autoritatea contractantă ar fi elaborat documentaţia de atribuire prin solicitarea unei experienţe identice, iar nu similare, conduită nepermisă în raport de dispoziţiile art. 5 din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017; (c) cerinţa 1 de la pct. III.1.3.a) din Fişa de date este întru totul îndeplinită dat fiind că: • Asocierea ,,, a depus un număr de 8 contracte care probează îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară; obiectul acestor contracte este similar obiectului achiziţiei deoarece vizează executarea unor lucrări de reparaţii, reabilitări, instalaţii de iluminat, zugrăvit; • SRL a depus un contract privind reabilitarea, modernizarea, dotarea și extinderea aşezământului cultural care, de asemenea, probează îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară; (d) oricum, contestatorul învederează că (i) lucrările privind sistemul de detecţie, semnalizare și alarmare incendiu, (ii) lucrările de instalaţii de gaze medicale și (iii) cele de instalaţii cureţi slabi reprezintă o pondere minoră în raport de valoarea contractului, ce nu depăşeşte 5% din devizul ofertei Asocierii ,,,. Prin urmare, chiar şi în ipoteza în care s-ar considera că 2

prin Fişa de date s-a impus probarea experienţei similare în raport de aceste lucrări (cerinţă inexistentă în Fişa de date şi, în consecinţă, nescrisă) cerinţa privind experienţa similară este îndeplinită deoarece valoarea acestor lucrări reprezintă un procent foarte mic din valoarea lucrărilor ce urmează a fi executate. Contestatorul susține că în data de 20.08.2020, autoritatea contractantă a emis Raportul procedurii prin care oferta Asocierii ,,, a fost respinsă ca inacceptabilă. Motivarea superficială a respingerii ofertei contestatorului vizează o pretinsă neîndeplinire a cerinţei de experienţă similară privind executarea următoarelor tipuri de lucrări: (i) lucrări sistem de detecţie, semnalizare şi alarmare incendiu, (ii) lucrări instalaţii gaze medicale, şi (iii) lucrări de instalaţii electrice interioare, curenţi slabi. Se reține că autoritatea contractantă nu a transmis contestatorului o comunicare vizând rezultatul procedurii de atribuire (deşi avea o obligaţie în acest sens în raport de dispoziţiile art. 215 din Legea nr. 98/2016) prin care să argumenteze (a) motivul pentru care răspunsul la solicitarea de clarificare nu ar fi fost edificator faţă de îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară şi, prin urmare, deduce că ofertantul că nu ar fi fost luat în considerare la momentul evaluării ofertei sale; (b) motivul pentru care oferta contestatorului a fost respinsă, deşi toate documentele care probau experienţa similară se aflau la dispoziţia autorităţii contractante şi puteau fi analizate; (c) modalitatea proprie de interpretare a cerinţei din Fişa de date privind experienţa similară în corelaţie cu Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017. În esenţă, autorul contestației apreciază că oferta sa a fost în mod abuziv respinsă dat fiind că: • Asocierea ,,, a probat îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară; • Autoritatea contractantă a ignorat prevederile exprese ale Fişei de date, ale Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017 şi a dispus respingerea ofertei Asocierii ,,, în baza unei cerinţe nescrise; şi • măsura respingerii ofertei Asocierii ,,, din procedura de atribuire încalcă principiul proporţionalităţii dat fiind că valoarea lucrărilor pretins neprobate reprezintă un procent redus din valoarea totală a lucrărilor ce urmează a fi executate fără ca acestea să fie "similare". Contestatorul precizează că autoritatea contractantă a preferat să respingă oferta Asocierii ,,, din procedura de atribuire în mod nelegal, abuziv, în baza unei cerinţe nescrise, fără a evalua experienţa similară prin raportare la prevederile Fişei de date şi ale Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017 şi, oricum, fără a verifica îndeplinirea cerinţei în raport de documentele depuse de către Asociere în cadrul ofertei sale şi/sau în raport de răspunsul său la solicitarea de clarificare adresată în acest sens. Totodată, petentul apreciază că omisiunea autorităţii contractante de a transmite motivele concrete care au fundamentat respingerea ofertei sale denotă faptul că, în realitate, oferta Asocierii ,,, nu a fost niciodată evaluată, fiind dispusă respingerea în baza unui motiv superficial, invocat drept pretext. 3

În acest context, autorul contestației opinează că se impune anularea actului a,,,t şi reevaluarea ofertei Asocierii ,,, cu luarea în considerare a contactelor depuse pentru probarea experienţei similare dat fiind că: A. Asocierea ,,, a probat îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară Se menționează că prin cerinţa de la pct. III.1.3.a) din Fişa de date, autoritatea contractantă a stabilit că cerinţa privind experienţa similară urmează a fi îndeplinită dacă sunt respectate următoarele condiţii: (a) prezentarea contractelor în care au fost executate lucrări similare (iar nu identice) cu cele care fac obiectul achiziţiei. Din analiza pct. II.1.1 din Fişa de date rezultă că obiectul achiziţiei sunt „lucrările de modernizare clinică obstetrică ginecologie, etaj 7". Totodată, în Fişa de date a fost indicat şi codul CPV nr. 45453000 - 7 - lucrări de reparaţii generale şi de renovare (rev. 2); (b) valoarea cumulată a contractelor prezentate să fie de cel puţin 3.000.000 lei fără TVA; (c) contractele să fie executate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 3 ani (2017 - 2019) prin raportare la data limită de depunere a ofertelor. A.1 Contestatorul subliniază că toate cerinţele impuse de Fişa de date pentru probarea experienţei similare au fost îndeplinire de către Asocierea ,,, Autorul contestației apreciază relevante pentru probarea îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară următoarele aspecte: (a) în cadrul ofertei Asocierii ,,, au fost prezentate 9 contracte şi documentele aferente care demonstrează executarea de lucrări similare celor ce fac obiectul achiziţiei (modernizare / reparaţii / renovare), respectiv: • Contractul nr. având ca obiect reabilitare termină bloc de locuinţe; valoarea contractului este de 238.962,31 lei; • Contractul nr. 48226 din data de 31.10.2019 având ca obiect lucrări de reparaţii interioare (instalaţii sanitare, igienizare pereţi tavane şi instalaţii de iluminat, înlocuire tâmplărie de lemn cu tâmplărie de pvc şi termopan, reparaţie instalaţie termică, aplicat linoleum antibacterian pe pardoseli pentru secţia psihiatrie ); valoarea contractului este de 852.212,48 lei; • Contractul nr. 3p din data de 05.12.2019 având ca obiect executări lucrări de reabilitare platformă betonată auto în incinta CT Bus S.A.; valoarea contractului este de 373.722,74 lei; • Contractul nr. 746 din data de 23.05.2019 având ca obiect reparaţii sediu; valoarea contractului este de 214.411,81; • Contractul nr. 10/12 din data de 17.01.2017 având ca obiect reparaţie exterioară cu izolaţie termică şi acoperiş clădire administrativă şi laborator; valoarea contractului este de 2989.418,23 lei; • Contractul nr. 234 din data de 03.11.2017 având ca obiect zugrăvit, înlocuit gresie şi faianţă atestaţie; valoarea contractului este de 164.763,27 lei; 4

• Contractul nr. 65 din data de 07.05.2018 având ca obiect lucrări de reparaţii şi zugrăveli pentru palat administrativ; valoarea contractului este de 137.086,64 lei; • Contractul nr. 10804 din data de 07.03.2019 având ca obiect reparaţii şi amenajări la centrul de îngrijii paleative; valoarea contractului este de 204.666,11 lei; • Contractul nr. 50 din data de 03.02.2018 având ca obiect reabilitarea, modernizarea, dotarea şi extinderea aşezământului cultural; valoarea contractului este de 899.810 lei. Astfel, contestatorul învederează că, chiar din denumirea/obiectul contractelor depuse de către Asocierea ,,, în cadrul ofertei se poate constata că activităţile prestate în cadrul celor două contracte sunt similare (aproape identice sau superioare) cu serviciile ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire, respectiv modernizare /reparaţii /renovare. (b) valoarea contractelor impusă prin Fişa de date de cel puţin 3.000.000 lei fără TVA este depăşită de valoarea contractelor depuse de către membrii Asocierii ,,, pentru probarea experienţei similare, valoarea cumulată a contractelor fiind de 3.374.963,36 lei; (c) astfel cum rezultă chiar din momentul încheierii acestora, precum şi din procesele verbale de recepţie şi din recomandările depuse de către Asocierea ,,,, contractele au fost executate în perioada 2017 - 2019, fiind, astfel respectată şi cea de a 3-a condiţie impusă prin Fişa de date. A.2 Contestatorul arată că documentele prezentate în cadrul ofertei probează îndeplinirea cerinţelor impuse prin Fişa de date, autoritatea contractantă având posibilitatea reală de a le verifica pentru a constata că oferta Asocierii ,,, îndeplineşte cerinţa privind experienţa similară. Contestatorul semnalează faptul că, fără a analiza în mod temeinic lucrările efectiv executate, documentele depuse în cadrul ofertei ,,, şi informaţiile furnizate în cadrul DUAE depus pentru fiecare membru al Asocierii, autoritatea contractantă a considerat că nu ar fi îndeplinită experienţa similară pentru următoarele tipuri de lucrări: (i) lucrări sistem de detecţie, semnalizare şi alarmare incendiu, (ii) lucrări instalaţii gaze medicale, şi (iii) lucrări de instalaţii electrice interioare, curenţi slabi. Suplimentar faptului că prin Fişa de date nu s-a impus o cerinţă în acest sens fiind, prin urmare, o clauză nescrisă, petentul afirmă că raţionamentul prezentat de către autoritatea contractantă pentru a respinge oferta sa este netemeinic dat fiind că: (a) Din contractele depuse şi din informaţiile furnizate de către Asocierea ,,, rezultă în mod indubitabil îndeplinirea cerinţei, astfel cum a fost prevăzută prin Fişa de date Urmare a necontestării documentaţiei de atribuire, aceasta a rămas obligatorie atât pentru ofertanţi, cât şi pentru autoritatea contractantă. Prin urmare, petentul consideră că la momentul evaluării ofertelor, Spitalul avea obligaţia de a verifica îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară prin raportare strict la menţiunile indicate în Fişa de date în acest sens. Totuşi, autoritatea contractantă a eşuat în a înţelege propriile cerinţe 5

şi a adăugat în mod nepermis necesitatea de a proba executarea unor lucrări ce nu au fost niciodată menţionate în cadrul Fişei de date pentru demonstrarea experienţei similare. Se afirmă de către petent faptul că Spitalul trebuia să procedeze strict la verificarea îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară în raport de obiectul achiziţiei (definit în mod clar la pct. II.1.1 din Fişa de date ca fiind „lucrările de modernizare clinică obstetrică ginecologie, etaj 7"). Dacă ar fi procedat în mod corect şi diligent, Autoritatea contractantă ar fi constatat că toate condiţiile impuse prin Fişa de date pentru îndeplinirea experienţei similare sunt îndeplinite de către Asocierea ,,,, probe în acest fiind depuse la dosarul achiziţiei publice şi, oricum, rezultă din simpla analiză a DUAE şi a răspunsului la solicitarea de clarificare. Autoritatea contractantă, însă, a dispus măsura respingerii ofertei doar din perspectiva unui raţionament nescris, netransparent şi care, totodată, nu respectă principiul tratamentului egal deoarece (i) cerinţa de a proba experienţa similară pentru lucrările indicate în Raportul procedurii de atribuire nu fost niciodată adusă la cunoştinţa participanţilor; (ii) cerinţa nefiind indicată în Fişa de date este o cerinţă nescrisă şi, în consecinţă, nu se poate dispune respingerea ofertei în baza acesteia; (iii) dacă s-ar aplica raţionamentul probării tuturor lucrărilor ce urmează a fi executate nu s-ar mai solicita probarea experienţei similare, ci a unei experienţe identice (demers nepermis din perspectiva Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017); şi (iv) oricum, lucrările invocate reprezintă un procent nesemnificativ din totalul lucrărilor ce urmează a fi executate, fiind disproporţionată măsura respingerii în acest context. (b) Chiar din denumirea (şi obiectul) contractelor depuse de către Asocierea ,,, rezulta că au fost executate lucrări de instalaţii electrice, contrar afirmaţiilor din raport În primul rând, contestatorul susține că din simpla analiză a DUAE depus de către ,,, (şi implicit al răspunsului la solicitarea de clarificare) se poate constata că în cadrul Contractului nr. 48226 din data de 31.10.2019 au fost executate lucrări de reparaţii interioare care includeau lucrări de instalaţii de iluminat, acestea fiind lucrări similare ce fac parte din categoria de instalaţii electrice interioare. Totuşi, fără a verifica lucrările prestate în mod efectiv, Autoritatea contractantă a inclus această categorie de lucrări în cadrul celor pretins neprobate ca experienţă similară. Conduita Autorităţii contractante denotă în viziunea petentului doar o superficialitate în evaluarea ofertei sale prin prisma faptului că din simpla analiză a listei contractelor se putea constata îndeplinirea acestei cerinţe, oricum, nescrise. În al doilea rând, contestatorul arată că la o simplă analiză a DUAE depus de către membrii Asocierii ,,, se poate constata că au fost depuse o serie de contracte care probează executarea unor lucrări de reparaţii interioare (Contractul nr. 48226 din data de 31.10.2019, Contractul nr. 746 din data de 23.05.2019, Contractul nr. 65 din data de 07.05.2018, Contractul nr. 10804 din data de 07.03.2019, Contractul nr. 50 din data de 03.02.2018). Prin urmare, constatând strict denumirea/obiectul contractelor, autoritatea contractantă avea posibilitatea de a solicita o clarificare expresă privind prestarea de lucrări de instalaţii electrice în cadrul 6

acestor contracte. Totuşi, a preferat să formuleze o solicitare de clarificare generală al cărei răspuns, oricum, nu a fost analizat/luat în considerare anterior respingerii ofertei contestatorului din Procedura de atribuire. (c) Contestatorul precizează că Euro-Audit SRL a indicat în mod expres deţinerea atestatelor pentru lucrările de instalaţii electrice Se afirmă că în cadrul secţiunii D.V) al DUAE depus de către Euro- Audit a fost indicată deţinerea atestatelor ANRE B, C1A şi C2B nr. 1185415 - Potrivit art. 8 din Ordinul nr. 45/2016 privind aprobarea Regulamentului pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută şi verifică instalaţii electrice („Ordinul nr. 45/2016"): „(1) Atestatele emise de ANRE sunt: (...) e) Atestat de tip B - proiectare și executare de instalaţii electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcţii civile și industriale, branşamente aeriene și subterane, la tensiunea nominală de 0,4 kV; (...); l) Atestat de tip C2B - executare de linii electrice, aeriene sau subterane, cu tensiuni nominale de 0,4 kV 110 kV, posturi de transformare cu tensiunea nominală superioară de cel mult 20 kV, staţii de medie tensiune şi 110 kV, precum şi partea electrică de medie tensiune a staţiilor cu tensiuni nominale mai mari sau egale cu 110 kV; include competenţele atestatelor de tip Be, Bi, C2A, A2 și A1.” Contestatorul face precizarea că Euro-Audit SRL a procedat la indicarea acestora din proprie iniţiativă pentru a proba posibilitatea reală de executare a contractului, inclusiv din perspectiva deţinerii tuturor avizelor necesare pentru executarea lucrărilor de instalaţii electrice. Prin urmare, petentul consideră că autoritatea contractantă avea, pe de o parte, posibilitatea de a concluziona că Asocierea deţine toate drepturile pentru a executa lucrările de instalaţii electrice şi, în consecinţă, experienţa similară pentru a desfăşura o astfel de activitate, iar, pe de altă parte, putea solicita o clarificare, dacă se considera nelămurită. Totuşi, autoritatea contractantă a respins oferta Asocierii ,,, considerând că nu a probat experienţa similară în această categorie de lucrări, deşi la o simplă analiză a documentelor aflate la dispoziţia sa putea concluziona îndeplinirea cerinţei (oricum impusă doar la momentul evaluării). Se arată că deţinerea atestatelor ANRE este relevantă din perspectiva faptului că Euro-Audit a fost atestat tocmai pentru a proiecta, executa, verifica instalaţii electrice, activitate pe care Autoritatea contractantă o reţine ca nefiind probată de către Asocierea ,,,, deşi aceste informaţii se aflau la dispoziţia sa pe tot parcursul evaluării ofertelor. Totodată, relevant în analiza netemeiniciei raţionamentului autorităţii contractante este în opinia contestatorului şi faptul că, pentru niciunul dintre tipurile de lucrări pretins neprobate de către acesta pentru experienţa similară, Spitalul nu a impus deţinerea unor atestate/certificări/avize. B. Contestatorul afirmă că decizia de respingere a ofertei ,,, se fundamentează pe o cerinţă nescrisă, rezultă din interpretarea extensivă a prevederilor Fişei de date 7

Se menționează de către petent că măsura dispusă de către autoritatea contractantă se bazează pe o cerinţă nescrisă rezultată din interpretarea extensivă a cerinţelor impuse prin Fişa de date dat fiind că: (a) Fişa de date nu prevede necesitatea de a proba experienţa similară în raport de lucrările indicate de către autoritatea contractantă, respectiv: • prin pct. III.1.3.a) [Capacitatea tehnică şi/sau profesională] a Fişei de date s-a impus ca cerinţa privind experienţa similară urmează a fi probată prin lista principalelor lucrări similare celor care fac obiectul achiziţiei; • prin pct. II.1.1 din Fişa de date, obiectul achiziţiei a fost denumit ca fiind „lucrări de modernizare clinică obstetrică ginecologie, etaj7", autoritatea contractantă indicând codul CPV nr. 45453000 - 7 - lucrări de reparaţii generale şi de renovare (rev. 2); • din interpretarea coroborată a pct. III.1.3.a) şi a pct. II.1.1 din Fişa de date rezultă că, pentru probarea experienţei similare era necesară depunerea unei liste a contractelor prin care să se probeze executarea de lucrări de modernizare / reparaţii generale / renovare; (b) Contestatorul face mențiunea că motivul pentru care oferta sa a fost respinsă din procedura de atribuire nu se subsumează cerinţelor impuse prin Fişa de date pentru probarea experienţei similare, respectiv: • din motivarea extrem de superficială a respingerii ofertei Asocierii ,,, se deduce faptul că autoritatea contractantă a considerat, în mod nejustificat, că petentul nu ar îndeplini cerinţa privind experienţa similară din perspectiva următoarelor tipuri de lucrări: (i) lucrări sistem de detecţie, semnalizare şi alarmare incendiu, (ii) lucrări instalaţii gaze medicale, şi (iii) lucrări de instalaţii electrice interioare, curenţi slabi. Contestatorul semnalează că aceste lucrări au fost indicate doar în cadrul Caietului de sarcini, sub forma de secţiuni ale caietului, iar nu ca obiect al achiziţiei publice; • lucrările pretins a fi neprobate de către Asocierea ,,, în cadrul experienţei similare: (1) nu au fost indicate în cadrul capitolului privind experienţa similară din cuprinsul FDA; (2) nici măcar în Caietul de sarcini nu ca au fost indicate ca obiect al achiziţiei (fiind indicate strict ca subsecţiuni); • în cadrul Fişei de date cele trei tipuri de lucrări au fost indicate doar pentru prezentarea propunerii tehnice, iar nu pentru probarea experienţei similare. Or, cele două cerinţe sunt diferite şi independente, neputând fi interpretatate în mod cumulativ, probarea îndeplinirii experienţei similare nu se subsumează modalităţii de prezentare a propunerii tehnice; (c) înainte de depunerea ofertei, modalitatea de interpretare a cerinţei privind experienţa similară nu a fost cunoscută de către operatori economici interesaţi de procedura de achiziţie, şi deci nici interpretarea criteriului în mod extensiv (nu era şi) nu este posibilă şi legală. Contestatorul susține că raţionamentul autorităţii contractante ce interpretează extensiv şi oportunist cerinţele Fişei de date, considerând că prin oferta sa Asocierea ,,, nu a făcut dovada experienţei similare în 8

considerarea unei cerinţe niciodată scrise este unitar sancţionat atât în legislaţia naţională, cât şi în legislaţia europeană, sens în care, exemplificativ, solicită Consiliul să aibă în vedere (şi) următoarele considerente relevante: B.1 Autorul contestației afirmă că doar precizările explicite ale documentaţiei de atribuire au caracter obligatoriu, Legiuitorul atribuind caracter obligatoriu doar precizărilor explicite ale documentaţiei de atribuire, aspect confirmat de prevederile art. 30 alin. (6) al H.G. nr. 395/2016: „Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie care se regăsesc în caietul de sarcini ori în documentaţia descriptivă şi care nu sunt prevăzute în anunţul de participare/simplificat/de concurs sunt considerate clauze nescrise.” Or, dacă o suplimentare a criteriilor de calificare nu produce efecte nici măcar dacă ea este inclusă în caietului de sarcini, a fortiori, contestatorul opinează că ea nu poate produce efecte dacă este introdusă de autoritatea contractantă la momentul evaluării ofertelor. Se menționează că principiul legal patere regulam quam ipse fecisti implică faptul că autoritatea administrativă trebuie şi ea să se supună modului în care şi-a redactat propriile acte - într-o formulare a practicii judiciare: „necontestarea documentaţiei de atribuire în termenul legal echivalează cu acordul sau achiesarea părţilor la cerinţele și specificaţiile cuprinse în acesta, fiind obligatorie pentru părţi și autoritatea contractantă." Autorul contestației precizează că instanţele judecătoreşti au confirmat în mod repetat această susţinere în speţe cu o problematică judiciară realmente aproape identică cu cea din prezenta cauză (a se vedea jurisprudenţa Curţii de Apel ........., Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, Sentinţa civilă nr. 153/CA/28.09.2015 ce poate fi vizualizată prin accesarea următorului link: http://rolii.ro/hotarari/ 589a2a84e49009ac35002177: „Petenta susţine că oferta era inacceptabilă atât timp ca ofertantul nu a făcut dovada autorizării activităţii conform Legii 359/2004. Însă, aceasta cerinţă nu a fost cuprinsă in fisa de date a achiziţiei, iar autoritatea contractantă nu avea posibilitatea de a analiza condiţii a căror îndeplinire nu a fost solicitata la iniţierea procedurii de achiziţie, în caz contrar ar fi fost o analiză abuzivă care ar fi vătămat toţi participanţii la procedură, ceea ce legislaţia achiziţiilor publice nu permite. Astfel, în conformitate cu secţiunea a 3-a din OUG 34/2006 documentaţia de atribuire este realizată de autoritatea contractantă care are obligaţia de a stabili în documentaţia de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită". În concluzia celor de mai sus, contestatorul învederează că un ofertant nu poate fi în niciun context respins ca inacceptabil pentru un criteriu de calificare care nu este prevăzut explicit şi literal în Fişa de date a procedurii de atribuire. Nici (i) pretinsa prioritate a legii, nici (ii) caracterul „notoriu" al 9

cerinţei implicite nu permit autorităţii să depăşească cu orice măsură, oricât de minimală, ceea ce a solicitat literal prin Fişa de date. B.2 Contestatorul afirmă că orice operaţiune de deducere a unor cerinţe de calificare implicite reprezintă o vătămare gravă a principiului fundamental al transparenţei Se arată că cerinţele de calificare nu pot fi deduse, nici nu trebuie să depindă de modul în care sunt percepute, ameliorate sau agravate la un moment în timp de vreo entitate publică - un control jurisdicţional efectiv poate fi exercitat doar asupra unor criterii obiective, nu asupra unora care depinde de o marjă de apreciere a unei autorităţi contractante. Aceasta este raţiunea pentru care niciun grad de interpretare nu poate fi lăsat să existe în beneficiul autorităţii asupra unui criterii care definesc eligibilitatea unui ofertant - în caz contrar, riscul de arbitrar din partea acestea autorităţi anihilează dreptul fundamental la transparenţă, statuat în legislaţia naţională în cadrul art. 2 alin. (2) lit. d) al Legii nr. 98/2016. Pe de o parte, petentul susține că această realitate a fost aprobată în repetate rânduri de instanţele naţionale, iar, pe de altă parte, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a pronunţat multiple decizii prin care a evocat încălcarea principiului transparenţei printr-o conduită echivalentă cu cea din speţă (Curtea de Apel Iasi, Secţia contencios administrativ și fiscal, Decizia civilă nr. 224 din 17.03.2017 http://rolii.ro/hotarari/58e69408e49 00974fb000072: „În ceea ce priveşte critica reclamantei referitoare la faptul că ofertantul nu deţine autorizaţia pentru executarea lucrărilor de construcţii a proiectelor utilitare pentru fluide, Curtea reţine în primul rând că, dintr-o perspectivă pur formală, se remarcă faptul că prin fisa de date a achiziţiei autoritatea nu a impus expres participanţilor un anumit cod CAEN pentru a participa la procedură. Astfel, în opinia Curţii, principiul egalităţii de tratament si obligaţia de transparentă ar fi vădit încălcate în cazul în care un operator economic ar fi supus, cu ocazia evaluării, unor criterii care nu sunt expres stabilite prin fisa de date". • Curtea de Apel Bucuresti, Secţia a VIII-a contencios administrativ si fiscal, Decizia civilă nr. 2211 din 21.05.2013 - http://rolii.ro/hotarari/ 5897f50de49009e01e00115a: „Nici CNSC și nici instanţa nu au abilitarea legală să adauge la cerinţele de calificare enunţate de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire, chiar dacă ar considera (desi nu au specializarea necesară să considere ) că pentru buna derulare a contractului, respectiv pentru siguranţa executării unei părţi a lucrării pentru care s-a derulat procedura, autoritatea contractantă ar fi trebuit să impună cerinţe minime obligatorii suplimentare."). Astfel, în cauza Enterprised Focused Solutions SRL (C-278/14), Curtea a statuat că: „normele fundamentale și principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalităţii de tratament și nediscriminării, precum și obligaţia de transparenţă care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care 10

îndeplineşte cerinţele anunţului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunţul menţionat". În acelaşi sens Curtea s-a pronunţat în cauza Medipac - Kazantzidis (C-6/05), unde a arătat în mod expres că obligaţia de transparenţă „interzice autorităţii contractante să respingă o ofertă care respectă cerinţele anunţului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunţ si care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte." Relevantă în aceeaşi perspectivă este hotărârea pronunţată în cauza C- 359/93 Comisia Comunităţilor Europene vs. Regatul Ţărilor de Jos, din care reiese că toate informaţiile care, conform Directivei, sunt prevăzute a fi incluse într-un anunţ, trebuie să fie completate în mod obligatoriu şi necondiţionat în anunţul de participare. Autorităţii contractante nu îi este acordată nicio marjă de apreciere în ceea ce priveşte utilitatea sau inutilitatea acestor informaţii. Or, potrivit art. 267 al TFUE, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene este interpretul actelor Uniunii, astfel încât modalitatea de aplicare a exigenţei interpretării conforme a principiilor statuate de legislaţia unională îi revine acesteia. În acest întreg context, petentul apreciază că principiul transparenţei nu permite utilizarea unei prezumţii de includere a unei cerinţe în documentaţia de atribuire în condiţiile în care toate cerinţele de participare la o procedură concurenţială (inclusiv cerinţele minime de calificare privind experienţa similară) trebuie menţionate explicit, clar, complet şi precis în anunţul de participare. Urmare a tuturor celor de mai sus, contestatorul învederează că este un aspect deja dezlegat în practica instanţei unionale că principiul transparenţei opreşte o autoritate contractantă de la a interpreta în orice mod o cerinţă de calificare - solicitarea Fişei de date se rezumă strict la referinţele ei literale. O interpretare contrară încalcă atât principiul fundamental al transparenţei, cât şi forţa obligatorie faţă de instanţele naţionale a hotărârilor CJUE anterior citate. Atât la nivelul practicii naţionale, cât şi la nivelul celei comunitare este unitar sancţionată conduita autorităţii care exclude ofertantul pe baza unei cerinţe nescrise. Concluzionând, contestatorul arătă că: • dat fiind că în cuprinsul Fişei de date nu au fost menţionate lucrările indicate de către autoritatea contractantă în cadrul Raportului procedurii, cerinţa (impusă de Spital doar la momentul evaluării ofertei) faţă de care oferta sa a fost respinsă este o clauză nescrisă ce nu trebuia respectată de către Asocierea ,,, la momentul depunerii ofertei şi în raport de care nu se poate dispune respingerea ofertei sale; • Spitalul a dispus, astfel, o măsură abuzivă ce se impune a fi restricţionată prin admiterea prezentei contestaţii şi reevaluarea ofertei sale cu luarea în considerare a contractelor depuse pentru probarea experienţei similare ce respectă întru totul cerinţa impusă prin Fişa de date în acest sens. 11

C. Contestatorul susține că prin cerinţa Fişei de date s-a solicitat probarea executării de lucrări similare, iar nu identice. Autoritatea contractantă a aplicat în mod nepermis un raţionament total diferit la momentul evaluării ofertei Asocierii ,,, Se menționează că cerinţa privind experienţa similară (prevăzută de Fişa de date) impune expres prezentarea unor lucrări similare celor ce fac obiectul achiziţiei. Cu toate acestea, din analiza motivului de respingere a ofertei Asocierii ,,, se constată că, în interpretarea autorităţii contractante de la momentul evaluării ofertelor, s-ar fi solicitat lucrări identice, respectiv ca ofertantul să probeze îndeplinirea tuturor lucrărilor ce urmează a fi executate, inclusiv cele care reprezintă o pondere nesemnificativă. Autorul contestației susține că raţionamentul prezentat de către autoritatea contractantă pentru a dispune respingerea ofertei sale este netemeinic dat fiind că: (a) Nu se poate solicita demonstrarea experienţei similare prin executarea unor lucrări identice Din economia art. 5 din Instrucţiunea ANAP nr. 2/201724 rezultă următoarele concluzii: (i) este interzisă solicitarea de a demonstra experienţa similară prin execuţia de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului de achiziţie publice; (ii) sunt permise lucrări similare sau superioare din punct de vedere al calităţii şi/sau scopului; (iii) includerea posibilităţii de a proba prin lucrări similare are drept scop protejarea competiţiei prin permiterea oricărui participant de a demonstra posibilitatea ducerii la bun sfârşit contractul, chiar dacă nu a prestat lucrări identice, ci similare. Contestatorul remarcă faptul că autoritatea contractantă a omis să analizeze prevederile Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017 şi, la momentul evaluării ofertelor, în contradicţie chiar cu prevederile Fişei de date, a concluzionat că este necesară îndeplinirea experienţei similare în raport de toate lucrările ce urmează a fi executate. Interpretarea oferită de către Autoritate este greşită având în vedere că: • în Fişa de date nu s-a impus ca experienţa similară să se raporteze la toate tipurile de lucrări ce urmează a fi prestate. Totodată, nu s-a impus nici vreo sancţiune / interdicţie în situaţia în care una dintre tipurile de lucrări nu au fost probate ca experienţă similară. Prin urmare, contestatorul susține că pentru probarea experienţei similare este necesară demonstrarea executării lucrărilor ce fac obiectul achiziţiei (modernizare / reparaţie / renovare), niciun alt tip de lucrare nu a fost inclus sau exclus din obligaţia de a fi probat; • pentru îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară este necesară probarea executării unui lucrări similare sau superioare celor ce fac obiectul achiziţiei, autoritatea contractantă neavând posibilitatea de a restricţiona accesul doar participanţilor care au executat lucrări identice. Cu alte cuvinte, atât timp cât Asocierea ,,, a probat executarea lucrărilor de renovare, reparaţie, cerinţa privind experienţa similară este îndeplinită. Oricum, cerinţa Fişei de date nu prevede în mod expres obligaţia de a proba experienţa similară în raport de anumite lucrări, prin urmare, atât timp cât 12

90% din lucrările ce urmează a fi executate au fost probate, este indubitabilă demonstrarea capacităţii de executare a contractului; • interpretarea autorităţii contractante de a fi probate absolut toate lucrările ce urmează a fi executate conduce la împrejurarea de a fi solicitate lucrări identice, iar nu similare, demers nepermis. Aspect ce rezultă şi din exemplul oferit de ANAP: Exemplul oferit de ANAP pentru aplicarea corectă a art. 5 din Instrucţiunea ANAP nr. 2/2017: „Exemplul nr. 2: Contract având ca obiect - lucrări de amenajare parcare auto pe orizontală Practică defectuoasă prin formulare restrictivă a cerinţei: prezentaţi experienţă în execuţia de lucrări de amenajare parcări auto, respectiv lucrări de terasamente, suprastructură, marcaje si indicatoare pentru parcări, precum si amenajare pentru scurgerea apelor. Bună practică: demonstraţi experienţă în activităţi având ca obiect amenajarea teritoriului sau lucrări de geniu civil, cum ar fi lucrări de construire şi/sau de modernizare şi/sau de reabilitare de drumuri şi/sau de străzi, sau lucrări pentru realizarea de parcări similare din punctul de vedere al complexităţii cu cea care face obiectul achiziţiei." (b) Se reține că Asocierea ,,,, prin experienţa similară, a probat capacitatea de a îndeplini contractul în raport de complexitatea acestuia Contestatorul face precizarea că scopul pentru care cerinţa privind experienţa similară a fost impusă este în integralitate îndeplinit având în vedere că (i) Asocierea ,,, a executat lucrări de renovare / reparaţii / iluminat electric; (ii) codul CPV ales de către autoritatea contractantă fiind cel aferent lucrărilor de reparaţii generale şi de renovare, lucrările executate sunt similare şi/sau superioare celor ce urmează a fi executate în cadrul contractului; (iii) valoarea contractelor depuse depăşeşte limita impusă de către autoritatea contractantă; (iv) toate condiţiile impuse prin de Fişa de date sunt întru totul respectate. D. Contestatorul este de părere că măsura respingerii ofertei Asocierii ,,, încalcă principiul proporţionalităţii Se arată că principiul proporţionalităţii (prevăzut atât de dispoziţiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/201626, cât şi de jurisprudenţa unională27) impune ca actele autorităţii contractante să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite. Cu alte cuvinte, măsura respingerii ofertei din procedura de atribuire trebuie să fie proporţională cu pretinsa neregulă constatată în cadrul ofertei şi să nu depăşească ceea ce este necesar. Or, petentul afirmă că, dacă am considera prin absurd că cerinţa Fişei de date ar impune îndeplinirea cerinţei similare şi pentru lucrările indicate în cadrul Raportului procedurii (deşi acest exerciţiu de imaginaţie nu relevă cerinţele expres şi limitativ prevăzute de documentaţia de atribuire), autoritatea contractantă tot nu a procedat în mod diligent, oferta Asocierii fiind respinsă cu încălcarea principiului proporţionalităţii. 13

În acest sens, contestatorul apreciază relevante sunt următoarele aspecte: D.1 Autoritatea contractantă nu a analizat răspunsul Asocierii ,,, la solicitarea de clarificare, ci a optat pentru respingerea pură şi simplă a ofertei. Contestatorul opinează că autoritatea contractantă a procedat în mod formal la clarificarea situaţiei privind experienţa similară deoarece (i) în cadrul Raportului procedurii a preluat strict constatarea transmisă odată cu solicitarea de clarificare; (ii) nu a arătat motivele pentru care oferta şi răspunsul la clarificare au fost respinse. Cu alte cuvinte, deşi a încercat să clarifice situaţia intervenită, în realitate, niciun demers al autorităţii contractante nu probează analiza efectivă a argumentelor prezentate în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificare. Dacă principiul proporţionalităţii ar fi fost respectat, petentul susține că autoritatea contractantă trebuia să (i) analizeze răspunsul oferit; şi să (ii) solicite o nouă clarificare în cazul în care nu se simţea lămurită. Totuşi, a preferat să dispună o măsură vădit disproporţionată fără (a) a motiva în mod corespunzător respingerea argumentelor subscrisei; (b) a oferi Asocierii ,,, posibilitatea de a proba îndeplinirea cerinţei în raport de noua condiţie, impusă strict la momentul evaluării ofertelor. Or, dat fiind că cerinţa privind experienţa similară s-a modificat (pe parcursul evaluării ofertelor) în raport de anumite lucrări ce nu au fost indicate în mod expres în cadrul documentaţiei de atribuire, petentul semnalează că autoritatea contractantă avea posibilitatea de a solicita acoperirea acestei lacune printr-o clarificare clară, neechivocă. Totuşi, cu încălcarea principiului proporţionalităţii, a preferat să respingă oferta contestatorului fără a încerca măcar să înţeleagă raţionamentul prin care a probat experienţa similară, precum şi faptul că lucrările respective reprezintă o valoare insignificantă în raport de valoarea totală a lucrărilor. D.2 Contestatorul afirmă că valoarea lucrărilor pretins neprobate este extrem de redusă faţă de valoarea totală a lucrărilor ce urmează a fi efectiv executate. În primul rând, Asocierea remarcă faptul că lucrările pentru care Autoritatea contractantă a reţinut că nu ar fi fost probată experienţa similară reprezintă un procent nesemnificativ din valoarea totală a lucrărilor ce urmează a fi executate în cadrul contractului. Concret, din Centralizatorul cheltuielilor pe categorii de lucrări, pe obiecte depus de către Asocierea ,,, în cadrul propunerii financiare rezultă că: i. lucrările privind sistemul de detecţie, semnalizare şi alarmare incendiu reprezintă un procent de 1,6% din valoarea propunerii tehnice (48.962,33 lei/ 2.908. 848, 02 lei x 100); ii. lucrările de instalaţii de gaze medicale reprezintă un procent de 2,17% din valoarea propunerii tehnice (63.370,54 lei/ 2.908.848,02 lei x 100); şi iii. lucrările de instalaţii cureţi slabi reprezintă un procent de 5,12% din valoarea propunerii tehnice (149.006,67 lei/ 2.908.848, 02 lei x 100). 14

Astfel, contestatorul arată că, chiar dacă am parcurge raţionamentul greşit al autorităţii contractante, rezultă că s-a dispus respingerea ofertei Asocierii ,,, prin raportare la o pretinsă neîndeplinire a experienţei similare pentru lucrări care, în mod cumulativ, nu depăşesc 10% din totalul valorii lucrărilor ce urmează a fi executate. Cu alte cuvinte, chiar şi în această situaţie, principiul proporţionalităţii a fost încălcat dat fiind că oferta contestatorului a fost respinsă, deşi a fost probată îndeplinirea experienţei similare în raport de 90% din lucrările ce urmează a fi executate. În al doilea rând, petentul reține că autoritatea contractantă a inclus în categoria lucrărilor pretins neprobate şi lucrărilor de instalaţii electrice interioare. Totuşi, astfel cum a arătat în mod detaliat supra, Asocierea învederează că a probat îndeplinirea cerinţei în raport de acest tip de lucrări atât prin contractele depuse pentru demonstrarea experienţei similare, cât şi prin avizele deţinute de către . Contestatorul este de părere că prin includerea acestor lucrări în cadrul celor pretins neprobate, autoritatea contractantă a încercat inserarea prezumţiei de proporţionalitate a măsurii dispuse; valoarea acestor lucrări este semnificativ mai mare (32%) decât a celorlalte 3 tipuri (10% în mod cumulativ). Însă, având în vedere că documentele justificative care probează îndeplinirea experienţei similare includ aceste tipuri de lucrări, se constată modalitatea tendenţioasă a autorităţii contractate de respingere a ofertei contestatorului. În al treilea rând, contestatorul învederează că cerinţele de calificare se stabilesc în corelare cu principiul proporţionalităţii având drept scop obţinerea unei confirmări din partea operatorilor economici privind capacitatea şi experienţa necesare pentru a gestiona şi duce la bun sfârşit contractul ce urmează a fi atribuit. Or, prin probarea experienţei similare în raport de 90% din lucrările ce urmează a fi executate, este indubitabil că scopul cerinţei privind experienţa similară a fost atins. Totodată, dacă cerinţele trebuie dispuse în raport de principiul proporţionalităţii, acesta trebuie, de asemenea, respectat şi la momentul evaluării ofertei şi, în consecinţă, la momentul dispunerii măsurii de respingere. Însă, autoritatea contractantă a eşuat în a înţelege că experienţa pentru lucrările cu ponderea cea mai mare a fost probată şi, în consecinţă, Asocierea ,,, a demonstrat că poate duce la bun sfârşit contractul ce urmează a fi atribuit, fiind, astfel, atins scopul inserării acestei cerinţe în Fişa de date. D.3 Contestatorul menționează că autoritatea contractantă a preferat să atribuie contractul unui ofertant cu o propunere financiară mult mai mare decât a sa. Cu toate că o simplă analiză atentă şi cuprinzătoare a documentelor depuse de către Asocierea ,,, ar fi condus la concluzia îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară, petentul remarcă faptul că Autoritatea a preferat să rămână în pasivitate şi să nu depună diligenţele necesare pentru a asigura respectarea principiilor legalităţii şi proporţionalităţii măsurii dispuse. Contestatorul subliniază că oferta a fost respinsă în mod abuziv, iar autoritatea contractantă a preferat să desemneze câştigătoare o ofertă 15

în valoare de 3.2162.644,39 lei (99.726% din valoarea estimată totală a contractului) cu 181.796,37 lei mai scumpă decât oferta Asocirii ,,, (2.980.848,02 lei). Cu alte cuvinte, Spitalul a preferat să respingă oferta contestatorului în mod nejustificat şi nefundamentat pentru a declara câştigătoare o ofertă a cărui propunere financiară este extrem de apropiată de valoarea estimată a contractului, deşi criteriul de atribuire era preţul cel mai scăzut. Contestatorul apreciază relevant în acest context este şi faptul că criteriul de atribuire stabilit prin Fişa de date este preţul cel mai scăzut. Or, în acest context, singura modalitate prin care ofertantul Mira Electro COM putea fi declarat câştigător era cea a eliminării celorlalţi participanţi din procedura de atribuire. Cu alte cuvinte, petentul consideră că autoritatea contractantă a evaluat oferta sa prin includerea unei noi cerinţe privind experienţa similară tocmai pentru a putea atribui contractul ofertantului Mira Electro COM. Chiar şi din această perspectivă se poate constata caracterul disproporţionat al măsurii dispuse de către autoritatea contractantă care a preferat să atribuie contractului ofertantului cu o propunere financiară mult mai mare decât a contestatorului, aplicând în mod cu totul nepermis o cerinţă ce nu a fost prevăzută de prevederile Fişei de date. E. Contestatorul susține că autoritatea contractantă nu a motivat decizia de respingere a ofertei Asocierii ,,, Se menționează că din Raportul procedurii nu rezultă niciun raţionament al autorităţii contractante privind modalitatea în care Asocierea ,,, a înţeles să probeze experienţa similară coroborat cu răspunsul la clarificare prin care au fost indicate în mod expres prevederile Fişei de date şi ale Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017. Totodată, nu se poate deduce nici motivul pentru care autoritatea contractantă a considerat neîndeplinită experienţa similară din perspectiva lucrărilor de instalaţii electrice interioare atât timp cât executarea acestora rezultă în mod clar din contractele depuse în cadrul ofertei. Contestatorul afirmă că, fără a analiza oferta şi răspunsul la solicitarea de clarificare, autoritatea contractantă a dispus respingerea ofertei preluând în mod identic pretinsa neîndeplinire a condiţiei privind experienţa similară din cadrul solicitării de clarificare. Or, în lipsa prezentării unui raţionament pertinent şi concludent, petentul consideră că este indubitabil faptul că oferta sa a fost respinsă din procedura de atribuire în mod nelegal şi netemeinic deoarece Spitalul nu a procedat la evaluarea efectivă a ofertei sale. Contestatorul precizează că o motivare ulterioară a deciziei de respinge a ofertei sale (eventual prin reîndicarea pretinsei neîndeplinirii a cerinţei privind experienţa similară) nu poate echivala cu obligaţia de a evalua oferta anterior respingerii; obligaţie ce nu a fost îndeplinită de către autoritatea contractantă la momentul evaluării ofertei contestatorului. Prin urmare, dat fiind că, suplimentar Raportului procedurii, autoritatea contractantă nu a mai transmis o informare privind motivele de respingere, contestatorul opinează că Spitalul şi-a încălcat obligaţia prevăzută de art. 215 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016 privind 16

informarea fiecărui ofertant despre „motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale". Se arată că în lipsa motivării, principiile transparenţei şi al asumării răspunderii, care ar trebui să guverneze orice procedură de atribuire, sunt în mod grav afectate, atât timp cât destinatarul actului nu este informat cu privire la motivele de fapt şi de drept concrete care au stat la baza emiterii lui. Autorul contestației învederează că motivarea reprezintă o cerinţă esenţială de validitate a oricărui act administrativ; ea este o condiţie de legalitate a actului extrinsecă, făcând obiectul unei aprecieri în concret, după natura acestuia şi contextul adoptării sale. Obiectivul său este prezentarea într-un mod clar şi neechivoc a raţionamentului instituţiei emitente a actului. Motivarea îndeplineşte o funcţie de transparenţă a procedurilor administrative în profitul cetăţenilor, care vor putea astfel să verifice dacă actul este sau nu întemeiat; în al doilea rând, aceasta permite instanţei / consiliului să exercite controlul de legalitate asupra actelor contestate. Motivarea este, aşadar, o formalitate substanţială a cărei absenţă sau insuficienţă antrenează anularea actului şi care, în cazul nostru concret, nu este nici măcar lacunară, ci complet inexistentă faţă de aspectele concrete pentru care oferta a fost respinsă. În acest sens s-a pronunţat o jurisprudenţă ......... a instanţelor judecătoreşti, aplicând sancţiuni (Tribunalului Braşov, Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal, Sentinţa nr. 453/CA/29.05.2008, rămasă irevocabilă: „[...] instanţa va anula actul supus controlului său constatând că acesta nu este motivat, în condiţiile în care motivarea reprezintă o obligaţie generală, aplicabilă oricărui act administrativ. Obligaţia de motivare joacă un rol deosebit de important, în special în cadrul controlului puterii discreţionare. Exigenţa motivării permite reconstituirea raţionamenului efectuat de autorul actului pentru a ajunge la adoptarea acestuia. Ea trebuie să figureze chiar în cuprinsul actului şi să fie realizată de autorul său. A motiva implică a face cunoscute cu claritate elementele de fapt şi de drept care permit înţelegerea deciziei şi aprecierea legalităţii sale"). Totodată, şi jurisprudenţa CEJ impune obligaţia motivării (a se vedea Hotărârea Curţii din 22.03.2001, Franţa/Comisia C-17/99, Rec., p.I-2481, punctul 35 şi Hotărârea Tribunalului din 12.11.2008, Evropaîki Dynamiki/ Comisia, R-406/06,pct.47). Având în vedere că (i) din conţinutul Raportul procedurii nu se desprinde raţionamentul autorităţii contractante ce a condus la respingerea ofertei; precum şi (ii) faptul că Asocierea ,,, nu a fost informată despre motivele concrete pentru care oferta sa şi argumentele prezentate în cadrul răspunsului la clarificare au fost respinse, contestatorul apreciază că Spitalul nu a procedat la evaluarea temeinică şi diligentă a ofertei ssale, fiind necesară anularea actului a,,,t şi reevaluarea ofertei sale cu luarea în considerare a contractelor depuse pentru probarea experienţei similare. 17

Prin adresa nr. înregistrată la Consiliu sub nr. , formulează punct de vedere la contestația depusă de SC ......... SRL, solicitând respingerea acesteia ca nefondată. Autoritatea contractantă susține că în urma Anunţului de participare nr. au depus oferte 3 operatori economici. În urma proceselor verbale nr și privind evaluarea garanţiei de participare, a informaţiilor din DUAE şi a documentelor care îl însoţesc, precum şi îndeplinirea cerinţelor de calificare, comisia de evaluare a concluzionat că Asocierea ......... SRL & SRL nu îndeplineşte condiţiile de calificare, oferta fiind declarată inacceptabilă, conform art. 137 alin 2 lit. b) din HG nr. 395/2016. Având în vedere cele declarate în DUAE de către SC ......... SRL, în calitate de lider al asocierii și SC SRL, în calitate de asociat, la partea IV C - Capacitatea tehnică și profesională, autoritatea contractantă a solicitat ofertantului prin adresa nr. , să menţioneze modalitatea de îndeplinire a cerinţei „Ofertantul trebuie să demonstreze că a executat lucrări similare celor ce fac obiectul achiziţiei, respectiv "Lucrări sistem de detecție, semnalizare și alarmare incendiu. Lucrări instalații gaze medicale. Lucrări de instalații electrice interioare, curenţi slabi” lucrări ce compun obiectul general al achizitiei (chiar dacă ele nu au mai fost nominalizate încă o dată, în mod distinct, în cadrul cerinţei privind experienţa similară) și fără de care obiectul achiziţiei nu ar fi complet. Autoritatea menţionează, de asemenea că aceste lucrări ce trebuie realizate, erau evidențiate foarte clar în documentaţia de atribuire prin postarea în SEAP a caietelor de sarcini aferente acestor lucrări. Concluzionând, autoritatea contractantă apreciază că este evident faptul că operatorul economic trebuie să facă dovada executării lucrărilor solicitate prin caietele de sarcini, deoarece acestea reprezintă obiectul achiziţiei. Se arată că ofertantul LIDER al asocierii, a răspuns în data de 25.06.2020, prin postarea în SEAP a unui document semnat cu semnătură electronică extinsă, dar nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei privind executarea de lucrări similare, respectiv "Lucrări sistem de detecție, semnalizare și alarmare incendiu, Lucrări instalații gaze medicale, Lucrări de instalații electrice interioare, curenţi slabi" ci a invocat faptul că autoritatea contractantă prin cerinţa privind "executarea de lucrări similare celor ce fac obiectul contractului" ar solicita, de fapt executarea de lucrări identice, ceea ce este complet eronat. Pentru a susţine ipoteza că autoritatea contractantă, prin această cerinţă ar impune executarea de lucrări identice ar însemna ca operatorii economici să prezinte experienţa în executarea lucrărilor, identic cu cele din caietele de sarcini postate în SEAP, ori, autoritatea contractantă a solicitat să prezinte experienţa doar în executarea lucrărilor ce compun lucrarea generală, neimpunând ca lucrările să fie obligatoriu de aceeaşi anvergură ca cele solicitate prin caietele de sarcini. Subliniază Autoritatea că experienţa în executarea acestor categorii de lucrări, respectiv "Lucrări sistem de detecție, semnalizare și alarmare 18

incendiu, Lucrări instalații gaze medicale, Lucrări de instalații electrice interioare, curenţi slabi" este esenţială deoarece nu pot fi executate decât de operatori economici care au mai executat astfel de lucrări. Referitor la ideea invocată de contestatoare că valoarea acestor lucrări ar avea o pondere minoră (5% din valoarea contractului), autoritatea contractantă face menţiunea că este o subevaluare a acestora (pentru a minimiza importanța lor în totalul lucrărilor), valoarea reală a lucrarilor (conform devizului de lucrări întocmit de proiectant) fiind mai mare. Mai mult, indiferent de valoare acestor lucrări, Autoritatea subliniază că trebuie avut în vedere în primul rând, faptul că fără experienţa în executarea lucrărilor menționate, autoritatea contractantă nu-și poate asuma riscul neîndeplinirii corespunzătoare a obiectului contractului. Ținand cont de toate aspectele detaliate mai sus, autoritatea contractantă învederează că Asocierea ......... SRL & SRL nu îndeplineşte condiţiile de calificare, oferta fiind declarată inacceptabilă, conform art. 137 alin 2 lit. b) din HG 395/2016. În concluzie, luând în considerare toate argumentele de mai sus, autoritatea contractantă solicită Consiliului să respingă contestația formulată de către Asocierea ......... SRL & SRL ca nefondată. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 38549/10.09.2020, SC ......... SRL formulează Note scrise în replică față de punctul de vedere al autorității contractante, precizând următoarele: Contestatorul susține că autoritatea contractantă nu a procedat la analiza contestaţiei formulate, argumentele sale fiind complet ignorate. Totodată, contestatorul remarcă faptul că prin punctul de vedere formulat în cauză, autoritatea contractantă menţine susţinerile nefondate şi nelegale expuse prin actul a,,,t, fără a lua în considerare şi/sau a analiza argumentele expuse de către ,,, în conţinutul contestaţiei. Or, formularea unui punct de vedere în această etapă are drept scop expunerea considerentelor autorităţii asupra contestaţiei, iar nu reluarea criticilor pentru care oferta ,,, a fost respinsă din procedura de atribuire, demers pe care autoritatea contractantă omite să-l întreprindă. Concret, petentul semnalează faptul că punctul de vedere formulat nu este edificator faţă de contestaţia ,,,, ci pur şi simplu o reluare a aspectelor invocate pentru respingerea, oricum, nemotivată a ofertei sale. Contestatorul apreciază argumentele autorităţii contractante netemeinice şi nelegale având în vedere că: Prin cerinţa Fişei de date privind experienţa similară nu au fost menţionate lucrările indicate de către autoritatea contractantă; cerinţa pentru care oferta contestatorului a fost respinsă din procedura de atribuire fiind nescrisă. În primul rând, contestatorul subliniază că autoritatea contractantă, prin punctul de vedere formulat în cauză, recunoaşte faptul că nu au fost menţionate în Fişa de date la capitolul aferent experienţei similare următoarele tipuri de lucrări: (i) lucrări sistem de detecţie, semnalizare şi alarmare incendiu, (ii) lucrări instalaţii gaze medicale, şi (iii) lucrări de 19

instalaţii electrice interioare, curenţi slabi. Totuşi, autoritatea contractantă consideră că acestea ar fi trebuit probate prin raportare la existenţa caietelor de sarcini. Se menționează că susţinerea autorităţii contractante este contrazisă chiar de dispoziţiile art. 30 alin. (6) al H.G. nr. 395/20164 care statuează în mod clar faptul că sunt clauze nescrise criteriile de calificare ce nu sunt prevăzute în anunţul de participare. Contestatorul observă faptul că autoritatea contractantă omite practic faptul că probarea experienţei similare nu este o cerinţă ce echivalează cu îndeplinirea cerinţelor minime privind conformitatea propunerii tehnice. Or, atât timp cât nu a procedat la indicarea pretinsei obligaţii a ofertanţilor de a proba experienţa similară şi prin raportare la (i) lucrări sistem de detecţie, semnalizare şi alarmare incendiu, (ii) lucrări instalaţii gaze medicale, şi (iii) lucrări de instalaţii electrice interioare, curenţi slabi, petentul consideră că oferta sa a fost respinsă prin luarea în considerare a unei clauze nescrise. De asemenea, contestatorul susține că obligaţia autorităţii contractante de a analiza cerinţele de calificare în raport de prevederile Fişei de date a fost statuată în jurisprudenţa naţională şi unională. Totodată, contestatorul apreciază că criticile autorităţii contractante sunt contradictorii deoarece, pe de o parte, susţine că ar fi trebuit probate toate tipurile de lucrări ce urmează a fi executate, iar, pe de altă parte, faptul că nu s-ar fi impus ca lucrările să fie de aceeaşi anvergură cu cele solicitate prin caietele de sarcini. Totuşi, autoritatea contractantă a respins oferta contestatorului cu încălcarea propriei documentaţii de atribuire deoarece contractele depuse de către ,,, pentru probarea experienţei similare dovedesc îndeplinirea acestei cerinţe fiind prestate lucrări superioare celor ce fac obiectul contractului. În acest sens, petentul arată că relevante sunt următoarele repere: • obiectul achiziţiei sunt lucrările de modernizare clinică, iar în cadrul Fişei de date a fost indicat codul CPV nr. 45453000 - 7 - lucrări de reparaţii generale şi de renovare (rev. 2); • obiectul contractelor depuse de către ,,, includ lucrări de modernizare, reparaţii interioare (instalaţii sanitare, igienizare pereţi tavane şi instalaţii de iluminat, înlocuire tâmplărie de lemn cu tâmplărie de pvc şi termopan, reparaţie instalaţie termică, aplicat linoleum antibacterian pe pardoseli, reparaţii acoperiş), renovare, reabilitare termică, zugrăvit, înlocuire gresie şi faianţă, dotare şi extindere; • la o simplă analiză a obiectelor contractelor depuse de către ,,, se poate constata că au fost executate lucrări similare celor ce fac obiectul achiziţiei, cerinţa privind experienţa similară fiind, în consecinţă, îndeplinită. În al doilea rând, contestatorul remarcă faptul că autoritatea contractantă susţine că ar fi necesară probarea experienţei similare în raport de lucrările indicate deoarece acestea nu ar putea fi executate decât de către operatori economici care anterior au mai prestat astfel de activităţi.; se arată că această afirmaţie nu este nici probată şi nici motivată corespunzător, autoritatea contractantă limitându-se la a indica o constatare generală, neaplicabilă situaţiei de fapt. Or, Spitalul are obligaţia 20

de a putea arăta în concret motivele pentru care a impus cerinţa privind experienţa similară. Însă, susţinerea Autorităţii nu fundamentează considerentele pentru care s-ar impune probarea experienţei similare şi în raport de aceste tipuri de lucrări. Cu alte cuvinte, contestatorul reține că nici prin intermediul punctului de vedere, autoritatea contractantă nu a putut demonstra pretinsa neîndeplinire de către ,,, a cerinţelor Fişei de date, ci s- a limitat la a menţiona critici generale, simple supoziţii în raport de situaţia concretă dedusă judecăţii. Totodată, autorul contestației învederează că nici pretinsa imposibilitate a autorităţii contractante de a-şi asuma riscul neîndeplinirii corespunzătoare a contractului nu este de natură a fundamenta obligaţia respectării unei cerinţe nescrise atât timp cât, la momentul elaborării şi publicării documentaţiei de atribuire, executarea acestor tipuri de lucrări nu a fost relevantă şi, în consecinţă, nu a fost indicată prin Fişa de date. Cu alte cuvinte, dacă Autoritatea considera necesară probarea experienţei similare şi prin intermediul acestor lucrări avea obligaţia de a indica acest aspect, în mod transparent şi clar, în cadrul Fişei de date, iar nu să aplice această interpretare în faza de evaluare a ofertelor. În al treilea rând, petentul semnalează faptul că autoritatea contractantă reia susţinerea privind pretinsa lipsă de probare a experienţei similare în raport de lucrările de instalaţii electrice, deşi a arătat prin contestaţie că (i) acestea fac obiectul contractelor depuse; şi că (ii) Euro- Audit deţine toate avizele necesare în vederea executării acestor tipuri de lucrări. Contestatorul opinează că, chiar prin menţinerea acestei critici prin punctul de vedere rezultă lipsa de diligenţă şi omisiunea de a evalua în mod complet oferta sa. Asocierea ,,, susține că prin experienţa similară, a probat capacitatea de a îndeplini contractul în raport de complexitatea acestuia. Contestatorul afirmă că din analiza obiectului contractelor, a DUAE şi a răspunsului la solicitarea de clarificare se constată că cerinţa de la pct. III.1.3.a) din Fişa de date este respectată de către Asocierea ,,, dat fiind că: • au fost prezentate contracte în care au fost executate lucrări similare cu cele care fac obiectul achiziţiei. ,,, a depus în cadrul ofertei un număr de 9 contracte care probează executarea de lucrări de modernizare, reparaţii şi renovare ce sunt similare celor ce fac obiectul achiziţiei; • valoarea cumulată a contractelor prezentate este de 3.374.963,36 lei; valoarea excede valorii impuse prin Fişa de date (cel puţin 3.000.000 lei fără TVA); • contractele au fost executate în perioada 2017 - 2019 fiind, astfel, respectată şi cea de a 3-a condiţie impusă prin Fişa de date. Totodată, petentul arată că la o simplă analiză a DUAE depus de către membrii Asocierii ,,, se poate constata că au fost depuse contracte care probează executarea unor lucrări de instalaţii electrice interioare. Prin urmare, constatând strict denumirea/obiectul contractelor, Autoritatea contractantă avea posibilitatea de a constata probarea experienţei similare inclusiv în raport de lucrările de reparaţii interioare (lucrări de instalaţii 21

electrice interioare). Oricum, pentru a proba posibilitatea reală de executare a contractului, în cadrul secţiunii D.V) al DUAE depus de către Euro-Audit a fost indicată deţinerea atestatelor ANRE B, C1A şi C2B nr. 11854. Totuşi, contestatorul remarcă faptul că prin punctul de vedere formulat, autoritatea contractantă reia în mod nejustificat o pretinsă neîndeplinire a cerinţei privind experienţa similară şi în raport de acest tip de lucrări (cerinţă de altfel, oricum, nescrisă). Cu alte cuvinte, contestatorul subliniază că Asocierea ,,, a probat îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară, însă, autoritatea contractantă a dispus măsura respingerii ofertei doar din perspectiva unui raţionament nescris, netransparent şi care, totodată, nu respectă principiul tratamentului egal deoarece (i) cerinţa de a proba experienţa similară pentru lucrările indicate în Raportul procedurii de atribuire nu a fost niciodată adusă la cunoştinţa participanţilor; (ii) cerinţa nefiind indicată în Fişa de date este o cerinţă nescrisă şi, în consecinţă, nu se poate dispune respingerea ofertei în baza acesteia; (iii) dacă s-ar aplica raţionamentul probării tuturor lucrărilor ce urmează a fi executate nu s-ar mai solicita probarea experienţei similare, ci a unei experienţe identice. Contestatorul precizează că nu s-a solicitat demonstrarea experienţei similare prin executarea unor lucrări identice, această solicitare nefiind permisă. Se arată că prin Fişa de date s-a impus în mod clar probarea executării unor lucrări similare. Totuşi, în etapa de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă consideră că ar fi trebuit probate toate lucrările ce fac obiectul achiziţiei, astfel cum acestea au fost detaliate prin caietele de sarcini, deci lucrări identice. Totuşi, niciuna dintre lucrările indicate de către autoritatea contractantă nu au fost menţionate în cadrul cerinţei privind experienţa similară. Or, dacă am considera că, pentru îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară, ofertanţii trebuie să probeze executarea tuturor lucrărilor prevăzute prin caietul de sarcini, contestatorul apreciază că s-ar ajunge la situaţia în care, de fapt, se solicită lucrări identice, demers restricţionat prin prevederile Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017. Prin urmare, atât timp cât Asocierea ,,, a probat executarea lucrărilor de modernizare, renovare şi reparaţie, cerinţa privind experienţa similară este îndeplinită. Cu alte cuvinte, petentul susține că interpretarea oferită de către autoritatea contractantă la momentul evaluării ofertei în sensul de a fi probate absolut toate lucrările ce urmează a fi executate conduce la împrejurarea de a fi solicitate lucrări identice, iar nu similare, demers nepermis, aspect ce rezultă şi din exemplul oferit de ANAP. Oricum, contestatorul arată că valoarea lucrărilor pretins neprobate de către Asocierea ,,, este extrem de redusă faţă de valoarea totală a lucrărilor ce urmează a fi efectiv executate, principiul proporţionalităţii măsurii dispuse fiind încălcat. Se reține că prin punctul de vedere formulat, autoritatea contractantă susţine că Asocierea ,,, ar fi procedat la o subevaluarea valorii lucrărilor pentru care s-a considerat că cerinţa privind experienţa similară nu ar fi 22

îndeplinită. Contestatorul remarcă faptul că autoritatea contractantă nu demonstrează / probează susţinerea sa şi, de altfel, nici nu ar avea cum dat fiind că lucrările, în mod cumulativ, nu depăşesc 10% din totalul valorii lucrărilor ce urmează a fi executate, respectiv: • lucrările privind sistemul de detecţie, semnalizare şi alarmare incendiu reprezintă un procent de 1,6% din valoarea propunerii tehnice (48.962,33 lei/ 2.908. 848, 02 lei x 100); • lucrările de instalaţii de gaze medicale reprezintă un procent de 2,17% din valoarea propunerii tehnice (63.370,54 lei/ 2.908.848,02 lei x 100); şi • lucrările de instalaţii cureţi slabi reprezintă un procent de 5,12% din valoarea propunerii tehnice (149.006,67 lei/ 2.908.848, 02 lei x 100). Totodată, contestatorul opinează că principiul proporţionalităţii a fost încălcat şi prin raportare la următoarele aspecte: • Autoritatea contractantă nu s-a edificat întru totul asupra situaţiei ,,,, ci a preferat respingerea pură şi simplă a ofertei, fără a analiza răspunsul său la solicitarea de clarificare adresată. Dacă ar fi procedat astfel, autoritatea contractantă ar fi înţeles că (i) este nescrisă cerinţa pentru care oferta contestatorului a fost respinsă; şi (ii) prin solicitarea probării executării tuturor lucrărilor s-ar ajunge, de fapt, la impunerea cerinţei privind experienţa similară în raport de lucrări identice, demers nepermis. Însă, conduita Autorităţii contractante şi motivul pentru oferta contestatorului a fost respinsă demonstrează că răspunsul său la solicitarea de clarificare nu a fost niciodată analizat, ci s-a procedat la solicitarea acestuia în mod formal; • Autoritatea contractantă a preferat să desemneze câştigătoare o ofertă în valoare de 3.2162.644,39 lei (99.726% din valoarea estimată totală a contractului) cu 181.796,37 lei mai scumpă decât oferta contestatorului (2.980.848,02 lei). Cu alte cuvinte, Spitalul a preferat să respingă oferta contestatorului în mod nejustificat şi nefundamentat pentru a declara câştigătoare o ofertă a cărui propunere financiară este extrem de apropiată de valoarea estimată a contractului, deşi criteriul de atribuire era preţul cel mai scăzut. Prin urmare, contestatorul apreciază că nu poate fi legală si temeinică: • măsura respingerii ofertei sale ce a fost dispusă în baza unei cerinţe nescrise si, în consecinţă, niciodată adusă la cunoştinţa ofertanţilor; • măsura respingerii ofertei sale prin raportare la o pretinsă neprobare a executării unor lucrări în valoare de cel mult 10% din valoarea totală a contractului; • decizia autorităţii contractantă de a evalua ofertele în mod diferit faţă de cerinţele clar şi expres prevăzute de Fişa de date urmare a unei modificări a noţiunii de „lucrări similare" în „lucrări identice"; • omisiunea autorităţii contractante de a analiza în concret răspunsul ,,, la solicitarea de clarificare, precum şi motivele reale prin care s-a demonstrat îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară, prin raportare la: 23

• art. 30 alin. (6) al H.G. nr. 395/2016, prevederile Instrucţiunii ANAP nr. 2/2017 şi exemplele oferite în acest sens, jurisprudenţa incidentă şi la principiul proporţionalităţii necesar a fi respectat în materia achiziţiilor publice, impunându-se, astfel, admiterea contestaţiei, astfel cum a fost formulată, anularea actelor administrative contestate şi obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, cu consecinţa stabilirii conformităţii şi admisibilităţii ofertei Asocierii ,,, precum şi obligarea la plata cheltuielilor de judecată conform documentelor ataşate prezentelor note scrise. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Lucrări de modernizare Clinică Obstretică Ginecologie, etaj 7”, cod CPV 45453000-7. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. , criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”. În raportul procedurii nr. , s-a consemnat depunerea a trei oferte, respingerea a 2 oferte, printre care și a contestatorului, precum și desemnarea ofertei depusă de Asocierea SC SRL ca fiind admisibilă și câștigătoarea procedurii cu o propunere financiară de 3.162.644,39 lei fără TVA. Împotriva raportului procedurii nr. , SC ......... SRL, în calitate de Lider al Asocierii SC ......... SRL – SRL, a formulat contestația care formează obiectul dosarului nr. 1826/2020. Din verificarea documentelor aflate la dosar, se reține că prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 40203/20.08.2020, autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință asocierii SC ......... SRL – SC SRL că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă conform art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, deoarece acesta „nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței privind executarea de lucrări similare, respectiv lucrări sistem de detecție, semnalizare și alarmare incendiu, instalații gaze medicale și de instalații electrice interioare curenți slabi”. Potrivit cap. III.1.2) - Capacitatea economica si financiară din fișa de date a achiziției, „Pentru contractele de achizitie de lucrari: executarea de lucrari de tipul specificat. Lista principalelor lucrari similare celor care fac obiectul achizitiei efectuate in ultimii trei ani (calculati pana la data limita de depunere a ofertei - 2017, 2018, 2019) cu indicarea valorilor, datelor, perioadelor de executie si a beneficiarilor publici sau privati. Prin lista principalelor lucrari similare executate, ofertantul trebuie sa demonstreze ca a executat lucrari similare in valoare de minim 3.000.000 lei, fara TVA. Prin lista principalelor lucrari similare, ofertantul trebuie să demonstreze ca a efectuat lucrari similare cu o valoare cumulata de cel putin 3.000.000 Lei (la nivelul unui contract sau mai multor contracte). Experiența similară se dovedește prin prezentarea de documente emise sau contrasemnate de beneficiari publici sau privati, cum ar fi certificat constatator/recomandare sau alte documente echivalente, pentru contractele prezentate in lista, din care sa rezulte lucrari similare celor ce fac obiectul contractului ce urmeaza a fi atribuit, valori, perioade de executie, beneficiari, precum si modul de 24

indeplinire a contractului. Modalitatea de indeplinire: Se va completa DUAE de catre ofertanti (terti sustinatori, daca este cazul) cu informatiile ce descriu experienta la nivelul unui contract sau mai multor contracte.” De asemenea, se reține că potrivit fișei de date a achiziției, „II.1.2 Cod CPV Principal: Lucrari de reparatii generale si de renovare (Rev.2) II.1.3 Tip de contract: Lucrari Executarea, prin orice mijloace, a unei lucrari, conform cerintelor specificate de autoritatea contractantă”. După cum rezultă din cele de mai sus, în fișa de date a achiziției a fost explicat ce se înțelege prin experiență similară iar potrivit legii, ofertanţii sunt obligaţi să depună oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire, potrivit dispoziţiilor art. 75 din Legea nr. 98/2016, aceasta consolidându-și forța obligatorie prin publicarea în SEAP. Văzând documentele de calificare depuse de asocierea SC ......... SRL – SC SRL în vederea îndeplinirii cerinței vizând experiența similară, se reține că acesta a depus următoarele contracte însoțite de recomandări și procese verbale de recepție: -contractul nr. 30745 din data de 03.10.2018 având ca obiect reabilitare termică bloc de locuinţe str. Răsăritului nr. 9, Cernavodă, județul ........., în valoare de 238.962,31 lei; -contractul nr. 48226 din data de 31.10.2019 având ca obiect lucrări de reparaţii interioare (instalaţii sanitare, igienizare pereţi tavane şi instalaţii de iluminat, înlocuire tâmplărie de lemn cu tâmplărie de pvc şi termopan, reparaţie instalaţie termică, aplicat linoleum antibacterian pe pardoseli pentru secţia psihiatrie ) în valoare de 852.212,48 lei; -contractul nr. 3p din data de 05.12.2019 având ca obiect executări lucrări de reabilitare platformă betonată auto în incinta CT Bus S.A., ........., în valoare de 373.722,74 lei; -contractul nr. 746 din data de 23.05.2019 având ca obiect reparaţii sediu la SA București, în valoare de 214.411,81; -contractul nr. 10/12 din data de 17.01.2017 având ca obiect reparaţie exterioară cu izolaţie termică şi acoperiş clădire administrativă şi laborator, beneficiar SC SA, ........., valoarea contractului fiind de 289.418,23 lei; -contractul nr. 234 din data de 03.11.2017 având ca obiect zugrăvit, înlocuit gresie şi faianţă atestaţie, beneficiar SC SA, ......... în valoare de 164.763,27 lei; -contractul nr. 65 din data de 07.05.2018 având ca obiect lucrări de reparaţii şi zugrăveli pentru palat administrativ bd. Tomis, beneficiar județul ........., valoarea contractului fiind de 137.086,64 lei; -contractul nr. 10804 din data de 07.03.2019 având ca obiect reparaţii şi amenajări la centrul de îngrijii paleative „Casa soarelui”, beneficiar în valoare de 204.666,11 lei; -contractul nr. 50 din data de 03.02.2018 având ca obiect reabilitarea, modernizarea, dotarea şi extinderea aşezământului cultural comuna Brezoaele județul Dâmbovița, beneficiar CNI, în valoare de 899.810 lei. Valoarea cumulată a acestor contracte este de aproximativ 3.374.963,36 lei fără TVA (deci peste suma minimă stabilită prin fișa de 25

date a achiziției, de 3.000.000 lei fără TVA). Așa cum rezultă din documentele depuse de contestator, în cadrul acestor contracte au fost efectuate lucrări de reparații și reabilitare, renovare, modernizare, extindere a unor imobile având diverse destinații: spitale, clădiri administrative, sedii firme etc., perioadele aferente fiind în intervalul 2017 - 2019, așa cum prevedea fișa de date a achiziției. Potrivit cerințelor din documentația de atribuire, experiența ofertantului trebuia să fie similară, nu identică, deoarece autoritatea contractantă a solicitat experiență similară/asemănătoare/de aceiași natură cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, respectiv lucrari de reparații generale și de renovare, iar contractele depuse de asociere îndeplinesc condițiile solicitate, inclusiv cu privire la suma totală și perioada de execuție. Prin urmare, rezultă că asocierea SC ......... SRL – SC SRL a îndeplinit cerinţa de calificare, astfel cum a fost prevăzută în fişa de date. Autoritatea contractantă avea obligaţia de a verifica îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară prin raportare strict la menţiunile indicate în fişa de date în acest sens, dar aceasta a adăugat în mod eronat, ca motiv de respingere a ofertei, necesitatea de a proba executarea unor lucrări ce nu au fost menţionate în propria documentație (ca și cerință de probare a experienței similare). Autoritatea contractantă nu poate analiza cerințe a căror îndeplinire nu au fost solicitate la iniţierea procedurii de achiziţie, aceasta având obligaţia legală de a stabili prin documentaţia de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită. În situația de față, niciuna dintre lucrările indicate de către autoritatea contractantă ca motiv de respingere a ofertei contestatorului nu a fost menţionată în cadrul cerinţei privind experienţa similară. Se reține că la cap. IV.4.1 - Modul de prezentare al propunerii tehnice din fișa de date a achiziției, se prevede că: „Propunerea tehnica va fi redactatata, si prezentata conform cerintelor minime din prezentul caiet de sarcini. (....) Prin propunerea tehnica depusa, ofertantul are obligatia de a face dovada conformitatii lucrarii cu cerintele minime impuse prin caietul de sarcini. In cadrul propunerii tehnice, ofertantii vor prezenta informatiile si documentele prevazute la capitolul III din CAIETUL DE SARCINI ce demonstreaza indeplinirea cerintelor impuse prin acesta in vederea stabilirii echivalentei lucrarii ofertate cu specificatiile tehnice din Caietul de Sarcini, respectiv Proiectul tehnic (caiete de sarcini pentru lucrari de: arhitectura si rezistenta, instalatii electrice, instalatii electrice interioare - curenti slabi, sistem de detectie, semnalizare si alarmare incendiu, instalatii

termice,ventilatie si climatizare, instalatii sanitare, instalatii gaze medicale, deviz general) intocmit de societatea SRL.” În caietul de sarcini există cerințe tehnice în acest sens, respectiv o subsecțiune privind lucrări de instalații electrice, curenți slabi și sistem de detecție, semnalizare și alarmare incendiu, instalații gaze medicale și de instalații electrice interioare curenți slabi. 26

În cadrul fişei de date, cele trei tipuri de lucrări au fost indicate doar pentru prezentarea propunerii tehnice, iar nu pentru probarea experienţei similare, cele două cerinţe fiind diferite şi independente iar verificarea îndeplinirii acestora va avea loc ulterior, în etapa de analiză a propunerilor tehnice. Prin adresa nr. , autoritatea contractantă i-a cerut clarificări privind îndeplinirea cerinței de experiență similară, astfel: „...solicităm să ne menționați modalitatea de îndeplinire a cerinței „ofertantul trebuie să demonstreze că a executat lucrări similare – Lucrări sistem de detecție, semnalizare și alarmare incendiu, Lucrări instalații gaze medicale, Lucrări de instalații electrice interioare curenți slabi”, în răspuns ofertantul menționând că fișa de date a achiziției vorbește despre „lucrări similare” cu contractul ce urmează a fi atribuit și nu despre cele menționate de autoritate în adresa de clarificare, însă răspunsul său nu a fost luat în considerare. În concluzie, Consiliul apreciază că în mod eronat autoritatea contractantă a respins ca inacceptabilă oferta depusă de asocierea SC ......... SRL – SC SRL invocând cerințe nesolicitate din documentația de atribuire, criticile fiind întemeiate. Astfel, se impune reevaluarea ofertei depusă de asocierea SC ......... SRL – SC SRL prin raportare la cerința privind experiența similară de la cap. III.1.2) - Capacitatea economica și financiară din fișa de date a achiziției. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) și b) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu , va dispune anularea deciziei de respingere a ofertei depusă de asocierea SC ......... SRL – SC SRL, anularea raportului procedurii nr. 40173/20.08.2020 în partea privind oferta depusă de asocierea menționată precum și a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia. În temeiul art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, va dispune continuarea procedurii după îndeplinirea dispozițiilor de mai sus, prin reevaluarea ofertei depusă de asocierea SC ......... SRL – SC SRL conform motivării și desemnarea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Consiliul va respinge capătul de cerere privind cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionareacontestației, întrucât acestea nu au fost probate așa cum prevăd dispozițiile art. 26 alin. (9) teza a II a din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) lit. a) și b) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu Dispune anularea deciziei de respingere a ofertei depusă de asocierea SC ......... SRL – SC SRL, anularea raportului procedurii nr. 40173/20.08.2020 în partea privind oferta depusă de asocierea menționată precum și a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia. 27

În temeiul art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii după îndeplinirea dispozițiilor de mai sus, prin reevaluarea ofertei depusă de asocierea SC ......... SRL – SC SRL conform motivării și desemnarea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi a,,,tă cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare.

......... ......... .........

28