Decizie CNSC 1285/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr.1285/C10/1319 Data:29.07.2020 Prin contestația nr. 409/03.07.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 26762/06.07.2020, formulată de SC SETCONSTRUCT SRL, cu sediul în Constanța, str. Sabinelor nr. 36, et. 1, jud. Constanța, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. 13/1603/2007, având cod unic de înregistrare RO21756270, reprezentată legal prin administrator Stoica Aurelian, în calitatea de lider al Asocierii SETCONSTRUCT SRL – NOVELTY AE SRL, privind procedura de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Proiectarea și execuție lucrări pentru obiectivul de investiții «Corp învățământ cazare și bazin de antrenamente»”, cod CPV 45210000-2, de către CENTRUL ROMÂN PENTRU PREGĂTIREA ȘI PEFECȚIONAREA PERSONALULUI DIN TRANSPORTURI NAVALE, cu sediul în Constanța, str. Pescarilor nr. 69A, jud. Constanța, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: 1. anularea

comunicării

rezultatului

procedurii

nr. 4280/24.06.2020; 2. anularea raportului procedurii nr. 4364/23.06.2020, a deciziei conținute de acest raport, prin care autoritatea contractantă a anulat procedura de atribuire, precum și a tuturor actelor subsecvente; 3. obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei sale. CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de SETCONSTRUCT SRL în contradictoriu cu CENTRUL ROMÂN PENTRU PREGĂTIREA ȘI PEFECȚIONAREA PERSONALULUI DIN TRANSPORTURI NAVALE. 1

Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr.1285/C10/1319 Data:29.07.2020 Prin contestația nr. , înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. , formulată de SC ,,,, SRL, cu sediul în ........., ........., jud. ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. având cod unic de înregistrare ........., reprezentată legal prin administrator , în calitatea de lider al Asocierii ,,,, SRL – SRL, privind procedura de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Proiectarea și execuție lucrări pentru obiectivul de investiții «Corp învățământ cazare și bazin de antrenamente»”, cod CPV 45210000-2, de către , cu sediul în ........., ........., jud. ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: 1. anularea comunicării rezultatului procedurii nr. ; 2. anularea raportului procedurii nr. , a deciziei conținute de acest raport, prin care autoritatea contractantă a anulat procedura de atribuire, precum și a tuturor actelor subsecvente; 3. obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei sale. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ,,,, SRL, reclamă rezultatul procedurii consemnat în raportul procedurii nr. , respectiv decizia privind anularea procedurii, rezultat comunicat prin adresa nr. . În fapt, contestatorul prezintă un scurt istoric al procedurii, și arată că, prin adresa nr. , autoritatea contractantă i-a solicitat o serie de clarificări privind oferta tehnică, având termen de răspuns data de . De asemenea, contestatorul precizează că, în aceeaşi dată, a încercat să răspundă solicitării autorităţii contractante, însă, a întâmpinat o problemă de natură tehnică, în sensul că, operatorul platformei SEAP 1

(Autoritatea pentru Digitalizarea României - ADR) i-a comunicat că trebuie să-și reînnoiască/recupereze certificatul digital pentru a putea transmite în platforma electronică răspunsul la solicitările de clarificări. Astfel, contestatorul menționează că, a demarat imediat procedura de reînnoire/recuperare a certificatului digital, prin completarea în sistem a solicitării şi concomitent a plăţii taxei aferente acestei operaţiuni, tipul transferului fiind urgent (anexând dovada ordinului de plată şi lista anexă tranzacţii de plată - Anexa 4), sistemul electronic transmițând un mesaj automat prin care l-a anunţat că a acceptat cererea sa de recuperare, urmând ca certificatul digital să fie emis automat după efectuarea plăţii taxei aferente (Anexa 5). Contestatorul precizează că, transferul plăţii taxei de reînnoire/ recuperare a certificatului digital din contul său în contul bancar al ADR a durat 1 zi lucrătoare, dar, din păcate, în ziua de 17.04.2020, dată la care operatorii ADR ar fi trebuit să proceseze în sistem respectiva plată pentru a fi emis certificatul, a fost anunțat că, în perioada Sărbătorilor Pascale, dar şi din cauza stării de urgenţă, respectiv între şi , angajaţii ADR nu au lucrat (Anexa 6). Date fiind împrejurările, contestatorul arată că a transmis autorităţii contractante adresa nr. (Anexa 7) prin intermediul căreia a explicat şi dovedit situaţia în care se găsea, aflându-se într-o imposibilitatea tehnică, neimputabilă, de a transmite răspunsurile la solicitările de clarificare prin intermediul platformei electronice SEAP, solicitând, totodată, autorităţii acordarea unui nou termen de răspuns. Prin adresa nr. (Anexa 8), autoritatea contractantă a comunicat, după cum se arată, faptul că este de acord cu solicitarea contestatorului şi a acordat un nou termen de răspuns, respectiv până la data de , precum și că se permite folosirea fax-ului/e-mailului ca mijloace alternative de comunicare în locul platformei SEAP, posibilitate alternativă prevăzută şi de legislaţia care reglementează achiziţiile publice, respectiv de dispoziţiile art. 63 din H.G. nr. 395/2016 - normele de aplicare a Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice: „în cazul în care, din motive tehnice, nu este posibilă transmiterea anumitor documente în format electronic prin intermediul SEAP, documentele respective se transmit autorităţii contractante în forma şi utilizându-se modalitatea de comunicare solicitate de aceasta, cu respectarea prevederilor privind regulile de comunicare şi transmitere a datelor." Faţă de toată corespondenţă şi demersuri pro-active şi legale, contestatorul menționează că în data de , adică înlăuntrul noului termen de răspuns acordat de către autoritatea contractantă, a transmis acesteia răspunsurile detaliate şi complete la solicitările de clarificări (răspuns la solicitarea de clarificări nr. - Anexa 9). Ca un argument suplimentar, care, în opinia contestatorului, probează, încă o dată, buna sa credinţă în demersurile mai sus explicitate, se arată că, ulterior datei de , autoritatea contractantă i-a mai solicitat şi alte clarificări (adresa nr. - Anexa 10), la care a răspuns în data de prin intermediul platformei SEAP, între timp fiindu-i emis 2

certificatul digital de către ADR (anexează captura de ecran care probează acest lucru - Anexa 11). În schimb, contestatorul arată că, în mod cu totul şi cu totul surprinzător, prin comunicarea rezultatului procedurii nr. , autoritatea contractantă l-a înştiinţat că, „având în vedere faptul că nu am transmis, în termenul solicitat, răspunsul în platforma SEAP privind clarificările/ completările solicitate" (se referă la solicitarea nr. s.n.), oferta sa a fost considerată inacceptabilă. Mai mult chiar, contestatorul precizează că prin aceeaşi comunicare, a fost înştiinţat că oferta sa a fost declarată şi neconformă întrucât nu ar fi îndeplinit o cerinţă minimă de clarificare (nr. 5 - Personalul propus şi managementul contractului pentru execuţia lucrărilor din caietul de sarcini), cerinţă faţă de care autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări (una dintre cele 4 clarificări transmise prin adresa nr. ) şi la care a răspuns în termen şi conform instrucţiunilor date de către autoritatea contractantă. Așadar, contestatorul consideră că acest al doilea motiv de respingere este şi pe fond, nelegal. Deși autoritatea contractantă susţine că ar fi obligat să indice, la momentul depunerii ofertelor, subcontractanţii care vor fi implicaţi eventual în perioada de implementare a contractului, astfel cum a precizat şi în răspunsul transmis autorităţii (şi de care aceasta nu a ţinut cont, astfel cum a arătat mai sus), contestatorul precizează că a decis să nu indice subcontractanții la momentul depunerii ofertelor, opţiune sa fiind motivată de următoarele aspecte: În funcţie de detalii din cadrul Proiectului tehnic (ce va fi realizat de către asociatul său, compania SRL), contestatorul va putea coopta, în echipa de proiect şi eventuali subcontractanţi care vor răspunde cel mai bine necesităţilor proiectului sub aspectul capacităţilor tehnice şi financiare, precum şi a posibilităţilor acestor operatori economici de mobilizare şi executare a lucrărilor conform cu planul de lucru. Totodată, în funcţie de soluţia din expertiza tehnică şi proiect, ulterior dezvoltării Proiectului Tehnic şi în funcţie de necesităţile de detaliu stabilite ulterior avizării şi autorizării proiectului, contestatorul își exprimă disponibilitatea de a angaja subcontractanţi, evident după aprobarea prealabilă a autorităţii contractante, pentru anumite tipuri de lucrări (cum ar fi de exemplu, demolarea de construcţii existente sau de a suplimenta, dacă va fi cazul, forţa de muncă prin subcontractarea şi a altor părţi de lucrare (cum ar fi de exemplu realizarea diferitelor tipuri de instalaţii). Nu în ultimul rând, contestatorul precizează că va iniţia proceduri de subcontractare şi în situaţia în care va fi nevoie de accelerarea implementării unor activităţi în care se va impune supra alocarea de resurse. Așadar, contestatorul învederează faptul că, decizie sa a fost inclusă în oferta tehnică (pag. 127, pag. 166, etc.) cu scopul de a conferi 3

proiectului o flexibilitate şi agilitate crescută ca premise importante în scopul implementării cu succes a proiectului. Posibilitatea de a nu indica subcontractanţii la momentul depunerii ofertei rezultă, susține contestatorul, din documentaţia de atribuire, prin interpretarea per a contrario a cerinţelor din fişa de date a achiziţiei, Pct. III.1.3.a – „Capacitatea şi/sau profesională”, cerinţa 3 – „Subcontractare”, unde se specifică: „Ofertantul va prezenta informaţii detaliate privind partea din contract pe care eventual are intenţia să o subcontracteze. În cazul în care subcontractanţii sunt cunoscuţi la momentul depunerii ofertei, aceştia se vor identifica conform art. 55 din Legea nr. 98/2016, prezentându-se informaţii relevante cu privire la identificarea subcontractanţilor propuşi şi părţile din contract respective activităţile de care aceştia vor fi responsabili pe perioada îndeplinirii contractului de achiziţie publică". De asemenea, contestatorul menționează faptul că, această posibilitate, de a nu indica subcontractanţii la momentul depunerii ofertei, rezultă şi din clauza 7 „Subcontractare” din „Modelul de contract”, pe care l-a acceptat în totalitate, respectiv, pct. 7.4, teza I, care prevede: „7.4 Pentru numirea unui Subcontractant propus după semnarea Contractului (inclusiv pentru înlocuirea oricărui Subcontractant), Antreprenorul va solicita acordul Beneficiarului de a încheia un subcontract. Solicitarea va indica partea Contractului care va fi subcontractată, valoarea subcontractului, identitatea Subcontractantului şi a reprezentantului său legal, certificatele şi alte documente necesare pentru verificarea inexistenţei unor situaţii de excludere în conformitate cu prevederile aferente atribuirii Contractului şi a resurselor/capabilităţilor corespunzătoare părţii sale de implicare propusă în Contract, precum şi o declaraţie pe propria răspundere a Subcontractantului propus prin care îşi asumă respectarea prevederilor Contractului şi a Ofertei tehnice aferente părţii sale de implicare propuse în Contract." Astfel, contestatorul arată că „dorinţa noastră este de a realiza proiectul în cele mai bune condiţiuni, nu ar fi obligatorie subcontractarea nici unei părţi sau activităţi din contract, dar dacă această situaţia ar fi impusă, aşa cum am precizat, de necesitatea unei bune administrări a contractului, atunci vom face aplicarea art. 219 alin. (1) şi alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, respectiv: „(1) Autoritatea contractantă solicită contractantului, cel mai târziu la momentul începerii executării contractului, să îi indice numele, datele de contact şi reprezentanţii legali ai subcontractanţilor săi implicaţi în executarea contractului de achiziţie publică, în măsura în care aceste informaţii sunt cunoscute la momentul respectiv. „(5) Atunci când înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanţi are loc după atribuirea contractului, aceştia transmit certificatele şi alte documente necesare pentru verificarea inexistenţei unor situaţii de excludere şi a resurselor/capabilităţilor corespunzătoare părţii lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit." 4

Aşadar, contestatorul se întreabă retoric: cum ar putea autoritatea contractantă să ia o astfel de decizie, în condiţiile în care s-a încadrat în totalitate în dispoziţiile art. 63 din H.G. nr. 395/2016 şi, mai mult, aceasta a fost de acord cu un nou termen de răspuns, cu utilizarea de metode alternative de comunicare, și s-a conformat acestor cerinţe. Faţă de toate considerentele prezentate, contestatorul solicită anularea comunicării rezultatului procedurii nr. , anularea raportului procedurii nr. , a deciziei conţinute de acest raport, prin care autoritatea contractantă a anulat procedura de atribuire, precum şi a tuturor actelor subsecvente, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale. În drept, se invocă prevederile Legii nr. 101/2016, ale Legii nr. 98/2016, precum şi celelalte acte normative indicate. Prin adresa nr. , înregistrată la CNSC cu nr. , a transmis punct de vedere cu privire la contestația depusă de SC ,,,, SRL, prin care a solicitat respingerea acesteia ca fiind nefondată. În fapt, autoritatea contractantă arată că, în data de a initiat procedura de atribuire în cauză, sens în care a publicat, pe site-ul www.e- licitație.ro anunţul de participare nr. , precum și pe http://ted.europa.eu anunţul de participare publicat în Jurnalului Oficial al Uniunii Europene cu nr. , prelungit cu Erata nr. , respectiv Erata nr. , valoarea estimată a achiziţiei fiind de: RON fără TVA. În ceea ce privește motivele care au stat la baza deciziei comunicate contestatorului, autoritatea contractantă menționează că: - întrucât contestatorul nu a transmis în termenul solicitat răspuns în platforma SEAP privind clarificările/completările solicitate, au fost încălcate prevederile legale cuprinse la art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 coroborat cu prevederile art. 209 din Legea nr. 98/2016, şi având în vedere art. 62, art. 63, art. 149 alin. (2) din HG nr. 395/2016 cu completările şi modificările ulterioare, comisia de evaluare a considerat oferta depusă de către Asocierea ,,,, SRL (Leader), SRL inacceptabilă, - având în vedere neîndeplinirea cerinţei minime nr. 5„Personalul propus şi managementul contractului pentru execuţia lucrărilor din caietul de sarcini”, incidente fiind prevederile art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 corelat cu prevederile normei de aplicare HG nr. 395/2016, art. 137 alin. (3) lit. a), şi ţinând cont de prevederile art. 151 lit. b) din HG nr. 395/2016 cu modificările şi completările ulterioare, care reglementează declararea/implicarea subcontractanţilor de către contractant în perioada de implementare a contractului, de interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 55 şi ale art. 193 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi de prevederile legale de la Secţiunea 1 „Subcontractarea" a Capitolului IV din Anexa la H.G. nr. 395/2016 ce privesc înlocuirea/implicarea subcontractanţilor de către contractant în perioada de implementare a contractului, comisia de evaluare consideră propunerea tehnică depusă de Asocierea ,,,, SRL (Leader), SRL neconformă, 5

- Prin adresa nr. s-au solicitat clarificări Asocierii ,,,, SRL(Leader), SRL cu privire la unele aspecte din oferta tehnică, cu termen de răspuns: , - În data de , contestatorul a transmis către prin e-mail, la adresa ........., adresa nr. , înregistrată la sediul acesteia sub nr. , prin care a menţionat imposibilitatea accesării solicitării de clarificări în timp util în SICAP, fapt datorat unor probleme de natură tehnică neimputabile acestuia, sens în care a solicitat posibilitatea transmiterii solicitării de clarificări de către autoritatea contractantă prin alte mijloace, respectiv e- mail, astfel cum a fost încărcată în secţiunea din SICAP, la data de 15.04.2020 şi prelungirea termenului de transmitere a răspunsului cu 3 zile lucrătoare. - Autoritatea contractantă arată că a transmis către contestator adresa nr. 3009/21.04.2020, prin care a fost de acord, în conformitate cu art. 63 din HG nr. 395/2016 cu completările şi modificările ulterioare, să transmită solicitarea de clarificări prin alte mijloace de comunicare, respectiv fax/e-mail, astfel cum a fost încărcată în secţiunea din SICAP, la data de şi să prelungească termenul de transmitere a răspunsului la solicitarea de clarificări prin alte mijloace de comunicare, respectiv fax/e- mail respectiv până la data de . - Contestatorul a transmis la adresa de e-mail ......... răspunsul la solicitarea de clarificări, semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat digital, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, adresă înregistrată la cu nr . - În data de comisia de evaluare a transmis către verificatorii ANAP, procesul verbal nr. în vederea obţinerii avizului conform necondiţionat pentru finalizarea etapei de evaluare a conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini şi, după caz, cu factorii de evaluare, prin care oferta Asocierii ,,,, - SRL era considerată admisibilă, acceptabilă şi conformă. - În data de , ANAP a transmis Avizul conform condiţionat nr. înregistrat la . - Având în vedere constatările avizului conform condiţionat, comisia de evaluare a transmis prin intermediul SICAP, adresa nr. , clarificări candidatului/ofertantului Asocierea ,,,, SRL (Leader), SRL. - Ofertantul a răspuns în data de 13 mai prin Platforma SICAP. - În data de , comisia de evaluare a transmis către verificatorii ANAP, procesul verbal nr. în vederea obţinerii avizului favorabil necondiţionat pentru finalizarea etapei de evaluare a conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini şi, după caz, cu factorii de evaluare. - În data de , ANAP a transmis Avizul conform condiţionat nr. înregistrat la CERONAV sub nr. . - Având în vedere constatările avizului conform condiţionat, comisia de evaluare a decis reevaluarea propunerii tehnice şi a răspunsurilor la solicitările de clarificări, concluzionând inacceptabilitatea şi 6

neconformitatea ofertei Asocierii ,,,, SRL - E SRL, prin procesul-verbal nr. . - În data de , s-a obţinut, după cum se arată, Aviz conform necondiţionat ANAP nr. . Se arată că, analiza pe larg a ofertei, clarificările solicitate şi analiza acestora, împreună cu Procesele verbale intermediare şi Avizele condiţionate/necondiţionate fac parte din dosarul achiziţiei. În continuare, autoritatea contractantă prezintă analiza detaliată a motivelor de inadmisibilitate şi neconformitate, sens în care arată că preia din cadrul Documentelor achiziţiei câteva aspecte detaliate pentru înţelegerea situaţiei de fapt, cu directă raportare la cele 2 puncte invocate de contestator: În ceea ce privește inacceptabilitatea ofertei, autoritatea contractantă arată că, prin adresa nr. i-a solicitat clarificări contestatorului cu privire la unele aspecte din oferta tehnică, astfel că, în data de , acesta a transmis prin e-mail la adresa ........., adresa nr. înregistrată la sub nr. , prin care a menţionat imposibilitatea accesării solicitării de clarificări în timp util în SICAP, fapt datorat unor probleme de natură tehnică, respectiv expirarea certificatului digital, fapt ce a condus la imposibilitatea vizualizării solicitării de clarificări, respectiv a încărcării răspunsului eferent în SICAP şi nefuncţionarea platformei Agenţiei pentru Digitalizarea României (cea care eliberează/validează certificatele de înregistrare) care nu a lucrat în perioada inclusiv, conform anunţului postat pe pagina oficială a agenţiei mai sus menţionată şi ţinând cont de situaţia de stare de urgenţă declarată în această perioadă, solicitând posibilitatea transmiterii prin alte mijloace, respectiv e-mail, astfel cum a fost încărcată în secţiunea din SICAP, la data de 15.04.2020 şi prelungirea termenului de transmitere a răspunsului cu 3 zile lucrătoare. În data de 21.04.2020, autoritatea contractantă arată că, a transmis contestatorului, prin adresa nr. răspunsul său privind acordul, în conformitate cu art. 63 din HG nr. 395/2016 cu completările şi modificările ulterioare, privind transmiterea solicitării de clarificări prin alte mijloace de comunicare, respectiv fax/e-mail, astfel cum a fost încărcată în secţiunea din SICAP, la data de şi să prelungească termenul de transmitere a răspunsului la solicitarea de clarificări prin alte mijloace de comunicare, respectiv fax/e-mail, până la data de . Așadar, autoritatea contractantă precizează că comisia de evaluare a acceptat ca ofertatul să transmită prin alte mijloace de comunicare, respectiv e-mail, răspunsul la clarificare, deoarece Asocierea ,,,, SRL (Leader), SRL rămăsese singurul ofertant calificat după finalizarea etapei de evaluare DUAE şi astfel, nu s-au încălcat principiile procesului de achiziţie, respectiv tratamentul egal. Mai mult, se arată că acesta a transmis la adresa de e-mail ......... răspunsul la solicitarea de clarificări, semnat cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat digital, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, adresă înregistrată la cu nr. . 7

De asemenea, se arată că, în data de , comisia de evaluare a transmis către verificatorii ANAP, procesul verbal nr. în vederea obţinerii avizului favorabil necondiţionat pentru finalizarea etapei de evaluare a conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini şi, după caz, cu factorii de evaluare, iar în data de 07.05.2020, ANAP a transmis Avizul conform condiţionat nr. , înregistrat la sub nr. . Având în vedere constatările avizului conform condiţionat, autoritatea contractantă arată că, comisia de evaluare a transmis prin intermediul SICAP, adresa nr. , reprezentând clarificări adresate Asocierii ,,,, SRL (Leader) - SRL cu privire la următoarele aspecte: „1. Având în vedere adresa dvs. nr. înregistrată la cu nr. prin care ne aduceţi la cunoştinţă problema întâmpinată în data de - expirarea certificatului digital, vă rugăm să ne transmiteţi dovada plăţii către operatorul SEAP pentru cererea de recuperare a certificatului digital(...)”. În urma recepţionării în termen, prin intermediul SICAP, a adresei înregistrate la autoritatea contractantă sub nr. , reprezentând răspuns la solicitarea de clarificări nr. , adresă semnată cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat digital, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat, autoritatea contractantă arată că, contestatorul a anexat documente care fac dovada plăţii către operatorul SICAP pentru cererea de recuperare a certificatului digital, după cum urmează: - ordin de plată pentru plata contravalorii serviciilor de reînnoire a certificatului digital, datat ; - lista de tranzacţii electronice efectuate din banca comercială, cu tranzacţiile din data de ; - emailuri recepţionate de la sistemul sicap.e-licitatie.ro privind emiterea certificatului digital: e-mail , prin care operatorul e anunţat că, după efectuarea plăţii pentru cererea de recuperare a certificatului digital, acesta se va emite automat; - e-mailul din , prin care operatorul e anunţat că certificatul poate fi folosit din acel moment pentru autentificarea în portalul SICAP. De asemenea, se arată că, contestatorul a anexat Declaraţia privind acceptarea prevederilor contractuale, precum şi Acordul contractual, Condiţiile generale şi Condiţiile specifice semnate şi ştampilate pe fiecare pagină. După primirea răspunsului la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă arată că, comisia de evaluare a transmis către Autoritatea pentru Digitalizarea României, adresa nr. , prin care s-a solicitat data la care s-a încasat plata plăţii pentru abonamentul SEAP al firmei ,,,,, luând în considerare faptul că în conformitate cu ordinul de plată, ofertantul a transmis plata în Trezorerie încă din data de şi în mod normal trebuia să aibă acces la SICAP până în data de , când era termenul scadent de depunere a răspunsului la clarificare. Autoritate pentru Digitalizarea României a răspuns, prin e-mail, precizând faptul că a fost identificată şi emisă o factură în sistem în data de , care reprezintă – „Tarif de acces la facilităţi electronice de recuperare certificate digital”. 8

Așadar, autoritatea contractantă arată că, comisia de evaluare a concluzionat următoarele aspecte: 1. În luarea deciziei de acceptare a transmiterii solicitării de clarificări prin alte mijloace decât intermediul SICAP, a ţinut cont atât de prevederile art. 64 din Legea nr. 98/2016: „(1)Orice comunicare, solicitare, informare, notificare şi altele asemenea, prevăzute de prezenta lege, sunt transmise în scris, prin mijloace electronice de comunicare sau, ca excepţie, prin alte mijloace decât cele electronice. (2) Instrumentele şi dispozitivele utilizate pentru comunicarea prin mijloace electronice, precum şi caracteristicile tehnice ale acestora trebuie să fie nediscriminatorii, disponibile cu caracter general, trebuie să asigure interoperabilitatea cu produsele de uz general în domeniul tehnologiei informaţiei şi comunicaţiilor şi să nu limiteze accesul operatorilor economici la procedura de atribuire", cât şi de art. 2 din Legea nr. 98/2016: „(2)Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică şi a organizării concursurilor de soluţii sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c)recunoaşterea reciprocă; d)transparenţa; e) proporţionalitatea; f)asumarea răspunderii”, respectiv de art. 1 din HG 395/2016: „(1)în procesul de realizare a achiziţiilor publice orice situaţie pentru care nu există o reglementare explicită se interpretează prin prisma principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, denumită în continuare Lege". Aflat în interiorul termenului de răspuns la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă menționează faptul că, contestatorul a invocat probleme tehnice (expirarea certificatului digital), demarând la data de 15.04.2020 procedurile de reînnoire/recuperare a acestuia. Mai mult, fiind singurul ofertant a cărui ofertă a fost declarată admisibilă, autoritatea contractantă precizează că, comisia de evaluare nu a considerat că încalcă vreunul din principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, întrucât, în opinia sa, nu ar fi fost cazul de discriminare sau tratament inegal. De asemenea, se arată că, comisia a considerat că sancţiunea excluderii din procedura de atribuire ar fi fost disproporţionată în raport cu gravitatea situaţiei în care se afla ofertantul. Astfel, comisia de evaluare a constatat faptul că, deşi conform Anexei 3 la răspunsul la prima solicitare de clarificări din cadrul evaluării tehnice, contestatorul a depus captură de ecran (print screen) prin care utilizatorii erau anunţaţi de faptul că, în perioada 17-21 aprilie 2020 nu a fost asigurată consultanţă telefonică sau pe email, iar reluarea activităţii a avut loc în 22 aprilie, acesta a primit confirmarea emiterii certificatului digital abia în 22.04.2020. Verificând site-ul Autorităţii pentru Digitalizarea României, la secţiunea „Noutăţi”, comisia de evaluare a constatat că, în afara acestei ştiri, nu a fost comunicat nimic referitor la activitatea curentă a Autorităţii, astfel că, nu există niciun fel de informare cu privire la sistarea activităţii, ci doar cu privire la suspendarea furnizării consultanţei telefonice sau prin email. Așadar, comisia de evaluare a constatat că, deși contestatorul a făcut toate 9

diligențele necesare pentru recuperarea certificatului de înregistrare, a realizat prompt plata şi solicitarea de recuperare a certificatului digital, totuși, nu a existat vreun anunţ de sistare a activităţii Autorităţii pentru Digitalizarea României, care să dea de înţeles vreunui operator că ar trebui să ţină cont de acest risc, ci s-a anunţat doar că nu se oferă consultanţă telefonică şi pe email. Astfel, de la data introducerii solicitării de către contestator (15.04.2020) şi până la 21.04.2020, când expira termenul de răspuns, autoritatea contractantă consideră că existau suficiente zile lucrătoare pentru emiterea certificatului. Mai mult, comisia de evaluare a constatat faptul că, în momentul în care contestatorul a văzut întârzierea eliberării certificatului digital, a transmis e-mail către autoritatea contractantă, explicând situaţia în fapt şi solicitând o prelungire a termenului de răspuns. Așadar, autoritatea contractantă arată că, comisia a considerat că situaţia descrisă nu se datorează culpei contestatorului şi a constatat că acesta a făcut diligenţele necesare de comunicare prin mijloace electronice pentru a putea răspunde clarificărilor adresate de către comisia de evaluare. De asemenea, autoritatea contractantă arată că, comisia de evaluare a constat că emiterea facturii de către Autoritatea pentru Digitalizarea României a fost emisă abia în data de 22.04.2020, cu toate că contestatorul, de bună credinţă, a transmis ordinul de plată în data de 15.04.2020 și în mod normal în data de 16.04.2020 ar fi trebuit să aibă acces în sistemul electronic de achiziţii publice. Totodată, autoritatea contractantă menționează că, comisia de evaluare a ținut cont de faptul că întrebările adresate nu erau de natură de a determina declararea ca inacceptabilă sau inadmisibilă a ofertei tehnice, ci serveau la determinarea calităţii ofertei şi finalizării punctajului acordat componentei factorilor tehnici, astfel că, indiferent de răspuns, oferta ar fi fost declarată admisibilă, cu un punctaj mai mare sau mai mic, însă, nu ar fi fost descalificată. Concluzionând, autoritatea contractantă învederează următoarele: - Conform art. 3 alin. (1) lit. ff) din Legea nr. 98/2016, mijloacele electronice sunt echipamente electronice de procesare, inclusiv compresie digitală, şi stocare a datelor emise, transmise şi recepţionate prin cablu, radio, mijloace optice sau prin alte mijloace electromagnetice. - Potrivit art. 64 alin. (1) din Legea nr. 98/2016: „Orice comunicare, solicitare, informare, notificare şi altele asemenea, prevăzute de prezenta lege, sunt transmise în scris, prin mijloace electronice de comunicare sau, ca excepţie, prin alte mijloace decât cele electronice." - Conform art. 52 din Anexa la HG nr. 395/2016: „(1) Situaţiile şi condiţiile în care este permisă folosirea altor mijloace de comunicare decât cele electronice sunt: a) atunci când, ca urmare a naturii specializate a achiziţiei, se utilizează mijloace electronice de comunicare care necesită instrumente, dispozitive, formate de fişiere specifice, aplicaţii care nu sunt disponibile cu caracter general; 10

b) atunci când aplicaţiile care suportă formatele de fişiere adecvate pentru descrierea ofertelor utilizează formate de fişiere care nu pot fi procesate de nicio altă aplicaţie deschisă sau disponibilă cu caracter general sau fac obiectul unui regim de licenţe limitate de drepturi de proprietate intelectuală, iar autoritatea contractantă nu le poate pune la dispoziţie pentru descărcare sau pentru utilizare la distanţă; c) atunci când utilizarea mijloacelor electronice de comunicare ar necesita echipamente de birou specializate care nu sunt disponibile cu caracter în general pentru autorităţile contractante; d) atunci când prin documentele achiziţiei se solicită prezentarea unor mostre, machete sau modele la scară redusă care nu pot fi transmise prin mijloace electronice; e) atunci când este necesară, fie din cauza unei încălcări a securităţii mijloacelor electronice de comunicare, fie pentru protejarea naturii deosebit de sensibile a informaţiilor care necesită un nivel de protecţie atât de ridicat încât nu poate fi asigurat în mod corespunzător prin utilizarea instrumentelor şi dispozitivelor electronice disponibile cu caracter general pentru operatorii economici sau care pot fi puse la dispoziţia acestora prin mijloace alternative de acces. (2) În ceea ce priveşte comunicările pentru care nu sunt folosite mijloace electronice de comunicare în conformitate cu alin. (1), comunicarea se poate realiza prin: a) intermediul serviciilor poştale; b) fax; c) combinaţie între lit. a) şi b). (3) Autoritatea contractantă care se află în una dintre situaţiile prevăzute la alin. (1) are obligaţia de a indica în raportul procedurii de atribuire motivele concrete care au condus la solicitarea altor mijloace de comunicare în procesul de depunere a ofertelor decât cele electronice." - Potrivit art. 63 din Anexa la HG nr. 395/2016: „în cazul în care, din motive tehnice, nu este posibilă transmiterea anumitor documente în format electronic prin intermediul SEAP, documentele respective se transmit autorităţii contractante în forma şi utilizându-se modalitatea de comunicare solicitate de aceasta, cu respectarea prevederilor privind regulile de comunicare şi transmitere a datelor." Autoritatea contractantă susține că, în cazul dat, nu se poate afirma argumentat că au fost folosite alte mijloace de comunicare (întrucât legislaţia în materie vizează prin această sintagmă numai mijloacele de comunicare precizate la art. 52 alin. (2) sus citat) decât cele electronice, în aşa fel încât comisia de evaluare, să fie nevoită să analizeze şi să motiveze aplicarea prevederile art. 52 din Anexa la HG nr. 395/2016, având în vedere că în cazul de faţă este vorba de folosirea tot a unor mijloace electronice, respectiv e-mail, raportat la circumstanţele art. 63 din Anexa la HG nr. 395/2016 şi la prevederile art. 3 alin. (1) lit. ff) din Legea nr. 98/2016. Aşadar, deşi lipsa certificatului digital nu a permis asocierii contestatoare să vizualizeze solicitarea de clarificări la momentul încărcării acesteia în SICAP, în măsura în care: 11

- în aceeaşi dată 15.04.2020 contestatorul a întreprins diligenţele necesare pentru a vizualiza în timp util respectiva solicitare de clarificări, dar, cu toate acestea, - nu i s-a emis de către Autoritatea pentru Digitalizarea României certificatul digital necesar în acest sens, în perioada 15.04-21.04.2020, astfel încât să poată vizualiza în timp util solicitarea în speţă, postată în SICAP, şi să aibă şi timp suficient să răspundă la aceasta în termenul iniţial de răspuns (cu postare aferentă tot în SICAP), coroborat şi cu perioada în care Autoritatea pentru Digitalizarea României, care eliberează/validează certificatele de înregistrare, nu a avut program de lucrul cu publicul (17.04.2020-21.04.2020), perioadă în care ofertantul nu a putut să ia legătura cu administratorul SICAP vizavi de necesitatea emiterii rapide a acestui certificat, autoritatea contractantă consideră că, în circumstanţele date, au devenit aplicabile prevederile art. 63 din Anexa la HG nr. 395/2016, nemaifiind posibilă transmiterea documentelor relevante în format electronic prin intermediul SICAP. Prin urmare, autoritatea contractantă apreciază, raportat la circumstanţele mai sus descrise, că a acţionat într-o manieră transparentă şi proporţională, cu respectarea principiilor reglementate de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, fără să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea contestatorului. Astfel, autoritatea contractantă menționează că a asigurat disponibilitatea unei metode alternative pentru depunerea electronică, în condiţiile legii, a informaţiilor şi documentelor solicitate prin adresa cu nr. 2948/15.04.2020, iar contestatorul a răspuns cu semnătură electronică extinsă, în noul termen acordat în acest sens, nemaifiind constrâns de dificultăţile tehnice din perioada 15.04.2020-21.04.2020, utilizând modalitatea de comunicare precizată, respectiv adresa de e-mail, cu respectarea prevederilor privind regulile de comunicare şi transmitere a datelor. Astfel, autoritatea contractantă apreciază că, o eventuală interpretare în sensul că ar trebui să respingă oferta contestatorului este de natură a contraveni grav principiului proporţionalităţii, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea 98/2016, astfel cum s-a reţinut în jurisprudenţă: „....interesul autorităţii contractante trebuie să fie acela ca la procedura de atribuire să participe cât mai mulţi operatori economici, dintre ofertele cărora să o aleagă pe aceea, care răspunde cel mai bine necesităţilor sale, iar nu să înlăture ofertele depuse pe baza unor interpretări excesiv de formaliste ale prevederilor documentaţiilor de atribuire sau a prevederilor legale aplicabile". Mai mult, ca expresie a priorităţii principiului proporţionalităţii, s-a reținut că actele instituţiilor trebuie ca să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenienţele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 5 mai 1998, National Farmers' Union şi alţii, C-157/96, pct. 60), sens în 12

care, drepturile autorităţilor contractante nu trebuie privite precum o cauză de eliminare a tuturor celorlalţi competitori şi menţinerea în cursă a unui singur operator, scopul urmărit fiind acela de a asigura o competiţie adecvată în cazul procedurii. Se arată că, în data de 21.05.2020, comisia de evaluare a transmis către verificatorii ANAP procesul verbal nr. 3616/21.05.2020 în vederea obţinerii avizului conform necondiţionat pentru finalizarea etapei de evaluare a conformităţii propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini şi, după caz, cu factorii de evaluare, iar în data de 27.05.2020, ANAP a transmis Avizul conform condiţionat nr. înregistrat la sub nr. . Astfel, având în vedere constatările avizului conform condiţionat, autoritatea contractantă arată că, comisia de evaluare a decis reevaluarea propunerii tehnice şi a răspunsurilor la solicitările de clarificări, concluzionând următoarele: „(...)3. Conform cap. VI.3) - Informaţii suplimentare, din Anunţul de participare, la pct. 3 se specifică: Operatorii economici vor transmite răspunsurile la clarificări şi eventualele documente solicitate pe parcursul evaluării ofertelor prin intermediul SICAP, in format electronic, semnate cu semnătură electronică. La pct. 6. Modul de comunicare şi transmitere a datelor se menţionează - prin intermediul SICAP. Comisia de evaluare a făcut o amplă analiză şi evaluare a modului în care Autoritatea pentru Digitalizarea României (ADR) a dat curs cererii ofertantului de reînnoire a certificatului. Astfel, rezultă din corespondenţa purtată de către comisia de evaluare, atât cu ofertantul cât şi cu ADR faptul că în data de 15.04.2020 a fost făcută plata pentru reînnoirea certificatului digital pentru firma ,,,, SRL (liderul asocierii). ADR a confirmat comisiei de evaluare, prin email, în data de 20.05.2020, faptul că a fost identificată în sistem o factură din data de 22.04.2020 reprezentând tarif de acces la facilităţi electronice de recuperare certificat digital pentru firma ,,,, SRL. Comisia de evaluare menţionează că în data de 22.04.2020 ofertantul a avut confirmarea emiterii certificatul digital reînnoit. Se constată că, la solicitarea nr. 2948/15.04.2020, ofertantul a răspuns prin intermediul email-ului, prin adresa înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 2020/24.04.2020, cu toate că ofertantul deţinea certificatul digital reînnoit începând cu data de 22.04.2020. Este adevărat că art. 63 din HG nr. 395/2016 nu prevede expres că sunt avute în vedere motive tehnice datorate operatorului SEAP, dar din interpretarea acestor prevederi legale, rezultă că acesta reprezintă raţiunea textului. Este firesc ca în cazul unor impedimente tehnice datorate operatorului SEAP să fie pusă la dispoziţia ofertanţilor o altă modalitate de transmitere a documentelor, întrucât culpa pentru imposibilitatea transmiterii documentelor nu le aparţine. Situaţia nu poate fi aceeaşi în cazul impedimentelor tehnice proprii ale ofertanţilor, întrucât nu se poate modifica procedura de transmitere a documentelor în funcţie de eventualele probleme tehnice alte fiecărui ofertant. în această situaţie, devin incidente prevederile art. 125 din HG nr. 395/2016, conform cărora riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa 13

majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă. Rezultă astfel că fiecare ofertant este responsabil pentru impedimentele cauzate de propriile inacţiuni. Se poate analiza din cele consemnate de comisia de evaluare în Procesul-verbal nr. 3616/21.05.2020, cât şi din răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 247/21.04.2020, dacă în cazul de faţă ofertantul a reacţionat tardiv, la data primirii notificării platformei e-licitaţie.ro, prin care a fost anunţat că a primit o solicitare de clarificări, dată la care a constat că are certificatul digital expirat şi dacă putea lua măsurile necesare pentru reînnoirea în timp util a certificatului digital, astfel încât să nu apară disfuncţii în utilizarea platformei SEAP în ceea ce priveşte recepţionarea solicitărilor de clarificări, respectiv a încărcării răspunsurilor aferente. De altfel, art. 62 din HG nr. 395/2016 reglementează modul în care se solicită şi se primesc răspunsurile la solicitările de clarificări pentru verificarea propunerilor tehnice şi financiare, respectiv, la alin. (1) se specifică că în cazul în care, în scopul verificării conformităţii propunerii tehnice cu cerinţele caietului de sarcini sau în scopul verificării propunerii financiare, autoritatea contractantă solicită prezentarea anumitor clarificării completări, atât solicitarea, cât si răspunsul ofertantului se transmit în SEAP în format electronic, semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat. La alin. (2) se prevede că în cazul prevăzut la art. 58 alin. (2), autoritatea contractantă transmite solicitarea de clarificări/completări la adresa/numărul de fax/adresa de e-mail menţionate de ofertant. Din textul art. 58 alin. (2) rezultă că autoritatea contractantă poate să nu utilizeze mijloacele electronice pentru derularea procedurii de atribuire atunci când acest lucru nu este posibil din motive tehnice imputabile operatorului SEAP. în această situaţie, ofertantul va transmite răspunsul său la adresa şi prin modalitatea prevăzute în anunţul de participare, conform prevederilor alin. (3). Comisia de evaluare a analizat şi incidenţa prevederilor art. 62 din HG nr. 395/2016 în cazul de faţă.” În ceea ce privește critica contestatorului vizând neconformitatea ofertei sale, autoritatea contractantă învederează următoarele: Având în vedere unele neclarităţi la nivelul ofertei tehnice, autoritatea contractantă arată că, comisia de evaluare a decis solicitarea de clarificări cu privire la subcontractori: „În conformitate cu cerinţa minimă nr. 5 - Personalul propus şi managementul contractului pentru execuţia lucrărilor - din caietul de sarcini (referinţă: pag. 79/79) - şi ţinând cont de faptul că în cadrul DUAE nu aţi declarat subcontractanţi, iar în cadrul ofertei tehnice, identificaţi activităţi ce vor fi subcontractate (studii - expertiză, studiu topo, studiu geo, certificare performanţă energetică, RTE, SSM, lucrări speciale), vă solicităm să clarificaţi.” Astfel, contestatorul, prin răspunsul său, a justificat în detaliu raţiunea pentru care, la această fază, nu a declarat subcontractanţi, motivat de faptul că, la nivel de ofertă, au fost doar identificate o serie de activităţi care ar putea necesita subcontractarea unor operatori 14

specializaţi (ex. lucrări de demolare construcţii existente, branşamente gaz, branşamente electrice, piloţi foraţi), însă această necesitate va reieşi în urma finalizării fazei de proiectare şi avizare a lucrărilor. De asemenea, contestatorul a inclus posibilitatea suplimentării forţei de muncă a acestuia cu subcontractanţi pe diferite părţi de lucrare, pentru accelerarea implementării unor activităţi. Așadar, autoritatea contractantă arată că, comisia de evaluare a constatat faptul că, contestatorul şi-a arătat disponibilitatea de a suplimenta forţa de muncă, prin subcontractare, astfel încât să ofere proiectului o flexibilitate şi o agilitate crescute. De altfel, în cadrul ofertei, asocierea şi-a asumat posibilitatea implementării proiectului în integralitatea fără a se baza pe experienţa sau resursele altor entităţi în ducerea la bun sfârşit a activităţilor. Mai mult, autoritatea contractantă precizează că nu este nicio cerinţă minimă pe care asocierea n-ar fi îndeplinit-o, în lipsa subcontractanţilor. Autoritatea a solicitat ca ofertanţii să demonstreze îndeplinirea unui număr de cerinţe minime, fapt demonstrat de către asocierea contestatoare fără prezentarea de subcontractori. Astfel, din lămuririle prezentate, comisia de evaluare a constatat, prin Raportul intermediar transmis spre avizare ANAP, că informaţiile prezentate sunt suficiente în raport cu cerinţa minimă solicitate în caietul de sarcini. Se arată că, prin Avizul conform condiţionat nr. 15194/ 519/CN1017756/AC/07.05.2020, s-a solicitat comisiei de evaluare să analizeze dacă modul în care contestatorul a decis implicarea subcontractanţilor ulterior semnării contractului de achiziţie publică, în perioada de implementare a contractului, respectă cerinţele legale în vigoare, având în vedere contradicţia, pe de o parte, dintre informaţiile prezentate în DUAE de cei doi asociaţi, unde nu au precizat lucrările şi serviciile pe care intenţionează să le subcontracteze precum şi procentul acestora, în situaţia în care nu e cunoscută identitatea subcontractanţilor la momentul depunerii ofertei şi, pe de altă parte, lista serviciilor şi lucrărilor pe care ofertantul le declară că vor fi subcontractate din propunerea tehnică. Conform Procesului-verbal nr. 2722/06.04.2020 de evaluare a informaţiilor din DUAE, autoritatea contractantă arată că cei doi asociaţi nu au indicat partea/părţile din contract pe care intenţionează să o/să le subcontracteze, sens în care, comisia de evaluare a solicitat noi clarificări şi a reanalizat oferta conform recomandărilor din Avizul conform condiţionat ANAP. Autoritatea contractantă susține că, atât din conţinutul propunerii tehnice, cât şi din cel al răspunsului la solicitarea de clarificări din data de 24.04.2020, rezultă intenţia contestatorului de a subcontracta atât o parte din serviciile de proiectare (studiu geotehnic, studiu topografic, expertiză tehnică, certificare energetică) cât şi o parte din lucrările care urmează să fie executate (foraj piloţi, executarea instalaţiilor interioare şi exterioare, instalaţii termice, climatizare, alimentare gaze naturale, branşamente apă-canal). Astfel, membrii comisiei de evaluare au analizat 15

modul în care contestatorul a decis implicarea subcontractanţilor, ulterior semnării contractului de achiziţie publică, şi au decis că ofertantul nu respectă prevederile art. 151 lit. b) din HG nr. 395/2016 cu modificările şi completările ulterioare, care reglementează înlocuirea/implicarea subcontractanţilor în perioada de implementare a contractului. Așadar, comisia de evaluare a considerat că informaţiile prezentate de către contestator în răspunsul la solicitarea de clarificări, transmis pe email în data de 24.04.2020, nu sunt suficiente, având în vedere faptul că acesta recunoaşte că o parte din activităţi necesită subcontractarea unor operatori specializaţi precum şi suplimentarea forţei de muncă, necesitate ce va reieşi în urma finalizării fazei de proiectare şi avizare a lucrărilor. Având în vedere cerinţa din caietul de sarcini – „Programul de execuţie”, unde au fost descrise activităţile principale, subactivităţile precum şi resursele alocate, autoritatea contractantă arată că, comisia de evaluare a verificat dacă activităţile a căror necesitate se va stabili în urma finalizării fazei de proiectare şi avizare a lucrărilor, astfel cum a declarat ofertantul în răspunsul la solicitarea de clarificări, se regăsesc în programul de execuţie. Referitor la faptul că cei doi asociaţi nu au indicat în DUAE părţile din contract pe care intenţionează să le subcontracteze, fapt care rezultă din propunerea tehnică depusă, autoritatea contractantă precizează că s-a analizat de către comisia de evaluare obligaţia legală care rezultă din interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 55 şi ale art. 193 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, interpretare raportată la faptul că ofertantul îşi declară intenţia de subcontractare şi anume, în cazul în care ofertantul demonstrează singur îndeplinirea criteriilor de calificare (nu se bazează pe capacitatea subcontractanţilor) şi nu-şi cunoaşte subcontractanţii la momentul depunerii ofertei, acesta va depune DUAE doar pentru el, cu menţionarea intenţiei de subcontractare şi a procentului/părţii de contract ce va fi subcontractată. Totodată, având în vedere că contestatorul a declarat că nici la momentul începerii executării contractului nu îşi va cunoaşte toţi subcontractanţii, şi având în vedere că a făcut referire la Instrucţiunea ANAP nr. 3/2017, autoritatea contractantă menționează că, comisia de evaluare a analizat acest aspect şi prin prisma prevederilor legale de la Secţiunea 1 „Subcontractarea" a Capitolului IV din Anexa la H.G. nr. 395/2016 ce privesc înlocuirea/implicarea subcontractanţilor de către contractant în perioada de implementare a contractului. Mai mult, se arată că, contestatorul și-a manifestat fără echivoc intenţia de a subcontracta atât o parte din serviciile de proiectare cât şi o parte din lucrări în propunerea tehnică, Capitolul intitulat Descriere activităţi subcontractanţi (de la pag. 212 la pag. 221), acesta descriind lucrările care urmează să fie executate de subcontractanţi, respectiv: Forajepiloţi, Instalaţii electrice interioare şi de iluminat exterior (branşament electric), Instalaţii sanitare, apă şi canal, Instalaţii termice, climatizare, alimentare gaze naturale, Instalaţii electrice curenţi slabi. 16

Aceleaşi informaţii privind subcontractarea lucrărilor de mai sus se regăsesc, după cum se arată, şi în Anexa nr. 1 la Propunerea Tehnică - Organigramă şi Personal. De asemenea, tot în Anexa nr. 1 sunt menţionate şi activităţile aferente fazei de proiectare care urmează a fi executate de subcontractanţi, respectiv: întocmirea studiului geotehnic, întocmirea studiului topografic, expertiza tehnică şi certificarea energetică, iar informaţiile privind subcontractarea activităţilor de proiectare sunt descrise în tabelul Personal Proiectare şi Activităţi Desfăşurate, fiind reluate în Anexa 1 informaţiile privind subcontractarea lucrărilor în capitolul Descriere activităţi subcontractanţi. În răspunsul la solicitarea de clarificări, înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 3082/24.04.2020, contestatorul a revenit asupra informaţiilor din propunerea tehnică şi a declarat, referitor la lucrările pe care a menţionat să le subcontracteze, faptul că „în cadrul ofertei tehnice am identificat o serie de cerinţe care implică o serie de activităţi ce presupun o posibilă nevoie de contractare a unor subcontractori specializat/"[...], în următorul paragraf, revenind asupra intenţiei de subcontractare şi afirmând, referindu-se la aceleaşi lucrări, faptul că „odată cu implementarea fazei de proiectare şi avizare a lucrărilor, vom definitiva la nivel de detaliu activităţile asociate lucrărilor identificate mai sus şi vom selecta acei subcontractori care vor răspunde cel mai bine necesităţilor proiectului"[... ]. Având în vedere faptul că aceste lucrări sunt definite ca activităţi principale în caietul de sarcini, autoritatea contractantă arată că, comisia de evaluare a considerat că nu reiese modul în care contestatorul are capacitatea de a îndeplini în bune condiţii aceste lucrări, respectiv că prin informaţiile furnizate în răspunsul la solicitarea de clarificări, se modifică propunerea tehnică. În consecință, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației depuse de Asocierea ,,,, SRL și SRL, ca fiind nefondată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Proiectarea și execuție lucrări pentru obiectivul de investiții «Corp învățământ cazare și bazin de antrenamente»”, cod CPV 45210000-2. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate preț”. În cadrul procedurii au fost depuse 4 oferte, ce au fost accesate, în SICAP, în data de Prin raportul procedurii nr. , s-a consemnat decizia autorității contractante privind declararea ofertei depusă de Asocierea ,,,, SRL- NOVELTY SRL ca fiind inacceptabilă și neconformă, precum și faptul că procedura a fost anulată. 17

Împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. , Asocierea ,,,, SRL- SRL a formulat, în termen, contestația ce a format obiectul dosarului nr. . Analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să respingă ca nefondată contestația formulată de ,,,, SRL, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. În ceea ce privește susținerile contestatorului referitoare la certificatul digital, Consiliul le apreciază ca fiind neîntemeiate. Faptul că certificatul digital al SC ,,,, SRL a expirat pe parcursul derulării procedurii, acesta aflându-se în imposibilitate de a transmite răspunsul la solicitările de clarificări ale autorității contractante (adresa nr. , cu termen de răspuns ) se datorează culpei exclusive a contestatorului. Deși acesta invocă o așa zisă imposibilitate tehnică, neimputabilă, de a transmite răspunsurile la solicitările de clarificare prin intermediul platformei electronice SEAP, Consiliul reține că acesta nu a avut un comportament diligent de a se asigura că certificatul digital este valabil pe toată perioada de derulare a prezentei proceduri, în condițiile în care data publicării în SEAP a anunțului de participare nr. iar data de depunere a ofertelor . Faptul că operatorul SEAP a comunicat operatorului economic necesitatea reînnoirii certificatul digital pentru a putea transmite în platforma electronică răspunsul la solicitările de clarificări este consecința expirării valabilității acestuia. Este normal ca în cazul unor impedimente tehnice datorate operatorului SEAP să fie pusă la dispoziția ofertanților o altă modalitate de transmitere a documentelor,întrucât culpa pentru imposibilitatea transmiterii documentelor nu le aparţine. Situaţia nu poate fi aceeaşi în cazul impedimentelor tehnice proprii ale ofertanţilor, întrucât nu se poate modifica procedura de transmitere a documentelor în funcţie de eventualele probleme tehnice ale fiecărui ofertant. În această situaţie, devin incidente prevederile art. 125 din HG nr. 395/2016, conform cărora riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă. Rezultă astfel că fiecare ofertant este responsabil pentru impedimentele cauzate de propriile inacţiuni, în speță luarea măsurilor necesare pentru reînnoirea în timp util a certificatului digital expirat. Consiliul reține că aceste concluzii sunt concordante și cu cele cuprinse în avizul conform condiționat nr. , emis de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice - Direcţia Generală Control Ex-Ante. Referitor la cel de al doilea motiv de respingere a ofertei asocierii SC ,,,, SRL- SRL, respectiv faptul că la momentul depunerii ofertelor, nu a indicat subcontractanţii care vor fi implicaţi în perioada de implementare a contractului Consiliul reține următoarele: Consiliul reține că, prin Avizul conform condiţionat nr. emis de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice - Direcţia Generală Control Ex- Ante, s-a solicitat comisiei de evaluare să analizeze dacă modul în care contestatorul a decis implicarea subcontractanţilor ulterior semnării 18

contractului de achiziţie publică, în perioada de implementare a contractului, respectă cerinţele legale în vigoare, având în vedere contradicţia, pe de o parte, dintre informaţiile prezentate în DUAE de cei doi asociaţi, unde nu au precizat lucrările şi serviciile pe care intenţionează să le subcontracteze precum şi procentul acestora, în situaţia în care nu e cunoscută identitatea subcontractanţilor la momentul depunerii ofertei şi, pe de altă parte, lista serviciilor şi lucrărilor pe care ofertantul le declară că vor fi subcontractate din propunerea tehnică. Totodată, Consiliul reține că, deși asocierea SC ,,,, SRL-SC SRL nu a declarat în DUAE intenția de a subcontracta, contestatorul a precizat necesitatea subcontractării atât a unei părți din serviciile de proiectare cât şi a unei părți din lucrări în propunerea tehnică, Capitolul intitulat Descriere activităţi subcontractanţi (de la pag. 212 la pag. 221), acesta descriind lucrările care urmează să fie executate de subcontractanţi, respectiv: Foraje piloţi, Instalaţii electrice interioare şi de iluminat exterior (branşament electric), Instalaţii sanitare, apă şi canal, Instalaţii termice, climatizare, alimentare gaze naturale, Instalaţii electrice curenţi slabi. Aceleaşi informaţii privind subcontractarea lucrărilor de mai sus se regăsesc, după cum se arată, şi în Anexa nr. 1 la Propunerea Tehnică - Organigramă şi Personal. De asemenea, tot în Anexa nr. 1 sunt menţionate şi activităţile aferente fazei de proiectare care urmează a fi executate de subcontractanţi, respectiv: întocmirea studiului geotehnic, întocmirea studiului topografic, expertiza tehnică şi certificarea energetică, iar informaţiile privind subcontractarea activităţilor de proiectare sunt descrise în tabelul Personal Proiectare şi Activităţi Desfăşurate, fiind reluate în Anexa 1 informaţiile privind subcontractarea lucrărilor în capitolul Descriere activităţi subcontractanţi. În răspunsul la solicitarea de clarificări, înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. , contestatorul a revenit asupra informaţiilor din propunerea tehnică şi a declarat, referitor la lucrările pe care a menţionat să le subcontracteze, faptul că „în cadrul ofertei tehnice am identificat o serie de cerinţe care implică o serie de activităţi ce presupun o posibilă nevoie de contractare a unor subcontractori specializat/"[...], în următorul paragraf, revenind asupra intenţiei de subcontractare şi afirmând, referindu-se la aceleaşi lucrări, faptul că „odată cu implementarea fazei de proiectare şi avizare a lucrărilor, vom definitiva la nivel de detaliu activităţile asociate lucrărilor identificate mai sus şi vom selecta acei subcontractori care vor răspunde cel mai bine necesităţilor proiectului"[... ]. Având în vedere faptul că aceste lucrări sunt definite ca activităţi principale în caietul de sarcini, nu reiese modul în care contestatorul are capacitatea de a îndeplini în bune condiţii aceste lucrări, respectiv că, prin informaţiile furnizate în răspunsul la solicitarea de clarificări, se modifică propunerea tehnică. Orice ofertant trebuie să prezinte o ofertă fermă care să îndeplinească cerințele documentației de atribuire și nu să considere că 19

aceasta poate fi oricând modificată, în funcție de așa-zisele situații ivite după încheierea contractului de achiziție publică. Toate cerințele solicitate în caietul de sarcini trebuie îndeplinite la momentul depunerii ofertelor de către toți ofertanții și nu ulterior încheierii contractului. Un comportament contrar, prin care autoritatea contractantă ar accepta în competiție o ofertă incompletă, ar conduce în mod evident la încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, prevăzute de art.2 alin.(2) din Legea nr.98/2016. Potrivit dispozițiilor art. 55 din Legea nr.98/2016, „(1) Autoritatea contractantă solicită ofertantului/candidatului să precizeze în ofertă ori în solicitarea de participare: a) partea/părţile din contract pe care intenţionează să o/le subcontracteze; şi b) datele de identificare ale subcontractanţilor propuşi, dacă aceştia din urmă sunt cunoscuţi la momentul depunerii ofertei sau a solicitării de participare. (2) Subcontractanţii propuşi trebuie să respecte aceleaşi obligaţii ca şi ofertanţii, în domeniul mediului, social şi al relaţiilor de muncă, stabilite prin legislaţia adoptată la nivelul Uniunii Europene, legislaţia naţională, prin acorduri colective sau prin tratatele şi acordurile internaţionale în aceste domenii, prevăzute în documentaţia de atribuire potrivit art. 51 alin. (1)”. Potrivit dispozițiilor art. 193 alin.(1)-(3) din Legea nr.98/2016, „(1) Autoritatea contractantă acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, constând într-o declaraţie pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autorităţile publice sau de către terţi care confirmă că operatorul economic în cauză îndeplineşte următoarele condiţii: a) nu se află în niciuna din situaţiile de excludere menţionate la art. 164, 165 şi 167; b) îndeplineşte criteriile privind capacitatea, astfel cum au fost solicitate de autoritatea contractantă; c) dacă este cazul, îndeplineşte criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile prezentei legi. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi profesională bazându-se pe capacităţile altor entităţi, invocând, după caz, susţinerea unui terţ, DUAE, împreună cu angajamentul de susţinere, trebuie să fie completat separat şi de către terţul/terţii susţinător (i) pe a căror capacitate se bazează ofertantul/candidatul. DUAE prezentat de terţul/terţii susţinător (i) va include toate informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a), precum şi informaţiile de la alin. (1) lit. b) şi c) care prezintă relevanţă pentru susţinerea acordată în cadrul procedurii de atribuire respective. (3) În cazul în care ofertantul/candidatul intenţionează să subcontracteze o parte/părţi din contract, DUAE include şi informaţii 20

privind partea din contract care urmează a fi eventual subcontractată şi va avea anexat acordul de subcontractare. Subcontractanţii pe a căror capacităţi se bazează ofertantul/candidatul trebuie să completeze, la rândul lor, DUAE separat, incluzând toate informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a), precum şi cele de la alin. (1) lit. b) şi c) care prezintă relevanţă din perspectiva capacităţilor subcontractanţilor pe care se bazează ofertantul/candidatul în cadrul procedurii de atribuire respective. În cazul subcontractanţilor pe a căror capacităţi ofertantul/candidatul nu se bazează, DUAE va conţine numai informaţiile menţionate la alin. (1) lit. a)”. În consecință, în opinia Consiliului, referitor la faptul că cei doi asociaţi (SC ,,,, SRL și SC SRL) nu au indicat în DUAE părţile din contract pe care intenţionează să le subcontracteze, fapt care rezultă din propunerea tehnică depusă, având în vedere dispozițiile legale anterior citate, rezultă că în cazul în care ofertantul demonstrează singur îndeplinirea criteriilor de calificare (nu se bazează pe capacitatea subcontractanţilor) şi nu-şi cunoaşte subcontractanţii la momentul depunerii ofertei, acesta va depune DUAE doar pentru el, cu menţionarea intenţiei de subcontractare şi a procentului/părţii de contract ce va fi subcontractată. De asemenea, Consiliul reține că aceste concluzii sunt concordante și cu cele cuprinse în avizul conform condiționat nr. , emis de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice - Direcţia Generală Control Ex-Ante. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de SC ,,,, SRL în contradictoriu cu Pentru aceste motive, în bază legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestația formulată de ,,,, SRL în contradictoriu cu Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... 21

22