Decizie CNSC 662/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 662/C1/532 Data: 24.04.2020 Prin contestația nr. 3261/26.03.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 12106/27.03.2020, formulată de SC LINDE GAZ ROMÂNIA SRL cu sediul în Timișoara, str. Avram Imbroane nr. 9, jud. Timiș, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J35/1149/1996, având cod unic de înregistrare RO10421821, reprezentată convențional de Cabinet de Avocat Vass Iulia Erzsebet, cu sediul profesional în București, str. Alexandru Depărățeanu nr. 10, sector 1, împotriva raportului procedurii nr. 3860/16.03.2020 și a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 3871/16.03.2020, emise de către SOCIETATEA NAȚIONALĂ NUCLEARELECTRICA SA, în calitate de entitate contractantă, cu sediul în București, str. Polonă, nr. 65, sector 1, în cadrul procedurii licitație deschisă având ca obiect încheierea acordului cadru pentru: „Heliu gaz, puritate minim 99,995%”, cod CPV 24111300-8, s-a solicitat: 1. anularea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire nr. 3872 din data de 16.03.2020, a comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr. 3871 din data de 16.03.2020, a oricăror și tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestora (incluzând, dar fără a se limita la raportul procedurii nr. 3860/16.03.2020 și procesele-verbale de evaluare) în partea ce privește oferta depusă de SC SIAD ROMANIA SRL, precum și a oricăror și tuturor actelor subsecvente; 2. obligarea entității contractante la reevaluarea ofertei depuse de SC SIAD ROMANIA SRL cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor 1

invocate prin prezenta contestație și, pe cale de consecință, la constatarea inacceptabilității și neconformității acesteia; 3. obligarea entității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin aplicarea în mod corespunzător a criteriului de atribuire doar ofertelor admisibile și atribuirea acordului- cadru, precum și emiterea unor noi comunicări privind rezultatul procedurii; 4. (i) acordarea accesului la dosarul achiziției sectoriale în format integral, incluzând, dar fără a se limita la toate documentele din cadrul ofertei SC SIAD ROMANIA SRL, inclusiv DUAE, documentele de calificare, propunerea tehnică și financiară, precum și solicitările de clarificări și răspunsurile la aceste solicitări depuse de SC SIAD ROMANIA SRL în cadrul procedurii și (ii) luarea în considerare a oricăror și tuturor criticilor cu privire la oferta SC SIAD ROMANIA SRL ce vor decurge din analiza dosarului achiziției sectoriale în integralitatea sa. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 13454/07.04.2020, SC SIAD ROMÂNIA SRL, cu sediul în București, str. Drumul Osiei nr. 75-79, sector 6, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J40/1056/1996, având cod unic de înregistrare RO8184529, formulează cerere de intervenție voluntară, față de contestația depusă de SC LINDE GAZ ROMÂNIA SRL. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: 2

Admite contestația formulată de către SC LINDE GAZ ROMÂNIA SRL în contradictoriu cu entitatea contractantă SOCIETATEA NAȚIONALĂ NUCLEARELECTRICA SA iar, pe cale de consecință, respinge cererea de intervenție formulată de SC SIAD ROMANIA SRL, anulează raportul procedurii de atribuire și actele subsecvente și obligă entitatea contractantă la reevaluarea ofertelor cu respectarea documentației de atribuire, a prevederilor legale și a motivării aferentă prezentei, în termen de 15 zile de la comunicare. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare .......... PREȘEDINTE ................ Consilier de soluționare ...............

Redactat practicaua deciziei ............... Redactată în 5 (cinci) exemplare originale, conține 95 (nouăzecișicinci) pagini 3

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 662/C1/532 Data: 24.04.2020 Prin contestația nr. 3261/26.03.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 12106/27.03.2020, formulată de SC ......... SRL cu sediul în ........., ........., jud. ........., înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. ........., având cod unic de înregistrare RO........, reprezentată convențional de .........., cu sediul profesional în ........., str. .........., ........., împotriva raportului procedurii nr. 3860/16.03.2020 și a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 3871/16.03.2020, emise de către ............., în calitate de entitate contractantă, cu sediul în ........., str. Polonă, nr. 65, ........., în cadrul procedurii licitație deschisă având ca obiect încheierea acordului cadru pentru: „.......”, cod CPV 24111300-8, s-a solicitat: 1. anularea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire nr. 3872 din data de 16.03.2020, a comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr. 3871 din data de 16.03.2020, a oricăror și tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestora (incluzând, dar fără a se limita la raportul procedurii nr. 3860/16.03.2020 și procesele-verbale de evaluare) în partea ce privește oferta depusă de ..........., precum și a oricăror și tuturor actelor subsecvente; 2. obligarea entității contractante la reevaluarea ofertei depuse de ........... cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor invocate prin prezenta contestație și, pe cale de consecință, la constatarea inacceptabilității și neconformității acesteia; 1

3. obligarea entității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin aplicarea în mod corespunzător a criteriului de atribuire doar ofertelor admisibile și atribuirea acordului- cadru, precum și emiterea unor noi comunicări privind rezultatul procedurii; 4. (i) acordarea accesului la dosarul achiziției sectoriale în format integral, incluzând, dar fără a se limita la toate documentele din cadrul ofertei ..........., inclusiv DUAE, documentele de calificare, propunerea tehnică și financiară, precum și solicitările de clarificări și răspunsurile la aceste solicitări depuse de ........... în cadrul procedurii și (ii) luarea în considerare a oricăror și tuturor criticilor cu privire la oferta ........... ce vor decurge din analiza dosarului achiziției sectoriale în integralitatea sa. Prin

adresa

înregistrată

la

CNSC

sub

nr. 13454/07.04.2020, .........., cu sediul în ........., str. Drumul Osiei nr. 75- 79, sector 6, înmatriculată la Registrul Comerțului cu nr. J40/1056/1996, având cod unic de înregistrare RO8184529, formulează cerere de intervenție voluntară, față de contestația depusă de SC ......... SRL. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: În fapt contestatorul precizează că urmare a evaluării ofertelor depuse, oferta sa a fost declarată câștigătoare, fiind clasată pe locul 2, conform clasamentului ofertelor declarate câștigătoare: 1 ........... 563.590 euro 2 SC ......... SRL 706.600 euro. Susține că, urmare a analizei documentelor din dosarul achiziției sectoriale la care i s-a permis accesul, a constatat că oferta depusă de ........... este vădit inacceptabilă și neconformă, întrucât: - propunerea tehnică a fost întocmită cu încălcarea flagrantă a cerințelor documentației de atribuire; cu titlu de exemplu, încălcările 2

constau în: (i) produsul ofertat de ........... nu respectă cerințele tehnice din caietul de sarcini; (ii) utilizarea produsului ofertat de ........... nu corespunde utilizării produsului în activitățile din CNE Cernavodă (iii) ........... nu a declarat în propunerea tehnică fabricantul și țara de origine; (iv) ofertantul nu a prezentat certificatul ISO 9001:2015 de la producător pentru domeniul specific achiziției sau un document care demonstrează existența unui sistem de management al calității ce acoperă cerințele standardului ISO 9001:2015 și (v) ........... nu îndeplinește cerința privind respectarea reglementarilor obligatorii referitoare la condițiile specifice de muncă și de protecție a muncii de către ofertant și subcontractant; - ........... a ofertat un preț evident neobișnuit de scăzut; în pofida prețului aparent neobișnuit de scăzut ofertat de ..........., entitatea contractantă nu a efectuat verificări cu privire la acest aspect, astfel cum impun dispozițiile legale; în ipoteza în care entitatea contractantă ar fi respectat obligațiile stabilite de lege în sarcina sa, ar fi observat că ofertantul clasat pe primul loc a prezentat prețuri neobișnuit de scăzute care impun respingerea ofertei în etapa evaluării ofertelor financiare; - prețul ofertat de ........... nu este rezultatul liberei concurențe și nu poate fi justificat, propunerea financiară nefiind corelată cu elementele propunerii tehnice; - ofertantul nu a completat DUAE în conformitate cu cerințele stabilite de entitatea contractantă prin documentația de atribuire; - ........... nu îndeplinește criteriile de calificare impuse prin documentația de atribuire și a răspuns neconcludent solicitării de clarificări adresate de entitatea contractanta în privința documentelor suport; - documentele subcontractantului nu sunt semnate electronic în mod corespunzător de către acesta, iar ........... nu este împuternicit să semneze documentele subcontractantului; - ofertantul se află în situațiile de excludere prevăzute de legislația achizițiilor sectoriale. Având în vedere multiplele neconformități/inacceptabilități sesizate cu privire la oferta ........... contestatorul consideră că aceasta ar fi trebuit respinsă din cadrul procedurii de atribuire, iar nicidecum declarată admisibilă și clasată pe primul loc în cadrul procedurii de atribuire de către entitatea contractantă. Inadmisibilitatea ofertei ............ Contestatorul consideră că oferta ........... nu ar fi trebuit nicidecum declarată câștigătoare, ci ar fi trebuit respinsă întrucât: - oferta nu respectă cerințele caietului de sarcini, impunându-se respingerea acesteia ca neconformă și inacceptabilă, atât în temeiul prevederilor art. 228 alin. (4) și (5) din Legea nr. 99/2016, cât și ale art. 143 alin. (3) lit. a) și art. 143 alin. (2) lit. d) din Normele metodologice ale Legii nr. 99/2016; 3

- ofertantul nu a justificat prețul neobișnuit de scăzut ofertat, devenind incidente prevederile art. 222 alin. (3) din Legea nr. 99/2016, art. 142 alin. (3) și art. 143 alin. (3) lit. g) din HG nr. 394/2016, care impun respingerea ofertei ca neconformă în cazul în care informațiile prezentate nu pot justifica prețul aparent neobișnuit de scăzut ofertat; - oferta financiară prezentată de ........... nu reprezintă rezultatul liberei concurențe și nu poate fi justificată, impunându-se respingerea acesteia drept neconformă în temeiul art. 143 alin. (3) lit. c) din HG nr. 394/2016; - propunerea financiară nu este corelată cu elementele propunerii tehnice, ceea ce ar putea conduce la executarea defectuoasă a acordului-cadru, impunându-se respingerea ofertei drept neconformă în temeiul art. 143 alin. (3) lit. d) din HG nr. 394/2016; - ........... nu îndeplinește criteriile de calificare stabilite prin documentația de atribuire, nu a completat DUAE în conformitate cu cerințele stabilite de entitatea contractanta și a răspuns neconcludent solicitărilor de clarificări transmise de entitatea contractantă, impunându-se respingerea ofertei drept inacceptabilă în temeiul art. 228 alin. (4) și (5) din Legea nr. 99/2016, dar și art. 143 alin. (2) lit. b) și art. 140 alin. (4) din HG nr. 394/2016; - documentele subcontractantului nu sunt semnate în mod corespunzător de către acesta, iar ........... nu este împuternicit să semneze documentele subcontractantului, impunându-se respingerea ofertei drept inacceptabilă și neconformă, în temeiul art. 228 alin. (4) și (5) din Legea nr. 99/2016, întrucât ofertantul nu a respectat condițiile de formă aferente elaborării și prezentării ofertei și cerințele achiziției; - ofertantul se regăsește în situația de excludere prevăzută de art. 177 din Legea nr. 99/2016, impunându-se excluderea ofertei sale atât în 4

temeiul prevederilor ante-menționate, dar și în temeiul art. 182 din Legea nr. 99/2016, dar și art. 143 alin. (2) lit. b) și art. 140 alin. (4) din HG nr. 394/2016. Față de numeroasele elemente de inadmisibilitate ale acestei oferte, contestatorul precizează Consiliului că un singur motiv de inadmisibilitate întemeiat este suficient pentru respingerea ofertei, astfel încât cercetarea celorlalte motive să nu se mai impună. Această concluzie a fost reținută și în jurisprudența anterioară a instanțelor de judecată. 1. Propunerea tehnică prezentată de ........... nu respectă cerințele documentației de atribuire. Contestatorul susține că ........... a întocmit propunerea tehnică cu încălcarea cerințelor documentației de atribuire, respectiv (i) produsul ofertat de ........... nu respectă cerințele tehnice din caietul de sarcini; (ii) utilizarea produsului ofertat de ........... nu corespunde utilizării produsului în activitățile din CNE Cernavoda (iii) ........... nu a declarat în propunerea tehnică fabricantul și țara de origine; (iv) ofertantul nu a prezentat certificatul ISO 9001:2015 de la producător pentru domeniul specific achiziției sau un document care demonstrează existența unui sistem de management al calității ce acoperă cerințele standardului ISO 9001:2015 și (v) ........... nu îndeplinește cerința privind respectarea reglementărilor obligatorii referitoare la condițiile specifice de muncă și de protecție a muncii de către ofertant și subcontractant. 1.1 Entitatea contractantă a realizat o evaluare superficială a ofertei tehnice a ............ Contestatorul arată că prin capitolul 3 - Descrierea produselor solicitate din caietul de sarcini, entitatea contractantă a specificat lista produselor solicitate (incluzând cantitățile aferente acestora) și operațiunile cu titlu accesoriu necesar a fi realizate, fiind subliniat totodată faptul că furnizarea produselor are ca obiectiv general asigurarea necesarului de heliu pentru funcționarea sistemelor Centralei Nucleare de la Cernavodă, cu funcție de securitate nucleară. Parametrii tehnici pentru gaz și butelii sunt precizați în Anexa nr. 1 la caietul de sarcini. În plus, potrivit secțiunii IV.4.1.) - Modul de prezentare al propunerii tehnice - din Fișa de date, s-a solicitat ca ofertantul să includă în propunerea tehnică: (i) prezentarea detaliată a caracteristicilor tehnice, comparații tehnice între caracteristicile produselor ofertate și caracteristicile solicitate; se pot prezenta rapoarte de încercări, buletine de analiza, etc. din care să reiasă conformitatea cu specificațiile solicitate în caietul de sarcini; (ii) fișe tehnice/file catalog ale produsului ofertat; (iii) modul de ambalare/etichetare și (iv) fabricantul și țara de origine (locul fabricației). De asemenea, susține că precizări privind modalitatea de prezentare a propunerii tehnice se regăsesc și la Secțiunea II - Instrucțiuni pentru ofertanți, potrivit cărora: 5

„Orice necorelare, omisiune ori neconformitate constatată în privința documentelor ofertei, în raport cu caietul de sarcini ori prevederile legislației în vigoare, inclusiv în cazul lipsei unui document aferent propunerii financiare/tehnice și/sau completarea greșită a unui document ori neprezentarea acestuia conținând cel puțin informațiile solicitate, poate conduce la declararea ofertei ca fiind neconformă”. Conform instrucțiunilor pentru ofertanți, se specifică faptul că nu se admite copierea în tot sau în parte a caietului de sarcini în cadrul propunerii tehnice, ofertanții având obligația de a proba conformitatea ofertei cu cerințele acestuia [...]. Prin urmare, contestatorul susține că nu este suficient ca în propunerea tehnică a ........... să se regăsească per se asumarea cerințelor caietului de sarcini, acesta fiind obligat să-și probeze în concret, prin documente justificative corespunzătoare, respectarea acestor cerințe. Contestatorul consideră că evaluarea ofertei ........... nu reflectă respectarea cerințelor de mai sus ale documentației de atribuire, având un caracter profund superficial. Astfel, arată că entitatea contractantă consemnează modul în care a verificat îndeplinirea cerințelor tehnice de către ........... în: (i) raportul de evaluare tehnică nr. 170/02.03.2020, la pag. 11-21 și (ii) în procesul-verbal nr. 3056/02.03.2020 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini la pag. 13-24. În ambele documente de evaluare, consemnările entității contractante sunt preponderent generale, concluzia cerința minimă îndeplinită având la bază observații de tipul „se oferă produsul” sau „luat la cunoștință/confirmat”. În concret, cu titlu de exemplu arată că, la pag. 11 din raportul de evaluare tehnică nr. 170/02.03.2020, la verificarea 6

îndeplinirii cerințelor de la cap. 3 - Descrierea produselor - rezultatul evaluării este „cerința minimă îndeplinită” față de faptul că „se oferă produsul si cantitatea conf. CS” și „s-a transmis Fișa tehnic” fără a se verifica însă în concret dacă: (i) ........... are capacitatea reală de a furniza toate cantitățile necesare pentru produsul Heliu gaz, cu puritate de min. 99,995% utilizat în mai multe sisteme ale Centralei Nuclearelectrice de la Cernavodă, cu funcție de securitate nucleară vitală pentru centrală, și dacă (ii) ........... a depus o ofertă conformă cu toate specificațiile tehnice impuse prin documentația de atribuire, demonstrând prin mijloace de probă corespunzătoare această conformitate. În aceeași ordine de idei, susține că evaluarea superficială efectuată de entitatea contractantă rezultă și din modul în care aceasta a consemnat modalitatea de îndeplinire a cerințelor din Capitolul 13 - Cerințe de ambalare, marcare, etichetare, transport, depozitare, manipulare din caietul de sarcini, prin care au fost solicitate următoarele: „La ofertare se va anexa licența de transport produse periculoase, conform normelor de transport aplicabile pentru transportul mărfurilor periculoase și documente care să ateste licențierea/autorizarea personalului care efectuează transportul mărfurilor periculoase. În cazul în care serviciul de transport este subcontractat, se va transmite o copie a contractului cu subcontractantul și copii ale licenței de transport ale acestuia”. Față de formula de participare propusă în cadrul procedurii de atribuire, arată că ........... avea obligația de a depune în ofertă copii ale următoarelor documente: (i) acordul de subcontractare încheiat cu ..........., (ii) licența de transport a subcontractantului; (iii) documente care să ateste licențierea/autorizarea personalului care efectuează transportul mărfurilor periculoase. Contestatorul arată că din raportul de evaluare tehnică nr. 170/02.03.2020 (pag. 20) și din procesul-verbal nr. 3056/02.03.2020 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini (pag. 23), la depunerea documentelor în cazul subcontractării serviciului de transport, în ceea ce privește ofertantul ........... se consemnează în mod paradoxal „neaplicabil”. Or, scopul evaluării ofertelor depuse este tocmai stabilirea cu certitudine a faptului că oferta clasată pe primul loc îndeplinește în mod corespunzător toate cerințele documentației de atribuire, anterior demarării executării acordului-cadru. Doar astfel se poate preveni riscul unei executări necorespunzătoare sau al unei neexecutări a viitorului acord-cadru. Contestatorul detaliază în continuare câteva elemente de inadmisibilitate ale propunerii tehnice ce rezultă chiar și din analiza incompletă a dosarului achiziției sectoriale. 1.2. Produsul ofertat de ........... nu respectă cerințele tehnice din caietul de sarcini. 7

Contestatorul arată că prin Anexa nr. 1 la caietul de sarcini - Cerințe tehnice gaz/butelie, Tip gaz: Heliu (sisteme ale centralei), entitatea contractantă a impus o serie de parametri tehnici pe care trebuie să îi respecte produsul ofertat în cadrul procedurii. Or, astfel cum rezultă din specificațiile produsului Heliu 5.0, puritate 99,999% publicate pe pagina oficială de internet a Siad (Anexa nr 7 la contestație), produsul ofertat de ........... nu respectă următoarele cerințe din Anexa nr. 1 la caietul de sarcini: - nu respectă cerința analizei pentru impuritatea Argon; prin caietul de sarcini (cap. 3.2.1 - Produse solicitate), se solicită Heliu având o puritate de min. 99,995%, fiind indicate și impuritățile identificate de entitatea contractantă ca fiind critice, precum și concentrațiile maxime ale acestora (e.g. Ar < 50 ppm); din informațiile existente la pag. 62 din catalogul online al intervenientului nu reiese încadrarea în această cerință referitoare la existența unui conținut mai mic de 50 părți la milion impuritate Argon, nefiind analizată în vreun fel impuritatea Argon; - potrivit parametrilor buteliei, solicitați de entitatea contractantă, capacitatea buteliei este de 43,8 L; din informațiile de la pag. 62 din catalogul online al intervenientului nu rezultă posibilitatea de încărcare a unor butelii de alte capacități la cerere, respectiv a unei butelii cu capacitatea impusă de entitatea contractantă (i.e. 43.8 L), ci doar a buteliilor de 10 L/14 L/20 L, respectiv 40 L; - potrivit parametrilor buteliei solicitați de entitatea contractantă, presiunea gazului trebuie să fie de 17.17MPA; din informațiile de la pag. 62 din catalogul online al intervenientului nu rezultă posibilitatea de încărcare a unor butelii cu alte presiuni la cerere, respectiv a unei butelii cu presiunea impusa de entitatea contractantă compatibile cu aplicația beneficiarului. 8

Un alt parametru tehnic al buteliei pe care contestatorul susține că ........... nu îl respectă vizează conexiunea robinetului. Potrivit parametrilor buteliei solicitați de entitatea contractantă în Anexa nr. 1 la caietul de sarcini, conexiunea robinetului este CGA580. Mai mult, la Secțiunea 3.2.2. din caietul de sarcini (pag. 3), se precizează că tipul conexiunii este CGA580 (Compressed Gas Association), conform condițiilor de conectare din sistemele centralei, și nu vor fi acceptate schimbări sau adaptări. Furnizorul va trebui să certifice la ofertare că poate umple aceste butelii fără a cere proprietarului schimbarea robineților pe standardul DIN. Or, din informațiile de la pag. 62 din catalogul online al Siad rezultă doar posibilitatea de încărcare a unor butelii cu robinet UN111144-8 ex UNI 4412, iar nu și a unor butelii cu tipul de conexiune solicitat de entitatea contractantă, respectiv CGA580. Totodată, susține că așa cum rezultă din pagina 272 din catalog, Siad este o companie cu 14 filiale în Europa Centrală și de Est, iar în niciuna dintre aceste țări robineții de tip CGA nu sunt standard. Acronimul CGA vine de la Compressed Gas Association care este un standard specific pentru SUA și Canada, astfel cum rezultă din pagina oficială de internet Compressed Gas Association: - pagina principală care descrie activitatea Compressed Gas Association - Stabilirea standardului de siguranță în SUA și Canada („Setting the standard for safety throughout the U.S. and Canada”); - descrierea Compressed Gas Association, potrivit căreia CGA menține relații puternice cu autorități cheie de reglementare, legislative și de codificare din SUA și Canada („CGA maintains strong relationships with key regulatory, legislative, and code officials throughout the US and Canada”). Excepția în România este reprezentată de CNE Cernavodă care operează Unitățile 1 și 2 de tip CANDU (CANada Deuterium Uranium). Din singurele informații disponibile pe pagina oficială de internet a intervenientului cu privire la robineții CGA (Anexa nr. 8 la contestație), reiese că acesta ar mai putea încărca heliu în butelii cu robinet DIN 477 nr. 6 și alte diverse gaze în butelii cu robinet CGA 170. Producătorul Siad nu ar putea însă încărca heliul în butelii cu robineți CGA 580, astfel cum a fost solicitat de entitatea contractantă prin caietul de sarcini. În fapt, întrucât produsul ofertat de ........... nu îndeplinește specificațiile tehnice impuse prin caietul de sarcini, contestatorul consideră că entitatea contractantă avea obligația de a respinge oferta ........... ca neconformă în temeiul art. 228 alin. (5) din Legea nr. 99/2016 și al art. 143 alin. (3) lit. a) din Normele metodologice, precum și ca inacceptabilă în temeiul art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016. 1.3. Utilizarea produsului ofertat de ........... nu corespunde utilizării produsului în activitățile din cadrul CNE Cernavoda. Contestatorul arată că prin Capitolul 10 din caietul de sarcini - Cerințe de protecție a mediului, securitatea muncii și prevenire a incendiilor (pag. 7), entitatea contractantă a solicitat ca utilizarea 9

identificată de către producător/importator specificată în Fișa cu date de securitate să corespundă cu utilizarea produsului în activitățile din CNE Cernavodă. Utilizarea produsului în activitățile din CNE Cernavodă decurge din: - Capitolul 3 – „Descrierea produselor solicitate, pct. 3.1 - Obiectivul general/specific la care contribuie furnizarea produselor, potrivit căruia Furnizarea produselor are ca obiectiv general asigurarea necesarului de heliu pentru funcționarea sistemelor menționate la cap. 2.2.II”; - coroborat cu pct. 2.2 – „Informații despre contextul care a determinat achiziția de produse”, potrivit căruia, „Heliul este utilizat în mai multe sisteme ale Centralei cu funcție de securitate nucleară: BSI 32310 - Sistem Gaz Acoperire Moderator, BSI 33330 - Sistem Stocare, Transfer și Recuperare Agent Primar, BSI 34710- Sistemul de Oprire cu injecție de lichid, BSI 34810 - Sistem Control Zonal cu Lichid”. Utilizarea heliului în „Sistem Gaz Acoperire Moderator” presupune, în limbaj tehnic, utilizarea acestuia drept cap de gaz sub presiune sau pernă de gaz, în timp ce utilizarea sa în „Sistem Stocare, Transfer si Recuperare Agent Primar, Sistemul de Oprire cu injecție de lichid” și „Sistem Control Zonal cu Lichid” este corelată în termeni generali cu utilizarea sa ca gaz de ajutor operațional și gaz de proces. Or, din informațiile existente la secțiunea 1 pct. 1.2. - Utilizări relevante identificate ale substanței sau ale amestecului și utilizări contraindicate - din Fișa cu date de securitate disponibilă pe pagina oficială de internet a ........ (Anexa nr. 9 la prezenta), contestatorul susține că nu rezultă utilizarea Heliului conform cerințelor din Caietul de 10

sarcini, respectiv: gaz de ajutor operațional în sistemele de presiune, cap de gaz sub presiune, gaz de proces. De altfel, arată că din procesul-verbal de evaluare nr. 3056/02.03.2020 (pag. 20) nici nu rezultă verificarea îndeplinirii acestei cerințe de către entitatea contractantă, consemnându-se doar că s-a depus Fișa cu date de securitate în limba română. 1.4. ........... nu a declarat în propunerea tehnică fabricantul și țara de origine. Contestatorul precizează că prin Secțiunea IV.4.1.) - Modul de prezentare al propunerii tehnice din Fișa de date, entitatea contractantă a impus ofertanților să includă în propunerea tehnică inter alia fabricantul și țara de origine (locul fabricației). Astfel cum rezultă din acordul-cadru transmis de entitatea contractantă la data de 16.03.2020 (anexa nr. 10 la contestație), acesta a fost completat după cum urmează: „24.1 Fabricanții Produsului, declarați de către Promitenții Furnizori sunt: - Pentru ...........: ...........; - Pentru ......... SRL......... Magyarorszag Zrt., Ungaria și/sau Linde AG, Germania”. Contestatorul susține că ........... este însă doar furnizorul produsului ofertat, iar nu și producătorul de heliu. Astfel cum rezultă din informațiile publicate pe pagina oficială de internet a intervenientului, SIAD este prezent în Europa în 14 țări diferite, având filiale care operează prin intermediul unor unități de producție și birouri comerciale. Din analiza listei țărilor în care acest grup operează rezultă că în fiecare țară din listă există entități juridice distincte care furnizează local produsele și serviciile grupului. Din analiza coroborată a informațiilor publicate pe pagina oficială de internet a ........, rezultă că singura unitate de producție Heliu gaz este cea a Siad Italia - comuna Osio Sopra din provincia Bergamo. Prin nedeclararea producătorului de heliu în propunerea tehnică, ........... a încălcat cerințele ante-menționate ale documentației de atribuire. În lumina celor prezentate mai sus, contestatorul arată că este clar că cerințele documentației de atribuire nu sunt îndeplinite, impunându-se respingerea ofertei ........... ca: - neconformă în temeiul art. 228 alin. (5) din Legea nr. 99/2016 întrucât nu respectă documentele achiziției și al art. 143 alin. (3) lit. a) din Normele metodologice; - inacceptabilă în temeiul art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016. Contestatorul susține că aceasta soluție a fost reținuta și în practica anterioară a CNSC și a instanțelor de judecată. 1.5. ........... nu a prezentat certificatul ISO 9001:2015 de la producător pentru domeniul specific achiziției sau un document care 11

demonstrează existența unui sistem de management al calității ce acoperă cerințele standardului ISO 9001:2015. Contestatorul arată că prin capitolul 9 - Cerințe de asigurare a calității și de securitate cibernetică - din caietul de sarcini (pag. 6-7), entitatea contractantă a impus o serie de cerințe pe care le și redă. De asemenea, susține că atât în procesul-verbal de evaluare tehnică nr. 3056/02.03.2020 (pag. 19-20), cât și în raportul de evaluare tehnică nr. 170/02.03.2020 (pag. 17), în secțiunea dedicată ofertei ..........., la verificarea îndeplinirii cerințelor din Capitolul 9 din caietul de sarcini (Cerințe de asigurare a calității), entitatea contractantă a consemnat informațiile din oferta sa și evaluarea acestora, iar nu pe cele din oferta ............ Contestatorul susține că în realitate, ........... nu doar că nu a indicat în propunerea tehnică fabricantul produsului heliu și țara de origine (locul de fabricație), astfel cum a arătat la secțiunea anterioară, dar nici nu a depus certificatul ISO 9001:2015 de la producător pentru domeniul specific achiziției, conform capitolului 9 din caietul de sarcini. Mai mult, arată că nerespectarea cerinței caietului de sarcini de către ........... rezultă fără echivoc din acordul-cadru transmis la data de 16.03.2020 de entitatea contractantă, în care au fost completate următoarele informații la art. 24.2.: „24.2 Fabricanții și respectiv Promitenții Furnizori au la data semnării acordului-cadru următoarele certificate/autorizații valabile: • ...........: Certificat ISO 9001:2015, nr. 01123 rev.6/ 21.05.2018, cu valabilitate până la data de 28.06.2020; • ........... Magyarorszag Zrt., Ungaria: Certificat ISO 9001:2015, nr. HU004131 rev.1/17.06.2018, cu valabilitate până la data de 24.01.2022; 12

• Linde AG, Germania: Certificat ISO 9001:2015, nr. 12100/104 33846/01 TMS/30.04.2018, cu valabilitate până la data de 06.04.2020”. Prin urmare, contestatorul precizează că ........... a prezentat, în mod eronat în oferta sa un singur certificat ISO 9001:2015, respectiv certificatul ..........., în calitate de furnizor al produsului, iar nu certificatul ISO al producătorului ........ Italia, conform cerințelor ante- menționate din caietul de sarcini. În lumina celor de mai sus, contestatorul consideră că entitatea contractantă avea obligația de a respinge oferta ........... (i) ca neconformă, în temeiul art. 228 alin. (5) din Legea nr. 99/2016 și al art. 143 alin. (3) lit. a) din Normele metodologice, și (ii) ca inacceptabilă, în temeiul art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016. 1.6. ........... nu îndeplinește cerința privind respectarea reglementărilor obligatorii referitoare la condițiile specifice de muncă și de protecție a muncii de către ofertant și subcontractant. Contestatorul arată că potrivit Secțiunii IV.4.1) - Modul de prezentare al propunerii tehnice din Fișa de date, în conformitate cu prevederile art. 64 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, operatorii economici au obligația de a preciza în cadrul ofertei faptul că la elaborarea acesteia au ținut cont de obligațiile relevante din domeniile mediului, social și al relațiilor de muncă. Totodată, arată că dispozițiile art. 68 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 prevăd: „Subcontractanții propuși trebuie să respecte aceleași obligații ca și ofertanții, în domeniul mediului, social și al relațiilor de muncă, stabilite prin legislația adoptata la nivelul Uniunii Europene, legislația națională, prin acorduri colective sau prin tratatele și acordurile internaționale în aceste domenii, prevăzute în documentația de atribuire”. Cu privire la acest aspect, conform raportului procedurii, ........... a propus prin ofertă subcontractantul ........... pentru transportul heliului comprimat la sediul beneficiarului (CNE Cernavodă) cu mijloace de transport care să respecte legislația aplicabilă în vigoare (ADR, ARR de transport), procentul de subcontractare fiind de 1,9%. Așa cum rezultă din raportul de evaluare tehnică nr. 170/02.03.2020 și procesul-verbal nr. 3056/02.03.2020 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini, contestatorul susține că entitatea contractantă nu a verificat modul în care ........... și subcontractantul ........... asigură respectarea reglementărilor obligatorii referitoare la condițiile specifice de muncă și de protecția muncii. În condițiile în care: ■ din oferta depusă de ........... trebuia să rezulte că atât ofertantul, cât și subcontractantul au ținut cont la elaborarea acesteia de obligațiile relevante din domeniile mediului, social și al relațiilor de muncă, potrivit Secțiunii IV.4.1) din Fișa de date, art. 64 alin. (2) și art. 68 alin. (2) din Legea nr. 99/2016; 13

■ documentația de atribuire necontestată este obligatorie nu doar pentru operatorii economici, ci și pentru entitatea contractantă, iar aceasta din urma nu poate relaxa regulile stabilite ab initio în documentația de atribuire și nu poate permite unora dintre ofertanți să nu facă dovada îndeplinirii cerințelor acesteia; ■ din actele de evaluare nu rezultă că în oferta tehnică depusă de ........... se regăsesc declarațiile ofertantului și ale subcontractantului ........... privind respectarea reglementarilor obligatorii referitoare la condițiile specifice de muncă și de protecție a muncii, entitatea contractantă avea obligația, așadar, de a respinge oferta ...........: ■ ca neconformă, în temeiul art. 228 alin. (5) din Legea nr. 99/2016 și al art. 143 alin. (3) lit. a) din Normele metodologice; ■ ca inacceptabilă, în temeiul art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 si al art. 143 alin. (2) lit. d) din Normele metodologice, întrucât oferta nu asigură respectarea reglementărilor obligatorii referitoare la condițiile specifice de muncă și de protecție a muncii, cerința din Fișa de date fiind formulată în condițiile art. 64 alin. (2) din Legea nr. 99/2016. 2. ........... a ofertat un preț neobișnuit de scăzut în cadrul procedurii, care nu este rezultatul liberei concurențe și nu poate fi justificat, iar propunerea financiară nu este corelată cu propunerea tehnică. Un alt aspect care în opinia sa atrage inadmisibilitatea ofertei ........... este prețul neobișnuit de scăzut ofertat în cadrul procedurii, care nu poate asigura îndeplinirea acordului-cadru la parametrii cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini. Astfel, prețul ofertat de ........... este neobișnuit de scăzut prin raportare la: 14

■ evoluția exponențială a prețului heliului la nivel mondial, cauzată de apariția unei crize globale de materie primă generată de închiderea unei surse principale de heliu din SUA, dar și a unei crize diplomatice în Qatar - una dintre celelalte țări sursă la nivel mondial de materie primă pentru heliu; ■ procentul subcontractat de ........... către ........... și prețul nerealist cu care subcontractantul susține că va realiza transportul heliului comprimat la sediul beneficiarului (preț ce nu acoperă în opinia sa nici măcar combustibilul necesar pentru efectuarea transportului). Totodată, prin prisma celor două aspecte ante-menționate, contestatorul susține că propunerea financiară a ........... nu este corelată cu elementele propunerii tehnice, ceea ce ar putea conduce la neexecutarea sau executarea defectuoasă a acordului-cadru și include prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și nu pot fi justificate. 2.1. Entitatea contractantă nu a dat curs obligațiilor legale ce îi incumbau față de prețul neobișnuit de scăzut ofertat de ............ Contestatorul precizează că în baza unei consultări de piață, entitatea contractantă a organizat procedura de atribuire a acordului- cadru cu o valoare estimata de 771.600 de euro, respectiv 3.687.476,40 lei la care ........... a ofertat un preț total de 563.590 de euro, reprezentând doar 73,04% din valoarea estimată a acordului-cadru. De asemenea, susține că efectuând o analiză sumară a propunerii financiare depuse de ..........., comisia de evaluare a concluzionat în mod eronat în raportul procedurii (pag. 4-5) și în procesul-verbal nr. 3084/02.03.2020 privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformității acestora cu propunerile tehnice, că prețul ofertat de acest ofertant nu este neobișnuit de scăzut. În prezentul caz, consideră că sunt incidente dispozițiile legale referitoare la obligația entității contractante de a solicita clarificări, de a verifica răspunsurile la clarificări și de a respinge oferta depusă de ..........., întrucât aceasta prezintă un preț neobișnuit de scăzut. Contestatorul susține că din raportul procedurii și procesul-verbal nr. 3084/02.03.2020, rezultă că entitatea contractanta nu a solicitat clarificări cu privire la prețul aparent neobișnuit de scăzut ofertat de ............ De asemenea, arată că lipsa unor solicitări de clarificări în acest sens a fost confirmată de entitatea contractantă și în adresa nr. 4004/18.03.2020, potrivit căreia în cadrul procesului de evaluare, nu au fost solicitate clarificări ofertantului ..........., singura solicitare fiind cea de prezentare a documentelor suport DUAE. Contestatorul consideră că ne aflăm, în situația unei încălcări evidente a dispozițiilor art. 222 alin. (1) și (3) din Legea nr. 99/2016 și art. 133 alin. (1) lit. h) și art. 142 alin. (1) și (2) din Normele metodologice. În susținere invocă jurisprudența CNSC. 2.2. Prețul ofertat de ........... este nejustificat prin raportare la evoluția prețului heliului la nivel mondial. 15

Contestatorul arată că Linde este lider în furnizarea de heliu la nivel global cu operațiuni în peste 100 de țări, iar societatea prezintă un rol crucial atât în dezvoltarea, cât și în implementarea celor mai recente inovații în tehnologia de producție a heliului, de la purificare, lichefiere, până la o furnizare sigură. De asemenea, întrucât deține o expertiză vastă în furnizarea acestui produs, contestatorul susține că ar cunoaște îndeaproape și evoluția prețului unitar al Heliului determinată de apariția unei crize globale de materie primă generată de închiderea unei surse principale în SUA, dar și de o criză diplomatică în Qatar - una dintre celelalte țări sursă la nivel mondial de materie primă pentru acest produs, astfel cum arată în continuare (face o prezentare a situației surselor de heliu). În lumina celor prezentate contestatorul precizează că epuizarea progresivă a unor rezerve existente, recenta închidere a sursei de Heliu crud a BLM - SUA, instabilitatea geopolitică din Orientul Mijlociu, stoparea exporturilor de Heliu crud din Rusia, opririle planificate dar și neplanificate la puținele unități de producție de Heliu crud la nivel mondial accentuează în mod considerabil costurile de aprovizionare și caracterul imprevizibil al acestora, dezechilibrul global dintre cerere și disponibilitate, cât și lanțul de aprovizionare complex, dinamic și fragil, specific industriei de Heliu, în contrast cu creșterea consumului de Heliu pe scara globală, impunând astfel adaptarea condițiilor comerciale la acest context. În acest context, în opinia sa este evident că prețul ofertat de ........... nu este adaptat condițiilor actuale comerciale ale heliului și este unul nerealist și nesustenabil, inclusiv prin considerarea duratei acordului-cadru de 12 luni. 16

2.3. Procentul subcontractat de ........... către ........... și prețul aferent transportului produsului la sediul beneficiarului sunt nerealiste. Contestatorul arată că potrivit Secțiunii IV.4.2.) - Modul de prezentare al propunerii financiare din fișa de date, în ofertă se vor include toate cheltuielile necesare efectuării livrării produsului și prestării serviciilor, în condiții DDP Cernavodă, conform INCOTERMS 2010, fără a se limita la: cheltuieli cu ambalarea, cheltuieli cu transportul intern și/sau extern, cheltuieli cu asigurările, cheltuieli în vamă, cheltuieli cu obținerea autorizațiilor necesare, cheltuieli cu dezinstalarea/instalarea, cu instruirea personalului beneficiarului etc. Din documentele de evaluare (Procesul-verbal nr. 2935 din 27.02.2020 privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare, raportul procedurii), rezultă ca procentul subcontractat de ........... către subcontractantul ........... este de 1,9%. Având în vedere că: ■ ........... a ofertat un preț total de 563.590 de euro, ■ procentul de subcontractare pentru transportul heliului la sediul beneficiarului este de doar 1,9%, înseamnă că prețul transportului heliului comprimat la sediul beneficiarului ofertat de ........... este de 10.708,21 euro pentru un acord-cadru având o durată de 12 luni, pe parcursul căruia vor fi efectuate 15 transporturi. Or, acest cost pentru transportul heliului comprimat, în opinia contestatorului reprezintă mai puțin de 25% din costul real generat de transport. Astfel cum a menționat în secțiunile anterioare, contestatorul arată că fabricantul și țara de origine a produsului se află în Italia, fiind necesar ca transportul heliului comprimat să acopere distanța Italia - sediul beneficiarului (CNE Cernavoda). Contestatorul susține că entitatea contractantă a ignorat importanța și impactul costului de transport asupra nivelului de preț ofertat și nu a verificat caracterul real și sustenabil al prețului ofertat din această perspectivă. (i) prețul combustibilului necesar pentru acoperirea distanțelor de transport: Costul transportului buteliilor de heliu este esențial și trebuie determinat prin raportare la distanțele dintre producător și furnizor, precum și la prețul transportului pe km, având în vedere următoarele: ■ distanțele dintre producător (Siad Italia) și furnizor (...........) de peste 3.200 km (turul - trimiterea buteliilor la încărcare și returul buteliilor pline, i.e. .........- Bergamo - .........); ■ distanțele de la furnizor (i.e. ...........) la beneficiar (i.e. CNE Cernavodă) de peste 300 km (turul - preluarea buteliilor CNE la încărcare și returul buteliilor pline, i.e. .........-Cernavodă-.........). 17

În opinia sa, costul transportului buteliilor de heliu este cu atât mai important cu cât produsele se vor livra în tranșe, la datele și în cantitățile solicitate de entitatea contractantă (pagina 4 din Caietul de sarcini, Capitolul 4 - Termen de livrare). Totodată, conform aceluiași capitol din caietul de sarcini: (i) produsele trebuie livrate în maxim 20 zile de la solicitarea menționată pe documentul însoțitor, Packing List, al transportului de butelii goale, document completat de către entitatea contractantă cu informații privind cantitățile și datele de livrare solicitate; (ii) se estimează o solicitare de 2-3 livrări/lună (250-320 butelii/lună), consumul estimat fiind de aproximativ 290 butelii pe lună; (iii) stocul de siguranță care trebuie să existe în magaziile CNE Cernavodă nu trebuie să scadă sub 700 butelii pline. Chiar dacă s-ar raporta la o optimizare maximă la nivel intern în cadrul companiei ........... a transportului buteliilor de heliu, respectiv transportul unor camioane complete pentru tur-retur (288 butelii Heliu, echivalentul a 1.823,04 m3 Heliu, atât pentru transport intern cât și extern, luând în calcul cantitatea maximă estimată în acordul-cadru/12 luni, respectiv 26.000 m3 Heliu), ar rezulta un număr de 14,26 transporturi tur-retur a câte minim 3.500 km, reprezentând în total 49.910 km pe parcursul executării acordului-cadru cu o durată de 12 luni. Coroborând (i) consumul mediu de 30% pentru un camion complet (în considerarea unui gabarit/tonaj de 288 butelii din oțel, indiferent că sunt goale sau pline) cu (ii) un cost mediu al carburantului de 1 euro/L, o optimizare internă maximă a ........... (fără a lua în considerare cerințele de livrare în tranșe solicitate prin caietul de sarcini) presupune un cost real minim de 14.973 de euro (30% x (14.910 km x 1 18

euro/L)), cost ce depășește cu mult valoarea de 1.9% subcontractată pentru transportul heliului, respectiv 10,708.21 euro. (ii) alte taxe/costuri necesar a fi incluse în costul transportului: Contestatorul precizează că la costul combustibilului se adaugă în plus taxele de drum, precum și alte costuri fixe sau variabile. Astfel, taxele de drum sunt de minim 450 de euro/cursă externă cu destinația Bergamo, iar valoarea totală a acestora este în cuantum de 6.400 de euro (450 euro x 14,26 transporturi), astfel cum rezultă din următoarele surse: ■https://www.hu-go.hu/roadtolls?kev=3f5bf0c50266958e379110 e528c4e6fc - Ungaria Tranzit de la Nădlac M43 - Pince H (granița Slovenia) - 45.744 huf - 131 euro, TVA inclus -103.15 euro: ■https://darsgo.si/portal/ro/calculul-de-taxare - Slovenia - cu trecere de la PINCE H - la Gorizia I - 103,04 euro + TVA pe sens: ■ pagina de internet Autostrade per Italia - transit de Gorizia Bergamo 63,70 euro pe sens. De asemenea, menționează că acestea sunt costurile aferente transportului pentru ruta ......... - Bergamo. În egală măsură, taxele din Ungaria și Slovenia s-au majorat cu 20 de euro (un sens) începând cu data de 01.02.2020. Totodată, arată

că

suplimentar

costurilor

aferente combustibilului, transportul heliului comprimat la sediul beneficiarului presupune (i) antamarea și a altor costuri fixe sau variabile, precum: amortizări auto, salariu șofer, RCA, CASCO, asigurare flotă, asigurare CMR, vignietă, echipament șofer, echipament ADR, GPS, autorizări ADR mașină și șofer, costuri administrative, impozit auto, echipament ancorare, costuri anvelope, mentenanță și (ii) eventual, profitul subcontractantului. 2.4. Obligația entității contractante de a respinge oferta ............ În concluzie, contestatorul arată că deși la o primă vedere poate părea benefic pentru entitatea contractantă să achiziționeze produse la prețuri cât mai reduse, în spiritul scopului legislației achizițiilor sectoriale de a realiza achiziționarea de bunuri în condiții de eficiență economică și socială, de cele mai multe ori, riscurile sunt mult mai mari decât pretinsul avantaj al unui preț cât mai scăzut. Astfel, există riscul ca ofertantul clasat pe primul loc să nu poată îndeplini în bune condiții obligațiile contractuale asumate, nefiind capabil să susțină financiar diferența dintre prețul real al prestației sale și prețul scăzut pe care l-a ofertat. 3. ........... nu îndeplinește criteriile de calificare, se regăsește în situațiile de excludere prevăzute de legislația achizițiilor sectoriale și nu a completat DUAE conform cerințelor din documentația de atribuire. Contestatorul susține că ........... nu îndeplinește criteriile de calificare stabilite prin documentația de atribuire privind capacitatea de exercitare a activității profesionale, capacitatea economică și financiară, capacitatea tehnică și/sau profesională, precum și cerințele privind 19

standardele de asigurare a calității și de protecție a mediului, ofertantul nu a completat DUAE în conformitate cu documentele achiziției, iar oferta prezentată de ........... nu respectă cerințele din documentația de atribuire. Totodată contestatorul susține că criticile menționate în cadrul acestei secțiuni sunt prezentate cu titlu exemplificativ față de studiul dosarului achiziției sectoriale în forma trunchiată transmis de entitatea contractantă. În opinia sa entitatea contractantă avea obligația, așadar, de a constata caracterul inadmisibil al ofertei ............ 3.1. Subcontractantul ........... nu deține autorizația ISCIR conform prevederilor art. 1 din Prescripția Tehnică ISCIR PT CR4-2009. Contestatorul precizează că potrivit secțiunii III.1.1.b) - Capacitatea de exercitare a activității profesionale din Fișa de date, entitatea contractantă a solicitat ca operatorii economici să dețină autorizație ISCIR, în conformitate cu prevederile art. 1 din Prescripția Tehnică ISCIR PT CR4 – 2009. În ceea ce privește modalitatea de îndeplinire a cerinței, prin aceeași secțiune din Fișa de date, se menționează că: „Toți operatorii economici participanți la procedură (ofertant, ofertant asociat, subcontractant, după caz, dacă există) vor completa Documentul Unic de Achiziții European (DUAE) - Secțiunea „Criterii de selecție”, cap. A, cu informațiile aferente situației lor”. Întrucât ........... a decis să subcontracteze transportul heliului comprimat la sediul beneficiarului către ..........., în procesul-verbal nr. 2935/27.02.2020 privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare și a informațiilor declarate în DUAE, 20

entitatea contractantă a consemnat că subcontractantul ........... deține autorizația ISCIR solicitată prin documentația de atribuire. Cu toate acestea, astfel cum rezultă din Lista persoanelor juridice autorizate conform PT CR4-2009 pentru efectuarea de lucrări la Butelii pentru gaze comprimate, lichefiate sau dizolvate sub presiune - reglementate de PT C5-2003, publicată pe pagina oficială de internet a ISCIR21, contestatorul susține că ........... nu deține autorizația ISCIR solicitată de entitatea contractantă prin documentația de atribuire. Prin urmare consideră că entitatea contractantă are obligația de a respinge oferta depusă de ........... ca inacceptabilă întrucât subcontractantul ........... nu deține autorizație ISCIR, și ca neconformă întrucât nu respectă documentele achiziției. 3.2. ........... nu a completat DUAE conform cerințelor din documentația de atribuire și nu îndeplinește criteriul de calificare privind experiența similară. 3.2.1. ........... nu a completat DUAE conform cerințelor documentației de atribuire. Contestatorul arată că prin Secțiunea III.1.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională din Fișa de date, în ceea ce privește criteriul de calificare privind experiența similară, entitatea contractantă a precizat că pentru furnizarea informațiilor aferente fiecărui contract similar prezentat ca experiență similară, operatorii economici vor completa în DUAE inter alia ponderea și/sau activitățile pentru care au fost responsabili, împreună cu valoarea acestora. Totodată, arată că potrivit aceleiași secțiuni din Fișa de date, pentru furnizarea informațiilor aferente fiecărui contract similar prezentat ca experiență similară, operatorii economici completează în DUAE (răspuns), câmpurile referitoare la: - rolul operatorului economic ofertant în relația cu beneficiarul nominalizat (contractant individual, subcontractant sau membru al unei asocieri de operatori economici care au livrat produse in cadrul contractului pentru beneficiarul produselor), - proporția din contract realizată de operatorul economic ofertant, în cazul în care acesta a activat ca subcontractant sau membru în asociere. Susține că, în pofida cerințelor clare ale documentației de atribuire, ........... nu a completat în DUAE în mod corect ponderea și/sau activitățile pentru care a fost responsabil, împreună cu valoarea acestora, rolul său în relația cu beneficiarul și proporția din contract realizată de ............ Contestatorul arată că în susținerea experienței similare, ........... a nominalizat prin DUAE contractul de vânzare-cumpărare gaze industriale și închiriere recipienți nr. 28/25.02.2016 încheiat cu Contitech România SRL, având data de început 01.10.2019 și data de sfârșit 31.12.2019, în valoare de 248.000 euro. 21

Totodată, arată că în procesul-verbal nr. 3497/09.03.2020 privind verificarea documentelor suport/dovezilor pentru demonstrarea informațiilor din DUAE (pag. 2), entitatea contractantă consemnează că ........... a transmis următoarele documente-suport în susținerea DUAE: Contract de vânzare-cumpărare gaze industriale și închiriere recipienți nr. 28/25.02.2016, însoțit de act adițional la contract, situație facturi/livrări, copii facturi, documente transport ADR pentru mărfuri periculoase, procese-verbale de predare-primire. Coroborând: ■ documentele-suport depuse de ........... în demonstrarea criteriului de calificare privind experiența similară; cu faptul că ■ în practică, ........... se bazează pe capacitatea unor subcontractanți pentru transportul gazelor comprimate la beneficiar cu mijloace de transport care să respecte legislația aplicabilă în vigoare (ADR, ARR de transport), cât si pentru efectuarea de eventuale lucrări la instalații/echipamente conform prescripției tehnice ISCIR PT CR4-2009 (astfel cum este și cazul procedurii de față, fiind specificate aceste aspecte in Procesul-verbal nr. 2935/27.02.2020), contestatorul susține că rezultă faptul că ........... nu a indicat în DUAE ponderea și/sau activitățile pentru care a fost responsabil, împreună cu valoarea acestora fără TVA, rolul său în relația cu beneficiarul și proporția din contract realizată în concret de ........... (care nu include transportul gazelor comprimate la beneficiar, acesta fiind realizat de un subcontractant). În aceste condiții, consideră că entitatea contractantă avea obligația de a respinge oferta depusa de ........... ca neconformă în temeiul (i) art. 228 alin. (5) din Legea nr. 99/2016 întrucât nu respectă cerințele din documentele achiziției și ca inacceptabilă în temeiul (ii) art. 22

143 alin. (2) lit. b) din Normele metodologice, întrucât ofertantul nu a completat DUAE în conformitate cu cerințele stabilite de entitatea contractantă. 3.2.2 ........... nu îndeplinește criteriul de calificare privind experiența similară. Contestatorul consideră că, prin nedeclararea corectă în cadrul DUAE a ponderii și/sau a activităților pentru care a fost responsabil în contractul de vânzare-cumpărare gaze industriale și închiriere recipienți nr. 28/25.02.2016 încheiat cu SC Contitech România SRL, ........... nu demonstrează nici îndeplinirea criteriului de calificare privind experiența similară (în valoare de minim 190.000 euro). Valoarea totală de 248.000 euro acoperă astfel și activități incluse în operațiunea de livrare ce nu au fost realizate de ..........., nereprezentând experiența similară a acestui operator economic. În aceeași ordine de idei, ........... nu îndeplinește criteriul de calificare privind experiența similară nici din perspectiva livrărilor similare solicitate, întrucât activitățile prestate în baza contractului de vânzare-cumpărare gaze industriale și închiriere recipienți nr. 28/25.02.2016 încheiat cu SC Contitech România SRL nu respectă cerința din secțiunea III.1.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională din Fișa de date ca livrările să fie de tipul specificat. Dat fiind că: ■ executarea de livrări de tipul specificat prin documentația de atribuire (menționată în cadrul criteriului de calificare privind experiența similară) presupune atât livrarea propriu-zisă a produselor, cât și transportul acestora la beneficiar; ■ astfel cum rezultă și din formula de participare la procedura de față, ........... se bazează pe capacitatea unor subcontractanți pentru transportul gazelor comprimate la beneficiar cu mijloace de transport care să respecte legislația aplicabilă în vigoare (ADR, ARR de transport), aceste activități nefiind prestate de ...........; ■ ........... nu a invocat susținerea unui terț pentru îndeplinirea criteriului de calificare privind experiența similară, ofertantul clasat pe primul loc nu îndeplinește criteriul de calificare privind experiența similară nici din aceasta perspectivă. 3.3. ........... a răspuns neconcludent solicitării de clarificări transmise de entitatea contractantă în ceea ce privește documentele suport pentru criteriul de calificare privind cifra de afaceri. Contestatorul arată că prin solicitarea de clarificări nr. 3088/02.03.2020, entitatea contractantă a solicitat ........... să depună inter alia următoarele documente justificative: - „D) Bilanțuri contabile - formular F20 - Contul de profit și pierderi, audituri financiare, precum și orice alte documente echivalente din care să rezulte nivelul mediu al cifrei de afaceri globală pe ultimii 3 ani (2017, 2018, 2019), declarat în DUAE”. 23

Față de solicitarea de clarificări nr. 3088/02.03.2020, ........... a furnizat un răspuns neconcludent: nu a prezentat bilanțuri contabile - formular F20 - Contul de profit și pierderi, audituri financiare, precum și orice alte documente echivalente din care să rezulte nivelul mediu al cifrei de afaceri pentru anul 2019. Astfel cum rezultă din consemnările comisiei de evaluare din procesul-verbal nr. 3497/09.03.2020 privind verificarea documentelor- suport/dovezilor pentru demonstrarea informațiilor din DUAE (pag. 2), ........... a depus documente-suport din care rezultă cifra de afaceri doar pentru anii 2016, 2017 și 2018, pentru anul 2019 nefiind depus niciun document: (bilanț la data de 31.12.2016 - f10; contul de profit si pierdere la data de 31.12.2016 - f20; date informative la data de 31.12.2016 - f30; situația activelor imobilizate la data de 31.12.2016 - f40; bilanț la data de 31.12.2017 - f10; contul de profit si pierdere la data de 31.12.2017 - f20; bilanț la data de 31.12.2018 - f10; contul de profit si pierdere la data de 31.12.2018 - f20). Prin urmare, arată că răspunsul astfel furnizat nu acoperă în mod evident în integralitate solicitarea adresată de entitatea contractantă care a vizat și prezentarea documentelor referitoare la cifra de afaceri pentru anul 2019. Concludența răspunsului la clarificări furnizat de ........... poate fi analizată strict prin raportare la întrebarea formulată de entitatea contractantă, care a vizat prezentarea documentelor relevante pentru cifra de afaceri din anul 2019. Contestatorul precizează că astfel cum a stabilit și Consiliul în jurisprudența sa anterioară, în lipsa contestării solicită de clarificări, ofertantul avea obligația de a răspunde acesteia întocmai, iar entitatea 24

contractantă avea obligația aplicării în mod corespunzător a prevederilor legale. Prin urmare, față de răspunsul furnizat de ..........., consideră că autoritatea contractantă avea obligația de a respinge această ofertă ca inacceptabilă în temeiul art. 140 alin. (4) din Normele metodologice. Deși entitatea contractantă a solicitat prezentarea documentelor relevante inclusiv pentru cifra de afaceri aferenta anului 2019, ........... a atașat răspunsului sau doar documentele relevante pentru cifra de afaceri din anii 2016-2018, furnizând astfel un răspuns neconcludent. 3.4. Documentele subcontractantului nu sunt semnate în mod corespunzător de către acesta, iar ........... nu este împuternicit să semneze documentele subcontractantului. Contestatorul susține că documentele subcontractantului depuse în ofertă nu sunt semnate în mod corespunzător de către acesta (DUAE), iar ........... nu este împuternicit să semneze documentele subcontractantului, în ofertă nefiind depusă nicio împuternicire din partea subcontractantului pentru semnarea documentelor. 3.4.1. ........... a semnat și a depus DUAE în numele subcontractantului. Astfel cum rezultă din consemnările din procesul-verbal nr. 2935/27.02.2020 privind evaluarea garanției de participare, a informațiilor din DUAE și a documentelor care îl însoțesc, precum și îndeplinirea cerințelor de calificare (pag. 2), ........... a depus DUAE atât în nume propriu, cât și pentru subcontractantul ............ Cu

toate

acestea,

contestatorul

susține

că subcontractantul ........... avea obligația de a completa și depune DUAE în nume propriu în cadrul procedurii de atribuire, astfel cum rezultă atât din art. 202 alin. (3) din Legea nr. 99/2016, potrivit căruia subcontractanții pe ale căror capacități se bazează ofertantul trebuie să completeze, la rândul lor, DUAE separat, dar și din prevederile documentației de atribuire. În condițiile în care: ■ atât prevederile legale, cât și prevederile documentației de atribuire solicită ca DUAE să fie completat în mod direct în SEAP de toți participanții din formula de participare (ofertant unic, membru al asocierii, subcontractant terț susținător); ■ subcontractantul ........... nu a completat și nu a depus DUAE în nume propriu în cadrul procedurii de atribuire; ■ ........... a depus DUAE pentru subcontractantul ..........., entitatea contractantă avea obligația de a respinge oferta ........... drept inacceptabilă și neconformă în temeiul art. 228 alin. (4) și (5) din Legea nr. 99/2016, precum și în temeiul art. 143 alin. (2) lit. b) din Normele metodologice. 3.4.2. ........... nu este împuternicit să semneze documentele subcontractantului. 25

Potrivit Secțiunii IV.4.3.) - Modul de prezentare al ofertei din Fișa de date, oferta va cuprinde împuternicirea semnată de reprezentantul legal al fiecărui ofertant (Formular IV.4.3.2). Totodată, conform Secțiunii II - Instrucțiuni pentru ofertanți, documentele transmise trebuie semnate cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, emis de un furnizor acreditat de servicii de certificare pentru o persoană autorizată în mod corespunzător să semneze în numele ofertantului. Or, documentele provenind de la subcontractantul ........... sunt semnate doar de ..........., fără ca ofertantul să fi prezentat în oferă vreo împuternicire în acest sens din partea subcontractantului. În condițiile în care ........... a semnat electronic documentele aparținând subcontractantului, fără ca măcar să prezinte o împuternicire pentru semnarea documentației aferente subcontractantului, entitatea contractantă avea obligația respingerii ofertei drept inacceptabilă și neconformă, în temeiul art. 228 alin. (4) și (5) din Legea nr. 99/2016, întrucât ofertantul nu a respectat condițiile de formă aferente elaborării și prezentării ofertei și cerințele achiziției. 3.5. ........... nu a prezentat toate documentele justificative solicitate pentru demonstrarea faptului că ofertantul nu se află în situațiile prevăzute la art. 177 din Legea nr. 99/2016. Contestatorul arată că prin Secțiunea III.1.1.a) - Situația personală a candidatului sau ofertantului din Fișa de date a achiziției, în ceea ce privește modalitatea de îndeplinire a cerinței nr. 2 (operatorii economici care depun oferta în mod individual sau în asociere, subcontractanții sau terții susținători nu trebuie să se afle în niciuna dintre situațiile prevăzute la art. 177, 178 și 180 din Legea nr. 99/2016), 26

entitatea contractantă a solicitat depunerea următoarelor documente pentru persoanele juridice române: „2.b Cazierul judiciar al operatorului economic și al membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic, sau a celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia, așa cum rezultă din certificatul constatator emis de ONRC/actul constitutiv”; În același sens, prin solicitarea de clarificări nr. 3088/02.03.2020, entitatea contractantă a solicitat ........... inter alia prezentarea următoarelor documente justificative în susținerea celor menționate în DUAE: „C) Cazierul judiciar al operatorului economic si al membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al operatorului economic, sau a celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control in cadrul acestuia, așa cum rezultă din Certificatul constatator emis de ONRC”. Contestatorul precizează că așa cum rezultă din raportul ........... generat de listafirme.info, persoanele de conducere sunt reprezentate de: ■ SOCIETA ITALIANA ACETILENE E DERIVAU ........ SPA (asociat); ■ ............. (administratori). Potrivit consemnărilor din procesul-verbal nr. 3497/09.03.2020 privind verificarea documentelor-suport/dovezilor pentru demonstrarea informațiilor din DUAE, ........... a depus caziere judiciare doar pentru ........... și pentru administratorii societății: - „Certificat de cazier judiciar al operatorului economic ..........., nr. 22960942 din data 22.01.2020 (fără condamnări penale); - Certificat de cazier judiciar, nr. 22961038 din data 22.01.2020 pentru ........... - Administrator (fără condamnări penale); - Certificat de cazier judiciar, nr. 22960979 din data 22.01.2020 pentru ............ - Administrator (fără condamnări penale); - Certificat de cazier judiciar, nr. 22960898 din data 22.01.2020 pentru d-na ........... - Director (fără condamnări penale); În primul rând, contestatorul arată că conducerea și supravegherea unei societăți este asigurată inclusiv prin intermediul asociaților acesteia. Ofertantul ........... nu a depus însă cazierul judiciar pentru asociatul SOCIETA ITALIANA ACETILENE E DERIVAȚI ......... SPA. Având în vedere faptul că și asociații fac parte din organele de conducere ale unei societăți, având atât putere de decizie, cât și putere de control în cadrul acestora, ofertantul avea obligația depunerii inclusiv a cazierului judiciar pentru asociații societății, așadar, inclusiv pentru SOCIETA ITALIANA ACETILENE E DERIVAȚI ..........SPA. În al doilea rând, cerința a vizat depunerea cazierelor pentru toți membrii organului de administrare și ai organului de conducere, nu doar pentru administratorii societății. 27

Prin urmare, în lipsa prezentării cazierului judiciar atât pentru asociați, cât și pentru administratori, ofertantul ........... nu a respectat cerințele prevăzute de fișa de date, iar comisia de evaluare avea obligația de a respinge oferta depusă de acesta ca fiind inacceptabilă, în conformitate cu art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 și art. 143 alin. (2) lit. b) din Normele metodologice. Totodată, arată că întrucât ........... nu a depus toate documentele justificative solicitate prin adresa de clarificări nr. 3088/ 02.03.2020, răspunsul furnizat este în mod evident neconcludent. Entitatea contractantă avea astfel obligația de a respinge oferta ca inacceptabilă și în temeiul art. 140 alin. (4) din Normele metodologice. III. Restricționarea accesului la dosarul achiziției sectoriale. Contestatorul precizează că urmare a solicitării sale cu privire la accesul la dosarul achiziției sectoriale, entitatea contractantă nu i-a acordat acces la oferta depusă de ............ În opinia sa, entitatea contractantă a încălcat flagrant principiul transparenței, dar și prevederile legale ce reglementează accesul la dosarul achiziției sectoriale, restricționând în mod nepermis accesul său la acest dosar. Față de cele de mai sus, contestatorul solicită Consiliului (i) să constate că entitatea contractantă a restricționat în mod nelegal accesul său la dosarul achiziției sectoriale în format integral, incluzând, dar fără a se limita la toate documentele din cadrul ofertei ..........., inclusiv DUAE, documentele de calificare, propunerea tehnica si financiară, precum și solicitările de clarificări și răspunsurile la aceste solicitări depuse de ........... în cadrul procedurii și (ii) să ia în considerare oricare și toate criticile cu privire la oferta ........... ce vor decurge din analiza dosarului achiziției sectoriale în integralitatea sa. 28

IV. Încălcarea principiilor în materia achizițiilor sectoriale. În lumina celor de mai sus, pe lângă nelegalitatea evidentă a măsurii entității contractante de a considera admisibilă oferta ..........., contestatorul susține că entitatea contractantă a încălcat în mod grav deopotrivă (i) principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 99/2016, (ii) principiul transparentei prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 99/2016 și (iii) scopul legislației achizițiilor sectoriale prevăzut la art. 2 alin. (1) din Legea nr. 99/2016. Susține că, în primul rând, entitatea contractantă a încălcat în mod flagrant principiul tratamentului egal și a creat un avantaj evident ..........., prin declararea drept admisibilă și clasarea pe primul loc a unei oferte care prezintă multiple elemente de neconformitate/ inacceptabilitate, în detrimentul său, care a înțeles să depună ab initio o ofertă conformă și acceptabilă. În al doilea rând, entitatea contractantă a încălcat principiul transparenței prin restricționarea nelegală a accesului la dosarul achiziției sectoriale și neaplicarea întocmai a prevederilor documentației de atribuire, publicate în SEAP, în privința ofertei ..........., respectiv prin nerespingerea ofertei, în pofida (i) specificațiilor tehnice clare impuse prin documentația de atribuire și a prevederilor care stipulează că nerespectarea acestora poate conduce la respingerea ofertei (ii) neîndeplinirii criteriilor de calificare și necompletării DUAE conform cerințelor documentației de atribuire, dar și a nedepunerii în mod corespunzător a DUAE pentru subcontractantul ............ În al treilea rând, prin evaluarea superficială a ofertei ..........., entitatea contractantă a încălcat chiar scopul legislației achizițiilor sectoriale, respectiv achiziția de bunuri, servicii și lucrări în condiții de eficiență economică și socială. Pentru toate aceste motive, solicită Consiliului admiterea prezentei contestații. Prin adresa nr. TM276807/26.03.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 12208/27.03.2020, SC ......... SRL depune, în original, recipisa de consemnare

a

cauțiunii

nr.

206185709/1,

tranzacția: 954968147/1719729481 din data de 23.03.2020, emisă de CEC Bank – sucursala Victoria, în valoare de 53.867,93 lei. Prin adresa nr. 4624/31.03.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 12553/31.03.2020, autoritatea contractantă transmite punctul de vedere cu privire la contestația în cauză și dosarul achiziției solicitând respingerea contestației ca nefondată. În fapt, autoritatea contractantă arată că procedura de atribuire care face obiectul contestației a fost inițiată prin transmiterea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1018398 din 25.01.2020. Entitatea contractantă precizează că, până la termenul limită stabilit pentru depunerea ofertelor (26.02.2020 ora 15:00), s-au înscris în SEAP ca participanți la procedură următorii operatori economici: 1) SC ......... SRL. 29

2) ............ De asemenea, arată că în urma evaluării ofertelor depuse la procedură și după aplicarea criteriului de atribuire au fost desemnate câștigătoare ofertele prezentate de către ambii participanți la procedură, respectiv: 1. Oferta ..........., clasată pe primul loc, cu un preț total al propunerii financiare, calculat pentru cantitățile maxime estimate ale acordului-cadru, de 563.590 EURO fără TVA, și un preț unitar pentru heliu gaz de 21 Euro/mc fără TVA; 2. Oferta SC ......... SRL, clasată pe al doilea loc, cu un preț total al propunerii financiare, calculat pentru cantitățile maxime estimate ale acordul-cadru, de 706.600 EURO fără TVA, și un preț unitar pentru heliu gaz de 27 Euro/mc fără TVA. Totodată entitatea contractantă precizează că în conformitate cu documentația de atribuire, acordul-cadru se va încheia cu ambii operatori economici a căror oferte au fost declarate admisibile, respectiv, atât cu ........... cât și cu SC ......... SRL. În ceea ce privește contractele subsecvente, primul contract subsecvent se va încheia cu ofertantul clasat pe primul loc în cadrul procedurii de atribuire a acordului-cadru, iar al doilea contract subsecvent și următoarele contracte subsecvente se vor atribui/încheia prin reluarea competiției în SEAP, utilizând criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut”. Referitor la acuzațiile contestatorului privind restricționarea accesului la dosarul achiziției sectoriale, entitatea contractantă consideră că sunt nefondate și, totodată, rău voitoare. În acest sens arată că prin adresa nr. 3255/17.03.2020, înregistrată la sediul său cu nr. 3952/17.03.2020, contestatorul a solicitat accesul la o serie de documente cuprinse în dosarul achiziției 30

sectoriale, în temeiul art. 231 alin. (6) din Legea nr. 99/2016 cu modificările și completările ulterioare. Invocând prevederilor art. 70 alin. (1) și ale art. 231 alin. (6) din Legea 99/2016 precum și faptul că ofertantul ........... a precizat, în cadrul ofertei depuse, faptul că dezvăluirea informațiilor considerate și marcate corespunzător ca fiind „Confidențiale” ar prejudicia interesele legitime în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală, entitatea contractantă precizează că așa cum i s-a comunicat și contestatorului prin adresa nr. 4004/18.03.2020, avea obligația legală de a nu dezvălui către terți documentele și informațiile indicate de ofertantul SIAD România ca fiind confidențiale. Subliniază totodată faptul că toate celelalte documente solicitate de contestator, respectiv cele neprotejate prin lege în ceea ce privește confidențialitatea, au fost puse la dispoziția acestuia, respectiv: raportul procedurii nr. 3860/16.03.2020, procesul verbal nr. 2934/27.02.2020, raportul de evaluare tehnică nr. 170/02.03.2020, procesul verbal nr. 3056/02.03.2020, procesul verbal nr. 3084/02.03.2020, procesul verbal nr. 3497/09.03.2020 și adresa SNN nr. 3088/02.03.2020 de solicitare documente suport DUAE de la ............ În raport de toate cele mai sus menționate, entitatea contractantă consideră că acuzațiile contestatorului privind restricționarea accesului la dosarul achiziției sunt nefondate și, totodată, formulate cu rea credință, având în vedere și faptul că, și contestatorul, în mod similar ofertantului ..........., a declarat confidențială întreaga ofertă, conform declarației privind parte/părțile din ofertă care au caracter confidențial (pag. 7 - 8 din fișierul documente de calificare, transmis în SEAP). Înainte de a intra pe fondul cauzei, entitatea contractantă învederează Consiliului faptul că toate afirmațiile și criticile contestatorului cu privire la așa zisa neconformitate și/sau inacceptabilitate a ofertei ........... și/sau cu privire la nerespectarea legislației din domeniul achizițiilor sectoriale și/sau la încălcarea principiilor care guvernează acest domeniu, sunt pur speculative, bazându-se pe informații extrase din rapoartele de evaluare tehnică, procesele verbale întocmite de comisia de evaluare și/sau informații de pe pagina de internet a SIAD, neavând la bază un suport real. Or, este evident în opinia entității contractante, faptul că nu a evaluat produsele postate pe pagina de internet, ci produsele efectiv ofertate de către ............, conform ofertei tehnice depusă de acest operator economic. În fapt, consideră că întreaga contestație formulată de ......... se bazează pe o serie de afirmații neîntemeiate și de acuzații nefondate, dezvoltate și reluate de mai multe ori, ajungându-se la un număr considerabil de 43 de pagini. În aceste condiții, arată că va încerca în cele ce urmează, să răspundă criticilor formulate cât mai scurt și la obiect. Referitor la susținerile „1. Propunerea tehnică prezentată de SIAD ROMANIA SRL nu respectă cerințele documentației de atribuire” și „1.1 31

Entitatea contractantă a realizat o evaluare superficială a ofertei tehnice a ............”, entitatea contractantă arată că așa cum se poate observa în raportul de evaluare tehnică nr. 170/02.03.2020 și în procesul-verbal nr. 3056/02.03.2020, comisia de evaluare a tratat egal cei doi ofertanți, verificând și consemnând în aceste documente modul în care au îndeplinit cerințele din caietul de sarcini cu aceeași rigurozitate sau superficialitate. Contrar celor afirmate de către contestator, entitatea susține că ofertantul ........... nu a elaborat propunerea tehnică doar asumându-și îndeplinirea cerințelor din caietul de sarcini, fără să le probeze, ci a anexat la aceasta documentele justificative corespunzătoare, în care sunt prezentate detaliat caracteristicile tehnice ale produsului ofertat, și din care reiese conformitatea cu specificațiile solicitate în caietul de sarcini. De altfel, propunerea tehnică a contestatorului este similară propunerii tehnice întocmite de către ........... și conține ca anexe, același tip de documente, fără a prezenta alte documente suplimentare. Referitor la afirmațiile contestatorului cu privire la lipsa documentelor referitoare la efectuarea transportului de către ..........., entitatea contractantă precizează că acestea sunt neîntemeiate, având în vedere că ........... a prezentat în cadrul ofertei, ca anexe la propunerea tehnică: (i) acordul de subcontractare încheiat cu ..........., astfel cum este consemnat în procesul - verbal de evaluare nr. 2935/27.02.2020, precum și (ii) licența de transport a subcontractantului pentru transportul rutier internațional de mărfuri contra cost în numele unui terț, nr. 0189078, (iii) copia conformă nr. 1567987, pentru transportul rutier internațional de mărfuri contra cost în numele unui terț, (iv) copia conformă nr. 1567982, pentru transportul rutier internațional de mărfuri contra cost în numele unui terț. 32

Entitatea contractantă susține că este cu adevărat stupefiantă așa- zisa grijă a contestatorului pentru interesele sale când afirmă că „verificarea riguroasă a modului în care ........... (nu) îndeplinește cerințele tehnice din Caietul de sarcini este cu atât mai importantă cu cât o singură zi de indisponibilitate pentru produsul ce face obiectul acordului-cadru poate genera oprirea CNE Cernavodă, aspect ce va conduce la consecințe deosebite de grav din perspectiva financiară, a mediului și a populației” în condițiile în care aceasta știe bine că: - cea care a pus în pericol funcționarea CNE Cernavodă, prin nerespectarea obligațiilor asumate prin acordul-cadru nr. 58 / 30.01.2018, astfel cum a precizat anterior, este tocmai contestatorul SC ......... SRL, - entitatea contractantă a derulat în trecut, în bune condiții, mai multe contracte de furnizare a acestui produs cu operatorul economic ............ „1.2 Produsul ofertat de ........... nu respectă cerințele tehnice din caietul de sarcini”. Entitatea contractantă precizează că pentru susținerea acestei afirmații (neadevărate în fapt), contestatorul face referire la informațiile care se găsesc „la pagina oficială de internet a Siad (Anexa 7 la contestație)”. Cu privire la acest aspect entitatea contractantă precizează că a evaluat conformitatea produsului ofertat de către ........... luând în considerare informațiile prezentate de către acest ofertant în propunerea tehnică și anexele ei. Prin urmare, susține că produsul ofertat de către ........... respectă cerința analizei pentru impuritatea „argon”. Astfel, arată că prin caietul de sarcini (cap. 3.2.1 - Produse solicitate), se solicită heliu având o puritate de min. 99.995%, fiind indicate și impuritățile identificate de entitatea contractantă ca fiind critice, precum și concentrațiile maxime ale acestora (e.g. Ar < 50 ppm). Contrar afirmației contestatorului, arată că în Fișa cu date de securitate nr. 06IA (pag. 11 din numerotarea propunerii tehnice depuse de către ......), la pct. 4.5 din tabel, este specificat: Ar < 50 ppmv. Entitatea contractantă susține că propunerea tehnică respectă toate cerințele referitoare la parametrii buteliilor și conexiunea CGA580, conform celor asumate în propunerea tehnică la pct. 3.2 (pag. 2 și 3) din tabelul de corespondență între propunerea tehnică și cerințele caietului de sarcini. De altfel, afirmația conform căreia oferta ....... nu respectă cerințele referitoare la butelii, este aberantă în opinia sa, în contextul în care la pag. 3 din caietul de sarcini se precizează faptul că „Entitatea contractantă deține 1500 -1600 de butelii de fabricație .......... – Italia”. Referitor la susținerile contestatorului de la paragraful „1.3 Utilizarea produsului ofertat de ........... nu corespunde utilizării produsului în activitățile din cadrul CNE Cernavodă”, entitatea contractantă arată că, așa cum se poate constata din formularul de 33

propunere tehnică, inclus în Secțiunea V Formulare a documentației de atribuire, ofertanților nu li s-a cerut să comenteze capitolele 2.2 - Informații despre contextul care a determinat achiziția de produse și 3.1 - Obiectivul general/specific la care contribuie furnizarea produselor din caietul de sarcini. În aceste capitole, ofertanților li s-au furnizat succint informații cu privire la scopul utilizării produsului la CNE Cernavoda. De asemenea, entitatea contractantă susține că produsul ofertat de către ............ corespunde întru totul utilizării în activitățile din cadrul CNE Cernavodă, acest lucru fiind probat și în practică, în opinia sa dovada irefutabilă fiind faptul că el a mai fost achiziționat de ea în trecut, în mai multe rânduri, și a îndeplinit toate cerințele solicitate în caietul de sarcini. „1.4 ........... nu a declarat în propunerea tehnică fabricantul și țara de origine” „1.5 ........... nu a prezentat certificatul ISO 9001:2015 de la producător pentru domeniul specific achiziției”. Cu privire la acest aspect arată că ........... a precizat fabricantul în cadrul propunerii tehnice (pagina 6 din tabelul de corespondență între propunerea tehnică și cerințele caietului de sarcini - primul paragraf), acesta fiind Grupul ........ și a atașat totodată autorizare de furnizare de la ......... SpA Italia, în limba română și limba engleză (pag. 28 și 29 din propunerea tehnică - numerotarea ofertantului). Întrucât comisia de evaluare a identificat certificatul ISO 9001:2015 al fabricatului pe site- ul ........ SpA Italia și, de altfel, toate certificările Grupului ......., care sunt disponibile, de asemenea, pe site, acesta nu a mai fost solicitat ofertantului, comisia de evaluare considerând cerința îndeplinită. În susținere atașează prezentului punct de vedere certificatul ISO 9001:2015 al ......... SpA Italia. 34

„1.6 ........... nu îndeplinește cerința privind respectarea reglementărilor obligatorii referitoare la condițiile specifice de muncă și de protecție a muncii de către ofertant si subcontractant”. Cu privire la această afirmație, entitatea contractantă precizează faptul că ........... a prezentat în cadrul ofertei mai multe declarații, unele solicitate, altele nesolicitate prin documentația de atribuire. Printre acestea, sunt incluse în fișierul „Documente calificare” și următoarele documente: declarațiile privind respectarea, la elaborarea ofertei, a reglementarilor obligatorii în domeniile mediului, social, al relațiilor de muncă și protecția muncii, conform prevederilor art. 64 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, privind achizițiile sectoriale atât pentru ........... (pag. 11 - numerotarea ofertantului), cât și pentru subcontractantul declarat, ........... (pag. 20 - numerotarea ofertantului). Totodată precizează și faptul că această declarație, conform prevederilor art. 64 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, este oricum inclusă în DUAE, la partea III, cap. C (primele 3 paragrafe: Încălcarea obligațiilor în domeniul legislației de mediu, Încălcarea obligațiilor în domeniul legislației sociale, Încălcarea obligațiilor în domeniul legislației muncii). Prin urmare, este prezentată de către toți ofertanții care depun DUAE. „2. ........... a ofertat un preț neobișnuit de scăzut în cadrul procedurii, care nu este rezultatul liberei concurențe și nu poate fi justificat iar propunerea financiară nu este corelată cu propunerea tehnică” prin raportare la evoluția prețului heliului la nivel mondial. Entitatea contractantă consideră că nici nu mai are rost să combată această afirmație a contestatorului, din moment ce SC ......... SRL a ofertat pentru același produs, în cadrul unei proceduri simplificate (nr. anunț de participare simplificat SCN1059866/04.12.2019) organizată tot de către entitatea contractantă (SNN), pentru cealaltă sucursală a sa, FCN Pitești, un preț unitar de 22,15 Euro/mc. La această procedură au participat aceeași 2 ofertanți, iar câștigător a fost declarat SC ......... SRL, cu care a fost încheiat contractul nr. 125/04.02.2020. Acum, după nici 2 luni de la încheierea contractului de furnizare a aceluiași produs, contestatorul consideră că un preț unitar de 21 Euro/mc (mai mic cu 1,15 Euro decât cel ofertat chiar de contestator cu cca 2 luni în urmă) este neobișnuit de scăzut. Prezintă atașat contractul la care face referire. Solicită Consiliului să constate faptul că contestatorul se limitează a invoca evoluția prețului heliului la nivel mondial, fără a aduce argumente și elemente concrete prin care să demonstreze că prețul ofertat de ........... este neobișnuit de scăzut în raport cu lucrările, produsele sau serviciile, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini. Contestatorul realizează o întreagă argumentație referitoare la procentul de subcontractare de 1,9 % către ........... pentru transportul 35

heliului, încercând să demonstreze faptul ca acest procent acoperă doar cca 25% din costul real al transportului heliului comprimat. Solicită Consiliului să constate că aceste alegații sunt neîntemeiate, având în vedere că nu au la bază elemente și informații reale din ofertă. Astfel, conform ofertei și acordului de subcontractare, produsul heliu gaz este fabricat în Italia, dar este îmbuteliat de către ..........., în România, conform autorizației emisă de către ISCIR (în care sunt menționate activități de supraveghere tehnică la umplere și verificare tehnică periodică și reparare recipiente butelii), iar subcontractantul ........... efectuează doar transportul buteliilor la sediul CNE Cernavodă. „3. ........... nu îndeplinește criteriile de calificare, se regăsește în situațiile de excludere prevăzute de legislația achizițiilor sectoriale și nu a completat DUAE conform cerințelor din documentația de atribuire”. „3.1 Subcontractantul ........... nu deține autorizație ISCIR în conformitate cu prevederile art. 1 din Prescripția Tehnică ISCIR PT CR4- 2009”. Într-adevăr, subcontractantul ........... nu deține autorizație ISCIR în conformitate cu prevederile art. 1 din Prescripția Tehnică ISCIR PT CR4-2009 – „Autorizarea persoanelor juridice pentru efectuarea de lucrări la instalații/echipamente”, dar nici nu trebuie să o dețină întrucât acesta prestează doar serviciul de transport butelii, conform acordului de subcontractare transmis în SEAP odată cu oferta. Autorizație ISCIR în conformitate cu prevederile art. 1 din Prescripția Tehnică ISCIR PT CR4- 2009 este deținută de către ........... și a fost depusă ca anexă la propunerea tehnică (pag. 23 - din propunerea tehnică - numerotarea ofertantului). Entitatea contractantă solicită Consiliului să constate faptul că, potrivit Anexei 1 la Prescripția Tehnică ISCIR PT CR4-2009, în cazul 36

buteliilor pentru gaze comprimate, lichefiate sau dizolvate sub presiune, activitățile care necesită autorizare ISCIR sunt: supraveghere tehnică la umplere, verificare tehnică periodică și reparare, pentru desfășurarea cărora persoanele juridice autorizate de către ISCIR conform prescripției PT CR4-2009, trebuie să respecte prevederile prescripției tehnice ISCIR PT C5-2003 – „Cerințe tehnice privind utilizarea recipientelor butelii pentru gaze comprimate, lichefiate sau dizolvate sub presiune”. Or, așa cum a arătat, subcontractantul ........... nu realizează niciuna dintre activitățile anterior menționate, ci realizează numai activitatea de transport. „3.2 ........... nu a completat DUAE conform cerințelor din documentația de atribuire și nu îndeplinește criteriul de calificare privind experiența similară”. Entitatea contractantă susține că ........... nu trebuia să indice în cadrul DUAE, pentru experiența similară, proporția din contract realizată de operatorul economic ofertant, deoarece, conform precizărilor din Fișa de date a achiziției invocate de contestator, care sunt foarte clare, acest aspect trebuia precizat doar în cazul in care respectivul operator economic ar fi avut calitatea de subcontractant sau membru în asociere, ceea ce nu a fost cazul cu ............ Documentele transport ADR pentru mărfuri periculoase, invocate de către contestator sunt emise și facturate de către ..........., așa cum se poate observa din documentele transmise în SEAP si depuse la dosarul achiziției. „3.3 ........... a răspuns neconcludent solicitării de clarificări transmise de entitatea contractantă în ceea ce privește documentele suport pentru criteriul de calificare privind cifra de afaceri”. Cu privire la acest aspect, entitatea contractantă precizează faptul că nu a solicitat nicio clarificare cu privire la documentele - suport DUAE. Contestatorul este în eroare, considerând solicitarea prezentării documentelor - suport DUAE drept o solicitare de clarificări. Deși nu a prezentat declarație privind cifra de afaceri pe anul 2019, ca urmare a analizării informațiilor furnizate, comisia de evaluare a putut constata faptul că ........... îndeplinește de departe cerința privind cifra de afaceri. Dacă s-ar lua în calcul doar una dintre cifrele de afaceri anuale prezentate în Formularele F20 - Contul de profit și pierdere, și s- ar împărți la 3 (deci considerând această cifră de afaceri aferentă a 3 ani, nu unuia singur, cum este în realitate) și convertind suma în Euro, rezultă oricum o cifră medie de afaceri de peste 10 ori mai mare decât cifra minimă de afaceri impusă de către entitatea contractantă. „3.4 Documentele subcontractantului nu sunt semnate în mod corespunzător de către acesta, iar ........... nu este împuternicit să semneze documentele subcontractantului”. Arată că, în fapt, documentele subcontractantului sunt semnate în mod corespunzător de către acesta, iar ........... este împuternicit să semneze documentele subcontractantului. 37

Astfel, DUAE pentru subcontractant a fost completat separat în SEAP de către ........... însuși, așa cum este evidențiat în SEAP. Totodată, deși nu era necesar, conform notificării ANAP din data de 02.07.2019 referitoare la utilizarea DUAE integrat în SEAP, DUAE al ........... a fost transmis și în format .xml, cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, a d-lui Barbu Mircea - administrator al ..........., conform certificatului ONRC depus. Mai mult, ........... a depus odată cu oferta și împuternicirea ........... pentru ........... de a semna toate actele, de a participa la procedură, de a răspunde la solicitările de clarificări etc. (pag. 14 - din fișierul Documente calificare - numerotarea ofertantului). „3.5 ........... nu a prezentat toate documentele justificative solicitate pentru demonstrarea faptului că ofertantul nu se află în situațiile prevăzute la art. 177 din Legea nr. 99/2016”. Entitatea contractantă arată că ofertantul ........... nu trebuia să depună cazierul judiciar pentru asociatul unic persoană juridică SOCIETA ITALIANA ACETILENE E DERIVAȚI .......... SPA, întrucât din certificatul constatator rezultă că acesta nu are calitate de administrator împuternicit. Potrivit art. 197 alin. (3) coroborat cu art. 75 din Legea 31/1990 „Dreptul de a reprezenta societatea aparține fiecărui administrator, afară de stipulație contrară în actul constitutiv”. Prin

adresa

înregistrată

la

CNSC

sub

nr. 13454/07.04.2020, ..........., formulează cerere de intervenție voluntară, față de contestația depusă de SC ......... SRL prin care solicită: 1. încuviințarea în principiu a cererii de intervenție voluntară principală în interes propriu având în vedere că există un drept propriu pe care înțelege să îl apere prin prezenta cale și admiterea acesteia; și 38

2. în subsidiar, în situația în care Consiliul va aprecia ca inadmisibilă cererea de intervenție voluntară în interes propriu, să admită prezenta cerere ca cerere de intervenție voluntară accesorie în interesul entității contractante. Pe fondul cauzei, solicită următoarele: - respingerea ca nefondată a contestației depusă de către ......... împotriva comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire nr. 3872 din data de 16.03.2020, a Comunicării rezultatului procedurii de atribuire nr. 3871 din data de 16.03.2020, a oricăror și tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestora (incluzând, dar fără a se limita la raportul procedurii nr. 3860/16.03.2020 și procesele verbale de evaluare) în partea ce privește oferta depusă de ........... precum și a oricăror și tuturor actelor subsecvente și - menținerea ca temeinică și legală a decizie autorității contractante de a declara oferta sa ca fiind câștigătoare. Intervenientul consideră că prin contestația depusă, SC ......... SRL pretinde, în mod nefondat, că desemnarea ofertei sale drept câștigătoare s-ar fi făcut în condițiile în care oferta sa este una inacceptabilă și neconformă. Având în vedere că această contestație depusă pe rolul CNSC vizează în mod direct oferta sa, consideră că există justificat un interes cert pentru susținerea prezentei cereri de intervenție voluntară în litigiu principală. Consideră astfel că justifică un drept propriu în susținerea prezentei cereri având în vedere faptul că oferta sa a fost desemnată câștigătoare, fapt ce face admisibilă admiterea cererii sale de intervenție voluntară în litigiu principală, în interes propriu. În cazul în care Consiliul va considera cererea de intervenție voluntară în litigiu principală ca inadmisibilă consideră că ea trebuie avută în vedere ca cerere de intervenție voluntară accesorie în sensul că ea este de natură a apăra decizia entității contractante de a declara admisibilă și conformă oferta sa. Prin acest tip de intervenție intervenientul participă voluntar la judecată pentru a apăra drepturile uneia dintre părți, în cazul de față, entitatea contractantă, urmând astfel a sprijini apărarea acesteia. Totodată consideră că trebuie reținut și interesul său propriu în apărarea acestei poziții a entității contractante. Față de toate aceste aspecte consideră că cererea sa de intervenție voluntară în litigiu este admisibilă în principiu și solicită Consiliului să o admită ca atare și să o aibă în vedere la analizarea pe fond a contestației depuse de SC ......... SRL. Intervenientul susține că promovează prezenta cerere de intervenție voluntară în interesul ............... SA, cu scopul de a deveni parte în disputa purtată între entitatea contractantă și contestator, și de a susține poziția procesuală a entității contractante, în special în ceea ce privește respingerea contestației cu consecința menținerii actelor 39

atacate, în special menținerea comunicării rezultatului procedurii și a raportului procedurii. Referitor la critica contestatorului: „Propunerea tehnică prezentată de ........... nu respectă cerințele documentației de atribuire”. În primul rând, intervenientul precizează că produsul ofertat de el respectă în totalitate cerințele tehnice din caietul de sarcini. În probațiune susține că se poate verifica la dosarul achiziției că a depus fișa de produs, anexă la oferta tehnică, din care reiese că produsul ofertat respectă în totalitate cerințele minime tehnice impuse de autoritatea contractantă, iar afirmațiile contestatorului sunt simple supoziții care nu pot fi susținute cu dovezi în acest sens. De asemenea, susține că produsul ofertat corespunde utilizării produsului în activitățile din CNE Cernavoda. În scopul demontării supoziției de mai sus, intervenientul prezintă comparativ cerințele minime din caietul de sarcini și specificațiile produsului ofertat, cu observația că la impuritățile Oxigen și H2O specificațiile produsului ofertat sunt superioare cerințelor minime ale CNE Cernavodă. Susține că, după cum se poate observa, produsul ofertat corespunde utilizării în activitățile CNE Cernavodă, mai mult, parametrii produsului ofertat de ........ sunt superiori cerinței minime a CNE Cernavoda din Anexa 1 CS CR 31804 „Cerințe tehnice gaz/butelie Tip gaz Heliu”, secțiunea „Compoziție /Concentrații Impurități”, impuritățile de oxigen și umiditatea fiind mai mici decât cele solicitate, ca atare calitatea Heliului este superioară comparativ cu cerințele minime din documentația de atribuire. De asemenea a declarat în cadrul ofertei sale fabricantul și țara de origine pentru produsul ofertat acestea fiind firme 40

din Grupul ........ (din care fac parte firma mamă ....... Italia și subsidiarele sale - ..........., ..... Cehia, etc.) a se vedea în oferta tehnică pagina 6 și paginile 28-29. Intervenientul susține că a prezentat certificatul ISO 9001:2015 al ........... pentru domeniul specific achiziției, a se vedea oferta sa, pagina 24, cât și autorizarea de la .......... Italia (pag 28-29). De reținut faptul că în caietul de sarcini se specifica „Certificat ISO 9001:2015 de la producător SAU un document ce demonstrează existența unui sistem de management al calității ce acoperă cerințele standardului ISO 9001:2015”, mai mult, toate certificările ISO (și nu numai) sunt documente publice, ce se regăsesc pe site-urile societăților Grupului ...... De asemenea, susține că atât .......... cât și subcontractanții săi îndeplinesc cerința privind respectarea reglementarilor obligatorii referitoare la condițiile specifice de muncă și de protecția muncii conform documentelor depuse în cadrul documentelor de calificare la pagina 11 pentru ........... și pagina 20 pentru subcontractantul declarat, ............ În ceea ce privește afirmațiile societății contestatoare referitoare la prețul ofertat: „........... a ofertat un preț evident neobișnuit de scăzut; în pofida prețului aparent neobișnuit de scăzut ofertat de ..........., entitatea contractantă nu a efectuat verificări cu privire la acest aspect, astfel cum impun dispozițiile legale”, intervenientul face următoarele precizări: Înainte de inițierea acestei proceduri, societatea contestatară avea în derulare un acord cadru cu entitatea contractantă care, este posibil să fi fost denunțat, dată fiind organizarea unei noi proceduri, acord cadru care avea termen de finalizare anul 2022, conform documentelor atașate ale procedurii din anul 2018. Intervenientul roagă Consiliul să solicite societății contestatoare să precizeze prețul la care livrează în acest moment către entitatea contractantă și să justifice afirmațiile referitoare la prețul său. Consideră că doar simplele afirmații nu pot fi reținute de CNSC și solicită CNSC să oblige societatea contestatoare să aducă documente suport în probarea acestor afirmații și aici se referă la prezentarea contractului cadru pe baza căruia livrează la acest moment către entitatea contractantă. În ceea ce privește critica referitoare la subcontractantul declarat pentru transport, „(21)În aceeași ordine de idei, evaluarea superficială efectuată de entitatea contractantă rezultă și din modul în care aceasta a consemnat modalitatea de îndeplinire a cerințelor din Capitolul 13 - Cerințe de ambalare, marcare, etichetare, transport, depozitare, manipulare din Caietul de sarcini, prin care au fost solicitate următoarele”: (...........) „(22)Față de formula de participare propusă în cadrul procedurii de atribuire, ........... avea obligația de a depune în oferta copii ale următoarelor documente (i) acordul de subcontractare încheiat cu ..........., (ii) licența de transport a subcontractantului; (iii) documente 41

care să ateste licențierea/autorizarea personalului care efectuează transportul mărfurilor periculoase”, intervenientul precizează că a depus toate actele, astfel cum au fost ele solicitate prin documentația de atribuire și a făcut dovada îndeplinirii cerințelor tehnice și de calificare. Acordul de subcontractare încheiat cu ........... se regăsește la pagina 12 din cadrul fișierului „Documente calificare” și paginile 30-31 din cadrul propunerii tehnice, licențele de transport ale subcontractantului se regăsesc la pagina 33 din cadrul aceluiași document. De altfel, susține că toate gazele industriale produse/comercializate de către SIAD sau de către orice alt producător din domeniu sunt considerate „mărfuri periculoase” (și sunt supuse autorizării ADR) și nu ar putea fi transportate fără deținerea documentelor necesare de către transportator, deținerea lor fiind menționată/asumată în contractele de transport. Susține că acest lucru este probat și de mențiunile din raportul procedurii nr. 3860/16.03.2020 de la pagina 3 și la pagina 7 din raportul de evaluare întocmit de entitatea contractantă după evaluarea DUAE. Intervenientul precizează că nu a avut acces la documentele la care face trimitere societatea contestatoare, respectiv: raportul de evaluare tehnică nr. 170/02.03.2020 și procesul verbal nr. 3056/02.03.2020, însă poate afirma că documentele depuse de el pentru subcontractant sunt conforme cu cerințele documentației de atribuire și se regăsesc la dosarul achiziției. Susține că, după studierea dosarului la CNSC, va putea indica cu exactitate motivele pentru care entitatea contractantă a făcut mențiunea „neaplicabil”. La acest moment ce se poate afirma cu siguranță este că în opinia sa ar fi un paragraf scos din context și care nu are relevanță raportat la documentele depuse în oferta sa. 42

Totuși, bănuiește că este vorba de următoarea formulare din propunerea tehnică: „Dacă la ofertare nu este încheiat contractul între transportator și ofertant, acesta din urmă va include în ofertă un document emis și semnat pe proprie răspundere prin care se obligă ca, înainte de semnarea

contractului,

să

transmită

achizitorului

datele transportatorului: licența de  transport mărfuri periculoase, atestările șoferului și însoțitorului de transport pentru transport mărfuri periculoase”. Având în vedere că la momentul ofertării există un acord de subcontractare între ........... și transportator este evident că nu se aplică prevederea că trebuie depusă o declarație pe proprie răspundere. Referitor la afirmația societății contestatoare cu privire la: „(25) Verificarea riguroasă a modului în care ........... (nu) îndeplinește cerințele tehnice din Caietul de sarcini este cu atât mai importantă cu cât o singură zi de indisponibilitate pentru produsul ce face obiectul acordului-cadru poate genera oprirea CNE Cernavoda, aspect ce va conduce la consecințe deosebite de grav din perspectiva financiară, a mediului și a populației”, intervenientul menționează că siguranța în operare a centralelor nucleare de producere a energiei electrice este extrem de importantă, ba chiar de importanță strategică pentru securitatea și independența energetică a României și trebuie să sublinieze faptul că lipsa produsului Heliu, chiar pentru o zi, din depozitele CNE Cernavoda poate duce la consecințe deosebit de grave. Dar, ce nu a reținut societatea contestatoare este exact acest aspect, respectiv, entitatea contractantă a decis încheierea acordului cadru cu 2 furnizori, tocmai pentru a se asigura că va exista produsul disponibil, chiar și în situații de urgență. Intervenientul reamintește CNSC faptul că la acest moment societatea contestatoare nu a dus până la final acordul cadru semnat cu entitatea contractantă, din motive pe care apreciază că ar fi bine să le explice pentru a dovedi capacitatea sa de a duce la bun sfârșit un astfel de acord cadru. În acest sens, intervenientul aduce în atenția CNSC faptul că în perioada de punere în funcțiune a unităților 1 și 2, a fost partenerul CNE Cernavodă în furnizarea de gaze pure și ultra-pure, inclusiv Heliu, iar colaborarea s-a derulat pe o perioadă de peste 17 ani, perioadă în care a fost furnizat produsul He 99,995%, conform specificațiilor CNE Cernavodă, ceea ce dovedește capacitatea sa de a livra conform cerințelor și necesității entității contractante. Referitor la afirmațiile, în opinia sa, vădit rău intenționate și exclusiv fără suport legal ale societății contestatoare, „(26)În pofida cerințelor clare ale documentației de atribuire, entitatea contractantă a evaluat în mod superficial oferta ........... și a ignorat o serie de elemente vădite de inadmisibilitate ale acestei oferte, față de care entitatea contractantă nu poate avea certitudinea că 43

ofertantul va asigura executarea în integralitate și în condiții optime a acordului-cadru (...)”. „(27)Modul profund defectuos în care ........... a înțeles să elaboreze oferta pentru un acord-cadru de complexitatea și importanța celui de față se află în contradicție cu rigorile legislației achizițiilor sectoriale (...)”, intervenientul consideră că nu este rolul societății contestatoare să evalueze oferta sa, iar simplele afirmații de genul „modul profund defectuos în care ........... a înțeles să elaboreze oferta (...) se află în contradicție cu rigorile legislației achizițiilor sectoriale” fără a fi probate în niciun fel nu pot fi calificate decât ca afirmații denigratoare făcute de societatea contestatoare și nedovedite în niciun fel, ele fiind făcute doar cu rea credință.  Intervenientul susține că pe același fir al rațiunii merge contestatorul când face afirmațiile de la punctul 1.2 din contestație, respectiv: „1.2. Produsul ofertat de ........... nu respectă cerințele tehnice din Caietul de sarcini”. Cu privire la acest aspect arată că societatea contestatoare cunoaște faptul că ........... nu a ofertat un produs din catalogul online unde sunt prezentate produsele sale standard ci un produs pe care are posibilitatea să îl producă pentru acest tip de aplicație, respectiv pentru o centrală nucleară. De asemenea, consideră că nu trebuie să menționeze faptul că are posibilitatea de a încărca buteliile CNE Cernavodă la presiunea de 17,17 MPa, având în vedere specificitatea aplicației la care se utilizează produsul, respectiv presiunea utilizată în instalațiile centralei nucleare. Așa cum a precizat și mai sus, produsul He 5.0 (99,999%) ofertat în 44

cadrul acestei proceduri are specificații tehnice superioare cerinței minime din caietul de sarcini, unde se solicită He 4.5 (99,995%), deci o puritate mai scăzută. Mai mult, face mențiunea că laboratorul SIAD Italia poate face determinări pentru concentrații ale impurității Ar < 50 ppm. Conform raportului de încercare pe care îl anexează prezentei, SIAD SpA deține autorizarea nr. 234/2015 conferită de Accredia organism afiliat EA (European Accreditation - organismul European de acreditare reglementat de Regulamentul Comisiei Europene nr. 765/2008), IAF (International

Accreditation

Forum

- https://www.iaf.nu//articles/About/2) și ILAC (Organismul internațional recunoscut pentru autorizarea organismelor de certificare, inclusiv laboratoare de calibrare - https://ilac.org/about-ilac/ ) prin recunoaștere mutuală. De aici reiese că analiza heliului ofertat se face conform standardului ISO 6142-1:2015. Afirmațiile contestatorului cu privire la faptul că produsul ofertat „nu respectă cerința analizei pentru impuritatea Argon; (....)”, în opinia intervenientului nu pot fi reținute. Intervenientul mai face precizarea că buteliile de 43,8 L, acum proprietatea CNE Cernavodă, sunt marca SIAD și au fost vândute către CNE Cernavoda de ........... cca 2.000 butelii de Heliu și cca 1.000 butelii alte gaze între anii 1995 - 2007, tocmai pentru punerea în funcțiune a unităților 1 și 2 a Centralei de la Cernavoda. Pe perioada de punere în funcțiune a unităților 1 și 2, SIAD a fost partenerul CNE Cernavoda în furnizarea de gaze pure și ultra-pure, inclusiv heliu, iar colaborarea s-a derulat și după punerea în funcțiune pe o perioadă de 15 ani, perioadă în care a fost furnizat produsul He 99,995%, conform specificațiilor CNE Cernavoda. Primul contract între SIAD si SNN (prin Romenergo) datează din anul 1994, astfel, din anul 1995 până în anul 2013, SIAD a livrat gaze industriale și butelii către CNE fără întrerupere: între anii 1995 și 2013 cca 3.000 de butelii noi, respectiv cca 200.000 mc „gaze speciale” și cca 175.000 mc „gaze tehnice”. În perioada 1995 - 2013, SIAD a livrat către SNN - Centrala Nuclearelectrica de la Cernavoda 176.640 mc de heliu (aprox. 27.900 butelii încărcate) în aceleași condiții de calitate și condiții tehnice ca cele solicitate la actuala procedură. De altfel, intervenientul arată că la pag. 5 din caietul de sarcini se precizează: „Entitatea Contractantă deține 1.500-1.600 butelii de fabricație SIAD – Italia”, sens în care solicită CNSC să nu rețină nici afirmațiile de mai jos, ele fiind în opinia sa fără suport real: „-potrivit parametrilor buteliei solicitați de Entitatea Contractantă, capacitatea buteliei este de 43,8 L; din informațiile de la pag. 62 din catalogul online al ......... nu rezultă posibilitatea de încărcare a unor butelii de alte capacități la cerere, respectiv a unei butelii cu capacitatea impusa de Entitatea Contractanta (i.e. 43.8 L), ci doar a buteliilor de 10L/ 14L/20L, respectiv 40L. 45

- potrivit parametrilor buteliei solicitați de Entitatea Contractanta, presiunea gazului trebuie să fie de 17.17MPA; din informațiile de la pag. 62 din catalogul online al Siad nu rezultă posibilitatea de încărcare a unor butelii cu alte presiuni la cerere, respectiv a unei butelii cu presiunea impusă de Entitatea Contractanta compatibile cu aplicația beneficiarului”. Intervenientul precizează că livrările către Centrala Nucleară Cernavoda, încă de la început, au fost condiționate de existența unui protocol încheiat între ISCIR și producătorii de butelii, respectiv pentru robineții CGA au fost obținute aprobări de model pentru aceste produse (aprobări date de ISCIR Central și ISCIR CNE). Protocolul era înnoit din doi în doi ani până în 2007 (când a avut loc intrarea României în UE). Robineții conform standard CGA au fost impuși pentru a putea conecta buteliile la rețelele centralei, rețele proiectate conform proiectului canadian (tehnologia canadiană, în sens larg, are în vedere nu numai tipul de reactor, ci toate instalațiile aferente). După cum a precizat mai sus, buteliile proprietatea CNE Cernavoda sunt produse de .........., deci afirmația de mai jos cu atât mai mult nu poate fi reținută. Susține că astfel de acuzații, fără o verificare prealabilă și fără o bază factuală, sunt grave și îi aduc grave prejudicii de imagine. Referitor la mențiunea că entitatea contractantă nu acceptă schimbări sau adaptări intervenientul precizează că nu a propus niciodată astfel de adaptări. Buteliile cu robinet tip CGA 580 pot fi încărcate în stațiile sale de îmbuteliere folosind echipamente specifice, iar entitatea contractantă va primi buteliile, proprietatea sa, în parametrii solicitați, fără a avea adaptări pe robinetul tip CGA 580 cum fals afirmă societatea contestatoare. Relevantă în acest sens este precizarea de la pagina 3 din propunerea tehnică. 46

În ceea ce privește afirmația: „(40)Or, din informațiile existente la secțiunea 1 pct. 1.2. - Utilizări relevante identificate ale substanței sau ale amestecului și utilizări contraindicate - din Fisa cu Date de Securitate disponibilă pe pagina oficiala de internet a Siad (Anexa nr. 9 la prezenta), nu rezultă utilizarea heliului conform cerințelor din caietul de sarcini, respectiv: gaz de ajutor operațional în sistemele de presiune, cap de gaz sub presiune, gaz de proces. (41) De altfel, din Procesul-verbal de evaluare nr. 3056/02.03.2020 (pag. 20) nici nu rezultă verificarea îndeplinirii acestei cerințe de către Entitatea Contractanta, consemnându-se doar că s-a depus Fișa cu date de securitate în limba română”, intervenientul susține că la paginile 13-22 a depus fișa cu date de securitate. În aceasta sunt menționate „Utilizări relevante identificate” ale produsului He, în general. Acest document se referă strict la condițiile de utilizare în condiții de siguranța a produsului și nicidecum la caracteristicile tehnice ale produsului sau la enumerarea tuturor aplicațiilor heliului. Proprietățile tehnice ale produsului sunt detaliate în fișa tehnică de produs și rapoartele de încercare depuse de asemenea în cadrul ofertei tehnice. Referitor la critica „1.4. ........... nu a declarat în propunerea tehnică fabricantul și țara de origine”, intervenientul face mențiunea ca draft-ul de acord cadru la care face trimitere societatea contestatoare este un draft, necompletat în forma finală. Intervenientul susține că a declarat că producătorul pentru produsul Heliu este Grupul ........... (grup ce cuprinde, printre altele subsidiarele sale din Romania, Italia și Cehia producătoare de heliu) relevantă în acest sens este precizarea din propunerea tehnică de la pagina 6 sens în care afirmațiile contestatorului nu au niciun fundament. Revenind la certificatul ISO al producătorului ....... Italia, intervenientul arată că acesta este disponibil și pe site-ul producătorului și dacă el ar fi omis să îl atașeze ofertei sale, entitatea contractantă a putut verifica existența acestuia pe site-ul producătorului la următoarea adresa: https://www.siad.com/documents/30774/777325/ITALIA Quality ISO+9001 + 2015.pdf/44457e90-09f7-7d9f-2fe8-1208925cd1dd?version =1.0. Așa cum a precizat și mai sus, intervenientul a prezentat certificatul ISO 9001:2015 al SIAD Romania pentru domeniul specific achiziției (a se vedea oferta sa, pagina 24), cât și autorizarea de la ....... Italia (pag 28-29) că produsul respectă calitatea, performanțele și prevederile legale. De asemenea, susține că la pagina 36 din propunerea tehnică a fost depus certificatul ISO 9001 al subcontractantului ............ Cu privire la afirmația contestatorului „(60) Astfel cum rezultă din Raportul de evaluare tehnică nr. 170/02.03.2020 si Procesul-verbal nr. 3056/02.03.2020 privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de 47

sarcini, entitatea contractantă nu a verificat modul în care ........... și subcontractantul ........... asigură respectarea reglementărilor obligatorii referitoare la condițiile specifice de muncă și de protecția muncii”, intervenientul precizează că la paginile 11 și 20 din cadrul documentelor de calificare se regăsesc declarațiile cu privire la respectarea obligațiilor relevante în domeniile mediului, social și al relațiilor de muncă. Cu privire la afirmațiile legate de prețul nejustificat de scăzut ofertat intervenientul subliniază faptul că prețurile produselor și tarifele serviciilor se determină în mod liber pe piață, prin concurență, iar el coroborează acest element cu demonstrarea posibilității reale de a putea furniza aceste produse și servicii la prețurile pieței. Având în vedere stadiul actual al economiei de piață precum și preocupările operatorilor economici legate de controlul/optimizarea costurilor, oferta depusa în cadrul procedurii de atribuire reflectă de fapt efortul său real de a depune o ofertă competitivă în raport cu cerințele documentației de atribuire. În acest sens, invocă decizia nr. 4502, emisă de Curtea de Apel ......... într-o speță similară. Prin urmare, intervenientul consideră că susținerile contestatorului legate de nejustificarea prețului său, nu pot fi reținute coroborat și cu documentele deja depuse la dosarul cauzei de unde reiese în mod clar că prețul ofertat este justificat și se încadrează în prețul pieței. Referitor la critica contestatorului „2. ........... a ofertat un preț neobișnuit de scăzut în cadrul procedurii, care nu este rezultatul liberei concurențe și nu poate fi justificat, iar propunerea financiară nu este corelată cu propunerea tehnică”, intervenientul arată că legislația actuală nu mai prevede 48

existența unui prag valoric, tocmai pentru că spiritul noii legislații este acela de a lăsa entitatea contractantă să constate dacă există suspiciunea ca un ofertant să participe la o procedură cu un preț neobișnuit de scăzut, raportat la prețurile pieței. Or, în cazul de față, reiese în mod indubitabil că acestea sunt prețurile pieței (raportat la prețul cu care societatea contestatoare livrează în acest moment către entitatea contractantă versus prețul ofertat de .........), este clar că entitatea contractantă nu avea motive temeinice să realizeze verificări asupra acestui aspect. Pentru toate motivele ce vor fi expuse în cadrul prezentei cereri, intervenientul solicită Consiliului să constate legalitatea hotărârii entității contractante de a declara câștigătoare oferta sa având în vedere respectarea prevederilor legale. Intervenientul face precizarea că evoluția prețului la heliu se referă la un raport din anul 2018, când condițiile de piață erau clar diferite de momentul inițierii acestei proceduri de achiziție. De asemenea, arată că sursele de heliu lichid, brut, ale Grupului ........ se află în Algeria, Rusia și Polonia. Prin urmare restricțiile impuse de Guvernul SUA și criza diplomatică din Qatar nu afectează aprovizionarea cu Heliu a grupului ........, ba dimpotrivă, având în vedere că din anul 2019 s-a realizat fuziunea ....... fiind o companie cu sediu în SUA, potențialele probleme în aprovizionare și în nivelul de preț le poate întâmpina doar societatea contestatoare dar nicidecum Grupul ........ Susține în acest sens că toate afirmațiile legale de prețul .... nu pot fi reținute, aceasta nefiind afectată de „crizele” menționate de societatea contestatară. Referitor la autorizația ISCIR intervenientul face precizarea că autorizația ISCIR PT-CR4 - pentru efectuarea de lucrări la Butelii pentru gaze comprimate, lichefiate sau dizolvate sub presiune - reglementate de PT C5-2003 se referă la serviciile de verificare/autorizare butelii, servicii de schimbare robineți, servicii de vopsit butelii, care sunt solicitate de entitatea contractantă în Anexa 2 CS CR 31804 a caietului de sarcini. Intervenientul susține că deține autorizația sus-menționată și că a subcontractat doar partea de transport butelii, către ..........., prin urmare serviciile prestate conform caietului de sarcini vor fi îndeplinite de ........... în baza autorizației ISCIR prezentată în propunerea tehnică la pagina 23, iar serviciul de transport va fi asigurat de ........... în condițiile impuse de documentația tehnică pentru transport și explicate în prima parte a prezentei cereri. Cu privire la afirmațiile legate de experiența similară și completarea DUAE, relevante sunt documentele aflate la dosar, probele pe care se bazează atunci când afirmă că toate aceste alegații sunt doar supoziții fără suport legal, intervenientul făcând dovada explicită a experienței similare astfel cum a fost solicitată în documentația de atribuire. În acest sens relevant este ceea ce a depus în DUAE, respectiv: 49

Contract de vânzare cumpărare gaze industriale și închiriere recipienți nr. 28/25.02.2016; Valoare: 248.000 EURO; Data început: 1/10/2019; Data sfârșit: 31/12/2019; Beneficiari: SC ............. SRL. Reiterând cerințele fișei de date a achiziției, cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională intervenientul consideră că experiența similară prezentată se încadrează în cerințele documentației de atribuire, iar ceea ce încearcă să insinueze societatea contestatoare este reglementat de art. 5 alin. (1) al aceleași Instrucțiuni nr. 2/2017. Revenind la cerința explicită din FDA: gaze îmbuteliate sub presiune, nu înțelege de ce societatea contestatoare consideră că obiectul contractului reprezentat de el nu se înscrie în categoria de produse similare. Mai mult, în ceea ce privește valoarea contractului prezentat ca experiență similară, toată valoarea este corect luată în considerare de către entitatea contractantă, a se vede precizarea tot în cadrul Instrucțiunii nr. 2/2017. În concluzie, arată că experiența similară solicitată a fost de 190.000 euro, iar SIAD a prezentat un contract similar pentru suma de 248.000 euro. Referitor la demonstrarea cifrei de afaceri, intervenientul arată că în fișa de date a achiziției se solicită: „(...) Operatorii economici participanți la procedură trebuie să aibă un nivel mediu al cifrei de afaceri globale pe ultimii 3 ani (2017, 2018, 2019) de minim 380.000 Euro (...)”. Intervenientul susține că a depus bilanțurile închise la momentul depunerii ofertei, respectiv pentru anii 2016, 2017 și 2018. De asemenea, precizează că a depus informațiile cu privire la cifra de afaceri în cadrul DUAE, însă nu a putut depune bilanțul la 2019, acesta nefiind încă întocmit și depus în conformitate cu OMFP nr. 3781/ 50

23.12.2019 privind principalele aspecte legate de întocmirea și depunerea situațiilor financiare anuale și raportărilor contabile anuale ale operatorilor economici în anul 2020 pentru anul fiscal 2019, termenele pentru depunerea situațiilor financiare anuale și a situațiilor financiare anuale simplificate, la unitățile teritoriale ale Ministerului Finanțelor Publice sunt următoarele: - pentru societățile comerciale, societățile/companiile naționale, regiile autonome, institutele naționale de cercetare-dezvoltare - 150 de zile de la încheierea exercițiului financiar – 01.06.2020; - pentru celelalte persoane prevăzute la art. 1, alin. 1-3, din Legea nr. 82/1991, republicată, cu modificările și completările ulterioare, 120 de zile de la încheierea exercițiului financiar – 30.04.2020. Cifra de afaceri declarată în DUAE este clar mai mare decât cea solicitată de entitatea contractantă, respectiv: 12.608.938,66 euro față de 380.000 Euro solicitat. Referitor la completarea DUAE de către subcontractantul declarat, acesta a fost completat în nume propriu de subcontractant, semnat cu semnătura electronică a acestuia, prin urmare nici aceste afirmații nu pot fi reținute. Referitor la cazierul judiciar, face mențiunea că au fost prezentate documentele așa cum au fost solicitate în documentația de atribuire și cum reiese din ONRC și nu după site-ul lista firme.info sau cum indică societatea contestatoare în maniera proprie de interpretare. Intervenientul arată că rezultă fără dubii că și în acest caz afirmațiile societății contestatoare nu pot fi reținute de CNSC, pentru că solicitarea din FDA a fost: „cazierul judiciar al operatorului economic și al membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic, sau a celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia, așa cum rezultă din certificatul constatator emis de ONRC/actul constitutiv”. Analizând cerința astfel cum a fost aceasta formulată rezultă că operatorii economici aveau obligația de a depune următoarele înscrisuri: - Cazierul judiciar al operatorului economic - în cazul de față al ........... și - Cazierul judiciar al membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic, sau a celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia. De unde rezultă fără putință de tăgadă faptul că prin folosirea conjuncției disjunctive „sau” autoritatea contractantă a impus îndeplinirea unor cerințe alternative și nu cumulative, lăsând la alegerea fiecărui operator economic să aleagă care din caziere le vor depune pe lângă cazierul judiciar, al operatorului economic; având astfel posibilitatea de a depune: o Fie cazierul judiciar al membrilor organului de administrare, o Fie cazierul judiciar al membrilor organului de conducere, 51

o Fie cazierul judiciar al membrilor organului de supraveghere al respectivului operator economic, o Fie cazierul judiciar al membrilor organului ce are putere de reprezentare, o Fie cazierul judiciar al membrilor organului ce are putere de decizie, o Fie cazierul judiciar al membrilor organului ce are putere de control în cadrul acestuia. Din certificatul său ONRC susține că rezultă faptul că membrii cu putere de reprezentare pentru intervenient sunt: ............, cum corect a reținut și entitatea contractantă, în acest sens citând afirmațiile societății contestatoare, el neavând acces la acest document încă. Invocând prevederile art. 197 coroborat cu cele ale art. 75 din Legea nr. 31/1990 intervenientul arată că „Dreptul de a reprezenta societatea aparține fiecărui administrator, afară de stipulație contrară în actul constitutiv”. În privința accesului la dosarul achiziției cu privire la oferta sa, consideră că dezvăluirea informațiilor considerate ca fiind „confidențiale” ar prejudicia interesele sale legitime în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală. Susține că este producător de gaze, iar informațiile marcate ca fiind confidențiale reprezintă rezultatul cercetării, experienței acumulate în peste 25 de ani de activitate și dezvăluirea lor în spațiul public oferă informații prețioase, cu titlu gratuit, competitorilor direcți, fiind aplicabilă în opinia sa Legea nr. 298 din 7 iunie 2001 pentru modificarea și completarea Legii nr.11/1991 privind combaterea concurenței neloiale. 52

Consultarea documentelor confidențiale din ofertă este permisă numai cu acordul său scris iar el, prin prezenta, nu este de acord ca SC ......... SRL să aibă acces la documentele marcate ca fiind confidențiale. Intervenientul consideră că nediscriminarea și tratamentul egal reprezintă asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale, prin stabilirea și aplicarea, în orice etapă a derulării procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, inclusiv prin protejarea informațiilor confidențiale atunci când este cazul, pentru ca oricare dintre operatori să poată participa la atribuirea contractului și să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți (furnizori de produse, prestatori de servicii sau executanți de lucrări). Față de toate aspectele menționate, solicită ca în urma analizei cererii de față să se dispună următoarele: - respingerea ca nefondată a contestației depuse de către SC ......... SRL; - menținerea ca temeinică și legală a deciziei entității contractante de declarare a ofertei sale ca fiind câștigătoare. Solicită Consiliului să îi asigure dreptul de apărare și contradictorialitate prin accesul la dosarul achiziției publice în temeiul art. 19 alin (1) din Legea nr. 101/2016, cu predilecție la concluziile scrise și înscrisurile părților. Prin adresa nr. 13620/532/C1/08.04.2020 Consiliul a invitat contestatorul să studieze dosarul achiziției aflat la dosarul cauzei. Ca urmare a studierii dosarului cauzei contestatorul a depus prin adresa nr. 3269/10.04.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 14255 din 13.04.2020, Concluzii scrise. Față de cele susținute de entitatea contractantă prin punctul de vedere și aspectele relevate de studierea dosarului achiziției sectoriale, contestatorul transmite în continuare observațiile sale punctuale, dat fiind că motivele au fost pe larg prezentate prin contestație. Referitor la susținerile entității contractante că procedura de atribuire ar fi fost inițiată ca urmare a neîndeplinirii de către contestator a obligațiilor asumate prin acordul-cadru nr. 58/30.01.2018 având ca obiect printre altele și furnizarea de „Heliu gaz, puritate min. 99,995%", respectiv că deși acordul-cadru este încă în vigoare, acesta ar fi refuzat livrarea produsului în condițiile asumate prin acesta, solicitând o majorare a prețului unitar cu 70%, consideră că aceste afirmații sunt susceptibile de a induce în eroare CNSC. Astfel, arată că la momentul inițierii procedurii de atribuire de către entitatea contractantă (i.e. data de 25.01.2020), exista în derulare contractul subsecvent nr. 2 încheiat în temeiul acordului-cadru referit, care a fost valabil până la data de 14.03.2020, fiind prelungit ulterior prin act adițional, iar invitația de participare pentru depunerea ofertei în vederea încheierii unui nou contract subsecvent a fost comunicată de entitatea contractantă abia la data de 12.02.2020 (deci ulterior demarării procedurii de atribuire). Așadar, procedura de licitație deschisă 53

nu a fost inițiată ca urmare a neîndeplinirii obligațiilor asumate prin acordul-cadru, de vreme ce la momentul publicării anunțului de participare furniza produsul heliu către entitatea contractantă în baza contractului subsecvent nr. 2. Contestatorul susține că nu a refuzat livrarea produsului către entitatea contractantă, astfel cum se susține în punctul de vedere, ci din contră. În întreaga corespondență purtată cu entitatea contractantă pe această temă și-a exprimat disponibilitatea și capacitatea de a furniza produsul, în condițiile ajustării însă a prețului unitar față de apariția unei situații imprevizibile (i.e. criza mondială de Heliu crud). Chiar entitatea contractantă a recunoscut creșterea prețului pentru produsul Heliu, prin estimarea unui preț unitar pentru acest produs în prezenta procedură de atribuire cu o valoare aproape dublă (i.e. de 29,50 euro) față de prețul unitar agreat prin acordul-cadru încheiat cu el (i.e. 16 euro). Mai mult, arată că în Strategia de contractare nr. 852/21.01.2020, fila 67 din dosarul achiziției sectoriale entitatea contractantă preia chiar argumentele comunicate de el în solicitările de ajutare a prețului unitar, respectiv lipsa heliului pe piața mondială. Preluarea acestor argumente confirmă însușirea acestora de către entitate. Referitor la caracterul inadmisibil al ofertei ............., contestatorul precizează că informațiile de pe pagina de internet a SIAD sunt informații extrase din documente oficiale provenind de la producătorul produsului ofertat de ........... în cadrul procedurii de atribuire. Însăși entitatea contractantă afirmă prin punctul de vedere că s-a raportat la informații publicate pe pagina de internet a ....... în ceea ce privește certificările Grupului SIAD. Mai mult, arată că ........... a depus în cadrul propunerii tehnice Fișa 006 RevMar 2012 unde se regăsesc proprietățile mai multor produse 54

diferite după cum urmează: Heliu tip 4.5 (puritate 99,995%), Heliu tip 5.0 (puritate 99,999%), Heliu tip ECD 5.5 (puritate 99.9995%), Heliu tip 5.5 (puritate 99.9995%), Heliu tip 6.0 (puritate 99.9999%). Este adevărat că, de regulă, fișa de produs poate fi adaptată cerințelor beneficiarului (e.g. încărcarea buteliilor cu alte caracteristici compatibile cu aplicația beneficiarului, conexiuni, presiuni de încărcare sau analize la alte impurități, la cerere). Cu toate acestea, ........... introduce prin această Fișă 006RevMar 2012 un produs ce nu se regăsește în portofoliul de produse al producătorului Siad. Având în vedere că ........... este doar furnizorul produsului Heliu cu o puritate de min. 99,995%, în mod normal acesta nu poate furniza entității contractante un alt produs, decât cele care se regăsesc în portofoliul producătorului Siad, astfel cum rezultă din catalogul de pe pagina de internet a acestuia. În plus, din analiza de formă și fond a Fișei 006RevMar 2012, care cuprinde o serie de astfel de erori, există posibilitatea ca aceasta să fi fost modificată de ........... fără să fi fost și asumată de fabricantul produsului. În acest context, contestatorul susține că în privința produsului Heliu tip 4.5 (puritate 99,995%) menționat în Fișa 006RevMar 2012 sunt susceptibile de a deveni incidente inclusiv prevederile Legii nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția consumatorilor care la art. 63 reglementează practicile comerciale înșelătoare. În susținerea afirmațiilor sale, contestatorul invocă jurisprudența CNSC. Referitor la susținerile contestatorului potrivit cărora propunerea tehnică prezentată de ........... nu respectă cerințele documentației de atribuire, contestatorul consideră că entitatea contractantă a realizat o evaluare superficială a ofertei tehnice depuse de ..........., respectiv: (i) Necesitatea respectării cerințelor de reglementare emise de CNCAN. Contestatorul arată că entitatea contractantă nu neagă că ar fi evaluat superficial propunerea tehnică a ..........., limitându-se la a afirma că a tratat egal cei doi ofertanți. În opinia sa un astfel de argument nu poate fi primit, pretinsa aplicare a unui tratament egal nereprezentând o scuză pentru realizarea unei evaluări superficiale a ofertei ............ O evaluare superficială a acestei oferte este cu atât mai gravă cu cât entitatea are obligația de a se conforma atât cerințelor Legii nr. 111/1996 privind desfășurarea în siguranță, reglementarea, autorizarea și controlul activităților nucleare, cât și cerințelor de reglementare emise de Comisia Națională pentru Controlul Activităților Nucleare autoritatea națională competentă în domeniul nuclear, care exercită atribuțiile de reglementare, autorizare și control - respectiv normelor emise de CNCAN pe domenii specifice cum ar fi: securitate nucleară, securitate 55

radiologică, managementul calității, protecție fizică, garanții nucleare, securitate cibernetică etc. Astfel, se impune o calificare riguroasă a fabricantului/furnizorului pentru Heliu în condițiile în care fabricantul și furnizorul produsului Heliu trebuie evaluați de către entitatea contractantă și conform cerințelor de evaluare a contractanților prevăzute de Legea nr. 111/1996 și de Normele privind cerințele specifice pentru sistemele de management al calității aplicate activităților de aprovizionare destinate instalațiilor nucleare aprobate prin Ordinul președintelui CNCAN nr. 70/2003, astfel cum au fost modificate prin Ordinul președintelui CNCAN nr. 236/2014. În virtutea acestor acte normative, entitatea contractantă are obligația de a transmite la CNCAN printre altele: (i) raportul de calificare a fabricantului/furnizorului și de a pune la dispoziția CNCAN documentele care au stat la baza calificării; calificarea trebuie să includă și verificarea conformității cu cerințele din normele CNCAN aplicabile; (ii) documentele care atestă experiența fabricantului/furnizorului și informații referitoare la standardele aplicate în fabricarea de produse destinate instalațiilor nucleare. Totodată, entitatea trebuia să se asigure că știe cu exactitate care sunt fabricantul și furnizorul produsului, având obligația inclusiv de a asigura accesul reprezentanților CNCAN la fabricanții/furnizorii respectivi în vederea efectuării de audituri și participării la punctele de staționare și punctele de asistare, pentru evaluarea conformității cu normele CNCAN aplicabile la realizarea produsului/serviciului. Prin urmare, susține că cu atât mai mult se impune reevaluarea de către entitatea contractantă a ofertei ........... cu maximă rigurozitate. (ii) Lipsa documentelor care atestă licențierea personalului subcontractantului. 56

În ceea ce privește lipsa documentelor subcontractantului referitoare la efectuarea transportului de către ..........., arată că chiar din afirmațiile entității contractante rezultă că ........... nu a depus și documente care să ateste licențierea/autorizarea personalului care efectuează transportul mărfurilor periculoase. Or, potrivit capitolului 13 - Cerințe de ambalare, marcare, etichetare, transport, depozitare, manipulare din caietul de sarcini, entitatea a solicitat inclusiv următoarele: „La ofertare se va anexa licența de transport produse periculoase, conform normelor de transport aplicabile pentru transportul mărfurilor periculoase și documente care să ateste licențierea/autorizarea personalului care efectuează transportul mărfurilor periculoase”. Față de formula de participare propusă în cadrul procedurii de atribuire, ........... avea, așadar, obligația de a depune în ofertă copii ale documentelor care să ateste licențierea/autorizarea personalului care efectuează transportul mărfurilor periculoase. Întrucât nu au fost depuse aceste documente, se impune respingerea ofertei ........... ca neconformă în temeiul art. 228 alin. (5) din Legea nr. 99/2016 și al art. 143 alin. (3) lit. a) din Normele metodologice, precum și ca inacceptabilă în temeiul art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016. (iii) Lipsa de imparțialitate a entității contractante. Potrivit contestatorului, afirmația entității contractante cum că ar fi pus în pericol funcționarea CNE Cernavoda este nefondată. Contestatorul susține că nu a pus în pericol funcționarea centralei, neavând nicio întârziere în livrarea produsului Heliu în baza acordului-cadru nr. 58/30.01.2018, chiar și în perioada opririlor planificate când cerința a fost mult mai ridicată. Stocurile de urgență pentru Heliu au fost peste cantitățile minime specificate în acordul-cadru, el acceptând inclusiv semnarea actului adițional la contractul subsecvent nr. 2 cu suplimentarea cantității de Heliu min. 99.996%. Mai mult, contestatorul susține că a notificat cu 6 luni înainte entitatea pentru contractele subsecvente ulterioare, atât creșterile de costuri, cât și imposibilitatea menținerii prețului ofertat, solicitând totodată ajustarea prețului unitar determinată de o situație imprevizibilă în sensul art. 7 alin. (1) din Instrucțiunile ANAP nr. 2/2018 (astfel cum rezultă și din Notificarea privind actualizarea prețului unitar nr. TM274403/11.11.2019 - regăsită și în dosarul achiziției sectoriale alături de corespondența purtată cu entitatea, la filele 31-28). Acesta este și unul dintre motivele pentru care consideră că prețul ofertat de ........... în cadrul procedurii de atribuire nu poate fi susținut pe parcursul executării acordului-cadru și a contractelor subsecvente de niciun ofertant diligent, care posedă cunoștințele și experiența necesare pentru respectarea cerințelor tehnice aferente calității produsului din caietul de sarcini și asigurarea continuității aprovizionării entității contractante pe tot parcursul executării acordului- cadru și a contractelor subsecvente. 57

Pe de altă parte, susține că entitatea contractantă dă dovadă încă o dată de subiectivism atunci când afirmă că ar fi derulat în trecut în bune condiții mai multe contracte de furnizare a acestui produs cu ............ Susține că în realitate este de notorietate faptul că SC ......... SRL a livrat în condiții de urgență Heliu către CNE Cernavoda, deși acest produs era parte din contractul derulat la momentul respectiv între .............. și ............ Produsul ofertat de ........... nu respectă cerințele tehnice din caietul de sarcini. (i) Neprecizarea produsului ofertat de ............ Contestatorul arată că entitatea contractantă afirmă că ar fi evaluat conformitatea produsului ofertat de ........... luând în considerare informațiile prezentate de acest ofertant în propunerea tehnică și anexele ei, însă din aceste documente nu rezultă în niciun caz conformitatea produsului ofertat. Astfel, ........... a depus Fișa 006 RevMar 2012 (filele 208-207 din dosarul achiziției sectoriale), în care se regăsesc proprietățile mai multor produse diferite după cum urmează: Heliu tip 4.5 (puritate 99,995%); Heliu tip 5.0 (puritate 99,999%); Heliu tip ECD 5.5 (puritate 99.9995%); Heliu tip 5.5 (puritate 99.9995%); Heliu tip 6.0 (puritate 99.9999%). Totodată, în cadrul propunerii tehnice - Formularul IV.4.1 pus la dispoziție de entitatea contractantă (filele 218-209 din dosarul achiziției sectoriale), la pct. 3.2, ........... nu a menționat produsul pe care l-a ofertat efectiv în prezenta procedură dintre cele enumerate anterior și despre care susține că este conform cu cerințele solicitate de entitatea contractantă. Astfel, arată că din documentele din oferta tehnică depusă de ........... nu rezultă ca produsul ofertat ar fi Heliu 4.5: Puritate 58

99,995%, la care acesta face referire prin cererea de intervenție (pag. 5), contrazicându-se ulterior (pag. 11) în propriile susțineri și afirmând că ar fi ofertat de fapt produsul Heliu 5.0: Puritate 99,999%. Menționarea produsului ofertat se impunea cu atât mai mult cu cât acestea sunt produse diferite, cu aplicații diferite, diferențele fiind oglindite și în prețul produselor. De exemplu, din experiența sa, diferența de preț între produsul Heliu tip 4.5 și Heliu tip 6.0 poate fi de până la 100%. De asemenea susține că producătorii de gaze industriale exprimă în mod uzual puritatea minimă prin codul de calitate: prima cifra de dinainte de „." reprezintă numărul total de „9" (nouă), iar cifra care urmează după „." reprezintă ultima zecimală după seria de "9". În concret, de exemplu: ■ exemplul nr. 1: 4.5 ≥ 99.995%, „4" semnifică numărul de „9", iar „5" ultima zecimală, respectiv min. 99.995%; ■ exemplul nr. 2: 5.0 ≥ 99.9990%, „5" semnifică numărul de „9", iar „0" ultima zecimală, respectiv min. 99.9990%. Mai mult, contestatorul susține că Fișa 006 RevMar 2012 pare a fi adaptată la solicitarea punctuală a entității contractante întrucât: (i) spre deosebire de catalogul producătorului apare un nou produs cu o puritate inferioara Heliului Tip 5.0, respectiv noul Heliu Tip 4.5 (ii) separatorul de zecimale este virgula și nu punctul ca la celelalte purități standard (e.g 99,995% vs 99.999%) (iii) doar noul Heliu Tip 4.5 nu are menționat codul PIMS al fabricantului. În acest context, contestatorul arată că nu poate înțelege cum a determinat entitatea contractantă care este produsul ofertat de ........... în prezenta procedură luând în considerare că toate produsele enumerate în Fișa 006 RevMar 2012 sunt superioare cerinței sale, respectiv aceea ca Heliul să aibă o puritate de min 99.995%, cel puțin prin raportare la codul de produs, iar produsul Heliu tip 4.5 nu se regăsește în catalogul producătorului. În opinia contestatorului este evident, încă o dată faptul că entitatea contractantă nu a înțeles nici la acest moment care este produsul concret ofertat de ........... (pentru a putea verifica caracteristicile produsului ofertat și caracterul real și sustenabil al prețului ofertat pentru produsul respectiv). (ii) Nerespectarea cerinței privind impuritatea Argon. Entitatea contractantă afirmă că ar fi verificat impuritățile critice identificate prin caietul de sarcini și concentrațiile maxime ale acestora în Fișa cu date de securitate Nr. 061A (pag. 11 din numerotarea propunerii tehnice depuse de SIAD Romania). În primul rând, contestatorul precizează că mențiunea entității că a verificat impuritățile critice identificate prin caietul de sarcini și concentrațiile acestora în Fisa cu date de securitate nr. 061A a ........... este eronată și nu poate fi reținută de Consiliu. Fișa cu date de securitate a produsului în sistemul legislativ european REACH5 furnizează 59

utilizatorilor informațiile necesare privind securitatea la utilizare a substanțelor și preparatelor chimice care să îi sprijine în protejarea sănătății umane și a mediului. Fișa cu date de securitate nu trebuie confundată cu fișa tehnică de produs sau specificația de produs ce probează caracteristicile tehnice și de performanța ale produsului. În Fișa cu date de securitate nr. 00061 a ..........., la secțiunea 3.1. Substanțe, se specifică Heliu 100% - Nu conține alte componente sau impurități care să influențeze clasificarea produsului din punct de vedere al siguranței. Puritatea substanței menționate în această secțiune este utilizată însă numai pentru clasificarea din punct de vedere al siguranței și nu reprezintă puritatea reală a substanței în starea în care este furnizată, pentru care trebuie consultate alte documente, precum fișe tehnice de produs, file de catalog etc. În al doilea rând, contestatorul arată că din Fișa Rev006Mar2012 depusă de ........... în propunerea tehnică, chiar dacă ar fi să se raporteze la produsul Heliu 4.5 (unul dintre produsele menționate de ........... în cererea de intervenție ca fiind ofertate), nu rezultă corespondența caracteristicilor acestuia cu specificațiile tehnice, respectiv N2<15 ppm, O2<10 ppm, umiditate<10 ppm, Argon<50ppm. În continuare contestatorul redă valorile concentrațiilor critice, așa cum sunt precizate la punctul 4.5 din Fișa Rev006Mar2012 (fila nr. 208 din dosarul achiziției sectoriale). În opinia contestatorului ceea ce pierde, așadar, din vedere entitatea contractantă este că în Fișa Rev006Mar2012, valorile maxime specificate sunt mai mici sau egale ("≤") (e.g Argon ≤ 50ppm), spre deosebire de concentrațiile identificate ca fiind critice de entitatea contractantă prin caietul de sarcini care sunt declarate ca fiind mai mici ("<"). 60

Prin urmare, specificația produsului ofertat de ........... „Argon ≤ 50ppm" nu îndeplinește cerința din caietul de sarcini, i.e. „Argon < 50ppm", iar fișa Rev006Mar2012 nu demonstrează încadrarea în cerința din caietul de sarcini. Concret, un conținut de 50 ppm Argon în produsul Heliu min. 99.995% solicitat de entitatea contractantă face ca produsul ofertat să fie neconform, fiind necesar ca acesta să fie de maximum 49 ppm (< 50 ppm). Raționamentul de mai sus în ceea ce privește concentrația de Argon este aplicabil în mod similar și în privința concentrației de Azot. Astfel, în Fișa Rev006Mar2012 valoarea maximă specificată aferenta impurității Azot este mai mică sau egală ("≤") cu 15, respectiv N2 ≤15 ppm. Or, cerința din caietul de sarcini este ca impuritatea Azot să fie < 15 ppm. Astfel, un conținut de 15 ppm Azot în produsul Heliu min 99.995% determină neconformitatea produsului ofertat de ..........., conținutul de Azot trebuind să fie de maxim 14 ppm, respectiv < 15 ppm, iar nu ≤ 15 ppm. Contestatorul ține să precizeze că dacă obiectul acordului-cadru ar fi fost reprezentat de furnizarea de gaze tehnice (e.g. oxigen tehnic pentru sudură), probabil că diferența de 1 ppm impuritate analizată ar fi fost irelevantă. În cazul de față însă, obiectul acordului-cadru este reprezentat de Heliu min 99.995% pentru asigurarea necesarului în mai multe sisteme ale entității contractante cu funcție de securitate nucleară, acordul-cadru implicând furnizarea unor gaze speciale (și nu a unor gaze tehnice). Gazele speciale se deosebesc de gazele tehnice printre altele, prin detalii de producție și specificații cu precizie înaltă, ce presupun implicit costuri mult ridicate în comparație cu gazele tehnice. Cu toate acestea, consideră că detaliile și specificațiile din caietul de sarcini sunt ignorate de ........... în oferta depusă. Prin urmare, contestatorul susține că ........... nu poate proba calitatea produsului nici prin Fișa cu date de securitate nr. 00061 și nici prin fișa Rev006Mar2012 a produsului. Se poate concluziona astfel că acest produs: ■ nu respectă cerința analizei pentru impuritatea Argon; ■ nu se încadrează în cerința din caietul de sarcini referitoare la existența unui conținut mai mic de 50 părți la milion impuritate Argon; ■ nu respectă cerința aferentă impurității Azot. ■ nu se încadrează în cerința din caietul de sarcini referitoare la existența unui conținut mai mic de 15 ppm Azot. (iii) Nerespectarea cerinței privind presiunea gazului de 17.17 MPA. Contestatorul susține că nu este întemeiată nici afirmația entității contractante cum că propunerea tehnică ar respecta toate cerințele referitoare la parametrii buteliilor. Potrivit Fișei 006 RevMar2012 (fila 208 din dosarul achiziției sectoriale), presiunea de încărcare este de 171 bar: Contestatorul arată că un prim aspect de subliniat este cantitatea de produs cu care ........... reușește să încarce buteliile. Spre exemplu, 61

prin expertiza sa, ........... reușește performanța de a încărca o butelie de 40 Lt, la presiunea de 171 bar cu 8 m3 de produs, ceea ce contravine înseși legilor fizicii. Conform paginii 62 din catalogul SIAD (Anexa nr. 7 la contestație), SIAD are același conținut de produs într-o butelie de 40 Lt încărcată la 200 bar sau într-o butelie de 40 Lt încărcată la 171 bar, respectiv 8 m3, conform Fișei 006 RevMar2012. Mențiunea din Fișa 006 RevMar2012 a presiunii de 171 bar diferită de mențiunea din catalogul Siad (pag. 62, i.e. 200 bar), nu modifică în niciun mod cantitatea de gaz din butelii, când însăși definiția gazului se face prin raportare la presiune, volum și temperatură. Având în vedere că 17.17 MPA = 171.7 bar, dacă se ia în considerare o butelie de capacitate 40 Lt și o presiune de 200 bar, conținutul de gaz ideal ar fi de 8 m3 (40 Lt x 200 bar = 8000 Lt= 8 m3). În schimb, dacă se ia în considerare o butelie de 40 Lt și o presiune standard de 171 bar, conținutul de gaz ideal ar fi de 6.84 m3 (40 Lt x 171 bar= 6840 Lt = 6.84m3), pentru o butelie de 43.8 Lt și o presiune standard de 200 bar bar, conținutul de gaz ideal ar fi de 8.76 m3 (43.8 Ltx 200 bar = 8760 Lt = 8.76), în timp ce pentru o butelie de 43.8 Lt și o presiune standard de 171.7 bar, conținutul de gaz ideal ar fi de 7.52 m3 (43.8 Ltx 171.7 bar = 7520 Lt = 7.52m3). Mai mult, susține că este important de precizat faptul că, în realitate, comportamentul gazelor reale se abate de la comportamentul gazelor ideale, deoarece anumite gaze sunt mai ușor compresibile și altele mai greu compresibile. Astfel, pentru a calcula corect cantitatea de Heliu gaz, este obligatoriu să se ia în calcul factorul de compresibilitate al acestuia, astfel încât cantitatea de gaz real dintr-o butelie de 40 Lt încărcată la 200 bar este de 7.2 m3 iar în cazul unei butelii de 43.8 Lt și 62

presiune de încărcare de 171.7 bar este de 6.33 m3, așa cum însăși entitatea contractantă specifică explicit în caietul de sarcini (Anexa nr. 1 - Cerințe tehnice gaz/butelie). Contestatorul arată că ........... nu a menționat în Fișa 006 RevMar2012 faptul că poate încărca Heliul și în butelii cu alte caracteristici la cerere, iar în tabelul de corespondență dintre propunerea tehnică și cerințele caietului de sarcini nu se specifică clar modalitatea de îndeplinire a cerinței privind cantitatea de gaz din butelie. ........... se rezumă să menționeze "Da, conform" în acest tabel și atașează o fișă ce nu atestă o astfel de conformitate. Contestatorul înțelege că cerința entității contractante este una atipică, dar ........... nu a menționat în Fișa 006 RevMar2012 că poate încărca heliul și în butelii cu alte caracteristici la cerere cu toate că la o simplă analiză de formă a fișei pare că aceasta a fost adaptată la solicitarea punctuală a entității contractante. Astfel, în fișă: (i) apare un nou produs cu o puritate inferioara Heliului Tip 5.0, respectiv noul Heliu Tip 4.5 care nu se regăsește în catalogul producătorului, (ii) separatorul de zecimale este virgulă și nu punctul ca la celelalte purități standard (e.g 99,995% vs 99.999%), (iii) doar noul Heliu Tip 4.5 nu are menționat codul PIMS al fabricantului. Mai mult, presiunea pare modificată scriptic în fișă fără recalcularea conținutului de gaz ideal la încărcare cu presiune de 171 bar. Este menținută cantitatea de gaz ideal calculată pentru încărcare la 200 bar din catalog în ciuda faptului că fișa are denumirea Fișa 006 RevMar2012 ce ar indica o ultimă revizie din anul 2012. În lumina celor de mai sus, contestatorul susține că oferta SIAD România nu poate fi considerată superioară cerințelor minime, întrucât are la bază doar o modificare scriptică a presiunii din fișa de produs și un calcul eronat al conținutului de produs și nu o cantitate suplimentară livrată efectiv în butelie. Astfel, cu toate că unitatea de măsură din procedura de atribuire este m3 Heliu gaz real și nu gaz ideal, ........... a înaintat o ofertă pentru m3 gaz ideal și, suplimentar, a calculat cantitatea de produs din butelie eronat la o încărcare de 200 bar și nu 17.17 MpA (i.e. 171 bari). În aceste condiții, arată că ........... ar factura către entitatea contractantă 8.76 m3 Heliu gaz într-o butelie de 43.8 Lt în loc de 6.33 m3 gaz. Astfel, în pofida prețului unitar per m3 mai mic, costul unei încărcări a unei butelii este mult mai mare, întrucât într-o butelie de aceeași capacitate și aceeași presiune de încărcare a aceluiași tip de gaz (i.e. Heliu), cantitatea de gaz efectiv livrată nu poate varia de la un fabricant la altul (aceleași legi ale fizicii aplicându-se tuturor fabricanților). Așadar, precizează că pentru furnizarea cantității maxime din acordul cadru de 26,000.00 m3, ........... ar încărca aproximativ 2.968.00 de butelii (= 26,000 m3 pentru acord-cadru 12 luni/8.76 m3 în butelie), și nu minim 4,100.00 butelii (= 26,000 m3 pentru acord-cadru12 luni/6.33 m3 în butelie), astfel cum a solicitat entitatea contractantă. În opinia sa, 63

dacă s-ar fi făcut o evaluare corectă a ofertei ........... pentru gaz, entitatea contractantă ar fi ajuns la concluzia că propunerea financiară este în realitate cu 38% mai mare decât cea ofertată de ........... și cu mult peste cea ofertată de el. În concluzie, având în vedere cele de mai sus, contestatorul susține că rezultă fără putință de tăgadă că produsul ofertat de ........... este neconform. Utilizarea produsului ofertat de ........... nu corespunde utilizării produsului în activitățile din cadrul CNE Cernavoda. Contestatorul precizează că critica sa a vizat nerespectarea cerinței de la Capitolul 10 din caietul de sarcini – „Cerințe de protecție a mediului, securitatea muncii și prevenire a incendiilor” (pag. 7), unde entitatea contractantă a solicitat ca utilizarea identificată de către producător/ importator specificată în Fișa cu date de securitate să corespundă cu utilizarea produsului în activitățile din CNE Cernavoda. Prevederile de la Capitolele 2.2. și 3.1. au fost menționate în strânsă legătură cu cerința de la Capitolul 10 întrucât acestea precizează în concret utilizarea produsului în activitățile din centrală. Consideră că modalitatea de îndeplinire a cerinței de la Capitolul 10 din caietul de sarcini trebuia detaliată în propunerea tehnică și probată de ........... prin depunerea unei fișe cu date de securitate conforme cu cerințele caietului de sarcini. Or, în Fișa cu date de securitate nr. 0061 a ..........., la secțiunea 1.2. Utilizări relevante identificate ale substanței sau ale amestecului și utilizări contraindicate, sunt identificate următoarele utilizări: „Gaz test/gaz de calibrare; Gaz de purjare, gaz de diluare, gaz de inertizare; Purjare;

Folosiți

pentru

producția

de

componente 64

electronice/fotovoltaice; Gas de protecție pentru procesele de sudare; Pentru uz de laborator”. Prin urmare arată că, nu au fost identificate în Fișa cu date de securitate a ..........., niciuna dintre utilizările detaliate în caietul de sarcini pentru Heliu. Aceste utilizări nu presupun utilizarea Heliului ca gaz de test sau gaz de calibrare, gaz de diluare, gaz de purjare, Centrala Nucleară Cernavodă nu produce componente electronice sau fotovoltaice, iar Heliul nu este folosit pentru sudare. Heliul este utilizat în fapt drept cap de gaz sub presiune sau perna de gaz în Sistemul Gaz Acoperire Moderator și gaz de ajutor operațional și gaz de proces în Sistemul Stocare, Transfer și Recuperare Agent Primar, Sistemul de Oprire cu injecție de lichid și Sistem Control Zonal cu Lichid. Întrucât utilizarea produsului ofertat de ........... menționată în Fișa cu date de securitate nu corespunde utilizării produsului în activitățile din CNE Cernavoda, entitatea contractantă avea obligația de a respinge oferta ca neconformă în temeiul art. 228 alin. (5) din Legea nr. 99/2016 și al art. 143 alin. (3) lit. a) din Normele metodologice, precum și ca inacceptabilă în temeiul art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016. ........... nu a declarat în propunerea tehnică fabricantul și țara de origine. Contestatorul arată că entitatea contractantă afirma că ........... ar fi precizat fabricantul în cadrul propunerii tehnice (pagina 6 din Tabelul de corespondență între propunerea tehnică și cerințele caietului de sarcini - primul paragraf), acesta fiind Grupul ........... La pag. 6 din Tabelul de corespondență între propunerea tehnică și cerințele caietului de sarcini - primul paragraf (fila 213 din dosarul achiziției sectoriale), ........... a menționat că cerința „nu se aplica": În primul rând, contestatorul susține că nu este clară mențiunea „nu se aplică" în ceea ce privește modalitatea de îndeplinire a unei cerințe obligatorii din caietul de sarcini și este din nou surprinzătoare evaluarea superficială a entității din această perspectivă. În al doilea rând, arată că producătorul nu poate fi un grup, ci un operator economic/o entitate juridică înregistrată. În caz contrar, ar însemna că producători declarați sunt toate cele 14 filiale ale grupului prezente în Europa. Oricare dintre acestea ar putea fi producătorul gazului, iar îndeplinirea cerințelor impuse în acest sens ar trebui dovedite de ofertant pentru toate aceste filiale. Entitatea doar prin deducție a conchis că ......... SpA Italia ar fi producătorul gazului, fără ca măcar să solicite clarificări ofertantului. Mai mult decât atât, a conchis că ofertantul îndeplinește cerințele impuse prin raportare la documente publicate pe pagina de internet a ......... SpA Italia, pe care însăși entitatea le declara prin punctul de vedere ca fiind pur speculative. Or, tocmai pentru a putea fi verificată în mod corespunzător îndeplinirea acestor cerințe, entitatea a impus precizarea în oferta tehnică a fabricantului și a țării de origine. În acest context, consideră că pe parcursul derulării acordului-cadru, ..... va putea practic livra heliu 65

produs în oricare dintre filialele Grupului ....... fără ca entitatea să fi verificat în cadrul prezentei proceduri dacă acesta îndeplinește toate cerințele impuse. De altfel, însuși ........... susține că producția este realizată la mai multe filiale, precizând doar cu titlu de exemplu .. Cehia și ......Italia. În acest sens sunt susținerile ........... din cererea de intervenție nr. 13454/07.04.2020, în cadrul căreia menționează că: „iii. Subscrisa a declarat în cadrul ofertei sale fabricantul și țara de origine pentru produsul ofertat acestea fiind firme din Grupul ....... (din care fac parte firma mama ......... Italia și subsidiarele sale - ......... România, ........ Cehia, etc.) a se vedea în oferta tehnică pagina 6 și paginile 28-29”. Contestatorul precizează că această confuzie este întreținută de ........... pe tot parcursul cererii de intervenție, prin reiterarea referirilor generale la Grupul ......., fără indicarea exactă a entității din acest grup care ar fi fabricantul Heliului, confirmându-se astfel critica sa cu privire la absența acestuia din oferta depusă de ............ În al treilea rând, arată că Grupul ... nu poate fi corelat cu o țară anume, iar ........... nu a indicat țara de origine a produsului ofertat. Acest aspect este de altfel confirmat chiar de către entitatea contractantă atunci când menționează că ........... a atașat autorizare de furnizare de la ....... SpA Italia, iar nu de la Grupul ......... Fabricantul Heliului gaz puritate min. 99.995% nu este, așadar, nicidecum ...... România, astfel cum a fost completat în modelul de acord-cadru sau mai nou Grupul .......ci, posibil, ...... SpA Italia. Identitatea producătorului de heliu și originea produsului rămâne însă o necunoscută atât timp cât cu încălcarea cerințelor caietului de sarcini, ........... nu a indicat în concret aceste informații în propunerea tehnică. 66

Mai mult, contestatorul susține că prin declararea drept producător a Grupului ........, fără a indica în mod concret că entitatea producătoare din cadrul acestui grup ar fi doar ....... SpA, și având în vedere că: ■ Grupul ........ include 14 filiale prezente în Europa; ■ în cadrul propunerii tehnice, ........... a depus autorizare emisă doar de .......... SpA cu sediul în Bergamo, Italia (fila 191 din dosarul achiziției sectoriale), ........... nu demonstrează nici îndeplinirea cerinței de la pct. 10 din caietul de sarcini privind transmiterea documentului emis de producător din care să rezulte îndeplinirea obligațiilor legale pe lanțul de distribuție, întrucât a prezentat autorizarea din partea unei entități pe care nu a declarat-o în cadrul propunerii tehnice drept producător. Față de declarațiile ........... în sensul în care Grupul ........ ar fi producătorul, documentul care să ateste calitatea de distribuitor si îndeplinirea obligațiilor legale pe lanțul de distribuție privind conformarea produselor cu cerințele UE de înregistrare, autorizare, ambalare și etichetare în conformitate cu Regulamentul CE 1272/2008 (CLP) trebuia prezentat din partea tuturor entităților Grupului ........ Autorizarea prezentata de ........... doar din partea ......... SpA expune entitatea contractantă inclusiv la riscul nerespectării obligațiilor legale pe lanțul de distribuție. Având în vedere nemenționarea producătorului și a țării de origine a produsului, dar și nerespectarea evidentă a tuturor acestor specificații tehnice esențiale din caietul de sarcini, contestatorul consideră că singura măsură pe care o poate lua entitatea constă în respingerea ofertei ........... ca neconformă, nefiind permisă modificarea sa prin intermediul unor eventuale clarificări. Printr-o eventuală modificare a ofertei s-ar încălca art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 și s-ar deschide calea unor veritabile abuzuri din partea ............ ........... nu a prezentat Certificatul ISO 9001:2015 de la producător pentru domeniul specific achiziției. Contestatorul precizează că entitatea contractantă susține că cerința caietului de sarcini a fost considerată îndeplinită întrucât comisia de evaluare ar fi identificat Certificatul ISO 9001 al fabricantului ......... SpA Italia pe site-ul acestuia, astfel încât documentul nu a mai fost solicitat ofertantului. În opinia sa este de remarcat atitudinea oscilantă și profund contradictorie a entității contractante. Dacă în introducerea Punctului de vedere califică criticile sale ca fiind pur speculative întrucât se bazează inclusiv pe informații de pe site-ul ........., în privința Certificatului ISO 9001 entitatea contractantă însăși arată că s-a bazat în evaluarea sa pe informații de pe pagina de internet a acestui operator economic. Se pare însă că aceste informații sunt considerate relevante în mod selectiv, după bunul plac al entității contractante, și în funcție de cum avantajează sau nu ofertantul ............ 67

Mai mult, în condițiile în care ........... a precizat fabricantul în cadrul propunerii tehnice (pag. 6 din Tabelul de corespondență între propunerea tehnică și cerințele caietului de sarcini - primul paragraf) ca fiind Grupul .........., ar însemna că producători declarați sunt toate cele 14 filiale ale grupului prezente în Europa. Pornind de la afirmația entității contractante cum că producătorul ar fi grupul ........, aceasta ar fi trebuit să primească Certificatele ISO 9001 ale tuturor celor 14 filiale. Dacă într-adevăr entitatea contractantă ar fi identificat Certificatul ISO 9001 al fabricantului pe site-ul ........ SpA Italia la momentul evaluării ofertei, contestatorul susține că aceasta nu ar fi menționat în acordul-cadru transmis la data de 16.03.2020 (anexa nr. 10 la contestație), după cum urmează:

„24.2 Fabricanții și respectiv Promitenții Furnizori au la data semnării acordului-cadru următoarele certificate/autorizații valabile: - ................: Certificat ISO 9001:2015, nr. 01123 rev.6/ 21.05.2018, cu valabilitate până la data de 28.06.2020; Contestatorul arată că acest certificat este al ..........., nicidecum cel publicat pe pagina de internet a SIAD SpA Italia. În plus, arată că în Capitolul 9.1 din caietul de sarcini se precizează în mod clar următoarele: „Certificat ISO 9001:2015 de la producător pentru domeniul specific achiziției sau un document care demonstrează existența unui sistem de management al calității ce acoperă cerințele standardului ISO 9001:2015. La ofertare se va prezenta o copie după certificat”. Mai mult, arată că importanța prezentării Certificatului ISO 9001:2015 pentru producător a fost subliniată de însăși entitate în Strategia de contractare (pag. 71 din dosarul achiziției sectoriale). 68

În aceste condiții, lipsa Certificatului ISO 9001:2015 al producătorului din oferta ..........., recunoscută de entitatea contractantă prin punctul de vedere, în opinia sa reprezintă o încălcare flagrantă a cerințelor caietului de sarcini ce ar fi trebuit să conducă la respingerea ofertei (i) ca neconformă, în temeiul art. 228 alin. (5) din Legea nr. 99/2016 și al art. 143 alin. (3) lit. a) din Normele metodologice, și (ii) ca inacceptabilă, în temeiul art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016. ........... a ofertat un preț neobișnuit de scăzut în cadrul procedurii, care nu este rezultatul liberei concurențe și nu poate fi justificat, propunerea financiară nefiind corelată cu propunerea tehnică. Contestatorul arată că prin punctul de vedere, entitatea contractantă „consideră că nu mai are rost să combatem această afirmație a contestatoarei”, în pofida art. 18 alin (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia punctul de vedere trebuie formulat față de criticile aduse prin contestație, fiind actul procesual echivalent întâmpinării din procesul civil prin care entitatea contractanta își expune apărările. În schimb, susține că entitatea contractantă face o serie de aserțiuni cu titlu general și nerelevante pentru criticile din contestație care demonstrează încă o dată că aceasta nu a verificat la niciun moment (nici la momentul evaluării ofertei, și nici măcar la momentul formulării răspunsului) fezabilitatea și sustenabilitatea propunerii financiare a ofertantului clasat pe primul loc și nu s-a asigurat de capacitatea ........... de a susține din punct de vedere financiar executarea acordului-cadru și a contractelor subsecvente atribuite în temeiul acestuia. Din analiza documentelor din dosarul achiziției sectoriale nu rezultă (i) vreo analiză a comisiei de evaluare privind caracterul real și sustenabil al prețului ofertat de ........... sau (ii) vreo solicitare de clarificări transmisă ........... cu privire la justificarea prețurilor activităților ofertate. Aserțiunile entității contractante din punctul de vedere, care denotă o lipsă totală de contraargumente, în opinia sa confirmă faptul că aceasta nu a analizat oferta ........... din perspectiva prețului neobișnuit de scăzut ofertat sau a corelării acestuia cu propunerea tehnică. Comparația între prezenta procedura și procedura simplificată organizată potrivit anunțului de participare simplificat nr. SCN1059866/ 04.12.2019 nu este relevantă. Contestatorul arată că în „apărarea" prețului ofertat de ..........., entitatea contractantă efectuează o comparație artificială între (i) prețul ofertat de el în cadrul procedurii simplificate organizate de aceasta pentru sucursala FCN Pitești, potrivit anunțului de participare simplificat nr. SCN1059866/04.12.2019 și (ii) prețul ofertat de ........... în cadrul prezentei proceduri de atribuire. Cu privire la acest aspect arată că entitatea contractantă pierde din vedere ab initio un aspect esențial: Contestația vizează prețul neobișnuit 69

de scăzut ofertat de ..........., iar nu prețul ofertat de el în procedura anterioară sau în procedura de față. Mai mult, consideră că prețul ofertat de el într-o altă procedură de atribuire și în funcție de particularitățile acesteia nu poate reprezenta în niciun caz criteriul în funcție de care entitatea să conchidă că prețul ofertat de ........... nu ar fi neobișnuit de scăzut. Deși ambele proceduri de atribuire au ca obiect furnizarea heliului gaz (puritate min. 99,995%), pentru acestea au fost impuse cerințe total diferite, în principiu prin raportare la cantitățile de produs solicitate și modalitatea de furnizare (prezintă diferențele dintre cele două proceduri). Prețul neobișnuit de scăzut al ........... rezultă inclusiv din evoluția prețului heliului la nivel mondial. Față de afirmația entității contractante în sensul că contestatorul s- ar fi limitat să invoce evoluția prețului heliului la nivel mondial, acesta subliniază că această evoluție este extrem de relevantă. Mai mult, arată că însăși entitatea contractantă menționează prin Fișa de date că s-a organizat o consultare de piață (inclusiv pentru evaluarea valorii estimate a acordului-cadru). În opinia sa, aserțiunile entității contractante devin cu atât mai surprinzătoare cu cât aceasta însăși s-a raportat la evoluția prețului heliului la nivel mondial în justificarea necesității de a încheia un acord cadru și nu a unui contract, precum și a opțiunii de a încheia acordul cadru cu mai mulți operatori economici prezentată în Strategia de contractare nr. 852/21.01.2020 (pagina 6 din strategie, fila 67 din dosarul achiziției sectoriale). 70

Procentul subcontractat de ........... către ........... și prețul aferent transportului produsului la sediul beneficiarului sunt nerealiste și nesustenabile. (i) ........... nu îmbuteliază produsul Heliu în România. Contestatorul arată că entitatea contractantă susține prin punctul de vedere că alegațiile sale în privința prețului ofertat de ........... pentru componenta de transport nu și-ar găsi fundament în elementele din ofertă, întrucât produsul heliu gaz este fabricat în Italia, dar este îmbuteliat de ........... în Romania, conform autorizației emise de ISCIR (în care sunt menționate activități de supraveghere tehnică la umplere și verificare tehnică periodică și reparare recipiente butelii), în timp ce subcontractantul ........... ar efectua doar transportul buteliilor la sediul CNE Cernavoda. Cu privire la acest aspect arată că de niciunde din oferta ........... nu rezultă fără echivoc că acesta va îmbutelia Heliul gaz. Concluzia entității contractante este o pură speculație, nesusținută de documentele depuse în cadrul procedurii. Mai mult, arată că ........... însuși a confirmat prin cererea de intervenție că nu realizează îmbutelierea gazului în România, autorizația ISCIR nefiind în niciun caz pentru această activitate, astfel: „Facem precizarea ca Autorizația ISCIR PT-CR4 - pentru efectuarea de lucrări la Butelii pentru gaze comprimate, lichefiate sau dizolvate sub presiune - reglementate de PT C5-2003 se referă la serviciile de verificare/ autorizare butelii, servicii de schimbare robineți, servicii de vopsit butelii, care sunt solicitate de Autoritatea contractanta în Anexa 2 CS CR 31804 a caietului de sarcini”. În concluzie, consideră că entitatea contractantă are obligația de a respinge oferta ..........., întrucât prețul ofertat de ........... pentru transportul heliului este neobișnuit de scăzut, astfel cum a detaliat prin contestație. (ii) Documentele din dosarul achiziției sectoriale nu demonstrează că subcontractantul ........... ar efectua doar transportul buteliilor la sediul CNE Cernavoda. Contestatorul precizează că susținerea entității contractante în sensul în care subcontractantul ........... ar efectua doar transportul buteliilor la sediul CNE Cernavoda, nu este susținută de documentele din dosarul achiziției sectoriale. Astfel, arată că așa cum rezultă din acordul de subcontractare nr. 3141/25.02.2020 (filele 189-188 din dosarul achiziției sectoriale), obiectul contractului este reprezentat de „Transport heliu comprimat, la sediul beneficiarului cu mijloace de transport care să respecte legislația aplicabilă în vigoare (ADR, ARR de transport)", nefiind precizat faptul că subcontractantul ............. SRL ar efectua doar transportul buteliilor la sediul CNE Cernavoda. În același sens este și oferta nr. 313/25.02.2020 (fila 187 din dosarul achiziției sectoriale). 71

Contestatorul precizează că lămuriri suplimentare nu se regăsesc nici în DUAE-urile prezentate de ........... și subcontractantul său. În orice caz, consideră că costul transportului trebuie să acopere în egală măsură atât transportul intern, cât și extern cu asigurarea produsului heliu gaz conform cerințelor Secțiunii IV.4.2) din Fișa de date. În concluzie, consideră că procentul subcontractat de ........... către subcontractantul ........... de 1,9%, căruia îi corespunde o valoare de doar 10.708,21 euro pentru un acord-cadru având o durată de 12 luni, pe parcursul căruia vor fi efectuate 15 transporturi, nu poate fi justificat sub nicio formă. ........... nu îmbuteliază Heliu în România și nu poate justifica nivelul costului de transport intern/extern, care este neobișnuit de scăzut și nu este rezultatul liberei concurențe. Obligația entității contractante de a respinge oferta ............ Contestatorul susține că dacă și-ar fi respectat obligațiile legale în mod corespunzător, comisia de evaluare ar fi ajuns la concluzia clară că oferta ...........: ■ întrunește elementele constitutive ale unui preț neobișnuit de scăzut, atât din perspectiva evoluției prețului heliului, cât și a costurilor reale aferente transportului produselor, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea acordului-cadru la parametrii cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini; ■ conține în cadrul propunerii financiare prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi justificate, atât prețul heliului, cât și prețul transportului ofertate de ........... nefiind realiste și sustenabile; ■ include o propunere financiară care nu este corelată cu elementele propunerii tehnice, ceea ce ar putea conduce la executarea defectuoasă a acordului-cadru, în condițiile în care degeaba își 72

asumă ........... livrarea produselor, inclusiv transportul acestora, dacă asumarea acestor operațiuni nu este susținută în mod corelativ de prețurile ofertate în cadrul propunerii financiare, impunându-se respingerea ofertei ca neconformă în temeiul art. 143 alin. (3) lit. g), art. 142 alin. (3) din Normele metodologice și art. 222 alin. (3) din Legea nr. 99/2016, art. 143 alin. (3) lit. c), precum și art. 143 alin. (3) lit. d) din Normele metodologice. ........... nu îndeplinește criteriile de calificare, se regăsește în situațiile de excludere prevăzute de legislația achizițiilor sectoriale și nu a completat DUAE conform cerințelor din documentația de atribuire. Subcontractantul ........... nu deține autorizația ISCIR în conformitate cu prevederile art. 1 din Prescripția Tehnică ISCIR PT CR4- 2009. Contestatorul susține că entitatea contractantă confirmă prin punctul de vedere critica sa din contestație în sensul în care subcontractantul ........... nu deține autorizația ISCIR. Lipsa autorizației ISCIR pentru subcontractant rezultă și din documentele aflate în dosarul achiziției sectoriale. De asemenea, mai arată că entitatea contractantă susține că subcontractantul ........... nu realizează niciuna dintre activitățile pentru care ar fi necesară această autorizație, autorizația ISCIR fiind deținută de ............ În acest context, contestatorul se întreabă care este motivul pentru care entitatea contractantă a consemnat în cadrul procesului-verbal nr. 2935/27.02.2020 faptul că subcontractantul deține autorizația ISCIR?! În acest caz, consideră că entitatea contractantă are obligația de a respinge oferta depusă de ........... ca (i) inacceptabilă în temeiul art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 și art. 143 alin. (2) lit. b) din Normele metodologice, întrucât subcontractantul ........... nu deține autorizație ISCIR, în conformitate cu prevederile art. 1 din Prescripția Tehnică ISCIR PT CR4 - 2009, pentru toate activitățile care necesită autorizare ISCIR și ca (ii) neconformă în temeiul art. 228 alin. (5) din Legea nr. 99/2016 întrucât nu respectă documentele achiziției. ........... a răspuns neconcludent solicitării de clarificări transmise de entitatea contractantă în ceea ce privește documentele pentru criteriul de calificare privind cifra de afaceri. Contestatorul arată că entitatea contractantă confirmă critica sa în sensul în care ........... nu a depus niciun document suport pentru cifra de afaceri aferentă anului 2019 în pofida cerinței clare a entității contractante. În lipsa depunerii unui astfel de document, entitatea nu avea cum să constate că ........... îndeplinește de departe cerința privind cifra de afaceri întrucât nu a avut la dispoziție toate documentele-suport solicitate. Mai mult, arată că astfel cum rezultă din DUAE-ul depus de ..........., acest ofertant nu a menționat numărul de ani pentru care se 73

prezintă cifra de afaceri, deși în cadrul acestuia exista o secțiune specifică dedicată acestei informații. De asemenea, susține că nu poate fi reținută nici apărarea entității contractante în sensul în care nu ar fi solicitat nicio clarificare privind documentele-suport DUAE, contestatorul aflându-se într-o eroare. În opinia sa netransmiterea documentelor-suport DUAE este de natură a fi calificată drept răspuns neconcludent și a atrage respingerea ofertei ca inacceptabilă conform prevederilor legale, astfel cum s-a reținut și în practica anterioară a Consiliului. Prin urmare, față de (i) furnizarea unui răspuns neconcludent la solicitarea SNN nr. 3088/02.03.2020 și (ii) nedemonstrarea îndeplinirii criteriului de calificare privind cifra de afaceri, contestatorul consideră că se impunea respingerea ofertei ........... în temeiul art. 140 alin. (4) și art. 143 alin. (2) lit. b) din Normele metodologice, precum și art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016. ........... nu a prezentat toate documentele justificative solicitate pentru demonstrarea faptului că ofertantul nu se află în situațiile prevăzute la art. 177 din Legea nr. 99/2016. Contestatorul arată că entitatea contractantă precizează în punctul de vedere că pentru asociatul unic persoană juridică SOCIETA ITALIANA ACETILENE E DERIVAŢI ...........SPA ofertantul ........... nu ar avea obligația de a depune cazier judiciar deoarece acesta nu are calitatea de administrator împuternicit. Contrar acestor susțineri, astfel cum a precizat și în cuprinsul contestației, conducerea și supravegherea unei societăți este asigurată inclusiv prin intermediul asociaților acesteia. Or, conform cerințelor de la Secțiunea III.1.1.a) din Fișa de date, operatorii economici aveau obligația de a depune cazier judiciar pentru 74

membrii organului de administrare, conducere sau supraveghere, această cerință vizând depunerea cazierelor judiciare pentru toți membrii organelor de administrare și de conducere. Ținând seama că printre organele de conducere ale unei societăți se regăsesc și asociații acesteia ce au putere de decizie, precum și putere de control, consideră că ........... avea obligația de a depune cazierul judiciar inclusiv pentru asociatul SOCIETA ITALIANA ACETILENE E DERIVATI .........SPA. Aceasta cu atât mai mult cu cât SOCIETA ITALIANA ACETILENE E DERIVATI ......... SPA este asociatul unic al ..........., astfel cum rezultă din certificatul constatator nr. 79869/07.02.2020 (filele 460 - 455 din dosarul achiziției sectoriale). Mai mult, susține că în același sens este și solicitarea SNN nr. 3088/02.03.2020 privind documentele-suport prin care s-a solicitat cazierul judiciar al membrilor organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al operatorului economic, sau a celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia, așa cum rezultă din certificatul constatator emis de ONRC. Asociatul unic al ........... este un astfel de organ de conducere și supraveghere, figurând și în certificatul constatator emis de registrul comerțului. Cu toate acestea, arată că ........... nu a depus cazierul judiciar pentru asociatul unic SOCIETA ITALIANA ACETILENE E DERIVATI ....... SPA, ci doar pentru persoanele împuternicite, respectiv dl. ............ (filele 453 - 451 din dosarul achiziției sectoriale). Prin urmare, în lipsa prezentării cazierului judiciar atât pentru asociat, cât și pentru administratori, consideră că ofertantul ........... nu a respectat cerințele prevăzute de Fișa de date, iar comisia de evaluare avea obligația de a respinge oferta depusă de acesta ca inacceptabilă, în conformitate cu art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 și art. 143 alin. (2) lit. b) din Normele metodologice, dar și cu art. 140 alin. (4) din Normele metodologice, pentru furnizare unui răspuns neconcludent. Pentru toate considerentele expuse atât prin contestație, cât și prin prezentele concluzii scrise și răspuns la punctul de vedere, solicită Consiliului admiterea contestației formulate. Prin adresa nr. 14498/532/C1/14.04.20220 Consiliul a comunicat intervenientului ........... data la care poate să studieze documentele aflate în dosarul cauzei. Prin adresa nr. 14498/532/C1/14.04.20220 Consiliul a invitat intervenientul ........... la sediul Consiliului în vederea studierii documentelor aflate în dosarul cauzei. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 14965/16.04.2020, intervenientul a formulat concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului cauzei și a punctului de vedere al autorității contractante prin care precizează următoarele: a) În primul rând, produsul ofertat respectă în totalitate cerințele tehnice din caietul de sarcini, așa cum a afirmat și în cadrul cererii de 75

intervenție, produsul ofertat corespunde utilizării produsului în activitățile din CNE Cernavoda. Intervenientul precizează că este adevărat că a depus în cadrul propunerii tehnice Fișa 006 RevMar 2012 unde se regăsesc proprietățile mai multor produse diferite după cum urmează: Heliu tip 4.5 (puritate 99,995%), Heliu tip 5.0 (puritate 99,999%), Heliu tip ECD 5.5 (puritate 99.9995%), Heliu tip 5.5 (puritate 99.9995%), Heliu tip 6.0 (puritate 99.9999%). Însă afirmația că contestatorului că ar fi introdus prin această Fișă 006RevMar 2012 un produs ce nu se regăsește în portofoliul de produse al producătorului .........., în opinia sa este una tendențioasă și lipsită de etică. Intervenientul susține că este cunoscut faptul că în fișa tehnică de pe site-ul unei companii, se găsesc produsele cu cel mai mare grad de solicitare. De aceea se fac oferte personalizate, în funcție de solicitările și nevoile clienților, corelate cu posibilitățile de particularizare ale producătorului. Consideră că și afirmația „există posibilitatea ca aceasta să fi fost modificată de ........... fără să fi fost și asumată de fabricantul produsului" este tot din spectrul afirmațiilor tendențioase și lipsite de etică. Intervenientul precizează că și el poate aduce în discuție site-ul Linde spre exemplificare, www.linde-gas.ro secțiunea Heliu și Balongaz, arătând că pe site-ul societății contestatare nu este disponibil produsul Heliu de puritate 4.5, sau 2.0 sau 6.0, așa cum nu reiese nici posibilitatea de a-l livra în butelii de 40 l - totuși Linde livrează și alte purități și în butelii cu alte capacități și alte presiuni de încărcare, la fel cum face și ......... România. Consideră că prin documentele depuse, face dovada că a ofertat un produs conform cu cerințele documentației de atribuire, precizând la 76

punctul 3.2 din propunerea tehnică că produsul ofertat este Heliu 4.5 din fișa tehnică de produs pusă la dispoziția autorității contractante. Reiese foarte clar din documentele depuse că a ofertat produsul Heliu tip 4.5 (puritate 99,995%) cu caracteristicile tehnice aferente, același tabel existând și în cererea de intervenție depusă în probațiune, mai mult, este confirmat și de entitatea contractantă faptul că produsul ofertat este unul conform 100% cu cerințele documentației de atribuire. În ceea ce privește susținerile contestatorului privind „inadvertențele afirmațiilor" sale, consideră că se încearcă inducerea în eroare a Consiliului prin punctul (32) din concluziile scrise transmise de societatea contestatoare. De fapt, în cadrul cererii de intervenție intervenientul susține că a contracarat alegațiile societății contestatoare de la punctul (pct. 31) din contestație prin care afirma că pe site-ul său exista doar produsul Heliu 5.0 - care nu respecta cerințele caietului de sarcini. Intervenientul a arătat că un gaz, cu cât este mai pur, în concluzie are mai puține impurități, este superior ca puritate față de un gaz cu titlu inferior. Nu a afirmat că a ofertat Heliu 5.0, ci că a ofertat Heliu 4.5 conform tabelului prezentat. Consideră că alegațiile de la punctele 32-37 din concluziile scrise depuse de societatea contestatare sunt doar cu rolul de a induce în eroare Consiliul, spre exemplificare trimiterea la Codul PIMS al fabricantului nu are nicio relevanță, nici măcar nu este explicat corespunzător. În fapt, codificarea PIMS este o procedură internă a producătorilor, nicidecum o reglementare oficială asupra clasificării gazelor, iar punctul și virgula au același rol. În ceea ce privește alegațiile de la punctele (41)-(48) din cadrul concluziilor scrise transmise de societatea contestatoare, intervenientul clarifică acest aspect și citează afirmațiile sale din cererea de intervenție depusă respectiv că: „laboratorul .......... Italia poate face determinări pentru concentrații ale impuritării Ar < 50 ppm. Conform raportului de încercare pe care îl Anexam prezentei” (a fost depus împreună cu cererea de intervenție) „...........SpA deținte autorizarea nr. 234/2015 conferită de Accredia organism afiliat EA (European Accreditation - organismul European de accreditare reglementat de Regulamentul Comisiei Europene nr. 765/2008), IAF (International Accreditation Forum -https://www.iaf.nu// articles/ About/2) si ILAC (Organismul intenational recunoscut pentru autorizarea organismelor de certificare, inclusiv laboratoare de calibrare - https://ilac.org/about-ilac/ ) prin recunoaștere mutuală. De aici reiese ca analiza Heliului ofertat se face conform standardului ISO 6142-1 2015." Conform raportului de încercare transmis anterior, odată cu cererea de intervenție, se poate nota că incertitudinea relativă la măsurare este multiplicată cu un factor de conversie K = 2, ceea ce se traduce că și la o concentrație de 49,99 ppmvol de Ar în Heliu poate însemna, în baza incertitudinii acceptate, că putem avea între 49,900 si 50,079 ppmvol de 77

Ar în Heliu. Aceste abateri sunt universal acceptate în domeniu și asumate de utilizatorii de Heliu, iar el a considerat că prin aplicarea semnului ≤ se evidențiază că aceste abateri sunt conform standardului ISO 6142-1 2015. Intervenientul susține că același raționament se aplică și la Azot, unde pot avea valori maxime, la concentrație declarată de 14,99 ppmvol Ne2 în Heliu, între 14,851 și 15,128 ppmvol de Azot în Heliu. Afirmațiile de genul celor făcute de contestator „Concret, un conținut de 50 ppm Argon în produsul Heliu min. 99.995% solicitat de Entitatea Contractanta face ca produsul ofertat sa fie neconform, fiind necesar ca acesta sa fie de maximum 49 ppm (< 50 ppm)" și „Or, cerința din Caietul de sarcini este ca impuritatea Azot să fie < 15 ppm. Astfel, un conținut de 15 ppm Azot în produsul Heliu min 99.995% determină neconformitatea produsului ofertat de ..........., conținutul de Azot trebuind să fie de maxim 14 ppm, respectiv < 15 ppm, iar nu ≤ 15 ppm," în opinia intervenientului sunt din categoria demonstrațiilor matematice când se învață semnificația semnelor mai mic și mai mare, respectiv 49.999 ppm<50 ppm cum si 14.999 ppm < 15 ppm, corect însă este să afirme că 49.999 ppm ≤ 50 ppm la fel cum și 14.999 ppm ≤ 15 ppm. Fiind vorba de puritatea gazelor, deci de un nivel de precizie ceva mai mare decât al semnelor mai mic și mai mare, intervenientul susține că relevant este standardul ISO 6142-1 2015 Gas analysis — Preparation of calibration gas mixtures care permite ca în cazul concentrațiilor de gaze în alte gaze determinarea să se facă conform explicațiilor sale de mai sus și nu după matematica elementară care se învață în clasele primare. 78

În ceea ce privește presiunea de îmbuteliere și cantitatea efectivă de gaze, rezultă din fișa tehnică de produs că aceste calcule vor fi făcute pentru orice tip de presiune, incidentă fiind precizarea "to be decided", este evident că în butelia de 43,8 litri proprietate CNE Cernavoda vor fi încărcați 6,33 m3 de produs și în niciun caz 8.76 m3, mai mult, prețul ofertat este pe m3, ceea ce înseamnă că aceste afirmații au simplul scop de a induce în eroare și a completa cu informații inutile documentele transmise. Intervenientul consideră că a întocmit oferta tehnică întocmai cu precizările autorității contractante din documentul: Secțiunea II - Instrucțiuni pentru candidați/ofertanți Heliu gaz, puritate min. 99,995% - document ce face parte din documentația de atribuire. Mai mult, arată că așa cum a remarcat și entitatea contractantă, la paginile 13-22 din propunerea tehnică a depus fișa cu date de securitate. În aceasta sunt menționate „Utilizări relevante identificate" ale produsului He, în general. Acest document se referă strict la condițiile de utilizare în condiții de siguranță a produsului și nicidecum la caracteristicile tehnice ale produsului sau la enumerarea tuturor aplicațiilor Heliului. Proprietățile tehnice ale produsului sunt detaliate în fișa tehnică de produs și rapoartele de încercare depuse de asemenea în cadrul ofertei tehnice, iar dacă utilizatorul, în speță CNE Cernavoda, a identificat produsul Heliu ofertat de el ca fiind conform, din punct de vedere tehnic, pentru Sistemele centralei (conform Anexa 1 CS CR 31804): Gaz de acoperire (Moderator/ LZC), banc sistem LISS, respectiv, Gaz purtător gaz-cromatograf, rezultă că produsul este conform și adecvat necesităților centralei nucleare. Mai mult, arată că dacă se face o comparație între el și societatea contestatoare, se poate lesne observa că nici pe site-ul acesteia nu sunt specificate toate aplicațiile pe zona nucleară, dar evident că acest fapt nu are relevanță pentru această societate, interesul său fiind vădit în al discredita pe el prin orice mijloace. b) În ceea ce privește afirmațiile societății contestatoare referitoare la prețul ofertat de intervenient. Așa cum a precizat și în cadrul cererii de intervenție, intervenientul arată că legislația actuală nu mai prevede existența unui prag valoric, tocmai pentru că spiritul noii legislații este acela de a lăsa entitatea contractantă să constate dacă există suspiciunea ca un ofertant să participe la o procedură cu un preț neobișnuit de scăzut, raportat la prețurile pieței. Or, în cazul de față, reiese în mod indubitabil că acestea sunt prețurile pieței (raportat la prețul cu care societatea contestatoare livrează în acest moment către entitatea contractantă respectiv 16 euro versus prețul ofertat de el de 21 euro), este clar că entitatea contractantă nu avea motive temeinice să realizeze verificări asupra acestui aspect. Menționează faptul că entitatea contractantă trebuia să evalueze toate ofertele respectând cadrul legal necesar pentru a realiza 79

achiziționarea de Heliu gaz, puritate min. 99,995% în condiții de eficiență economică și socială. De reținut în cazul de față consideră că sunt și dispozițiile art. 1 alin. (4) din HG nr. 395/2016 entitatea contractantă procedând în total acord cu dispozițiile acestui articol, asumându-și responsabilitate și respectând prevederile legii, având în vedere că nu exista nicio suspiciune că prețul ofertat ar fi unul „nejustificat de scăzut" cum fals afirmă societatea contestatare. Intervenientul ține să facă precizarea că prezentul acord cadru se încheie pentru o perioadă de doar 12 luni, iar contractele de furnizare Heliu ale Grupului SIAD sunt încheiate astfel încât să asigure stabilitatea prețului pentru această perioadă, așa cum este și acordul de subcontractare încheiat cu subcontractorul declarat în procedură care va face transportul de la facilitățile ........... până la sediul entității contractante. Cu privire la restul aspectelor din cadrul concluziilor scrise depuse de societatea contestatoare consideră că nu este cazul să mai insiste, ele au fost detaliate în cadrul cererii de intervenție. Consideră ca societatea contestatoare, prin toate înscrisurile depuse, încearcă să însărcineze CNSC să efectueze o cercetare a pieței gazelor industriale (tehnice și speciale) și o evaluare a ofertelor depuse în cadrul acestei proceduri, substituindu-se entității contractante, pe baza de supoziții, îndoieli sau de informații de „notorietate" și să concluzioneze că numai Linde deține calificarea prezentă și viitoare a necesităților entității contractante cu privire la calitatea gazelor industriale furnizate, ignorând cerințele documentației de atribuire și criteriul de atribuire care este prețul cel mai scăzut. 80

Față de toate aspectele menționate, solicită ca în urma analizei cererii de față să dispună următoarele: - respingerea ca nefondată a contestației depuse de către ......... SRL și - menținerea ca temeinică și legală decizia entității contractante de declarare a ofertei subscrisei ca fiind câștigătoare. Prin adresa nr. 3275/16.04.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 15158/21.04.2020, contestatorul transmite răspuns la cererea de intervenție prin care solicită: pe cale de excepție. - admiterea excepției tardivității cererii de intervenție și pe cale de consecință respingerea ca tardivă a cererii de intervenție; - admiterea excepției inadmisibilității cererii de intervenție și pe cale de excepție respingerea ca inadmisibilă a cererii de intervenție. pe fondul cauzei. - respingerea ca nefondată și netemeinică a cererii de intervenție. 1. Excepția tardivității cererii de intervenție. În condițiile în care contestația a fost publicată de entitatea contractantă în SEAP în data de 27.03.2020, contestatorul arată că termenul de formulare a cererii de intervenție a început să curgă la data de 28.03.2020 și s-a împlinit la data de 06.04.2020. De asemenea, arată că cererea de intervenție formulată de ........... a fost înregistrată la CNSC la data de 07.04.2020, (astfel cum rezultă din numărul de înregistrare aplicat pe prima pagina a documentului și informațiile publicate în portalul CNSC), drept pentru care consideră că ........... nu a formulat cererea de intervenție în cadrul termenului legal de 10 zile de la data publicării contestației în SEAP, aceasta fiind în mod vădit tardivă. 2. Inadmisibilitatea cererii de intervenție principale. Contestatorul precizează că potrivit art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, operatorii economici pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu. În acest sens, dispozițiile art. 61 alin. (1) din Codul de procedură civilă statuează că oricine are interes poate interveni într- un proces care se judecă între părțile originare, intervenția voluntară fiind principală sau accesorie. De asemenea, arată că potrivit art. 61 alin. (2) din Codul de procedură civilă, intervenția este principală când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecății sau un drept strâns legat de acesta. Contrar calificării oferite de către ..........., contestatorul susține că cererea de intervenție nu are o natură principală întrucât ofertantul nu pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecății sau un drept strâns legat de acesta, astfel cum impune art. 61 alin. (2) din Codul de procedură civilă. Intervenientul urmărește în fapt să mențină actele de evaluare adoptate de entitatea contractantă (e.g. actele de 81

evaluare prin care oferta sa fost declarată câștigătoare și clasată pe primul loc în cadrul procedurii). ........... nu poate pretinde, prin cererea sa, dreptul dedus judecății în contextul în care contestatorul a atacat prin contestație inclusiv raportul procedurii nr. 3860/16.03.2020, prin care ........... a fost clasată pe primul loc în cadrul procedurii de atribuire. În plus, astfel cum s-a arătat și în doctrina de specialitate în ceea ce privește intervenientul principal, terțul ar avea posibilitatea să își formuleze pretenția și pe cale separată, declanșând un proces în care să aibă calitatea de reclamant (și care, eventual, să se conexeze cu cel pornit anterior, în care a intervenit), dar se adresează instanței în această modalitate, printr-o cerere incidentală. În cazul de față, ........... nu poate iniția un litigiu pe cale separată, prin care să solicite menținerea deciziei entității contractante de declarare conformă și acceptabilă a ofertei sale, câtă vreme această decizie nu poate face obiectul unei contestații demarate de intervenient, neexistând un act al entității contractante pe care aceasta l-ar putea contesta. Contestatorul arată că, jurisprudența Consiliului și a instanțelor de judecată este constantă în sensul în care cererea de intervenție formulată de ofertantul clasat pe primul loc în clasamentul ofertelor nu reprezintă o cerere de intervenție principală. Prin urmare, solicită aplicarea art. 64 din Codul de procedură civilă, potrivit căruia, în cazul în care nu sunt îndeplinite condițiile cererii de intervenție, soluția este respingerea sa ca inadmisibilă în principiu. 3. Inadmisibilitatea ofertei ............ 3.1 Propunerea tehnică prezentată de ........... nu respectă cerințele documentației de atribuire. 82

3.1.1. ........... a întocmit superficial propunerea tehnică și cu nerespectarea cerințelor documentației de atribuire. Contestatorul susține că, potrivit secțiunii IV.4.1) - Modul de prezentare al propunerii tehnice - din Fișa de date, ofertanții aveau obligația de a proba conformitatea ofertei cu cerințele caietului de sarcini, inter alia prin (i) prezentarea detaliată a caracteristicilor tehnice, comparații tehnice între caracteristicile produselor ofertate și caracteristicile solicitate; (ii) fișe tehnice/file catalog ale produsului ofertat; (iii) rapoarte de încercări, buletine de analiză, etc. din care să reiasă conformitatea cu specificațiile solicitate în caietul de sarcini. Cu toate acestea, intervenientul în tabelul de corespondență dintre propunerea tehnică și cerințele caietului de sarcini, ........... se limitează la a preciza în mod repetat „Da, conform", fără vreo prezentare detaliată suplimentară. Totodată, arată că ........... atașează documente care nu atestă în realitate îndeplinirea cerințelor, demonstrând în acest fel că își asumă prin propunerea tehnică cerințe pe care nu le înțelege și pe care nu le respectă de fapt. În concret, contestatorul dă cu titlu de exemplu următoarele: ■ deși ........... specifică la pct. 3.2 din tabelul de corespondență „Da, conform”, din fișa tehnică depusă nu reies informații precum produsul ofertat, impuritățile (N2<15 ppm, O2 < 10 ppm, Ar < 50 ppm, umiditate <10 ppm), capacitatea buteliei sau conținutul de produs. ■ deși ........... specifică la pct. 5 din tabelul de corespondență „Da, conform”, ofertantul precizează că va trimite către entitatea contractantă buletine de analiză. ■ ........... afirmă că Fișa cu date de securitate depusă în propunerea tehnică are identificată utilizarea produsului din CNE Cernavoda, în pofida faptului că, astfel cum a demonstrat deja, utilizarea produsului ofertat de ........... conform cerințelor din caietul de sarcini nu este identificată în acest document. ■ ........... afirmă că a atașat inclusiv licențierea/autorizarea personalului care efectuează transportul mărfurilor periculoase, când în realitate acestea nu au fost atașate propunerii tehnice. Contestatorul susține că lipsa licențierii/autorizării personalului care efectuează transportul mărfurilor periculoase este de altfel confirmată și prin cererea de intervenție (pag. 7) unde ........... afirmă că a depus toate actele, astfel cum au fost ele solicitate prin documentația de atribuire, nominalizând doar acordul de subcontractare încheiat cu ........... și licențele de transport ale subcontractantului, nu și licențierea/autorizarea personalului. Având în vedere modul defectuos și profund superficial în care ........... a înțeles să elaboreze oferta pentru un acord-cadru de complexitatea și importanța celui de față, contestatorul se întreabă cum poate avea entitatea contractantă certitudinea că ofertantul va asigura executarea în integralitate și în condiții optime a acordului-cadru. 83

Aceste lacune/deficiente ale propunerii tehnice, în opinia contestatorului ar fi trebuit să atragă respingerea ofertei ca neconformă și inacceptabilă, atât în temeiul prevederilor art. 228 alin. (4) și (5) din Legea nr. 99/2016, cât și ale art. 143 alin. (3) lit. a) din Normele metodologice. 3.1.2. Produsul ofertat de ........... nu respectă cerințele tehnice din caietul de sarcini. Contestatorul arată că prin cererea de intervenție, ........... invocă faptul că „în probațiune se poate verifica că a depus fișa de produs, anexă la oferta tehnică, din care reiese că produsul ofertat respectă în totalitate cerințele minime tehnice impuse de autoritatea contractantă. Or, în opinia sa tocmai documentele din oferta tehnică demonstrează faptul că oferta nu a fost întocmită cu respectarea cerințelor solicitate de entitatea contractantă prin documentația de atribuire. (i) neprecizarea produsului ofertat în cadrul procedurii de atribuire. Astfel, arată că la pct. 3.2 din tabelul din propunerea tehnică, ........... menționează, „Da. Conform FPT atașat”, fără a preciza produsul efectiv ofertat. Or, în Fișa 006 Rev Mar 2012 (filele 208-207 din dosarul achiziției sectoriale), se regăsesc proprietățile mai multor produse diferite după cum urmează: Heliu tip 4.5 (puritate 99,995%); Heliu tip 5.0 (puritate 99.999%); Heliu tip ECD 5.5 (puritate 99.9995%); Heliu tip 5.5 (puritate 99.9995%); Heliu tip 6.0 (puritate 99.9999%). De altfel, în niciunul dintre documentele din oferta depusă de ........... nu se precizează care este produsul ofertat. Mai mult, arată că indecizia ........... cu privire la produsul ofertat se menține și în cererea de intervenție unde pe de o parte face trimitere 84

la Heliu 4.5: Puritate 99,995% (pag. 5), iar pe de altă parte, la produsul Heliu 5.0: Puritate 99,999% (pag. 11). Contestatorul susține că menționarea produsului ofertat se impunea cu atât mai mult cu cât acestea sunt produse diferite, cu aplicații diferite, diferențele fiind oglindite și în prețul produselor. De exemplu, din experiența sa, diferența de preț între produsul Heliu tip 4.5 și Heliu tip 6.0 poate fi de până la 100%. Prin urmare, consideră că îi incumbă ofertantului obligația de a preciza în propunerea tehnică ab initio produsul ofertat, entitatea contractantă neputând evalua oferta ........... pe baza unor simple supoziții și în afara documentelor depuse în cadrul ofertei. (ii) nerespectarea cerințelor privind impuritățile. În primul rând, arată că prin cererea de intervenție (pag. 5), ........... identifică într-o primă fază produsul ofertat ca fiind Heliu 4.5 Puritate min. 99,995%, cu următoarele caracteristici ale acestuia: (i) Azot < 15 ppm; (ii) Argon < 50 ppm; (iii) Oxigen < 5 ppm și (iv) H20 < 5 ppm. Totodată, arată că ........... afirmă că acești parametri ai produsului ar fi superiori cerințelor entității contractante (motivat de faptul că impuritățile de oxigen și umiditate sunt mai mici decât cele solicitate, calitatea produsului fiind superioară pe cale de consecință). Contrar acestor susțineri, contestatorul precizează că caracteristicile produsului ofertat de ..........., astfel cum acestea rezultă din documentele depuse în cadrul propunerii tehnice nu demonstrează nicidecum o calitate superioară față de cerințele tehnice minime din caietul de sarcini. Caracteristicile produsului menționate de intervenient în cererea de intervenție (pag. 5) nu corespund caracteristicilor din Fișa 006 Rev Mar2012 pentru produsul Heliu Tip 4.5 (99.995%), iar acestea din urmă nu corespund cerințelor din Caietul de sarcini (prezinta tabelar această comparație). Contestatorul arată că prin caietul de sarcini, concentrațiile identificate de entitatea contractantă ca fiind critice sunt declarate ca fiind mai mici („<"), în timp ce prin Fișa 006 Rev Mar2012 aceste valori sunt declarate ca fiind mai mici sau egale („≤"). Concret, un conținut de 50 ppm Argon și de 15 ppm Azot în produsul Heliu min. 99.995% solicitat de entitatea contractantă face ca produsul ofertat să fie neconform, fiind necesar ca concentrația acestor impurități să fie de maximum 49 ppm (< 50 ppm), respectiv maximum 14 ppm (< 15 ppm). Afirmațiile ........... referitoare la calitatea superioară a specificațiilor tehnice a produsului ofertat, în opinia contestatorului sunt contrazise de Fișa 006 Rev Mar2012 depusă în propunerea tehnică. Or, potrivit Secțiunii 3 din Instrucțiunile pentru ofertanți (pag. 5), ........... avea obligația să probeze conformitatea ofertei cu cerințele caietului de sarcini. Din Fișa 006 Rev Mar2012 rezulta ca produsul ofertat nu respectă aceste cerințe. Mai mult, ........... nu a clarificat nici în tabelul de corespondență din propunerea tehnică asumarea vreunei diferențe 85

între cerința din caietul de sarcini (care este atipică/se abate de la standardul Siad) și fișa tehnică. În al doilea rând, consideră că ........... își contrazice propriile afirmații de la pag. 5 din cererea de intervenție și susține ulterior că ar fi ofertat produsul Heliu 5.0: Puritate 99.999% și nu produsul Heliu 4.5 (99.995%), pe care pretindea anterior sus și tare că îl produce special pentru acest tip de aplicație, respectiv pentru o centrală nucleară. Contestatorul susține că nici acest produs nu este însă conform cerințelor caietului de sarcini. Astfel cum rezultă din Fișa 006 Rev Mar2012 pentru produsul Heliu Tip 5.0 (99.999%), (i) acesta nu respectă cerința analizei pentru impuritatea Argon; (ii) nu reiese încadrarea în această cerință referitoare la existența unui conținut mai mic de 50 părți la million impuritate Argon(prezintă un tabel comparativ). În al treilea rând, față de mențiunea ........... în sensul în care „laboratorul .......... Italia poate face determinări pentru concentrații ale impurității Ar < 50 ppm", contestatorul arată că nu a contestat la niciun moment competența laboratorului ........... Italia sau faptul că acesta nu ar putea face determinări pentru concentrații ale impurității Ar < 50 ppm. Contestatorul arată că a criticat faptul că ........... nu a demonstrat prin documentele din ofertă că a ofertat un produs care se încadrează în cerințele caietului de sarcini. Prin urmare, consideră că niciunul dintre produsele la care face referire ........... prin cererea de intervenție (i.e. Heliu tip 4.5. sau Heliu tip 5.0) nu demonstrează îndeplinirea cerințelor tehnice din caietul de sarcini: 86

■ produsul Heliu Tip 4.5 este neconform, întrucât în Fișa 006 Rev Mar2012, la Heliu 4.5, impuritatea Ar este ≤ 50 ppm, iar cerința a fost ca Ar să fie < 50 ppm, ........... neclarificând nici în tabelul de corespondență din propunerea tehnică asumarea vreunei diferențe între cerința din caietul de sarcini și fișa tehnică; ■ produsul Heliu Tip 5.0 sau oricare alt tip de Heliu detaliat în Fișa 006 Rev Mar2012 sau la pag. 62 din catalogul ........... (Anexa nr. 2 la prezentul) sunt de asemenea neconforme, întrucât ........... nu a demonstrat în ofertă ca există o analiză suplimentară a acestei impurități critice, că livrează un produs cu încadrarea în această limită a Argonului conform cerinței din caietul de sarcini (neasumându-și nici în tabelul de corespondență din propunerea tehnică diferența dintre cerința din caietul de sarcini și fișa tehnică) și nici că a ținut cont de aceste costuri la întocmirea ofertei. Pentru aceleași motive consideră că nici argumentele ........... în privința acreditărilor laboratorului ......... Italia nu sunt relevante. Mai mult, în ceea ce privește autorizarea nr. 234/2015 conferită de Accredia organism afiliat EA, IAF și ILAC laboratorului Siad la care face referire intervenientul, contestatorul susține că nu a avut acces la acest document, întrucât nici nu i-a fost comunicat și nici nu s-a regăsit la dosarul CNSC cu ocazia studierii sale la data de 08.04.2020. Cu toate acestea, astfel cum reiese de pe pagina oficială de internet a ......... fabricantul ...... Spa deține două autorizări actualizate în 2018 acordate de ACCREDIA, respectiv: ■ certificatul ACCREDIA 143R cu anexa aferentă Tabella ACCREDIA 143R pentru producția de amestecuri de gaze pentru calibrare tip materiale de referință conform ISO 17034:2017; or, Heliul este un gaz pur, nu un amestec de gaze pentru calibrare tip material de referință; ■ certificatul ACCREDIA 143T cu anexa aferentă Tabella ACCREDIA 143T în care se certifică laboratorul SIAD Spa ca laborator de calibrare conform cerințelor generale ISO/IEC 17025:2017 pentru laboratoare de testare și calibrare pentru amestecuri de gaze de calibrare; totodată, pe certificat se specifică în mod clar că acreditarea atestă faptul că laboratorul are competența de a acționa drept centru de calibrare ACCREDIA pentru cantitățile, scalele și incertitudinile de măsurare raportate în anexa sa Tabella ACCREDIA 143T, precum și faptul că acel certificat este valabil doar în asociere cu anexa sa, în care se detaliază amestecurile de gaze de calibrare pe care acest laborator le poate certifica conform acestei acreditări cu menționarea componentelor (tip de gaz), a concentrațiilor acestora și a gazului balans (rest/matrice) din compoziția acestor amestecuri; ■ prin absurd, dacă ar face abstracție de diferența fundamentală dintre un amestec de gaz calibrare si un gaz pur ca Heliu, din analiza certificatelor depuse nu rezultă, nici faptul că laboratorul ..........din Italia poate prepara și certifica amestecuri de calibrare conform ISO 17034:2017 sau ISO/IEC 17025:2017 cu Argon în matrice de Heliu ci 87

doar alte amestecuri în diverse concentrații și compoziții, și în nici un caz că ar putea certifica impuritatea Ar în gazul pur Heliu (Anexa nr. 3 la prezentul - pagina 18/32 din Anexa la certificatul 143T). Din verificarea certificatelor disponibile atât pe site-ul Siad, cât și pe site-ul Accredia (toate acreditările/certificările eliberate de acest organism sunt publice) rezultă că nu există altă autorizare/alte certificate în afară celor două menționate mai sus (Anexa nr. 3 la prezentul). ........... consideră că dacă adaugă în propoziție numele unui organism de acreditare demonstrează capabilitatea proprie, dar nu demonstrează altceva decât faptul că nu înțelege obiectivul acestora și nici scopul propriilor certificări. În aceeași ordine de idei, arată că nici faptul că analiza Heliului ofertat s-ar face conform standardului ISO 6142-1:2015 nu demonstrează îndeplinirea cerinței. Pe de o parte, astfel cum reiese din denumirea standardului ISO 6142-1:2015: Analiza gaz - Prepararea amestecurilor de gaze pentru calibrare - Partea 1 - metoda gravimetrica pentru amestecuri Clasa 1, standardul face referire la metodele de preparare prin cântărire ale amestecurilor de gaze de calibrare și nu se aplică gazului pur Heliu ofertat, astfel cum susține în mod eronat ............ Pe de alta parte, ........... face trimitere la o analiză ipotetică și viitoare a heliului, nefiind depus în cadrul ofertei un document care să demonstreze realizarea unei astfel de analize. Contestatorul consideră că nici afirmația intervenientului în sensul în care proprietățile tehnice ale produsului ar fi detaliate în rapoartele de încercare depuse în cadrul ofertei tehnice (pag. 14 din cererea de intervenție) nu poate fi reținută întrucât astfel de rapoarte nu se regăsesc în ofertă. 88

Prin urmare, susținerile ........... din cererea de intervenție nu fac decât să confirme nerespectarea cerințelor caietului de sarcini privind impuritățile pentru produsul ofertat (oricare ar fi acesta). (iii) nerespectarea cerinței privind presiunea gazului de 17.17 MPA. Prin cererea de intervenție (pag. 10), ........... consideră că nu este necesară menționarea faptului că are posibilitatea de a încărca buteliile CNE Cernavoda la presiunea de 17,17 MPA, având în vedere specificitatea aplicației la care se utilizează produsul, respectiv presiunea utilizată în instalațiile centralei nucleare. Contestatorul consideră că ........... face o confuzie gravă, întrucât presiunea de 17.17 MPA este în fapt presiunea de încărcare a buteliilor și nu are legătura cu presiunea de lucru, la care ........... face referire ca „presiunea utilizata în instalațiile centralei nucleare". Fără a relua argumentele prezentate pe larg în cadrul concluziilor scrise (secțiunea 3.1.2 pct. (iii) - nerespectarea cerinței privind presiunea gazului de 17.17 MPA, contestatorul consideră că produsul ofertat de ........... este neconform, întrucât: ■ ........... nu a menționat în Fișa 006 Rev Mar2012 faptul că poate încărca Heliul și la butelii cu alte caracteristici la cerere; ■ în tabelul de corespondență dintre propunerea tehnică și cerințele caietului de sarcini nu se specifică clar modalitatea de îndeplinire a cerinței privind cantitatea de gaz din butelie, ........... limitându-se la a menționa „Da, conform” și atașând Fișa 006 Rev Mar2012, ce nu atestă aceasta conformitate; ■ ........... a atașat o fișă tehnică cu erori de formă și fond (i.e. Fișa 006 Rev Mar2012); mențiunea scriptică a presiunii de 171 bar are drept consecință directa calculul conținutului de produs eronat, care este în fapt calculat pentru presiunea de 200 bar gaz ideal; consecința directă a mențiunii scriptice eronate a presiunii este, așadar, declararea de către ........... a unei cantități de produs ireale; ■ oferta ......... nu poate fi considerată superioară cerințelor minime, întrucât are la bază doar o modificare scriptică a presiunii din Fișa 006 Rev Mar2012 (i.e. 171 bar) și un calcul eronat al conținutului de produs (i.e. 8 m3), iar nu o cantitate suplimentară livrată efectiv în butelie; astfel, cu toate că unitatea de măsură din procedura de atribuire este m3 Heliu gaz real și nu gaz ideal, ........... a înaintat o ofertă pentru m3 gaz ideal și, suplimentar, a calculat cantitatea de produs din butelie eronat la o încărcare de 200 bar și nu 17.17 MpA (i.e. 171 bari); solicită intervenientului să dovedească faptul că ....... a reușit să încarce o singură butelie cu Heliu gaz de 40 Lt la 171 bar cu 8 m3 de produs conform Fișei 006 Rev Mar2012 în cei 90 de ani de activitate ai Grupului .........; doar în acest mod, intervenientul ar putea dovedi asumarea fișei tehnice de către producător; ■ dacă s-ar fi făcut o evaluare corectă a ofertei ........... pentru gaz, entitatea contractantă ar fi ajuns la concluzia că propunerea financiară 89

este în realitate cu 38% mai mare decât cea menționată în oferta financiară de ........... și cu mult peste cea ofertată de el. Nu în ultimul rând, față de susținerea ........... în sensul în care „buteliile proprietatea CNE Cernavoda sunt produse de ...........", contestatorul subliniază încă o dată că parte din parcul de butelii deținut de CNE Cernavoda a fost furnizat de către ........Italia, în calitate de furnizor și nici într-un caz în calitate de producător al acestor butelii. Faptul că ........... a furnizat entității contractante în trecut butelii nu reprezintă o garanție a capacității acesteia de a încărca buteliile în prezent și nici nu-i oferă posibilitatea de a deroga de la obligația demonstrării conformității propunerii tehnice și a capacității sale de a furniza produsele conform cerințelor din caietul de sarcini. 3.1.3. Utilizarea produsului ofertat de ........... nu corespunde utilizării produsului în activitățile din cadrul CNE Cernavoda. Contrar susținerilor ..........., contestatorul susține că din specificațiile produsului menționate la pag. 5 din cererea de intervenție nu rezultă în niciun caz corespondența utilizării acestuia în activitățile CNE Cernavoda. Contestatorul arată că în vederea demonstrării îndeplinirii cerinței de la capitolul 10 din caietul de sarcini, era necesară depunerea unei fișe cu date de securitate conforme cu aceste cerințe, în care furnizorul să identifice la secțiunea 1.2. Utilizări relevante identificate ale substanței sau ale amestecului și utilizări contraindicate, cel puțin utilizările descrise de entitatea contractantă prin caietul de sarcini, nicidecum toate aplicațiile Heliului cum afirmă ............ Rolul acestei fișe în sistemul legislativ european REACH este tocmai de a furniza utilizatorilor informațiile necesare privind securitatea la anumite utilizări (acesta fiind de altfel scopul specific al secțiunii 1.2 din Fișele de securitate in UE). 90

Or, în Fișa cu date de securitate, la secțiunea 1.2., regăsită la pagina 13 din propunerea tehnică (fila 206 din dosarul achiziției sectoriale), ........... a identificat următoarele utilizări: „Gaz test/gaz de calibrare; Gaz de purjare, gaz de diluare, gaz de inertizare; Purjare; Folosiți pentru producția de componente electronice/fotovoltaice; Gas de protecție pentru procesele de sudare; Pentru uz de laborator”. În mod evident, niciuna din utilizările detaliate de entitatea contractantă prin caietul de sarcini nu a fost identificată în Fișa cu date de securitate nr. 00061 depusă de ............ Nu în ultimul rând, contestatorul susține că nu poate fi reținut nici argumentul ........... în sensul în care dacă utilizatorul a identificat produsul conform rezultă că acesta este conform și adecvat necesităților centralei nucleare. Această „identificare" trebuie realizată de entitate în baza documentelor depuse în ofertă și conform cerințelor caietului de sarcini, iar nu în afara acestora, și trebuie să aibă la bază o evaluare justificată. 3.1.4. ........... nu a declarat în propunerea tehnică fabricantul și țara de origine. Contestatorul susține că ........... afirmă, în mod paradoxal, că ar fi declarat fabricantul și țara de origine pentru produsul ofertat, acestea fiind firme din grupul ........ (din care fac parte firma mama ...... și subsidiarele sale, ........., ......ehia, etc). Consideră că ........... nu reușește, așadar, nici măcar prin cererea de intervenție să indice fabricantul produsului (i.e. entitatea juridică ce produce Heliu), iar nu grupul de entități juridice ce pot sau nu să producă Heliu, cu atât mai mult cu cât parte din grupul S.....sunt companii cu alt domeniu de activitate conex producției de gaze (e.g. Pyronics International S.a.- inginerie), nemaivorbind despre țara de origine (care înțelege din afirmațiile intervenientului că poate fi oricare, Cehia, Italia etc.). Ezitarea intervenientului de a declara fabricantul în mod clar în pofida acestei obligații exprese este de neînțeles și ridică semne serioase de întrebare legate fie de ofertarea unor eventuale produse frauduloase/contrafăcute, fie de faptul că este conștient că față de declararea producătorului nu va putea justifica costul transportului extern, și prin urmare, prețul ofertat. În tabelul de corespondență dintre propunerea tehnică și cerințele caietului de sarcini (pag. 6), ........... menționează că producătorul este grupul ........... Nu este menționată niciunde țara de origine. Această mențiune din propunerea tehnică, susținută și prin cererea de intervenție, în opinia sa demonstrează fără doar și poate neconformitatea ofertei ........... întrucât: ■ producătorul nu poate fi un grup, ci un operator economic/o entitate juridică înregistrată; în caz contrar, ar însemna că producători declarați sunt toate cele 14 filiale ale grupului prezente în Europa; oricare dintre acestea ar putea fi producătorul gazului, iar îndeplinirea cerințelor impuse în acest sens ar trebui dovedită de ofertant pentru toate aceste filiale; 91

■ Grupul .......... nu poate fi corelat cu o țară anume, iar ........... nu a indicat țara de origine a produsului ofertat. Mai mult, contestatorul susține că entitatea contractantă trebuie să se conformeze și cerințelor legale și de reglementare emise de Comisia Națională pentru Controlul Activităților Nucleare (CNCAN), care vizează inclusiv calificarea fabricantului, astfel cum a arătat pe larg la Secțiunea 3.1.1. din Concluziile scrise și răspunsul la punctul de vedere al entității, respectiv: ■ fabricantul și furnizorul produsului Heliu trebuie calificați conform cerințelor de calificare (evaluare) a contractanților prevăzute de Legea nr. 111/1996 și de Ordinul președintelui CNCAN nr. 70/2003, astfel cum au fost modificat prin Ordinul președintelui CNCAN nr. 236/2014; și ■ entitatea contractantă are obligația de a transmite la CNCAN inclusiv raportul de calificare a fabricantului/furnizorului și documentele care au stat la baza calificării; ■ entitatea contractantă trebuia să se asigure că știe cu exactitate care sunt fabricantul și furnizorul produsului, având obligația inclusiv de a asigura accesul reprezentanților CNCAN la fabricanții/furnizorii respectivi în vederea efectuării de audituri și participării la punctele de staționare și punctele de asistare, pentru evaluarea conformității cu normele CNCAN aplicabile la realizarea produsului/serviciului. 3.1.5. ........... nu a prezentat Certificatul ISO 9001:2015 de la producător pentru domeniul specific achiziției. Contestatorul arată că prin cererea de intervenție (pag. 5), ........... menționează că ar fi de reținut faptul că în caietul de sarcini se specifica „Certificat ISO 9001:2015 de la producător SAU un document care demonstrează existența unui sistem de management al calității”. 92

Contestatorul precizează că sensul cerinței din caietul de sarcini este foarte clar: documentul prezentat trebuie să aparțină producătorului și să acopere în mod indubitabil cerințele standardului ISO 9001:2015. De asemenea, arată că nici argumentul referitor la verificarea existenței certificatului ISO pe site-ul producătorului nu poate fi reținut față de cerința foarte clară a capitolului 9.1 din caietul de sarcini, „de a se prezenta o copie de pe certificat la ofertare”. Prin urmare, copia certificatului respectiv trebuia să se regăsească în oferta ............ Atât timp cât nu s-a regăsit în această ofertă, în opinia sa verificarea existenței sale pe site-ul producătorului de către entitatea contractantă nu este suficientă, astfel cum rezulta și din art. 133 alin. (1) lit. f) din Normele metodologice și art. 3 alin. (1) pct. 32 lit. ff) din Legea nr. 99/2016, coroborat cu art. 130 din Normele metodologice,. În aceste condiții, consideră că lipsa certificatului ISO 9001:2015 al producătorului din oferta ..........., recunoscută atât de entitatea contractantă prin punctul de vedere, cât și de intervenient reprezintă o încălcare flagrantă a cerințelor caietului de sarcini, ce ar fi trebuit să conducă la respingerea ofertei (i) ca neconformă, în temeiul art. 228 alin. (5) din Legea nr. 99/2016 și al art. 143 alin. (3) lit. a) din Normele metodologice, și (ii) ca inacceptabilă, în temeiul art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016. 3.2. ........... a ofertat un preț neobișnuit de scăzut în cadrul procedurii, care nu este rezultatul liberei concurențe și nu poate fi justificat, propunerea financiară nefiind corelată cu propunerea tehnică. 3.2.1. Determinarea în mod liber a prețului pe piață nu exclude obligația entității contractante de a verifica și respinge ofertele cu un preț neobișnuit de scăzut. Contestatorul arată că ........... susține că prețurile produselor și serviciilor se determină în mod liber pe piață prin concurență, coroborând acest element cu demonstrarea posibilității reale de a furniza aceste produse și servicii la prețurile pieței și că oferta depusă ar reflecta efortul său real de a depune o ofertă competitivă în raport cu cerințele documentației de atribuire. Cu privire la acest aspect contestatorul consideră că ceea ce pierde din vedere intervenientul sunt câteva aspecte deosebit de importante: ■ intervenientul nu a demonstrat la niciun moment posibilitatea sa reală de a furniza produsele și serviciile la prețul ofertat; demonstrarea acestei posibilități este cu atât mai importantă cu cât asupra ofertei sale planează numai semne de întrebare: cine este producătorul, care este țara de origine, care este de fapt produsul ofertat? ■ mai mult, oferta ........... a fost formulată pentru m3 gaz ideal, iar cantitatea de produs din butelie a fost calculată eronat la o încărcare de 200 bar și nu 17.17 MpA (i.e. 171 bari), astfel încât dacă ar fi făcut o evaluare corectă, entitatea contractantă ar fi ajuns la concluzia că propunerea financiară a intervenientului ajunge să fie în realitate cu 38% 93

mai mare decât valoarea ofertată de ........... și cu mult peste cea ofertată de contestator; ■ ........... nu încheie acordul-cadru sub imperiul prevederilor generale ale legislației civile, ci într-un cadru legislativ mult mai strict, cel al achizițiilor publice. În aceste condiții, consideră că simpla afirmație generală că oferta sa este rezultatul efortului real de a depune o ofertă competitivă întărește criticile sale în sensul în care prețul ofertat de ........... este neobișnuit de scăzut și nu poate fi justificat. 3.2.2. ........... se raportează în mod artificial și pur formal la prețuri ale pieței incorecte. Contestatorul consideră că afirmația intervenientului că ar reieși în mod indubitabil că acestea sunt prețurile pieței, este menită să inducă grav în eroare Consiliul, fiind contrazisă de documentele din dosarul achiziției sectoriale, respectiv: ■ Nota privind estimarea valorii estimate, care la pct. 6 menționează că a fost derulat un proces de consultare a pieței și s-au primit oferte bugetare anexate; prin urmare, valoarea estimată (i.e. 29.50 eur/m3) a fost stabilită de entitatea contractantă pe baza ofertelor de preț primite de la contestator și de la ........... în urma consultării de piață, acestea fiind prețurile pieței; ■ Adresa de răspuns la anunțul de consultare de piață nr. 1417/14.11.2019 (filele 40 - 32 din dosarul achiziției sectoriale), pe care ........... o omite în mod convenabil și din care rezultă că a propus un preț de 26 EUR, fără TVA/MC/Heliu 99.995% (preț substanțial diferit față de prețul de 21 EUR/mc ofertat în cadrul procedurii): 94

■ e-mailul intern al entității contractante regăsit la dosarul achiziției sectoriale din care rezultă că procedura de atribuire prezentă a fost organizată tocmai în considerarea creșterii foarte mari a prețului Heliului. Prin urmare, consideră că entitatea avea obligația legală de a efectua verificările corespunzătoare privind prețul neobișnuit de scăzut ofertat de ........... inclusiv prin raportare la prețurile pieței (inclusiv prețul ...........), astfel cum rezultă acestea din consultarea de piață. 3.2.3. Entitatea contractantă avea obligația de a solicita clarificări cu privire la prețul aparent neobișnuit de scăzut ofertat de ............ Contestatorul arată că intervenientul încearcă o întreagă argumentare forțată în sensul în care entitatea ar fi procedat în speța de față în acord cu art. 1 alin. (4) din Normele metodologice asumându-și responsabilitatea și respectând prevederile legii având în vedere că nu există nicio suspiciune că prețul ofertat de ........... ar fi nejustificat de scăzut. În opinia sa acest raționament este însă contrar prevederilor legale și denotă faptul că ofertantul nu înțelege mecanismul unei proceduri de atribuire și semnificația ofertei sale. 3.2.4. Evoluția prețului Heliului din anul 2018 este relevantă și în prezent. Față de susținerile ........... în sensul în care evoluția prețului la Heliu se referă la un raport din anul 2018, când condițiile de piață erau diferite, iar sursele sale de Heliu sunt Algeria, Rusia și Polonia (aparent neafectate de acest trend de creștere al prețului heliului), contestatorul reiterează faptul că prețul heliului a fost majorat și de către celelalte surse, precum singurul producător de Heliu din Rusia - Gazprom, care a și declarat deficit de produs și a suspendat exporturile de Heliu din Rusia (Anexa nr. 12 la contestație - articol cu privire la declararea deficitului de produs de către Gazprom, Rusia și a suspendării exporturilor de Heliu din Rusia). Totodată, având în vedere că este bine cunoscut faptul că (i) cererea și oferta determină prețul în mod natural în piață, precum și că (ii) puterea de negociere este direct proporțională cu cantitățile contractate, este greu de crezut că în contextul actualului dezechilibru global (prezentat pe larg prin contestație), ar exista surse de heliu care mențin prețurile de dinainte de criza de produs pentru ........, un jucător regional în doar 14 țări din Europa. 3.2.5. Procentul subcontractat de ........... către ........... și prețul aferent transportului produsului la sediul beneficiarului sunt nerealiste și nesustenabile. Contestatorul precizează că intervenientul tace chitic față de calculele concrete ale sale din contestație care demonstrează că prețul ofertat pentru componenta de transport este neobișnuit de scăzut, fiind deopotrivă nesustenabil și nerealist. Singurele argumente ale intervenientului constau în faptul că subcontractantul ........... ar fi ofertat în funcție de condițiile impuse în 95

documentația de atribuire, iar acordul de subcontractare fiind deja semnat, oferta sa este una care poate fi susținută și este complet asumată. Contestatorul consideră că astfel de argumente generale și fără niciun fel de probă concludentă nu pot fi primite de Consiliu în condițiile în care a demonstrat prin calcule fundamentate că prețul ofertat de ........... este neobișnuit de scăzut întrucât nu acoperă (i) costul combustibilului (ie. minim 14.973 de euro); (ii) alte taxe/costuri necesar a fi incluse în costul transportului, precum taxele de drum, amortizările auto, salariul șoferului, RCA, CASCO, asigurarea flotă, asigurarea CMR, vignieta, echipament șofer, echipament ADR, GPS, autorizări ADR mașina și șofer, costuri administrative, impozit auto, echipament ancorare,

costuri

anvelope,

mentenanță

și

(iii)

profitul subcontractantului. Față de toate aceste elemente de cost, procentul de subcontractare de doar 1,9 % și valoarea aferentă acestuia (i.e. 11.000 euro) nu reprezintă nici 25% din costul real al transportului heliului comprimat la sediul beneficiarului. 3.3. ........... nu îndeplinește criteriile de calificare, se regăsește în situațiile de excludere prevăzute de legislația achizițiilor sectoriale și nu a completat DUAE conform cerințelor din documenția de atribuire. 3.3.1. Subcontractantul ........... nu deține autorizația ISCIR în conformitate cu prevederile art. 1 din Prescripția Tehnică ISCIR PT CR4- 2009. Contestatorul arată că prin cererea de intervenție (pag. 24), ........... susține că autorizația ISCIR PT- CR-4 pentru efectuarea de lucrări la butelii pentru gaze comprimate, lichefiate sau dizolvate sub presiune - reglementate de PT C5-2003 se refera la serviciile de 96

verificare/autorizare butelii, servicii de schimbare robineți, servicii de vopsit butelii, care sunt solicitate de autoritatea contractantă în Anexa 2 CS CR 31804 a caietului de sarcini și că ........... deține autorizarea sus- menționată pentru aceste categorii de servicii. Din moment ce autorizația ISCIR nu se referă și la servicii de umplere, contestatorul consideră că este lipsit de echivoc faptul că ........... nu produce/îmbuteliază Heliu în România deși face parte din Grupul ........, pretins a fi producătorul de Heliu. Intervenientul confirmă, așadar, caracterul eronat și neîntemeiat al susținerilor entității contractante din punctul de vedere în sensul în care heliul ar fi fabricat în Italia, dar îmbuteliat de ........... în România. 3.3.2. ........... a răspuns neconcludent solicitării de clarificări transmise de entitatea contractantă în ceea ce privește documentele pentru criteriul de calificare privind cifra de afaceri. Contestatorul arată că ........... confirmă critica sa în sensul în care nu a depus niciun document suport pentru cifra de afaceri aferentă anului 2019 în pofida cerinței clare a entității contractante, motivat de faptul că bilanțul pentru anul 2019 nu a fost întocmit, definitivat și depus în conformitate cu prevederile legale. În lipsa depunerii unui document justificativ de către ........... inclusiv pentru anul 2019, potrivit solicitării entității contractante, contestatorul susține că aceasta nu a putut să evalueze în mod corect oferta intervenientului întrucât criteriul de calificare privind cifra de afaceri impus în Fișa de date a vizat inclusiv acest an. Întrucât ........... nu a depus niciun document suport aferent cifrei de afaceri pentru anul 2019, furnizând un răspuns neconcludent la solicitarea nr. 3088/02.03.2020, contestatorul consideră că se impunea respingerea ofertei ........... în temeiul art. 140 alin. (4) și art. 143 alin. (2) lit. b) din Normele metodologice, precum și art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016. 3.3.3. ........... nu a prezentat toate documentele justificative solicitate pentru demonstrarea faptului că ofertantul nu se afla în situațiile prevăzute la art. 177 din Legea nr. 99/2016. Cu referire la acest aspect contestatorul susține că ........... precizează în cererea de intervenție că ar fi avut obligația de a depune cazierul judiciar doar pentru administratorii societății. Contrar acestor susțineri, astfel cum a precizat și în cuprinsul contestației, contestatorul precizează că cerințele de la Secțiunea III.1.1.a) din Fișa de date sunt clare în sensul în care operatorii economici aveau obligația de a depune cazier judiciar pentru membrii organului de administrare, conducere sau supraveghere, această cerință vizând depunerea cazierelor judiciare pentru toți membrii organelor de administrare și de conducere.

Cu toate acestea, arată că ........... nu a depus cazierul judiciar pentru asociatul unic, ci doar pentru persoanele împuternicite, 97

respectiv ............. (filele 453 - 451 din dosarul achiziției sectoriale), astfel cum menționează și în cererea de intervenție (pag. 30). Prin urmare, în lipsa prezentării cazierului judiciar atât pentru asociat, cât și pentru administratori, ofertantul ........... nu a respectat cerințele prevăzute de Fișa de date, iar comisia de evaluare avea obligația de a respinge oferta depusă de acesta ca inacceptabilă, în conformitate cu art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 și art. 143 alin. (2) lit. b) din Normele metodologice, dar și cu art. 140 alin. (4) din Normele metodologice, pentru furnizarea unui răspuns neconcludent. Pentru toate considerentele expuse contestatorul solicită admiterea contestației formulate și respingerea cererii de intervenție formulate de ............ Prin adresa nr. 3281/22.04.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 15550/23.04.2020, SC ......... SRL depune răspuns la concluziile scrise formulate de .......... prin care reiterează solicitarea sa de admitere a contestației. Prin răspunsul la concluziile scrise formulate de ..........., contestatorul reiterează susținerile din contestație, concluziile scrise și răspunsul la cererea de intervenție, susțineri ce vor fi avute în vedere la soluționarea contestației. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: .............., în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura licitație deschisă având ca obiect încheierea acordului cadru: „............”, cod CPV 24111300-8, prin publicarea în SEAP, a anunțului de participare nr. .............. Criteriul de atribuire ales este: prețul cel mai scăzut. 98

În cauza care formează obiectul prezentei, ........... a transmis prin e-mail în data de 06.04.2020 cererea de intervenție înregistrată la CNSC sub nr. 13454/07.04.2020, care prezintă natura juridică a unei cereri de intervenție accesorie deoarece sprijină poziția entității contractante, fără a solicita desființarea vreunui act emis de aceasta, motiv pentru care Consiliul califică cererea de intervenție drept cerere de intervenție accesorie formulată în favoarea autorității contractante. În raport de dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 care stipulează că „Până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanți la procedura de atribuire pot formula, cu înștiințarea părților cauzei, cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestației” și având în vedere faptul că la data de 27.03.2020, entitatea contractantă a publicat în SEAP, sub identificatorul „[............/00029] Contestatie .pdf.p7s” contestația formulată de SC ......... SRL, Consiliul constată că cererea de intervenție este formulată în cadrul termenului legal. Având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) și art. 68 din Legea nr. 101/2016, coroborate cu prevederile art. 61 alin. (3), art. 63, 65 și 67 din Cod proc. civ. dar și faptul că în cadrul procedurii de atribuire în cauză ........... are calitatea de ofertant câștigător iar cererea sa privește menținerea deciziei entității contractante, Consiliul admite în principiu cererea de intervenție formulată de ..........., astfel cum a fost calificată. În conformitate cu prevederile art. 67 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 68 din Legea nr. 101/2016, Consiliul va analiza cererea de intervenție a ........... împreună cu contestația formulată de SC ......... SRL. Prin declarația de confidențialitate aflată la filele 220-219 din dosarul cauzei, ........... menționează „considerăm că dezvăluirea informațiilor considerate de subscrisa ca fiind „confidențiale” ar prejudicia interesele legitime ale noastre în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală”; pe înscrisurile depuse de ........... în propunerea sa tehnică este aplicată o ștampilă cu textul „confidențial”. Având în vedere aceste aspecte, coroborat cu solicitările contestatorului SC ......... SRL și ținând cont de prevederile art. 19 din Legea nr. 101/2016, care dispun în mod expres și imperativ faptul că: „La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleași condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară și probează ca fiind confidențiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice și/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în 99

ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală”, CNSC a solicitat ........... prin adresa nr. 12855/532-C1/04.02.2020 să comunice temeiul juridic al încadrării anumitor înscrisuri menționate ca fiind confidențiale, să justifice această încadrare, cu demonstrarea prejudiciului în situația dezvăluirii acestora, prin orice mijloace de probă. La această solicitare, respectivul ofertant a răspuns prin adresa nr. 497/06.04.2020 înregistrată la CNSC sub nr. 13325/06.04.2020, potrivit căreia înscrisurile declarate confidențiale cuprind informații ce rezultă din cadrul experienței pe care o deține în domeniul de activitate, respectiv a produselor și rețetelor proprii, a dotării specifice cu personal și experiența profesională de care dispune iar, în cazul în care s-ar permite accesul contestatorului la astfel de informații, s-ar compromite șansele sale, respectiv posibilitatea reală de a adjudeca alte proceduri similare. Prezintă sumar procedeul de extracție și rafinare a heliului și susține că grupul din care face parte deține numeroase patente și mărci înregistrate pentru diferite produse proprii sau obținute în colaborare cu alți producători. Exemplifică marca înregistrată ........... cu număr de depozit: M 2010 04729, data de depozit: 29.06.2010 înregistrată la OSIM. La acest răspuns generalist, ofertantul în cauză nu a administrat niciun mijloc de probă prin care să se demonstreze caracterul confidențial al înscrisurilor indicate ca atare și nici prejudiciul care va fi suferit urmare a dezvăluirii acestora. Analizând răspunsul ..........., CNSC a decis să pună la dispoziția contestatorului SC ......... SRL care și-a manifestat dorința de a studia dosarul cauzei conform dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, toate documentele aflate la dosar. 100

Prin contestația formulată, SC ......... SRL este nemulțumit de modalitatea în care a evaluat entitatea contractantă oferta situată pe locul 1 în ierarhia rezultată prin aplicarea criteriului de atribuire, depusă de ............ Având în vedere criticile formulate de SC ......... SRL, Consiliul va reține următoarele aspecte: La secțiunea IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice din instrucțiunile pentru ofertanți publicate în SEAP în anexa anunțului de participare

sub

identificatorul „[.........../00002]

FisaDate_ DF1074902.pdf”, intitulate generic „fișa de date”, entitatea contractantă a precizat următoarele aspecte: „(1) Propunerea tehnică va fi întocmită ca document separat, parte a ofertei care va comenta cerințele Caietului de sarcini astfel încât să se demonstreze corespondența propunerii tehnice cu specificațiile/ cerințele conținute în Caietul de sarcini. Se va completa Formularul IV.4.1. (2) Ofertantul va include în propunerea tehnică: - prezentarea detaliată a caracteristicilor tehnice, comparații tehnice între caracteristicile produselor ofertate și caracteristicile solicitate; Se pot prezenta rapoarte de încercări, buletine de analiză etc. din care să reiasă conformitatea cu specificațiile solicitate în caietul de sarcini; - fișe tehnice / file catalog ale produsului ofertat; - modul de ambalare/ etichetare; - fabricantul și tara de origine (locul fabricației); - pentru produsul / serviciile ofertate, operatorul economic va preciza termenul de livrare / prestare, exprimat în zile, de la solicitarea scrisă a achizitorului și termenul de garanție, exprimat în luni, de la livrare / prestare. (3) Se vor anexa la propunerea tehnică următoarele documente: - Fișa cu Date de Securitate pentru produsul ofertat, obligatoriu în limba română, întocmită conform Regulamentului (CE) nr. 1907/2006 (REACH) cu completările și modificările în vigoare. Fișa cu Date de Securitate trebuie să fie ștampilată de către furnizorul produsului chimic sau să conțină datele de identificare ale furnizorului - Licența de transport produse periculoase, conform normelor de transport aplicabile pentru transportul mărfurilor periculoase și documente care să ateste licențierea/autorizarea personalului care efectuează transportul mărfurilor periculoase. În cazul în care serviciul de transport este subcontractat, se va transmite o copie a contractului de subcontractare (...)”. În cuprinsul caietului de sarcini publicat în SEAP, în anexa anunțului de participare, sub identificatorul „[........../00004] Sectiunea III - Caiet de sarcini - Heliu.pdf.p7s” (pag. 136-122 din dosarul achiziției), autoritatea contractantă a formulat următoarele specificații tehnice care, potrivit art. 22 alin. (10) din HG nr. 394/2016, constituie necesitatea sa: 101

- În anexa 1 la caietul de sarcini (pag. 123 din dosarul achiziției, parte a dosarului cauzei), entitatea contractantă a precizat compoziția gazului Heliu pe care intenționează să îl achiziționeze și cantitățile maxime de impurități admise („HELIU: Puritate min 99.995%; AZOT < 15 ppm; ARGON < 50 ppm; OXIGEN < 10 ppm; UMIDITATE < 10 ppm”), destinația gazului („Sisteme ale centralei: Gaz de acoperire (Moderator/ LZC); Banc sistem LISS; Gaz purtător la gaz-cromatograf”) și caracteristicile buteliilor pe care le pune la dispoziția prestatorului; - La capitolul 3.2.2 a enumerat sub formă tabelară operațiunile/serviciile accesorii necesar a fi realizate în cadrul contractelor subsecvente de furnizare a heliului (servicii de verificare/ autorizare butelii, servicii de schimbare robineți, servicii de vopsit butelii) și a precizat următoarele aspecte: „(...) Entitatea Contractanta deține 1500-1600 butelii de fabricație SIAD - Italia; tipul conexiunii este CGA 580 (Compressed Gas Association), conform condițiilor de conectare din sistemele centralei, și nu vor fi acceptate schimbări sau adaptări. Furnizorul va trebui să certifice la ofertare că poate umple aceste butelii fără a cere proprietarului schimbarea robineților pe standardul DIN. Buteliile vor fi purjate înainte de umplere. Buteliile vor fi dotate cu capace de protecție robineți, iar robineții care se conectează la sistemele Centralei vor fi sigilați după umplere. Corpul buteliilor va fi protejat împotriva lovirii, zgârierii (cu plase). Plasele de protecție se vor înlocui ori de câte ori starea lor este degradată. Buteliile vor trebui să fie reparate, robineții defecți înlocuiți, revopsite, reinscripționate conform cerințelor din prescripțiile ISCIR și la cererea Entității Contractante. 102

Buteliile vor fi recertificate conform prescripțiilor ISCIR de către furnizor in mod obligatoriu dacă in momentul trimiterii spre umplere mai sunt aprox. 6 luni până la data expirării. În urma verificărilor și încercărilor, buteliile se vor returna cu certificate tehnice care să ateste recertificarea buteliei sau propunerea ei pentru casare (...)”; - La secțiunea „9.1 Cerințe de asigurare a calității” din caietul de sarcini, entitatea contractantă a solicitat „Certificat ISO 9001:2015 de la producător pentru domeniul specific achiziției sau un document care demonstrează existența unui sistem de management al calității ce acoperă cerințele standardului ISO 9001:2015. La ofertare se va prezenta o copie după certificat. Producătorul trebuie să fie autorizat ISCIR în conformitate cu prevederile in vigoare (...) Pentru detectarea și prevenirea furnizării de produse suspecte a fi contrafăcute sau frauduloase, furnizorul (care nu este fabricantul produselor) trebuie să: - transmită, nealterate, la fabricant cerințele din documentația de achiziție: o cerințele tehnice (art. 4, art. 6, art. 9 și art. 15 din CS); - verifice dacă documentele de livrare (Certificat de conformitate, Certificat de garanție etc.) aferente produselor sunt corespunzătoare; - comunice achizitorului orice informație legată de produse contrafăcute sau frauduloase identificate. - impună ca în lanțul de achiziție să se utilizeze numai reprezentanți/ distribuitori autorizați / recunoscuți de către fabricanții originali ai produselor” Pentru detectarea și prevenirea furnizării de produse suspecte a fi contrafăcute sau frauduloase, furnizorul (care este fabricantul produselor) trebuie să: - verifice dacă documentele de livrare (Certificat de conformitate, Certificat de garanție, etc.) aferente produselor sau serviciilor subcontractate sunt corespunzătoare; - comunice achizitorului orice informație legată de produse contrafăcute sau frauduloase identificate; - impună ca în lanțul de achiziție sa se utilizeze numai reprezentanți/distribuitori autorizați recunoscuți de către fabricanții originali ai materialelor”; - la capitolul 10 „cerințe de protecție a mediului, securitatea muncii și prevenire a incendiilor” din caietul de sarcini, entitatea contractantă a precizat că „La ofertare se vor transmite Fișele cu Date de Securitate (FDS) pentru produsele chimice, obligatoriu în limba română, întocmită în conformitate cu cerințele din Regulamentul (CE) 830/2015 de modificare a Regulamentului (CE) nr. 1907/2006 privind înregistrarea, evaluarea, autorizarea și restricționarea substanțelor chimice (REACH). FDS trebuie să fie ștampilată de către furnizorul 103

produsului chimic sau să conțină datele de identificare ale furnizorului. Produsele chimice livrate se vor accepta și aproba pentru utilizare în activitățile efectuate în CNE Cernavodă numai în cazul în care FDS-ul transmis este întocmit conform acestor cerințe. Utilizarea identificată de către producător / importator, specificată în Fișa cu Date de Securitate, trebuie să corespundă cu utilizarea produsului în activitățile din CNE Cernavodă”. Din economia celor mai sus redate rezultă în mod clar că operatorii economici trebuiau să întreprindă anumite demersuri și să depună anumite documente/înscrisuri, care să probeze toate cerințele mai sus menționate. În soluționarea contestației, Consiliul reține că potrivit prevederilor art. 129 din HG nr. 394/2016 operatorii economici au obligația de a elabora oferta [art. 3 lit. ff) din Legea nr. 99/2016 prevede că propunerea tehnică a ofertantului este parte a ofertei și se elaborează pe baza cerințelor din caietul de sarcini. Propunerea tehnică reprezintă modalitatea concretă pe care ofertantul o recomandă entității contractante în vederea îndeplinirii cerințelor sale tehnice stabilite în caietul de sarcini] în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Potrivit prevederilor art. 22 alin. (10) din HG nr. 394/2016 coroborat cu art. 165 din Legea nr. 99/2016, forma în vigoare la momentul inițierii procedurii de atribuire, caietul de sarcini trebuie să conțină în mod obligatoriu cerințele, prescripțiile, specificațiile tehnice care să permită produselor ce fac obiectul contractului să fie descrise în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesităților entității contractante și să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole 104

nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. Necesitatea sau oportunitatea achiziționării gazului Heliu de o anumită calitate a fost stabilită de entitatea contractantă în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul autorității contractante, relevante în acest caz fiind dispozițiile art. 2 alin. (5) din HG nr. 394/2016. În raport cu prevederile legale antemenționate, rezultă fără putință de tăgadă faptul că entitatea contractantă nu dorește achiziționarea oricărui tip de heliu deoarece necesitatea ei constă în achiziționarea unuia care trebuie să îndeplinească anumite condiții, cum ar fi puritatea de minim 99,995%, conținutul de AZOT < 15 ppm și ARGON < 50 ppm iar potrivit precizărilor din fișa de date, ofertanții aveau obligația să includă în ofertă: - fișe tehnice/file catalog ale produsului ofertat din care să reiasă specificațiile tehnice solicitate în caietul de sarcini și - fișa cu date de securitate care să ateste utilizarea produsului heliu în activitățile din CNE Cernavodă. Totodată, pentru detectarea și prevenirea furnizării pe durata derulării contractelor subsecvente de produse suspecte a fi contrafăcute sau frauduloase, raportat la natura și complexitatea acordului cadru, entitatea contractantă a solicitat ofertanților prin fișa de date să precizeze în formularul de propunere tehnică fabricantul și țara de origine (locul fabricației) iar prin caietul de sarcini a formulat cerințele aferente certificării calității acestuia. Riscul, ca în cadrul procedurii să participe și chiar să câștige procedura un operator economic care nu poate executa în bune condiții contractele subsecvente acordului cadru, datorită faptului că în cadrul caietului de sarcini nu au fost impuse participanților anumite cerințe tehnice, aparține entității contractante. Potrivit cerințelor din fișa de date a achiziției și a caietului de sarcini, operatorii economici participanți aveau obligația să includă în propunerea tehnică fișe tehnice/file catalog ale produsului ofertat, fișa cu date de securitate și formularul de ofertă completat cu identitatea fabricantului, țara de origine și locul fabricației, înscrisuri prin care să demonstreze modalitatea concretă în care vor duce la îndeplinire contractul care urmează a fi atribuit în urma prezentei proceduri de atribuire. În soluționare, Consiliul va reține faptul că cerințele din caietul de sarcini și instrucțiunile pentru ofertanți referitoare la modul de elaborare a propunerii tehnice și cu privire la produsele ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire sunt obligatorii, și nu formale, înscrisurile elaborate de entitatea contractantă nefiind contestate de către niciun operator economic interesat. 105

Mai mult, ofertanții nu au formulat obiecții cu privire la modul în care entitatea contractantă a solicitat elaborarea și depunerea ofertei, prin urmare și-au însușit atât: - obligația de a include în propunerea tehnică toate documentele și informațiile solicitate (inclusiv fișele tehnice, fișa cu date de securitate identitatea fabricantului, țara de origine și locul fabricației), cât și - riscurile ce decurg din neincluderea acestor informații în propunerea tehnică, parte a ofertei depusă în SEAP. Procedând la verificarea propunerii tehnice depusă de ..........., raportat la necesitatea entității contractante astfel cum a fost aceasta prevăzută în caietul de sarcini, Consiliul va reține, cu titlu de exemplu că, referitor la solicitarea entității contractante ca produsul Heliu să aibă Puritate min 99.995%; AZOT < 15 ppm; ARGON < 50 ppm, ........... a atașat în cadrul propunerii sale tehnice următoarele înscrisuri: - înscrisul intitulat „fișa cu date de securitate nr. 061A” revizia mar. 2012 în care sunt enumerate caracteristicile unui număr de 5 tipuri diferite de heliu, intitulate Heliu 4.5 puritate 99,995%, Heliu 5.0 puritate 99,999%, Heliu ECD puritate 99.9995%, Heliu 5.5 puritate 9995% și Heliu 6.0 puritate 99,9999%; - „tabelul de corespondență între propunerea tehnică și cerințele caietului de sarcini” elaborat de intervenient pe modelul de formular de propunere tehnică pus la dispoziția ofertanților de entitatea contractantă (pag. 217-209 din dosarul achiziției, parte a dosarului cauzei) în care a completat rubrica aferentă denumirii și compoziției produsului „3.2.1. HELIU min 99.995%, N2<15 ppm, 02<10 ppm, Ar<50 ppm, umiditate<10 ppm” cu 106

sintagma „Da, conform FPT atașat” fără să indice/identifice vreuna din variantele de heliu enumerate în fișa nr. 061A și fără să precizeze vreo cantitate de impurități conținută de produsul ofertat. Având în vedere aceste aspecte, Consiliul reține că, prin documentele depuse în cadrul propunerii sale tehnice, ........... nu a comunicat în fapt entității contractante care este produsul pe care se oferă să îl furnizeze din cele 5 enumerate în cadrul fișa cu date de securitate nr. 061A revizia mar. 2012. Potrivit prevederile art. 3 lit. ff) din Legea nr. 99/2016 oferta care cuprinde și propunerea tehnică reprezintă actul juridic prin care operatorii economici își manifestă voința de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziție publică. Astfel, propunerea tehnică reprezintă modalitatea concretă pe care ofertantul o recomandă entității contractante în vederea îndeplinirii cerințelor sale tehnice stabilite în caietul de sarcini. În soluționare Consiliul reține faptul că entitatea contractantă a indicat în cadrul fișei de date modul în care trebuie elaborată oferta tehnică, subliniind faptul că ofertanții au obligația de a întocmi oferta într-o manieră organizată, astfel încât procesul de evaluare a ofertelor să permită identificarea facilă a corespondenței informațiilor cuprinse în ofertă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini. Cerințele în discuție nu sunt îndeplinite întrucât o parte din documentele solicitate în mod expres de către entitatea contractantă nu conțin toate informațiile solicitate sau conțin informații generaliste, iar pe de altă parte nu este în sarcina comisiei de evaluare să extragă câte o informație din fiecare document depus de ofertant, să le coreleze, să le integreze/interpreteze în mod global și distinct în cadrul unui înscris (înscris solicitat în mod expres de entitatea contractantă) și să deducă ea însăși elemente ale documentelor prezentate de ofertant, pe baza unor informații insuficiente sau nerelevante. Rolul comisiei de evaluare este, potrivit dispozițiilor art. 133 lit. f) din HG nr. 394/2016 de a verifica propunerile tehnice prezentate de ofertanți, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerințelor din caietul de sarcini. Mai mult, Consiliul reține că incertitudinea din oferta ........... privind produsul ofertat se regăsește și în cererea de intervenție formulată de acest operator economic urmare a contestației care face obiectul prezentei, în care operatorul economic ........... precizează pe de o parte la pag. 5 că a ofertat produsul Heliu 4.5 iar la pag. 11 că „produsul He 5.0 (99,999%) ofertat de subscrisa în cadrul acestei proceduri are specificații tehnice superioare cerinței minime din caietul de sarcini”. Totodată, din analiza fișei cu date de securitate nr. 061A revizia mar. 2012, Consiliul reține că aceasta nu demonstrează pentru niciunul dintre cele 5 tipuri de heliu îndeplinirea cumulativă a tuturor condițiilor referitoare la conținutul de impurități din caietul de sarcini având în 107

vedere că la variantele Heliu 5.0, Heliu ECD, Heliu 5.5 și Heliu 6.0 nu este precizat conținutul impurității „argon” iar în cazul variantei Heliu 4.5 conținutul de argon este „Ar≤50 ppm” în contradicție cu prevederile din caietul de sarcini în care s-a solicitat „Ar<50 ppm”. Față de cele de mai sus, Consiliul va respinge ca nefondate susținerile formulate la unison de către entitatea contractantă și intervenient conform cărora fișa tehnică aflată la pag. 11 din propunerea tehnică a intervenientului ar atesta pentru produsul Heliu 4.5 conținutul de impurități „Ar < 50 ppm” (a se vedea pag. 6 din punctul de vedere al entității contractante și pag. 5 din cererea de intervenție), sintagma din fișa tehnică indicată de aceștia fiind „Ar≤50 ppm” în contradicție cu prevederile din caietul de sarcini în care s-a solicitat „Ar<50 ppm”. Astfel, oferta intervenientului include și produse care au cantitatea impurității Argon de exact 50 ppm în timp ce entitatea a solicitat produse care să conțină impuritatea Argon în cantitate mai mică de 50 ppm, fiind exclusă potrivit documentației de atribuire posibilitatea furnizării de Heliu care să conțină 50 ppm Argon. Faptul că produsul Heliu 5.0 are conform fișei tehnice o puritate mai mare decât cea solicitată prin caietul de sarcini (aspect invocat de ........... în cererea de intervenție) nu conduce în mod automat la concluzia că acest produs corespunde cerințelor entității contractante câtă vreme ofertantul nu a depus în ofertă înscrisuri din care să rezulte conținutul tuturor impurităților critice identificate de entitatea contractantă în caietul de sarcini cum ar fi conținutul în Argon al acestui produs. În soluționare, Consiliul nu va reține nici susținerile formulate de entitatea contractantă și intervenient referitoare la contractele derulate anterior aceștia pentru furnizarea de heliu deoarece derularea anterioară 108

cu succes a unor contracte nu conduce în mod automat la concluzia că și produsul ofertat în cadrul prezentei proceduri corespunde necesităților entității câtă vreme ofertantul nu a precizat concret care anume este produsul ofertat din cele 5 prevăzute în oferta sa și nici nu a depus documente care să ateste respectarea strictă a conținutului de impurități solicitat prin caietul de sarcini. Referitor la cerința din caietul de sarcini „Utilizarea identificată de către producător / importator, specificată în Fișa cu Date de Securitate, trebuie să corespundă cu utilizarea produsului în activitățile din CNE Cernavodă”, Consiliul reține că ........... a completat tabelul de conformitate cu sintagma „da, conform FDS atașat” (pag. 7 din propunerea tehnică aflată la pag. 212 din dosarul achiziției, parte a dosarului cauzei) însă fișa cu date de securitate aflată la pag. 13 din ofertă (pag. 206 din dosarul achiziției, parte a dosarului cauzei) atestă identificarea utilizării doar ca „gaz test/gaz de calibrare; gaz de purjare, gaz de diluare, gaz de inertizare; purjare; producția de componente electronice/fotovoltaice; gaz de protecție pentru procesele de sudare; pentru uz de laborator” însă nu și pentru activitățile precizate în mod expres în caietul de sarcini „Gaz de acoperire (Moderator / LZC); Banc sistem LISS; Gaz purtător la gaz-cromatograf”. Având în vedere aceste aspecte, Consiliul reține că entitatea contractantă nu a stabilit conformitatea produsului ofertat de ........... prin evaluarea propunerii tehnice depuse de acesta raportat la prevederile documentației de atribuire astfel cum avea obligația conform prevederilor art. 133 alin. (1) lit. f) coroborat cu art. 72 alin. (2) din HG nr. 394/2016, alegând să declare admisibilă și câștigătoare oferta acestuia pe baza unor simple prezumții de forma „produsul ofertat de către ........... corespunde întru totul utilizării în activitățile din cadrul CNE Cernavoda, acest lucru fiind probat și în practică, dovada irefutabilă fiind faptul că el a mai fost achiziționat de subscrisa în trecut, în mai multe rânduri, și a îndeplinit toate cerințele solicitate în Caietul de sarcini” astfel cum recunoaște entitatea contractantă prin propria manifestare de voință la pag. 6-7 din punctul de vedere nr. 4624/31.03.2020 înregistrat la CNSC sub nr. 12553/31.03.2020. Prin elaborarea propunerii tehnice în acest mod, ........... nu a respectat în fapt documentația de atribuire, deoarece în cadrul propunerii tehnice acesta avea obligația să includă fișe tehnice și fișa cu date de securitate, prin care să demonstreze conformitatea produselor ofertate cu specificațiile din caietul de sarcini. Mai mult, în oferta ........... nu este precizat tipul de heliu pe care acest operator economic îl oferă entității contractante dintre cele 5 enumerate în fișa de la pag. 11, heliul 4.5 din fișa cu date de securitate 061A nu are cantități de impurități azot și argon strict mai mici decât pragurile stabilite prin caietul de sarcini iar în cazul celorlalte 4 tipuri de heliu nu este determinat conținutul de argon. 109

Legislația în domeniu prevede că o ofertă care nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini este considerată, în conformitate cu dispozițiile art. 143 alin. (3) lit. a) din HG nr. 394/2016, o ofertă neconformă, iar potrivit alin. (4) și (5) din același articol, doar „ofertele care nu au fost respinse de comisia de evaluare în urma verificării și evaluării reprezintă oferte admisibile. Comisia de evaluare are obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile”. Având în vedere faptul că oferta depusă de ........... nu respectă specificațiile minime stabilite prin caietul de sarcini, Consiliul reține că autoritatea contractantă nu ar fi trebuit să declare admisibilă oferta acestuia ci ar fi trebuit să o respingă ca neconformă în baza art. 143 alin. (1) coroborat cu alin. (3) lit. a) din HG nr. 394/2016. Prin depunerea ofertei se prezumă că ofertantul ........... și-a însușit conținutul întregii documentații de atribuire, deci implicit și cerințele din caietul de sarcini privind cantitățile stricte de impurități impuse de entitatea contractantă iar riscul întocmirii ofertelor cade în ofertantului, el neputând să își invoce propria culpă ca motiv al elaborării superficiale a propunerii tehnice fără să indice concret ce produs se oferă să furnizeze entității contractante și fără să demonstreze încadrarea impurităților acestuia în limitele prevăzute expres în caietul de sarcini potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, fiind incidente prevederile art. 139 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 394/2016, conform cărora propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini; oferta care nu satisface cerințele caietului de sarcini este considerată o ofertă neconformă, iar comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele neconforme (art. 143 alin. (1) din hotărâre). 110

Ofertanții care considerau că, pentru anumite impurități sau chiar pentru anumite produse nu este necesară depunerea de fișe tehnice, rapoarte de testare etc. sau că limitele stricte desemnate în caietul de sarcini prin simbolul „<” ar trebui să fie stabilite altfel sau că nu este necesară identificarea în Fișa cu Date de Securitate a activităților din CNE Cernavodă aveau dreptul de a contesta aceste cerințe, în caz contrar orice altă interpretare excede regulilor stabilite de autoritatea contractantă și acceptate de ofertanți, având caracter obligatoriu. Legislația în domeniu prevede că o ofertă care nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini este considerată, în conformitate cu dispozițiile art. 143 alin. (3) lit. a) din HG nr. 394/2016, o ofertă neconformă, iar potrivit alin. (4) și (5) din același articol, doar „ofertele care nu au fost respinse de comisia de evaluare în urma verificării și evaluării reprezintă oferte admisibile. Comisia de evaluare are obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile”. Totodată, Consiliul reține modalitatea superficială de evaluare a ofertei depusă de ........... motivat de faptul că la pag. 13 din anexa procesului verbal nr. 3056/02.03.2020 privind evaluarea propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini, comisia de evaluare nu a completat pe coloana destinată ofertei ........... caracteristicile vreunuia dintre produsele din fișa tehnică depusă în oferta acestuia ci a copiat specificațiile tehnice prevăzute în caietul de sarcini. Având în vedere aceste aspecte, Consiliul reține că entitatea contractantă nu a procedat în fapt la verificarea conformității propunerii tehnice depusă de ........... raportat la prevederile caietului de sarcini astfel cum avea obligația potrivit art. 133 alin. (1) lit. f) din HG nr. 394/2016, alegând să desemneze drept conformă și ulterior câștigătoare oferta acestuia pe baza unor aprecieri subiective cu privire la calitatea relațiilor contractuale derulate anterior atât cu acest ofertant cât și cu societatea contestatoare. Referitor la cerința de la secțiunea IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice din fișa de date în care entitatea a solicitat ofertanților să nominalizeze „fabricantul și țara de origine (locul fabricației)” coroborat cu cerințele de la capitolul „9.1 Cerințe de asigurare a calității” din caietul de sarcini în care a solicitat asigurarea unui anumit nivel al calității producătorului și controlul strict al lanțului de distribuție pentru detectarea și prevenirea furnizării de produse contrafăcute sau frauduloase, ........... a completat matricea de conformitate din propunerea sa tehnică în dreptul cerinței „certificat ISO 9001:2015 de la producător” cu sintagma „da, conform. Atașat prezentei propuneri tehnice certificatele ISO ale ...........” (pag. 214 din dosarul achiziției, parte a dosarului cauzei), iar în dreptul cerințelor aferente asigurării lanțului de distribuție a precizat că „grupul ........ este producătorul pentru produsul ofertat” (pag. 213 din dosarul achiziției, parte a dosarului cauzei), fără să indice concret fabricantul (numele operatorului 111

economic care produce heliul), țara de origine și locul fabricației astfel cum solicitase entitatea contractantă în documentația de atribuire. Urmare a evaluării propunerii tehnice depusă de ..........., entitatea contractantă a încheiat procesul verbal privind „evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini” nr. 3056/02.03.2020 (pag. 384 – 360 din dosarul achiziției, parte a dosarului cauzei) în care confundă certificatele ISO de la producător depuse de ........... cu cele depuse de SC ......... SRL în oferta sa și declară oferta ........... admisibilă fără nicio mențiune privind verificarea fabricantului, țării și locului de origine al produsului ofertat. Față de cele de mai sus, Consiliul reține discrepanța dintre modalitatea detaliată/complexă/laborioasă/strictă de elaborare a propunerii tehnice stabilită în documentația de atribuire și modalitatea permisivă și nelegală de evaluare a propunerii tehnice depusă de societatea ........... în ceea ce privește asigurarea lanțului de distribuție de la locul de origine (țara de fabricație), în contextul în care sintagma „grupul SIAD” desemnează potrivit cererii de intervenție formulată de ........... mai mulți operatori economici stabiliți în țări europene dintre care Italia și Cehia (pag. 15 din cererea de intervenție) ar fabrica heliu iar sursele din care se extrage materia primă ar fi în Algeria, Rusia și Polonia (pag. 21 din cererea de intervenție). Faptul că ........... a anexat propunerii sale tehnice autorizarea din partea ..... Spa Italia privind livrarea de gaze pure și ultrapure nu conduce automat la concluzia că acest ofertant nu intenționează să furnizeze entității contractante heliu și din alte surse decât Italia sau să utilizeze alte rețele de distribuție decât cea oficială stabilită de către fabricantul ........ Spa Italia câtă vreme în oferta ........... nu a fost precizat explicit furnizorul, țara și locul de origine al produsului. 112

Față de cele de mai sus Consiliul reține că, prin modalitatea superficială și nelegală de evaluare a ofertei depusă de ..........., entitatea contractantă nu și-a respectat în etapa de evaluare a propunerilor tehnice propriile reguli stabilite în cuprinsul documentației de atribuire pentru detectarea și prevenirea furnizării de produse contrafăcute sau frauduloase, criticile contestatorului privind modalitatea superficială de evaluare a ofertei depusă de ........... fiind pe deplin justificate. Conținutul documentației de atribuire, așa cum aceasta este întocmită de entitatea contractantă, este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanți la procedură care au obligația de a-și elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 129 din HG nr. 394/2016), cât și pentru entitatea contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfășurarea procedurii de achiziție publică să respecte atât dispozițiile legale aplicabile în acest domeniu, cât și prevederile propriei documentații de atribuire care stabilește regulile ce trebuie respectate de ambele părți în derularea procesului competitiv. La punctul 39 din Hotărârea pronunțată în cauza C-27/15, CJUE a reținut că „Astfel, conform unei jurisprudențe constante a Curții, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le- a stabilit (a se vedea în special Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C- 336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43)” iar la punctul 42 din aceeași hotărâre a reiterat că „astfel cum s- a amintit la punctul 39 din prezenta hotărâre, autoritatea contractantă are obligația de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le- a 113

stabilit” și a precizat că „această considerație este cu atât mai importantă cu cât miza este excluderea din procedură”. În aceste condiții, comisia de evaluare nu ar avea dreptul să solicite și nici să accepte completarea ofertei intervenientului cu informațiile și înscrisurile care lipsesc din oferta sa, având în vedere că un astfel de demers ar constitui avantaj evident în favoarea respectivului ofertant, cu încălcarea prevederilor art. 221 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 care interzic determinarea apariției unui avantaj ca urmare a solicitării unor clarificări, în speță transformarea unei oferte neelaborată corespunzător documentației de atribuire (sancționată de legiuitor cu respingerea ca neconformă), într-una conformă. În cauza C-523/16, CJUE s-a pronunțat astfel: „Astfel, Curtea a statuat printre altele că o solicitare de clarificare nu poate suplini lipsa unui înscris sau a unei informații a căror comunicare era impusă de documentele achiziției, autoritatea contractantă fiind obligată să respecte cu strictețe criteriile stabilite chiar de ea (a se vedea în acest sens Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C- 336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, precum și Hotărârea 114

din 11 mai 2017, Archus și Gama, C- 131/16, EU:C:2017:358, punctul 33)”. În cadrul Hotărârii din 10 octombrie 2013, CJUE s-a pronunțat în cauza C-336/12 astfel: „31 Principiul egalității de tratament și obligația de transparență se opun oricărei negocieri între autoritatea contractantă și un ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unor contracte de achiziții publice, ceea ce implică faptul că, în principiu, o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa nici la inițiativa autorității contractante, nici la cea a ofertantului. În consecință, autoritatea contractantă nu poate solicita lămuriri unui ofertant a cărui ofertă apreciază că este imprecisă sau neconformă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini (a se vedea în acest sens Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko și alții, C 599/10, punctele 36 și 37). 32 Curtea a precizat însă că articolul 2 din Directiva 2004/18 nu se opune ca datele referitoare la ofertă să poată fi corectate sau completate punctual, în special întrucât necesită în mod vădit o simplă clarificare sau pentru a înlătura erori materiale evidente (Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 40). 33 Curtea a formulat în această hotărâre anumite cerințe care delimitează această posibilitate de a solicita în scris ofertanților o clarificare a ofertei lor. 34 Mai întâi, o cerere de clarificare a unei oferte, care poate interveni numai după ce autoritatea contractantă a luat cunoștință de ansamblul ofertelor, trebuie, în principiu, adresată în mod echivalent tuturor ofertanților care se află în aceeași situație (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctele 42 și 43). 35 În continuare, cererea trebuie să privească toate punctele ofertei care impun o clarificare (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 44). 36 În plus, această cerere nu poate conduce la prezentarea de către un anumit ofertant a ceea ce în realitate ar fi o nouă ofertă (a se vedea în acest sens Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 40). 37 În sfârșit, în general, în cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune în ceea ce privește posibilitatea de a solicita candidaților să își clarifice oferta, autoritatea contractantă trebuie să trateze candidații în mod egal și loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecție a ofertelor și în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat 115

candidatul sau candidații cărora le a fost adresată (Hotărârea SAG ELV Slovensko și alții, citată anterior, punctul 41)”. Modul de elaborare a propunerii tehnice nu a fost contestat de participanții la procedură, iar prin depunerea ofertelor pentru procedura în cauză, operatorii economici au acceptat condițiile impuse de entitatea contractantă. Nemodificată anterior datei limită de depunere a ofertelor, documentația de atribuire devine obligatorie atât pentru entitate, cât și pentru ofertanți care trebuie să o respecte întocmai. Cerințele din instrucțiunile pentru ofertanți publicate în SEAP, în anexa anunțului de participare, sub identificatorul „[.............../00002] FisaDate_ DF1074902.pdf” și cele din caietul de sarcini cu privire la modul de elaborare a propunerii tehnice sunt obligatorii, și nu formale, înscrisurile elaborate de entitatea contractantă nefiind contestate de către niciun operator economic interesat. Consiliul va reține că riscul întocmirii ofertelor cade în sarcina operatorului economic, el neputând să își invoce propria culpă ca motiv al elaborării neconforme/incomplete a ofertei potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, în condițiile în care entitatea contractantă a menționat în mod expres, în cadrul documentației de atribuire, care înscrisuri trebuie depuse în cadrul propunerii tehnice și ce trebuie să conțină aceste înscrisuri. Față de cele de mai sus, Consiliul va reține că entitatea contractantă a desemnat în mod greșit drept admisibilă oferta depusă de ........... deoarece prin înscrisurile depuse în propunerii tehnice, acest ofertant nu a demonstrat că oferă entității contractante produsele de care aceasta are nevoie. Potrivit prevederile art. 3 lit. ff) din Legea nr. 99/2016 oferta care cuprinde și propunerea tehnică reprezintă actul juridic prin care 116

operatorii economici își manifestă voința de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziție publică. Astfel, propunerea tehnică reprezintă modalitatea concretă pe care ofertantul o recomandă entității contractante în vederea îndeplinirii cerințelor sale tehnice stabilite în caietul de sarcini. În soluționare Consiliul reține faptul că entitatea contractantă a indicat în cadrul instrucțiunilor pentru ofertanți publicate în SEAP, în anexa anunțului de participare, sub identificatorul „[............/00002] FisaDate_ DF1074902.pdf” și în cadrul caietului de sarcini modul în care trebuie elaborată oferta tehnică, subliniind faptul că ofertanții au obligația de a depune fișe tehnice / file catalog ale produsului ofertat și pot depune rapoarte de încercări, buletine de analiză etc., astfel încât procesul de evaluare a ofertelor să permită verificarea caracteristicilor/performanțelor produselor ofertate cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini. În cazul în care prevederile documentației de atribuire erau considerate ca fiind contradictorii/eronate/ambiguu formulate sau abuzive, ofertantul ........... avea dreptul de a le contesta potrivit prevederilor legale. Modul de elaborare a propunerii tehnice nu a fost contestat de participanții la procedură, iar prin depunerea ofertelor pentru procedura în cauză, operatorii economici au acceptat condițiile impuse de autoritatea contractantă. Nemodificată anterior datei limită de depunere a ofertelor, documentația de atribuire (inclusiv instrucțiunile pentru ofertanți publicate în SEAP, în anexa anunțului de participare, sub identificatorul „[.........../00002] FisaDate_ DF1074902.pdf” și caietul de sarcini) devine obligatorie atât pentru entitate, cât și pentru ofertanți care trebuie să o respecte întocmai. Prin depunerea ofertelor, ofertanții și-au însușit conținutul întregii documentații de atribuire, deci implicit și conținutul caietului de sarcini, motiv pentru care aveau obligația, potrivit art. 129 din HG nr. 394/2016 de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire. Față de aceste aspecte, Consiliul reține faptul că prin oferta depusă, ........... nu a făcut dovada conformității specificațiilor tehnice oferite cu cerințele obligatorii stabilite în caietul de sarcini și care reprezintă necesitatea/exigențele entității contractante. Raportat la cele evocate și ținând seama că printre atribuțiile comisiei de evaluare sunt și cele de verificare a conformității propunerilor tehnice ale ofertanților cu prevederile caietului de sarcini și de stabilire a solicitărilor de participare neadecvate, a ofertelor inacceptabile și/sau neconforme, precum și a motivelor care stau la baza încadrării acestora în fiecare din aceste categorii, așa cum este prevăzut la art. 133 alin. (1) lit. f) și j) din HG nr. 394/2016 cu modificările și completările ulterioare, Consiliul constată că această verificare nu s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislația în domeniu și, pe cale de consecință, critica 117

contestatorului privind nelegalitatea evaluării ofertei depusă de ........... este fondată, urmând să fie admisă. Față de cele mai sus menționate, Consiliul nu mai analizează restul criticilor sesizate cu privire la modalitatea pretins nelegală de evaluare a ofertei depuse de ..........., atâta vreme cât din cauza motivelor antemenționate nu poate fi înlăturat caracterul neconform al ofertei acestuia. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va admite contestația formulată de către SC ......... SRL în contradictoriu cu entitatea contractantă ........... iar, pe cale de consecință, va respinge cererea de intervenție formulată de ..........., va anula raportul procedurii de atribuire și actele subsecvente și va obliga entitatea contractantă la reevaluarea ofertelor cu respectarea documentației de atribuire, a prevederilor legale și a motivării aferentă prezentei, în termen de 15 zile de la comunicare. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Admite contestația formulată de către SC ......... SRL în contradictoriu cu entitatea contractantă ...........SA iar, pe cale de consecință, respinge cererea de intervenție formulată de ..........., anulează raportul procedurii de atribuire și actele subsecvente și obligă entitatea contractantă la reevaluarea ofertelor cu respectarea 118

documentației de atribuire, a prevederilor legale și a motivării aferentă prezentei, în termen de 15 zile de la comunicare. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ............ PREȘEDINTE ............ Consilier de soluționare ............

Redactat practicaua deciziei .............. Redactată în 5 (cinci) exemplare originale, conține 95 (nouăzecișicinci) pagini 119