Decizie CNSC 419/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 419/C5/327 Data: 16.03.2020 Prin contestația nr. 216/26.02.2020, depusă în original și prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 7515/ 26.02.2020 și respectiv sub nr. 7595/26.02.2020, GE POWER INFRASTRUCTURE ROMÂNIA SRL, cu sediul în municipiul București, str. Cantemir Dimitrie nr. 1, sector 4, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub numărul J40/18785/1992, având CIF RO 2627279, reprezentată legal prin dna. Constantin Carmencita, în calitate de Administrator și convențional, prin avocat Oana Gavrilă, având sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Cabinet de avocat Oana Gavrilă din municipiul București, str. Doctor Dimitrie Drăghiescu nr. 11, sector 5, a contestat adresa nr. 407/17.02.2020, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire prin „licitație deschisă” online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect „Reparație corp înaltă presiune (CIP) TA 7 – S.E. Ișalnița”, cod CPV 50531000-6 (Rev. 2), inițiată de SOCIETATEA COMPLEXUL ENERGETIC OLTENIA SA, în calitate de entitate contractantă, cu sediul în municipiul Târgu Jiu, str. Alexandru Ioan Cuza nr. 5, județul Gorj și a solicitat următoarele: - anularea actului atacat precum și a oricăror acte interne anterioare și/sau subsecvente și conexe acesteia emise de către entitatea contractantă cu privire la modalitatea de evaluare a ofertei sale; - anularea Raportului de anulare a procedurii nr. 517/17.02.2020 precum și a oricăror acte interne anterioare și/sau subsecvente și conexe acestuia emise în cadrul procedurii de atribuire; 1/2

- obligarea entității contractante la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, cu consecința stabilirii conformității ofertei sale. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de GE POWER INFRASTRUCTURE ROMÂNIA SRL, în contradictoriu cu SOCIETATEA COMPLEXUL ENERGETIC OLTENIA SA, în calitate de entitate contractantă. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. 2/2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 419/C5/327 Data: 16.03.2020 Prin contestația nr. 216/26.02.2020, depusă în original și prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 7515/ 26.02.2020 și respectiv sub nr. 7595/26.02.2020, ... SRL, cu sediul în municipiul ... înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub numărul ..., având CIF RO ..., reprezentată legal prin dna. ...., în calitate de Administrator și convențional, prin avocat Oana Gavrilă, având sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Cabinet de avocat ... din municipiul ..., a contestat adresa nr. 407/17.02.2020, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire prin „licitație deschisă” online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect „Reparație corp înaltă presiune (CIP) TA 7 – S.E. Ișalnița”, cod CPV 50531000-6 (Rev. 2), inițiată de ...SA, în calitate de entitate contractantă, cu sediul în municipiul ... și a solicitat următoarele: - anularea actului atacat precum și a oricăror acte interne anterioare și/sau subsecvente și conexe acesteia emise de către entitatea contractantă cu privire la modalitatea de evaluare a ofertei sale; - anularea Raportului de anulare a procedurii nr. 517/17.02.2020 precum și a oricăror acte interne anterioare și/sau subsecvente și conexe acestuia emise în cadrul procedurii de atribuire; - obligarea entității contractante la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, cu consecința stabilirii conformității ofertei sale. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, 1/25

asupra cauzei de față, constată următoarele: În susținerea contestației, autoarea acesteia aduce la cunoștință că societatea sa a formulat amendamente/completări ale clauzelor contractuale, astfel: - prima clarificare a fost transmisă în data de 27.11.2019, pentru un număr de 27 de amendamente, fapt pentru care, prin răspunsul nr. 5073/05.12.2019, entitatea contractantă a modificat și a reformulat un număr de 12 clauze contractuale și demersurile au continuat, după cum urmează: - a doua clarificare: în data de 13.12.2019, față de răspunsul entității contractante, contestatoarea și-a menținut poziția privind modificarea unor clauze contractuale prin demonstrarea motivelor pentru care se impunea acceptarea amendamentelor formulate și a acceptat o parte din propunerile acesteia; - în data de 16.12.2019, prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 5200”, entitatea contractantă a transmis către ...faptul că solicitările sale ar fi tardive față de termenele limită impuse prin fișa de date; - a treia clarificare: prin adresa nr. 131/17.01.2020, entitatea contractantă a solicitat ...să renunțe la solicitarea de la cap. 8 pct. 2 din propunerea tehnică privind punerea la dispoziție a utilităților (curent electric, apă, aer tehnologic) în mod gratuit; - în data de 17.01.2020, ...a renunțat la solicitarea sa, prin răspunsul la solicitarea de clarificări; - a patra clarificare: prin adresa nr. 274/31.01.2020, entitatea contractantă a solicitat clarificări și a transmis o nouă rezoluție a comisiei de evaluare privind amendamentele formulate de către ...., constând în acceptarea parțială a propunerilor sale de modificare a unora dintre clauze și modificarea corespunzătoare a acestora precum și în refuzul de modificare a restului clauzelor; în data de 04.02.2020, contestatoarea a transmis răspunsul său la solicitarea de clarificări prin care a expus în mod detaliat considerentele pentru care se impune acceptarea amendamentelor clauzelor contractuale propuse; - a cincea clarificare: prin adresa nr. 34517/07.02.2020, entitatea contractantă a solicitat clarificări și a transmis rezoluția comisiei de evaluare privind amendamentele și considerentele formulate de către ...prin răspunsul la clarificări, constând în modificarea unora dintre clauzele inițiale prin luarea în considerare a propunerilor contestatoarei, precum și în refuzul de modificare a restului clauzelor; în data de 11.02.2020, ...a transmis răspunsul la solicitarea de clarificare nr. 34520 prin care a arătat motivele pentru care se impune modificarea clauzelor contractuale rămase neagreate de către părți, argumente legale și comerciale echitabile, clare, coerente și uzual acceptate în alte proiecte aflate în curs sau deja încheiate, fie cu aceeași autoritate, fie cu alte autorități similare. Astfel, contestatoarea învederează că doar analiza a 4 clauze contractuale nu a fost agreată de către cele două părți, propunerile sale nevizând nicidecum eliminare, ci exclusiv ajustarea într-o manieră care să permită atât predictibilitatea raporturilor comerciale de bază, cât și 2/25

limitarea responsabilității în funcție de aspecte măsurabile, aflate în legătură de cauzalitate directă și corect corelate cu raporturile efectiv derulate, respectiv: a) Clauza 7 [Documentele contractului]: • Versiune inițială: „7.1. Documentele contractului sunt: a) caietul de sarcini; b) propunerea tehnică și financiară; c) anexa nr. 1; d) convenții de Securitatea muncii, PSI și Mediu (dacă este cazul); e) alte anexe la contract (instrument de garantare, angajament de susținere, acordul de asociere, orice alt document asupra căruia părțile convin - dacă este cazul); f) actele adiționale la contract (dacă este cazul)”. • Versiune propusă de ... SRL: „7.1. Documentele contractului sunt: a) caietul de sarcini; b) propunerea tehnică și financiară; c) anexa nr. 1; d) convenții de Securitatea muncii, PSI și Mediu (dacă este cazul); e) alte anexe la contract (instrument de garantare, angajament de susținere, acordul de asociere, orice alt document asupra căruia părțile convin - dacă este cazul); f) actele adiționale la contract (dacă este cazul). Dacă există neconcordanțe între textul Contractului și textul documentelor Contractului, atunci textul Contractului prevalează în fața celorlalte documente (cu excepția actelor adiționale, caz în care acestea vor prevala în fața Contractului)”. b) Clauza 11.2 [Sancțiuni pentru neîndeplinirea culpabilă a obligațiilor]: • Versiunea adoptată de entitatea contractantă ulterior modificării parțiale: „În cazul în care, din vina sa exclusivă, contractantul nu reușește să-și îndeplinească obligațiile asumate, este de drept în întârziere și poate plăti penalități o sumă echivalentă cu valoarea dobânzii legate penalizatoare pentru fiecare zi de întârziere, procent calculat din valoarea obligațiilor neîndeplinite conform termenelor contractuale, după următorul algoritm de calcul. Dobânda legală penalizatoare = Rata de referință a BNR + 8 puncte procentuale/an. 1) Penalitățile nu vor putea depăși contravaloarea obligațiilor contractuale neîndeplinite. 2) În cazul neîndeplinirii performanței de disponibilitate de timp de minim 95%, Contractantul va fi îndreptățit să compenseze orice pierdere de disponibilitate la o rată de 5.000,00 EUR pentru fiecare procent întreg pierdut de disponibilitate. 3) Penalitățile pentru neîndeplinirea parametrilor de performanță prevăzuți în caietul de sarcini, vor fi egale cu valoarea totala a contractului”. • Versiune propusă de ... SRL: „În cazul în care, din vina sa exclusivă, contractantul nu reușește să-și îndeplinească obligațiile asumate, este de drept în întârziere și poate plăti penalități o sumă echivalentă cu valoarea dobânzii legale penalizatoare pentru fiecare zi de întârziere, procent calculat din valoarea obligațiilor neîndeplinite conform termenelor contractuale, după 3/25

următorul algoritm de calcul. Dobânda legală penalizatoare = Rata de referință a BNR + 8 puncte procentuale/an. Penalitățile de întârziere nu vor putea depăși în nicio situație în total o sumă echivalentă cu 10% din Prețul Contractului. În cazul neîndeplinirii performanței de disponibilitate de timp de minim 95%, Contractantul va fi îndreptățit să compenseze orice pierdere de disponibilitate la o rată de 0,4 % din Prețul Contractului pentru fiecare procent întreg pierdut de disponibilitate. Penalitățile pentru neîndeplinirea parametrilor de performanță nu vor putea depăși în nicio situație în total o sumă echivalentă cu 2% din Prețul Contractului, iar Contractantul nu va mai avea nicio răspundere în plus față de Achizitor în această privință”. c) Clauza 11.7 (3) [Sancțiuni pentru neîndeplinirea culpabilă a obligațiilor]: • Versiunea inițială: „În cazul nerespectării obligațiilor contractuale de către una dintre părți, fiecare din părți va răspunde doar pentru prejudiciul cauzat în mod direct și necesar prin neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligațiilor sale contractuale și are dreptul a pretinde daune interese. Acestea se pot include în penalitățile de întârziere, remedierea neconformităților, respectiv în contravaloarea energiei neprodusă cauzată de executarea necorespunzătoare a obligațiilor contractuale”; • Versiune propusă de ....: „În cazul nerespectării obligațiilor contractuale de către una dintre părți, fiecare din părți va răspunde doar pentru prejudiciul cauzat în mod direct și necesar prin neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligațiilor sate contractuale și are dreptul a pretinde daune interese. Acestea se pot include în penalitățile de întârziere, remedierea neconformităților”. d) ...a propus adăugarea unei clauze: • „Valoarea maximă a răspunderii Contractantului pentru neîndeplinirea obligațiilor contractuale asumate față de Achizitor (altele decât frauda, conduita ilicită intenționată sau neglijența gravă) nu va depăși 100% din Prețul Contractului. În orice situație, fiecare din părți va răspunde doar pentru prejudiciul cauzat în mod direct și necesar prin neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligațiilor sale contractuale (niciuna din părți nu va fi ținută responsabilă pentru pierderea de venituri/profit, a folosinței, de contracte, de producere de energie, oportunități de afaceri, contracte sau orice alte daune sau costuri indirecte ce ar rezulta ca urmare a neexecutării sau executării necorespunzătoare a obligațiilor contractuale de către cealaltă parte). Penalitățile de întârziere și de performanță reprezintă remediul unic și exclusiv acordat Achizitorului și obligația unică și exclusivă a Contractantului pentru nerespectarea de către Contractant a termenelor garantate de execuție, livrare și/sau finalizare și a parametrilor de performanță”; • Singurele precizări ale entității contractante privind această clauză propusă de ....: „Angajarea răspunderii părților se regăsește în conținutul contractului”. 4/25

În ceea ce privește comunicarea rezultatului procedurii, contestatoarea susține că, în considerentele acestui document, entitatea contractantă reține doar faptul că societatea sa ar fi depus propuneri de modificare a clauzelor contractuale care ar fi evident dezavantajoase pentru aceasta și, deși ar fi fost informată despre această situație, societatea sa nu ar fi acceptat renunțarea la clauzele respective. Concret, prin pretinsa motivare a deciziei de respingere a ofertei ...., entitatea contractantă se limitează la a prelua dispozițiile legale pretins aplicabile și de a le transpune situației intervenite, fără să indice absolut niciun element definitoriu sau justificativ din perspectiva faptică și legală pentru măsura efectiv dispusă. Raportat la cele expuse, ... SRL consideră că nu a fost informată despre pretinsele dezavantaje evidente ale propunerilor de modificare, ci acestea pur și simplu nu au fost acceptate, respectiv, nu a fost informată privind necesitatea de a renunța la clauzele rămase neacceptate de către entitatea contractantă, prin urmare, aceasta nerespectând dispozițiile legale invocate pentru pretinsa neconformitate a ofertei sale, ci procedând discreționar la o analiză superficială a răspunsurilor la clarificările adresate, fără a lua în considerare, în mod real, posibilitatea de a modifica clauzele contractuale conform propunerilor aflate în deplin acord cu documentația de atribuire. În mod similar, contestatoarea arată că în cadrul Raportului de anulare a procedurii sunt expuse exclusiv dispozițiile legale privind obligația de a anula procedura de atribuire urmare a nedepunerii unei oferte admisibile, fără ca entitatea contractantă să procedeze la o motivare corectă, clară și precisă a măsurii. Sub acest aspect, contestatoarea apreciază că entitatea contractantă nu a respectat dispozițiile art. 2 alin. (2), art. 164, art. 228 alin. (5) din Legea nr. 99/2016, art. 143 alin. (3) din HG nr. 394/2016, art. 228 alin. (2), art. 225, art. 226 alin. (2), art. 230 alin. (2) și art. 245 din Legea nr. 99/2016. De asemenea, contestatoarea invocă și jurisprudența Consiliului care sancționează, în opinia sa, conduita autorității contractante de respingere a unei oferte sub pretextul formulării unor propuneri de modificare pretins, dar niciodată argumentat/probat, a fi dezavantajoase, din care rezultă următoarele concluzii: - Principiul transparenței impune entității contractante asigurarea unei informări complete, corecte și precise a ofertanților privind modul de desfășurare a procedurii de atribuire. Odată statuat prin documentația de atribuire, dreptul ofertantului trebuie respectat. Entitatea contractantă are obligația de a justifica atât prin comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, cât și prin Raportul procedurii motivele care au condus la respingerea ofertei, precum și la anularea procedurii de atribuire, explicând în cazul particular al propunerilor de modificare pretinsul caracter dezavantajos, atunci când acesta este invocat. Simpla indicare a dispozițiilor legale pretins aplicabile nu echivalează cu o motivare completă și corectă, justificarea deciziei entității contractante cu luarea în considerare a efectului concret produs de propunerea de modificare fiind obligatorie; 5/25

- entitatea contractantă poate respinge o ofertă ca neconformă doar dacă sunt îndeplinite 3 condiții cumulative: propunerile de modificare a clauzelor contractuale sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta, aspect care nu este suficient să fie enunțat (în caz contrar, dreptul ar fi iluzoriu, nedeterminat și neverificabil); ofertantul a fost informat în acest sens, dându-i-se posibilitatea să înțeleagă perspectiva autorității; și, în pofida celor de mai sus, ofertantul nu a acceptat în mod expres să renunțe la clauzele respective. Respingerea unei oferte fără a fi îndeplinite cele 3 condiții anterior menționate conduce la încălcarea principiilor transparenței și proporționalității; - Pentru asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică, motivarea caracterului evident dezavantajos al obiecțiunilor la contract este obligatorie; - O ofertă poate fi considerată neconformă în situația în care nu respectă documentele achiziției; - Procedura de atribuire nu poate fi anulată doar ca urmare a creării unor circumstanțe artificiale prin respingerea abuzivă a singurei oferte depuse pentru că, de fapt, entitatea contractantă nu agreează în mod subiectiv și discreționar conținutul acestei oferte. În continuare, făcând trimitere la art. 228 alin. (2) lit. b) și art. 230 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, contestatoarea menționează că entitatea contractantă nu a motivat în mod clar și concis decizia sa de a-i respinge oferta și de a anula procedura de atribuire, susținând că și jurisprudența CEJ impune obligația motivării. De asemenea, exemplificativ, contestatoarea indică repere jurisprudențiale care confirmă necesitatea motivării. Totodată, ... SRL apreciază că entitatea contractantă nu demonstrează nici faptul că societatea sa nu ar fi renunțat la propunerile de modificare, ci doar prin adresa nr. 274 din 31.01.2020 i-a solicitat, în mod expres și o singură dată, să renunțe la o propunere de modificare și a procedat corelativ în acest sens. Ulterior, s-a creat aparența și falsa impresie că entitatea contractantă va lua în considerare motivele sale pentru care se impune modificarea contractului, însă, în mod nejustificat și, oricum, nemotivat a dispus respingerea ofertei. În continuare, se arată că nici raportul de anulare a procedurii nu conține justificarea motivelor pentru care se impune anularea procedurii de atribuire, ci este indicată doar dispoziția legală pretins aplicabilă. Contestatoarea subliniază că lipsa motivării nu poate fi acoperită în reevaluare, de fapt, entitatea contractantă neputând justifica refuzul său abuziv și discreționar de a discuta conținutul celor patru clauze care au fundamentat anularea procedurii de atribuire pentru simplul motiv că acestea nu îi generează, în realitate, niciun dezavantaj. Contestatoarea învederează că prin propunerile de modificare nu se creează niciun dezavantaj entității contractante, stabilirea prevalenței contractului conducând la clarificarea unui aspect juridic fără a modifica sensul clauzei acesteia. Tehnica juridică de interpretare a oricărui contract impune, dacă se dorește a fi riguros aplicată, clarificarea sensului și prevalenței reglementărilor. 6/25

În primul rând, prin instituirea unei reguli privind aplicarea contractului în cazul existenței unor neconcordanțe ale textelor, arată contestatoarea, se preîntâmpină posibilitatea de a interpreta în mod greșit clauze similare, dar conținute în documente diferite. Practic, ...a încercat să clarifice o situație juridică, demers care ar fi profitat ambelor părți. În al doilea rând, prin stabilirea clară și concretă a modalității de aplicare a contractului nu se produce niciun prejudiciu entității contractante, susține contestatoarea, ci chiar se protejează drepturile părților cuprinse în contract prin stabilirea clară a documentului ce prevalează. Drepturile entității contractante menționate în propunerea contractului nu sunt atinse sau prejudiciate. În al treilea rând, entitatea contractantă a menționat, pentru respingerea acestei propuneri, doar faptul că documentele contractuale fac parte integrată din contract, iar clauzele contractuale se interpretează unele prin altele, contestatoarea fiind de acord cu principiile de drept expuse, dar acestea nu exclud posibilitatea părților de a clarifica care este documentul ce prevalează în cazul unei neconcordanțe între textul documentelor. ... SRL mai susține că a propus limitarea penalităților la plafoane rezonabile și previzibile, arătând că au fost stabilite un număr de 3 tipuri de penalități ce pot fi aplicate contractantului, iar față de entitatea contractantă s-a impus o singură categorie de penalități, respectiv cele de întârziere în cazul în care nu achită facturile în termenele stabilite, prin urmare, constatându-se o discrepanță evidentă între obligațiile părților atât timp cât contractantul urmează a fi pasibil de achitarea a 3 tipuri de penalități. În al doilea rând, ...subliniază că nu a solicitat micșorarea cuantumului penalităților, ci strict plafonul maxim față de care acestea se aplică, ori scopul încheierii contractului este executarea obligațiilor asumate, iar nu obținerea nelimitată a penalităților de întârziere, prin urmare, acestea trebuie să fie limitate la un plafon rezonabil pentru ambele părți implicate în executarea contractului. În al treilea rând, contestatoarea consideră că entitatea contractantă nu a arătat cum plafonul propus de către societatea sa i-ar produce un dezavantaj. De altfel, ar fi imposibil atât timp cât propunerile de modificare vizează: pentru penalitățile de întârziere - plafonul maxim de 10% din prețul contractului; pentru performanța de disponibilitate - o rată de 0,4% din prețul contractului pentru fiecare procent întreg pierdut de disponibilitate; plafonul pentru neîndeplinirea parametrilor de performanță - 2% din prețul contractului. Deci plafoanele propuse sunt extrem de acoperitoare pentru cele mai grave dintre situațiile care s-ar putea ivi. În al patrulea rând, cuantumul penalităților trebuie analizat și din perspectiva condițiilor de proporționalitate a sancțiunilor aplicate, învederează contestatoarea, fiind necesară păstrarea unui raport rezonabil între neexecutarea efectivă și eventualele accesorii ce decurg. Limitarea răspunderii contractuale, prin eliminarea posibilității entității contractante de a pretinde (și) acordarea contravalorii energiei 7/25

neproduse (sau a altor tipuri similare de daune indirecte sau pe cale de consecință) din cauza neexecutării necorespunzătoare a obligațiilor contractuale. Această propunere de modificare nu îi poate produce entității contractante un dezavantaj atât timp cât întregul prejudiciu produs urmează a fi acoperit de către ..... Astfel, contestatoarea face precizarea că, prin propunerea de modificare, a încercat limitarea valorii maxime a răspunderii contractantului la valoarea de 100%, penalitățile de întârziere și de performanță, fiind singurul remediu acordat în acest sens. Practic, s-a instituit în mod clar între părți care este valoarea maximă ce urmează a fi acoperită de către contractant în cazul neexecutării, prin stabilirea concretă a procentului și a formei de acordare. Propunerea acestei clauze a vizat stabilirea clară, concretă și precisă a modului în care răspunderea contractuală urmează a opera între părți. În al doilea rând, contestatoarea susține că își asumă că, în cazul neexecutării obligațiilor contractuale, valoarea maximă este de 100% din prețul contractului. În al treilea rând, se arată că entitatea contractantă nu a indicat vreun motiv pentru care nu s-ar aprecia necesară includerea acestei clauze, ci a menționat că răspunderea se regăsește în conținutul contractatului. Practic, nici entitatea contractantă, la momentul solicitării de clarificări, pe baza experiențelor anterioare, nu a identificat un motiv concret pentru care această clauză ar putea fi considerată dezavantajoasă și în lipsa unei analize concrete, a preferat să o respingă. Contestatoarea aduce la cunoștință că entitatea contractantă a acceptat aceleași propuneri de modificare, în contracte similare, aceleași propuneri ce i-au fost respinse societății sale, exemplificând în acest sens aceste contracte. În final, contestatoarea apreciază că se impune indicarea prevalenței contractului față de celelalte documente contractuale, limitarea penalităților de întârziere la plafoane rezonabile și modificarea clauzelor privind răspunderea contractuală. În ceea ce privește anularea procedurii de atribuire, contestatoarea arată că entitatea contractantă avea obligația de a verifica temeinicia respingerii ofertei sale și prin prisma faptului că era singura ofertă depusă în cadrul procedurii de atribuire. Se mai arată că entitatea contractantă nu poate justifica vreun prejudiciu asociat acceptării propunerilor de modificare ale ...., dimpotrivă, practica anterioară a acceptării acestora a fost urmată de o derulare conformă a contractelor respective, fără ca vreun prejudiciu produs și imposibil de recuperat să justifice actuala temere exclusiv evocată, dar niciodată probată/motivată, de către aceasta. În dovedirea contestației, ... SRL a depus la dosarul cauzei un set de înscrisuri. Contestația a fost însoțită de originalul Recipisei de consemnare nr. 206121147/2 din 24.02.2020, emisă de CEC Bank – Sucursala Victoria, în sumă de 112.000 lei. 8/25

Prin corespondența înregistrată la Consiliu sub nr. 7616/26.02.2020, entitatea contractantă ...SA a comunicat dovada publicării în SEAP a contestației. Prin adresa nr. 4383/02.03.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 8264/02.03.2020 ...SA a formulat punct de vedere referitor la contestație. Entitatea contractantă arată că, prin procesul verbal nr. 479/ 12.02.2020, comisia de evaluare a constatat că oferta depusă de către ... SRL este neconformă, potrivit prevederilor art. 143 alin. (3) lit. b) din HG nr. 394/2016, rezultatul fiind comunicat prin adresa nr. 407/17.02.2020. Entitatea contractantă susține că, din analiza prevederilor documentației de atribuire (la care contestatoarea a achiesat, depunând ofertă), criticile acesteia se dovedesc a fi nefondate, întrucât, după procesul de analiză a propunerii financiare și după analiza obiecțiunilor prezentate la proiectul de contract (amendamente de ajustare a clauzelor contractuale, după cum le-a definit contestatoarea), comisia de evaluare a constatat că, prin răspunsul la clarificările solicitate, ofertantul ...își menține propunerile de modificare a clauzelor care sunt, evident, dezavantajoase pentru entitatea contractantă, astfel că oferta acesteia a fost declarată neconformă. Entitatea contractantă aduce la cunoștință că autoarea contestației a formulat nu mai puţin de 27 amendamente/completări ale clauzelor contractuale, s-a răspuns la acestea prin adresa nr. 5073/05.12.2019, prin care s-a acceptat o parte din amendamentele/completările clauzelor contractuale propuse de contestatoare, reformulându-se unele clauze și respingând altele. Având în vedere solicitarea contestatoarei de completare a clauzelor contractuale, entitatea contractantă menționează că, prin adresa nr. 5200/16.12.2019, i-a comunicat faptul că solicitările sale de amendare/modificare a clauzelor contractuale sunt tardive față de termenele limită impuse prin fișa de date, dar din dorinţa de a finaliza evaluarea și a încheia contractul, a continuat demersurile în ceea ce privește evaluarea ofertei contestatoarei. În data de 17.01.2020 comisia de evaluare a transmis contestatoarei că utilitățile (curent electric, apă, aer tehnologic) necesare execuției lucrărilor efectuate instalației vor fi puse la dispoziție contra cost, solicitând, totodată contestatoarei să renunțe la această formulare. Prin procesul verbal al şedinţei de evaluare nr. 1/28.01.2020, înregistrat sub nr. 305/28.01.2019, entitatea contractantă a analizat solicitările contestatoarei, prin care au fost acceptate unele amendamente, iar altele au fost respinse. Prin adresa nr. 274/31.01.2020, entitatea contractantă a transmis contestatoarei analiza detaliată a propunerilor sale de amendare/modificare a contractului, solicitând totodată clarificări în ceea ce priveşte aceste propuneri de modificare a contractului. În data de 04.02.2020 contestatoarea a răspuns la clarificări și a retransmis tabelul privind amendamentele/completările proiectului de contract prin care a revenit cu solicitarea de a amenda/modifica clauzele contractuale, în acest fel 9/25

arătând că nu renunță la propunerile sale. Comisia de evaluare a reanalizat propunerile contestatoarei, fiind încheiat procesul verbal al şedinţei de evaluare nr. 2/06.02.2020, înregistrat sub nr. 431/ 06.02.2020, prin care au fost acceptate unele amendamente, iar altele au fost respinse. Totodată, entitatea contractantă învederează că, prin procesul verbal nr. 2/06.02.2020 a fost precizat faptul că „având în vedere necesitatea garantării obținerii obiectivelor de performanță prevăzute la capitolul III. 2.1 din caietul de sarcini și ținând cont de faptul că viitorul contract va avea o durată de prestare relativ mică, de 75 de zile, comparativ cu contractul nr. 1507/CEOSE/07.07.2016, ce a avut ca termen de execuție un număr de 330 de zile și un alt obiect (contract invocat de dvs.), comisia de evaluare apreciază că propunerile de modificare a contractului sunt evident dezavantajoase pentru societatea noastră, motiv pentru care vă solicităm să reanalizați aceste modificări /.../ sub sancțiunea prevăzută de art. 143 alin. (3) lit. b) din HG nr. 394/2016 /.../”. Ca atare, prin adresa nr. 345/07.02.2020, i s-a comunicat contestatoarei că propunerile sale de amendare/modificare a clauzelor contractuale sunt dezavantajoase pentru entitatea contractantă, solicitând renunțarea la acestea. Entitatea contractantă menționează că, prin răspunsul contestatoarei din data de 11.02.2020, aceasta a precizat că „acceptăm formularea propusa de CEO în solicitarea de clarificări nr. 345 din 07. 02.2020 pentru clauza referitoare la «Materiale Periculoase», însă, în ceea ce priveşte punctele 7, 8, 9 și 26, vă informăm că ne menţinem poziţia conform răspunsului transmis de noi în data de 04.02.2020 la solicitarea de clarificări nr. 274”. Procedând la analizarea propunerilor de modificare a contractului formulate de contestatoare prin adresa datată la 11.02.2020, a fost încheiat procesul verbal al şedinţei de evaluarea ofertei financiare nr. 3 din 12.02.2020, înregistrat sub nr. 477/12.02.2020, prin care comisia de evaluare declară oferta ... SRL ca fiind neconformă. ...SA consideră că a analizat toate obiecțiunile formulate de către contestatoare la proiectul de contract și, prin mai multe şedinţe succesive, a acceptat o parte din propuneri, a reformulat unele articole și a modificat alte articole din proiectul de contract, în așa fel încât să se ajungă la o versiune consolidată, acceptată și echilibrată pentru ambele părți. În ceea ce privește susținerea contestatoarei, potrivit căreia comunicarea rezultatului procedurii nu este motivată, entitatea contractantă învederează că s-a prevăzut motivul declarării ofertei contestatoarei ca neconformă, mai mult, prin adresa nr. 345/07.02.2020 comunicându-i-se că propunerile sale de amendare/modificare a clauzelor contractuale sunt dezavantajoase, solicitând renunțarea la acestea. Referitor la „refuzul entității contractante de a respinge amendamentele propuse”, entitatea contractantă subliniază că în urma ședințelor repetate de analiză a propunerilor de amendare/modificare a clauzelor contractuale, doar 4 (patru) clauze, care erau evident dezavantajoase, nu au fost acceptate, astfel: 10/25

a) Art. 7 din contract „documentele contractului” unde la art. 7.1 contestatoarea a dorit să introducă, în completarea articolului, următorul paragraf: „dacă există neconcordanțe între textul Contractului și textul documentelor Contractului, atunci textul Contractului prevalează în fața celorlalte documente”. Prevalența clauzelor contractului față de celelalte documente ale contractului și, în special, față de caietul de sarcini, anexă la contract, este evident dezavantajoasă întrucât, prin adoptarea prevalenței contractului față de caietul de sarcini nu se mai garantează obținerea obiectivelor de performanță prevăzute la capitolul III.2.1 din caietul de sarcini, obiective de performanță care nu se mai regăsesc în conținutul clauzelor contractului”. La capitolul III.2.1 din caietul de sarcini „obiective și performanță” s-a prevăzut că „prin prestarea serviciului se va asigura: - durata de funcţionare în condiţii de siguranţă pentru minim 2 ani de funcționare de la PIF; - disponibilitate de timp minim 95% în primii 2 ani de funcționare de la PIF; Formula de calcul pentru disponibilitate va fi: D = [timpul de funcționare (ore) + timpul de staționare cu disponibilitate (ore)] x 100/8760 (ore). - încadrarea nivelului de vibraţii (<130 um) și temperaturi în parametri normali de funcționare, în toate regimurile de funcționare ale turbinei, inclusiv la funcționarea în regim de reglaj secundar”. În proiectul de contract s-a prevăzut, la art. 7.1. că „Documentele contractului sunt: a) caietul de sarcini /.../”, iar la art. 9 „obligaţiile contractantului” la punctul 9.1 s-a prevăzut „/.../ contractantul se obligă să presteze serviciile, în cantitatea și calitatea solicitată, cu profesionalismul și promptitudinea cuvenite angajamentului asumat și la standardele și performanțele prezentate în oferta tehnică și în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini”. Dacă ar prevala clauzele contractului față de prevederile caietului de sarcini atunci entitatea contractantă nu ar mai avea garanţia îndeplinirii acestor obiective de performanță deoarece clauzele caietului de sarcini nu ar mai fi obligatorii, prevalența având clauzele contractului (care nu prevăd îndeplinirea obiectivelor de performanță ci doar îndeplinirea cerințelor caietului de sarcini). b) Art. 11.2 din contract „sancţiuni pentru neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor”, unde contestatoarea a dorit să limiteze penalitățile solicitate prin contract de către entitatea contractantă astfel: - Penalitățile de întârziere la 10% din preţul contractului/față de contravaloarea obligaţiilor neîndeplinite, cum era stipulat în proiectul de contract; - Neîndeplinirea performanței de disponibilitate de timp de minim 95% la o rată de 0,4% din prețul contractului/față de o rată de 5.000 euro pentru fiecare procent întreg pierdut de disponibilitate; - Penalitățile pentru neîndeplinirea parametrilor de performanță, prevăzuți în caietul de sarcini, care nu vor putea depăși în total o sumă echivalentă cu 2% din preţul contractului, iar contractantul nu va mai avea nicio răspundere în plus față de achizitor în această privință față de 11/25

prevederea din contract ca penalitățile pentru neîndeplinirea parametrilor de performanță să fie egale cu valoarea totală a contractului. Entitatea contractantă susține că obţinerea performanțelor prevăzute în caietul de sarcini la capitolul III.2.1 este foarte importantă pentru entitatea contractantă atât din punct de vedere funcțional, cât și financiar, din această cauză neputând fi acceptate propunerile contestatoarei de a limita penalitățile pe care ar fi putut să le plătească în cazul în care, prin lucrările efectuate, nu ar fi îndeplinit performanțele prevăzute în caietul de sarcini la capitolul III.2.1. c) art. 12.7 din contract „sancţiuni pentru neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor”, unde contestatoarea, pentru punctul 12.7 (3), a dorit să elimine, din propunerea de contract, sintagma „respectiv în contravaloarea energiei neprodusă cauzată de executarea necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale”. Astfel, entitatea contractantă menționează că, în cazul în care, în urma lucrărilor efectuate obiectivul „durata de funcţionare în condiţii de siguranță pentru minim 2 ani de funcționare de la PIF” sau obiectivul „disponibilitate de timp minim 95% în primii 2 ani de funcționare de la PIF” nu vor fi îndeplinite, atunci grupul energetic nu va funcţiona, nu va produce energie electrică care să fie livrată în Sistemul Energetic Național (SEN). Nefiind produsă energie electrică care să fie livrată în sistemul energetic național (SEN) înseamnă că CEO SA nu va încasa banii cu care să-și acopere costurile și să-și plătească angajații și furnizorii, deci nu va avea profit. Dacă nu vor fi îndeplinite performanțele prevăzute în caietul de sarcini la capitolul III.2.1 este posibil ca grupul energetic să intre în avarie și să fie oprit neprogramat, oprire care va genera și costuri suplimentare. d) Contestatoarea a solicitat constant introducerea unei clauzei referitoare la răspunderea contractuală, respectiv introducerea următoarei clauze: „Valoarea maximă a răspunderii Contractantului pentru neîndeplinirea obligațiilor contractuale asumate față de Achizitor (altele decât frauda, conduita ilicită intenționată sau neglijența gravă) nu va depăși 100% din Prețul Contractului. În orice situație, fiecare din părți va răspunde doar pentru prejudiciul cauzat în mod direct și necesar prin neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligațiilor sale contractuale (niciuna din parți nu va fi ținută responsabilă pentru pierderea de venituri/profit, a folosinței, de contracte, de producere de energie, oportunități de afaceri, contracte sau orice alte daune sau costuri indirecte ce ar rezulta ca urmare a neexecutării sau executării necorespunzătoare a obligațiilor contractuale de către cealaltă parte). Penalitățile de întârziere și de performanță reprezintă remediul unic și exclusiv acordat Achizitorului și obligația unică și exclusivă a Contractantului pentru nerespectarea de către Contractant a termenelor garantate de execuție, livrare și/sau finalizare și a parametrilor de performanță”. Sub acest aspect, entitatea contractantă susține că în proiectul de contract pus la dispoziție se regăsesc clauze privind angajarea răspunderii părților în cazul neîndeplinirii obligațiilor, iar faptul că în alte contracte, încheiate de către contestatoare cu alți operatori economici 12/25

sau cu instituția sa au fost acceptate propunerile de amendare/modificare a contractului, nu înseamnă că la prezentul contract este obligatorie acceptarea acestora, chiar dacă sunt dezavantajoase. Având în vedere cele mai sus arătate, ...SA solicită respingerea contestației ca nefondată și menținerea actelor ca fiind temeinice și legale. Prin adresa nr. 8281/327/C5/03.03.2020, Consiliul a solicitat entității contractante înaintarea dosarului achiziției publice, în conformitate cu dispozițiile art. 18 din Legea nr. 101/2016, precum și dovezi privind transmiterea punctului de vedere către contestatoare. Contestatoarea a formulat, prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 8578/04.03.2020, cerere privind studierea dosarului achiziției publice și cerere privind organizarea unei ședințe de audieri. Prin adresa nr. 560/03.03.2020, înregistrată la Consiliu sub nr. 8595/04.03.2020, ...SA a comunicat punctul de vedere în original, însoțit de dosarul achiziției publice, necesar soluționării contestației. Consiliul, prin adresa nr. 9305/327/C5/09.03.2020, a invitat contestatoarea, la data de 11.03.2020, în vederea studierii dosarului achiziției publice. ... SRL a transmis prin mijloace electronice (e-mail), Note scrise ca urmare a studierii dosarului achiziției publice, fiind înregistrate la Consiliu sub nr. 9994/12.03.2020. Contestatoarea susține că entitatea contractantă a creat speranța legitimă a posibilității de negociere a clauzelor cu privire la care au fost formulate obiecțiuni, procesul de transmitere a diverselor versiuni de redactare având un caracter continuu. Contestatoarea consideră că în cazul în care entitatea contractantă ar fi informat corect şi transparent societatea sa cu privire la îngrijorările sale reale, fără a se limita la transmiterea unui mesaj sec (constând, de regulă, în simpla enunțare a unor dispoziții legale), atunci şi posibilitatea de înțelegere corectă a sensului propunerilor ... SRL, respectiv abordarea constructivă a demersului de reglementare contractuală ar fi avut șanse reale de succes. De asemenea, contestatoarea reiterează că entitatea contractantă i-a respins, în mod greșit, oferta, nu au fost indicate motivele pentru care propunerile de modificare ar fi evident dezavantajoase, ci acest aspect a fost doar enunțat în mod superficial în partea finală a solicitării de clarificare. ... SRL arată că entitatea contractantă nu i-a solicitat să renunţe la propunerile de modificare, presupusa solicitare adresată de a renunţa la propunerile de modificare fiind, de fapt, formulată în sensul „revizuirii” sau „reanalizării”, or, revizuirea/reanalizarea nu înseamnă renunţare (inclusiv din perspectiva interpretării juridice), aspect corect înţeles, de fapt, de către însăşi entitatea contractantă care a perpetuat discuţiile şi transmiterea unor versiuni diverse de reglementare a aceloraşi clauze, ulterior acestei comunicări. Considerentele succint expuse în prezenta secţiune denotă, coroborat cu cele amplu detaliate în contestaţie, o conduită abuzivă, 13/25

discreţionară şi imprevizibilă a entităţii contractante, consideră contestatoarea, care, în pofida caracterului continuu al solicitărilor de „reanalizare” adresate societății sale, pretinde că ar fi vizat, de fapt, respingerea de plano a acestora pentru pretinse şi evidente dezavantaje, niciodată probate. În continuare, contestatoarea învederează că propunerile de modificare nu conduc la un dezavantaj evident al entităţii contractante, stabilirea prevalenţei contractului neconducând la inaplicabilitatea cerinţelor impuse prin Caietul de sarcini. În ceea ce priveşte punctul de vedere al entității contractante referitor la modificarea Clauzei 7 [Documentele contractului], contestatoarea consideră că acesta este profund eronat raportat la următoarele aspecte: - prin instituirea unei reguli privind prevalenţa contractului în cazul existenţei unor neconcordanţe ale textelor se preîntâmpină posibilitatea de a interpreta în mod greşit clauze similare, conţinute în documente diferite. Practic, prin stabilirea prevalenţei contractului nu se ajunge la inaplicabilitatea unui anumit document, ci această prevedere are drept scop clarificarea textului aplicabil în cazul în care există neconcordanţe între textul a două (sau mai multe) documente contractuale. Concret, stabilirea prevalenţei contractului nu afectează cerinţa Caietului de sarcini privind obiectivele de performanţă necesar a fi îndeplinite, iar entităţii contractante nu i se produce niciun dezavantaj prin aceasta clarificare; - prin propunerea de modificare, ...nu urmăreşte excluderea cerinţelor Caietului de sarcini, ci acestea rămân în continuare parte din documentele contractuale, fiind obligatorii pe tot parcursul executării contractului; - prevalenţa contractului este o clauză obişnuită ce necesită a fi inserată pentru claritate. Singura modificare a clauzei vizează inserarea unui clarificări a documentului ce urmează a prevala în cazul în care există neconcordanţe în conţinutul documentelor, fără a fi schimbat sensul clauzei formulate de entitatea contractantă. Referitor la limitarea penalităţilor, contestatoarea susține că aceasta nu produce un dezavantaj entităţii contractante, în sensul că: - la momentul publicării documentaţiei de atribuire, Contractul nici nu prevedea plata penalităţilor pentru neîndeplinirea parametrilor de performanţă, aceasta fiind introdusă urmare a propunerilor de modificare ....; - la momentul publicării documentaţiei de atribuire, contractul nu prevedea decât o singură categorie de penalităţi, respectiv penalităţile de întârziere pentru neîndeplinirea obligaţiilor asumate. Prin urmare, obţinerea unor penalităţi urmare a neîndeplinirii performanţei de disponibilitate nu exista şi, în consecinţă, nu avea nici importanţa/ relevanţa menţionată de entitatea contractantă prin punctul de vedere formulat; - propunerea de modificare a ...a vizat: plafonarea penalităților de întârziere la valoarea de 10% din prețul contractului, includerea de penalități pentru neîndeplinirea parametrilor de performanță, cuantumul 14/25

acestora (0,4% din prețul contractului) şi plafonarea acestora la 2% din preţul Contractului. Concret, ...a propus 2 categorii de penalităţi: (a) penalităţile de întârziere aferente neexecutării obligaţiilor contractuale şi (b) penalităţile pentru neîndeplinirea parametrilor de performanţă, precum şi plafonarea acestora în mod rezonabil; şi - urmare a propunerii de modificare a ...., entitatea contractantă a inclus penalităţile pentru neîndeplinirea parametrilor de performanţă, a stabilit cuantumul acestora la 5.000 Euro (echivalentul a aprox. 0,4% din preţul contractului) şi a stabilit plafonul penalităţilor de performanţă la valoarea totală a contractului. Concret, deşi a implementat parţial propunerile GE de modificare, entitatea contractantă a majorat plafonul fără a respecta (în acest sens) propunerile GE şi a aprecia în mod rezonabil asupra motivelor unei astfel de conduite. ... SRL consideră că se impune acceptarea limitării celor două tipuri de penalități şi având în vedere că: - pentru penalitățile de întârziere plafonul propus de ...., respectiv suma echivalentă cu 10% din prețul contractului, se poate atinge doar prin aplicarea mecanismului de calcul a penalităţilor de întârziere pe o perioadă mai mare de un an de zile. Or, astfel de întârzieri sunt imposibil de atins şi cu atât mai greu de imaginat cum s-ar putea depăşi în cadrul executării acestui contract având în vedere că termenul de prestare a serviciilor este de 75 de zile de la emiterea ordinului de începere a serviciului6, iar în situaţia în care contractantul nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate, entitatea contractantă poate proceda la rezilierea contractului, putând fi, prin urmare, aplicate şi alte sancţiuni. Concret, dacă entitatea contractantă ar constata neexecutarea conformă a contractului ar proceda la măsuri de remediere urgente fără a aştepta împlinirea termenului de un an (perioada de întârziere căreia îi corespunde plafonul penalităţilor de întârziere propuse de ....). - pentru penalităţile de performanţă, propunerea formulată de către ...este rezonabilă şi conduce la o practică echitabilă între părţi. Obiectivele de performanță sunt: disponibilitatea de timp; încadrarea nivelului de vibrații; temperaturi în parametrii normali de funcționare. Prin urmare, penalităţile pentru neîndeplinirea parametrilor de performanţă includ doar penalităţile de disponibilitate deoarece ceilalţi parametrii de performanţă, respectiv nivelul de vibraţii şi temperatura de funcţionare, trebuie garantaţi şi sunt supuşi prevederilor aferente recepţiei de punere în funcţiune a turbinei, în conformitate cu punctul VII.1. din Caietul de sarcini. În ceea ce privește eliminarea contravalorii energiei produse din categoria prejudiciilor, contestatoarea susține că nu este de natură a cauza un dezavantaj entității contractante. În versiunea propusă de către contestatoare prejudiciul urmează a fi recuperat sub forma penalităţilor de întârziere şi a remedierii neconformităţilor, nemaifiind necesară includerea şi a energiei neproduse. Practic, finalitatea urmărită de către entitatea contractantă este oricum atinsă. Prin simplul fapt că, în ceea ce priveşte o posibilă neexecutare a contractului, entitatea contractantă este protejată atât prin aplicarea penalităților, cât şi prin remedierea defecțiunilor, nu mai este justificată 15/25

şi includerea acestui remediu, respectiv contravaloarea energiei neproduse cauzată de executarea necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale din categoria prejudiciilor ce pot fi solicitate. Costurile suplimentare suportate de către Entitatea contractantă în eventualitatea opririi grupului energetic se recuperează pe calea penalităţilor, astfel cum acestea au fost incluse în clauza nr. 11.2. din Contract. Suplimentarea acestora şi cu consumul de energie neprodus conduce în automat la dublarea penalităţilor de întârziere pentru care, oricum, contractantul rămâne obligat. Or, atât timp cât neexecutarea corespunzătoare a contractului este acoperită prin penalitățile contractuale, prin aplicarea şi contravalorii energiei neproduse, entitatea contractantă ar beneficia de repararea aceluiaşi prejudiciu de două ori, iar ...ar fi dublu penalizată, neexistând o proporționalitate şi echitate în prestațiile corelative. Referitor la inserarea unei clauze privind plafonarea răspunderii contractantului, contestatoarea menționează că propunerea sa se impune a fi admisă şi, în consecinţă, inserată în contract având în vedere că: - prejudiciul suferit de către creditor urmare a neexecutării corespunzătoare cuprinde pierderea efectivă şi beneficiul de care acesta este lipsit, or, prin remedierea neconformităților şi prin acordarea penalităților prejudiciul este acoperit in integram; - înainte de semnarea contractului, ambele părţi trebuie să aibă prefigurate riscurile ce pot apărea pe parcursul derulării contractului. Or, omisiunea de a insera o clauză precum cea propusă conduce la o imposibilitate de a stabili în concret riscurile la care se poate expune în situaţia semnării contractului; - în beneficiul ...., în contract nu a fost prevăzută nicio clauză în situaţia unei posibile neexecutări a obligaţiilor de către entitatea contractantă. Prin urmare, entitatea îşi poate cuantifica riscurile, iar ...nu (în lipsa inserării clauzei propuse), ceea ce constituie o încălcare a principiului echivalentei în prestaţiile contractate; - în ceea ce priveşte plafonul răspunderii contractuale de 100% din preţul contractului, se arată că ...nu poate accepta riscul unei responsabilităţi nelimitate, ci strict în limitele valorii pentru care a procedat la depunerea unei oferte în cadrul acestei proceduri. Prin urmare, ...nu poate acoperi orice fel de risc în mod nelimitat, ci doar în limitele în care a fost stabilit preţul contractului. Având în vedere cele mai sus arătate, contestatoarea solicită admiterea contestației sale. Din documentele depuse la dosarul cauzei și din susținerile părților, Consiliul constată următoarele: ...SA, în calitate de entitate contractantă, a inițiat procedura de atribuire prin „licitație deschisă”, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect „Reparație corp înaltă presiune (CIP) TA – SE Ișalnița, cod CPV 50531000-6 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ...., stabilind termenul limită pentru primirea ofertelor sau a cererilor 16/25

de participare, la 17.12.2019, criteriul de atribuire „cel mai bun raport calitate-preț” și valoarea estimată, fără TVA, de 5.423.041 lei. În cadrul procedurii de atribuire a depus ofertă un singur ofertant, respectiv ... SRL, aspect consemnat în procesul verbal înregistrat sub nr. 53265/17.12.2019. Entitatea contractantă a evaluat oferta depusă și a stabilit rezultatul procedurii, consemnat în raportul procedurii înregistrat sub nr. 517/17.02.2020 respectiv respingerea, ca neconformă, a ofertei depusă de ... SRL și anularea procedurii de atribuire. Nemulțumit de acest rezultat al procedurii, comunicat prin adresa nr. 407/17.02.2020, ofertantul ... SRL a depus contestația care face obiectul prezentei cauze. Autoarea contestației a prezentat Consiliului dovada respectării dispozițiilor art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, așa cum a fost aceasta modificată prin OUG nr. 23/2020, respectiv dovada constituirii cauțiunii, în sensul că a depus, odată cu contestația, Recipisa de consemnare nr. 206121147/2 din 24.02.2020, emisă de CEC Bank – Sucursala Victoria, în sumă de 112.000,00 RON. Recipisa de consemnare a cauțiunii se va restitui în condițiile stipulate de art. 1064 din Codul de procedură civilă: [„(1) Cauțiunea depusă se va restitui, la cerere, după soluționarea prin hotărâre definitivă a procesului în legătură cu care s-a stabilit cauțiunea, respectiv după încetarea efectelor măsurii pentru care aceasta s-a depus”], coroborate cu dispozițiile art. 611 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare [„(5) Cauţiunea se restituie celui care a depus-o, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii CNSC. Cauţiunea nu se restituie celui care a depus-o în măsura în care autoritatea contractantă face dovada că asupra acesteia a formulat cerere în faţa instanţei pentru plata despăgubirii cuvenite până la împlinirea termenului de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii. (6) Cererea de restituire se depune la CNSC şi la autoritatea contractantă după expirarea termenului reglementat la alin. (5). Cu toate acestea, cauţiunea se restituie de îndată dacă autoritatea contractantă declară în mod expres că nu urmăreşte obligarea contestatorului care a constituit cauţiunea la despăgubiri pentru prejudiciile cauzate ca urmare a depunerii contestaţiei. (7) Consiliul, după caz, se pronunţă asupra cererii de restituire a cauţiunii cu respectarea principiilor reglementate la art. 15, în termen de 5 zile, printr-o încheiere supusă plângerii la instanţa competentă potrivit art. 32 alin. (1) sau (2) în termen de 5 zile de la comunicare. Plângerea este suspensivă de executare”]. Din conținutul contestației rezultă nemulțumirea contestatoarei de decizia entității contractante de a respinge oferta sa și de a anula procedura de atribuire, aceasta formulând următoarele critici: - oferta a fost respinsă în mod abuziv și nelegal, fără o motivare corectă și fundamentată, în sensul că nu a fost informată privind pretinsele dezavantaje evidente ale propunerilor de modificare și nu a fost informată referitor la necesitatea de a renunța la clauzele rămase neacceptate de către entitatea contractantă; 17/25

- refuzul entității contractante de a respinge amendamentele propuse este abuziv și neîntemeiat, propunerile de modificare a clauzelor în discuție necreând niciun dezavantaj entității contractante; - anularea procedurii de atribuire s-a dispus în mod nelegal. Potrivit actului atacat, respectiv a comunicării rezultatului procedurii, oferta depusă de ... SRL a fost respinsă ca neconformă, potrivit «art. 143. alin. (3) lit. b) din Hotărârea nr. 394/2016 (...), „În condițiile art. 228 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situații: b) conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit entitatea contractantă în cadrul documentației de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deși a fost informat cu privire la respectiva situație, nu acceptă renunțarea la clauzele respective”: Motivare: a) ați depus propuneri de modificare a clauzelor contractuale care sunt evident dezavantajoase pentru entitatea contractantă și deși ați fost informat cu privire la respectiva situație, nu ați acceptat renunțarea la clauzele respective, motiv pentru care oferta este declarată neconformă. În conformitate cu art. 225 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 99/2016 (cu modificările si completările ulterioare: „Entitatea contractantă are obligația de a anula procedura de atribuire a contractului sectorial/ acordului-cadru în următoarele cazuri: a) dacă nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau dacă nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare admisibil”), procedura privind atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Reparație corp înalta presiune (CIP) TA 7 - S.E. Ișalnița”', se anulează». În analizarea acestei contestații, Consiliul apreciază relevantă prevederea fișei de date a achiziției, pct. IV.4.2 Modul de prezentare al propunerii financiare, 9) Clauze Contractuale, subpct. 9.2.), potrivit căreia „se acceptă formularea de amendamente, legate de clauzele contractuale, care vor fi clarificate înainte de termenul stabilit pentru depunerea ofertelor (conform art. 172 si 173 din Legea nr. 99/2016, respectiv art. 29 și 108 din Hotărârea nr. 394/2016, cu modificările și completările ulterioare)”. Clauzele contractuale din proiectului de contract sectorial de servicii, publicat în SEAP odată cu anunțul de participare, a făcut obiectul mai multor solicitări de clarificări după cum urmează: Prin corespondența transmisă entității contractante la data de 27.11.2019, ... SRL a comunicat o serie de amendamente la proiectul de contract, referitoare printre altele și la următoarele clauze contractuale: - art. 7.1: „Documentele contractului sunt: a) caietul de sarcini; b) propunerea tehnică şi financiară; c) anexa nr.1; d) convenţii de Securitatea muncii, PSI şi Medium (dacă este cazul); e) alte anexe la contract (instrument de garantare, angajament de susţinere, acordul de asociere, orice alt document asupra căruia părţile convin - dacă este cazul) 18/25

f) actele adiționale la contract (dacă este cazul)”, în legătură cu care a propus completarea cu fraza „Dacă există neconcordanțe între textul Contractului și textul documentelor Contractului, atunci textul Contractului prevalează în fața celorlalte documente”; - art. 11.2: „În cazul în care, din vina sa exclusivă, contractantul nu reușește să-şi îndeplinească obligațiile asumate, este de drept în întârziere şi poate plăti penalități o sumă echivalentă cu valoarea dobânzii legale penalizatoare pentru fiecare zi de întârziere, procent calculat din valoarea obligațiilor neîndeplinite conform termenelor contractuale, după următorul algoritm de calcul. Dobânda legală penalizatoare = Rata de referință a BNR + 8 puncte procentuale/an. Penalitățile nu vor putea depăși contravaloarea obligațiilor contractuale neîndeplinite”, în legătură cu care contestatoarea a propus următoarea formulare: „Penalitățile de întârziere nu vor putea depăși în nicio situație în total o suma echivalentă cu 10% din Prețul Contractului. În cazul neîndeplinirii performanței de disponibilitate de timp de minim 95%, Contractantul va fi îndreptățit să compenseze orice pierdere de disponibilitate la o rată de 0,4 % din Prețul Contractului pentru fiecare procent întreg pierdut de disponibilitate. Penalitățile pentru neîndeplinirea parametrilor de performanță nu vor putea depăși în nicio situație în total o sumă echivalentă cu 2% din Prețul Contractului, iar Contractantul nu va mai avea nicio răspundere în plus față de Achizitor în aceasta privință”; - art. 12.7.(3): „În cazul nerespectării obligațiilor contractuale de către una dintre părți, fiecare din părți va răspunde doar pentru prejudiciul cauzat în mod direct şi necesar prin neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligațiilor sale contractuale şi are dreptul a pretinde daune interese. Acestea se pot include în penalitățile de întârziere, remedierea neconformităților, respectiv în contravaloarea energiei neprodusă cauzată de executarea necorespunzătoare a obligațiilor contractuale”, în legătură cu care contestatoarea a propus eliminarea sintagmei „respectiv în contravaloarea energiei neprodusă cauzată de executarea necorespunzătoare a obligațiilor contractuale”; - a solicitat introducerea cauzei potrivit căreia „Valoarea maximă a răspunderii Contractantului pentru neîndeplinirea obligațiilor contractuale asumate față de Achizitor (altele decât frauda, conduita ilicită intenționată sau neglijența gravă) nu va depăși 100% din Prețul Contractului. În orice situație, fiecare din părți va răspunde doar pentru prejudiciul cauzat în mod direct și necesar prin neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligațiilor sale contractuale (niciuna din părți nu va fi ținută responsabilă pentru pierderea de venituri/profit, a folosinței, de contracte, de producere de energie, oportunități de afaceri, contracte sau orice alte daune sau costuri indirecte ce ar rezulta ca urmare a neexecutării sau executării necorespunzătoare a obligațiilor contractuale de către cealaltă parte). Penalitățile de întârziere și de performanță reprezintă remediul unic și exclusiv acordat Achizitorului și obligația unică și exclusivă a Contractantului pentru nerespectarea de către Contractant a termenelor garantate de execuție, livrare și/sau finalizare și a parametrilor de performanță”. 19/25

Prin adresa nr. 5073/05.12.2019, entitatea contractantă a răspuns acestei solicitări, în legătură cu cele 4 clauze în discuție precizând următoarele: - referitor la art. 7.1 a menționat următoarele: „Se păstrează formularea din contract, deoarece documentele la care se face referire fac parte integrantă din contract, iar clauzele contractuale se interpretează unele prin altele, conform principiului de drept consacrat”; - referitor la art. 11.2 a reformulat cerința după cum urmează: „ În cazul în care, din vina sa exclusivă, contractantul nu reușește să-și îndeplinească obligațiile asumate, este de drept în întârziere şi poate plăti penalități o sumă echivalentă cu valoarea dobânzii legale penalizatoare pentru fiecare zi de întârziere, procent calculat din valoarea obligațiilor neîndeplinite conform termenelor contractuale, după următorul algoritm de calcul. Dobânda legală penalizatoare = Rata de referință a BNR + 8 puncte procentuale/an. 1) Penalitățile nu vor putea depăși contravaloarea obligațiilor contractuale neîndeplinite. 2) În cazul neîndeplinirii performanței de disponibilitate de timp de minim 95%, Contractantul va fi îndreptățit să compenseze orice pierdere de disponibilitate la o rată de 5.000,00 EUR pentru fiecare procent întreg pierdut de disponibilitate. 3) Penalitățile pentru neîndeplinirea parametrilor de performanță prevăzuți în caietul de sarcini, vor fi egale cu valoarea totală a contractului”; - referitor la art. 12.7.(3) a precizat că „Rămâne formularea din contract”; - referitor la clauza solicitată a fi introducă în proiectul de contract, entitatea contractantă a precizat: „Angajarea răspunderii părților se regăsește în conținutul contractului”. La data de 13.12.2019, contestatoarea a transmis entității contractante „clarificări/amendamente/completări ale clauzelor din modelul de contract”, în legătură cu clauzele în discuție menționând următoarele: - referitor la art. 7.1: „Ne menținem poziția transmisă și cerem introducerea clauzei așa cum a fost propusă de noi. Documentele contractuale fac parte integrantă din contract, iar acest lucru nu este schimbat de propunerea noastră. Însă, conform principiului de drept consacrat, textul contractului prevalează în fața celorlalte documente, și acesta este sensul propunerii noastre. Conform experienței noastre în România, toate companiile majore din sectorul energetic cu care am derulat contracte (în special companii cu capital de stat) au acceptat această clauză”; - referitor la art. 11.2: „Ne menținem poziția transmisă și cerem introducerea clauzei așa cum a fost propusă de noi. Introducem următorul punct de vedere, care este aplicabil mai multor puncte ale acestui document. (...)”; - referitor al 12.7 (3): „Ne menținem poziția transmisă și cerem introducerea clauzei așa cum a fost propusă de noi (respectiv se va elimina din propunerea de contract sintagma «respectiv în 20/25

contravaloarea energiei neprodusă cauzată de executarea necorespunzătoare a obligațiilor contractuale») (...)”; - referitor la clauza propusă de contestatoare a fi introdusă în proiectul de contract: „Ne menținem poziția transmisă și cerem introducerea clauzei așa cum a fost propusă de noi”. Entitatea contractantă, prin adresa nr. 5200/16.12.2019, a răspuns acestei solicitări a contestatoarei, precizând că solicitarea este tardivă, invocând în acest sens următoarele: „a) cap. I.3) «Comunicare» din Fișa de Date: «Număr zile până la care se pot solicita clarificări înainte de data limită de depunere a ofertelor/candidaturilor 19»; b) cap. II.1.4 «Descrierea succintă a contractului sau a achiziției/ achizițiilor” din Fișa de Date: «în măsura în care solicitările de clarificări/ informații suplimentare vor fi adresate cu 19 zile înainte de termenul stabilit pentru depunerea ofertelor, entitatea contractantă va răspunde tuturor acestor solicitări de clarificări/informații suplimentare, o singură data, cu 11 zile înainte de termenul stabilit pentru depunerea ofertelor (conf. art. 172 și art. 173 din Legea nr. 99/2016)»): b.1) termen limită pentru solicitare clarificări: 27.11.2019; b.2) termen limită pentru răspuns la solicitările de clarificări: 05.12.2019; c) art. 62 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului- cadru din Legea nr. 99/2016 (...): «În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja existente în acesta, entitatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, care trebuie să fie publicată nu mai târziu de 3 zile lucrătoare înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor sau cererilor de participare». ... SRL nu a contestat acest răspuns al entității contractante, însușindu-și astfel documentația de atribuire așa cum a fost aceasta elaborată și modificată până la expirarea termenului limită de depunere a ofertelor. Aflată în etapa de evaluare a propunerii financiare, comisia de evaluare a transmis contestatoarei, prin adresa nr. 274/31.01.2020, următoarea solicitare de clarificări: „În urma verificării propunerii financiare depusă de dvs., (...) comisia de evaluare a constatat că ați depus obiecțiuni la proiectul de contract, motiv pentru care vă solicităm clarificări”, în tabelul prezentat în această solicitare regăsindu-se, printre alte, și clauzele prevăzute la art. 7.1, art. 11.2, art. 12.7(3), precum și clauza pe care contestatoarea o consideră necesară a fi introdusă în proiectul de contract, în legătură cu fiecare dintre acestea entitatea contractantă precizând că „se menține rezoluția entității contractante (conform răspuns postat în SICAP prin adresa nr. 5073/05.12.2019)”. ... SRL a răspuns acestei solicitări, prin adresa datată 04.02.2020, în legătură cu cele 4 clauze contractuale precizând că își menține poziția în ceea ce privește cele 4 clauze contractuale. Entitatea contractantă, prin adresa nr. 345/07.02.2020, a transmis ofertantului în discuție o solicitare de clarificări potrivit căreia în legătură 21/25

cu clauzele contractuale prevăzute la art. 7.1, art. 11.2, art. 12.7(3) și clauza propusă de ofertant a precizat că „se menține rezoluția entității contractante (conform răspunsului postat în SICAP prin adresa nr. 5073/05.12.2019)” În finalul solicitării, entitatea contractantă a precizat următoarele: „Având în vedere necesitatea garantării obținerii obiectivelor de performanță prevăzute la capitolul III.2.1 din caietul de sarcini și ținând cont de faptul ca viitorul contract va avea o durată de prestare relativ mică, de 75 de zile, comparativ cu contractul nr. 1507/CEC)SE/ 07.07.2016, ce a avut ca termen de execuție un număr de 330 de zile și un alt obiect (contract invocat de dvs.), comisia de evaluare apreciază că propunerile de modificare a contractului sunt evident dezavantajase pentru societatea noastră, motiv pentru care vă solicitam să reanalizați aceste modificări, sub sancțiunea prevăzută de art. 143 alin. (3) lit. b) din Hotărârea nr. 394/2016 (...): „în condițiile art. 228 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situații: b) conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit entitatea contractantă în cadrul documentației de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective”. Ofertantul a răspuns acestei solicitări la data de 11.02.2020, menționând, în legătură cu cele 4 clauze contractuale, că își menține poziția. Membrii comisiei de evaluare au analizat acest răspuns și au stabilit, în cadrul raportului procedurii, că oferta depusă de ... SRL este neconformă, motivat de faptul că ofertantul a depus propuneri de modificare a clauzelor contractuale care sunt în mod evident dezavantajoase pentru entitatea contractantă și, deși a fost informat cu privire la respectiva situație, nu acceptă renunțarea la clauzele respective. În motivarea acestei decizii, entitatea contractantă a precizat că: „având în vedere că prin răspunsul la clarificările solicitate de entitatea contractantă, ofertantul ... SRL menține propunerile de modificare a clauzelor care sunt evident dezavantajoase pentru entitatea contractantă oferta este declarată neconformă [conform art. 143 alin. (3) din HG nr. 394/2016 (...)]”. Anterior analizării criticilor formulate de ... SRL, Consiliul reține că, fața de dispozițiile documentației de atribuire (IV.2.2 din Fișa de date a achiziției), potrivit căreia formularea de amendamente referitoare la clauzele contractuale și clarificarea acestora a fost posibilă doar înainte de termenul stabilit pentru depunerea ofertelor, orice modificare a clauzelor contractuale ulterior expirării termenului de depunere a ofertelor, este de natură să încalce principiile tratamentului egal și al transparenței, prevăzute de art.2 alin. (2) lit. b) și d) din Legea nr. 99/2016. Astfel, întrucât prevederile documentației de atribuire (deci inclusiv clauzele contractuale ale proiectului de contract) nu au fost contestate de către ofertanți în termenul legal avut la dispoziție, acestea și-au 22/25

dobândit forța obligatorie atât pentru ofertanți, care aveau obligația de a prezenta oferta în conformitate cu cerințele stabilite în documentația de atribuire, cât și pentru entitatea contractantă, care avea obligația de a verifica conformitatea ofertelor depuse prin raportare la cerințele expres stabilite în documentație. Analizând critica autoarei contestației referitoare la faptul că oferta sa a fost respinsă în mod abuziv și nelegal, fără o motivare corectă și fundamentată, în sensul că nu a fost informată privind pretinsele dezavantaje evidente ale propunerilor de modificare și nu a fost informată referitor la necesitatea de a renunța la clauzele rămase neacceptate de către entitatea contractantă, Consiliul constată că aceasta este nefondată. Astfel, așa cum s-a reținut în paragrafele anterioare, cele 4 clauze contractuale au făcut obiectul disputelor dintre contestatoare și entitatea contractantă, atât anterior cât și ulterior expirării termenului limită de depunere a ofertelor, în legătură cu 3 dintre acestea (art. 7.1, ), entitatea contractantă reiterând de fiecare dată faptul că își menține clauzele în discuție, relevante în acest sens fiind sintagmele „se păstrează formularea din contract”, „rămâne formularea din contract”, „se menține rezoluția entității contractante”, în timp ce, în legătură cu a patra clauză disputată, entitatea contractantă, a menținut-o reformulat. Mai mult decât atât, în cadrul adresei nr. 345/07.02.2020, contrar susținerilor contestatoarei, entitatea contractantă a precizat că aceste propuneri de modificare a contractului sunt evident dezavantajase pentru ...SA, acesta fiind și motivul pentru care a solicitat contestatoarei, sub sancțiunea art. 143 alin. (3) din HG nr. 394/2016, să reanalizeze modificările propuse. Potrivit normei legale invocată de entitatea contractantă în adresa transmisă contestatoarei (345/07.02.2020), respectiv art. 143 alin. (3) lit. b) din HG nr. 394/2016, „(3) În condiţiile art. 228 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: (...) b) conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit entitatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective”. Consiliul constată, contrar susținerilor contestatoarei că, în cadrul adresei anterior menționată, ...SA a precizat atât faptul că aceste clauze sunt dezavantajoase pentru entitatea contractantă cât și faptul că ofertantul poate renunța la modificările propuse, invocarea prevederilor art. 143 alin. (3) lit. b) din HG nr. 394/2016, citate anterior, fiind clară în acest sens. Această solicitare de clarificări nu a contestată de către ... SRL în termen legal, iar ofertantul a răspuns solicitărilor entității contractante prin menținerea clauzelor în discuție, deci prin refuzarea renunțării la acestea. În aceste condiții, Consiliul constată că, în mod corect, entitatea contractantă a stabilit caracterul neconform al ofertei contestatoarei, critica privind acest aspect fiind nefondată. 23/25

De altfel, Consiliul apreciază că, față de prevederile documentației de atribuire, respectiv pct. IV.4.2 din fișa de date a achiziției, aceste clauze contractuale nici nu mai puteau face, după expirarea termenului limită de depunere a ofertelor, obiectul vreunei modificări decât cu încălcarea principiilor transparenței și al tratamentului egal [art. 2 alin. (2) lit. b) și d) din Legea nr 99/2016]. În ceea ce privește susținerea contestatoarei potrivit căreia nu a fost informată despre pretinsele dezavantaje evidente ale propunerilor de modificare a clauzelor contractuale, Consiliul constată că ofertantul a fost informat, prin intermediul adresei nr. 345/07.02.2020, prin care i s- a solicitat renunțarea la clauzele în discuție, despre faptul că „Având in vedere necesitatea garantării obținerii obiectivelor de performanță prevăzute la capitolul III.2.1 din caietul de sarcini și ținând cont de faptul ca viitorul contract va avea o durată de prestare relativ mică, de 75 de zile, comparativ cu contractul nr. 1507/CEC)SE/ 07.07.2016, ce a avut ca termen de execuție un număr de 330 de zile și un alt obiect (contract invocat de dvs.)”. Pe de altă parte, Consiliul apreciază că entitatea contractantă este singura în măsură să stabilească dacă o clauză contractuală este sau nu în dezavantajul său, în speță având incidență principiul asumării răspunderii revăzut de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea 99/2016. Susținerile contestatoarei referitoare la temeinicia amendamentelor propuse, nu vor fi analizate de Consiliu, acestea reprezentând, în fapt, critici care vizează documentația de atribuire, al cărei termen de contestare a fost depășit (clauzele criticate se regăsesc în adresa entității contractante nr. 5073/05.12.2019). În ceea ce privește critica referitoare la faptul că anularea procedurii de atribuire s-a dispus în mod nelegal, Consiliul constată că, aceasta este nefondată. Astfel, așa cum s-a mai reținut în cuprinsul prezentei decizii, în cadrul procedurii de atribuire a fost depusă o singură ofertă, a contestatoarei, iar aceasta a respinsă în mod corect, ca neconformă, situație în care sunt incidente dispozițiile at. 225 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 99/2016, potrivit cărora „(1) Entitatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru în următoarele cazuri: dacă nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau dacă nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare admisibilă”, decizia comisiei de evaluare, de anulare a procedurii de atribuire, fiind corectă. În ceea ce privește referirea contestatoarei la conduita entității contractante în cadrul altor „contracte similare”, Consiliul o apreciază nerelevantă având în vedere că fiecare procedură de atribuire în parte are specificul său. Referitor la cererea contestatoarei de a organiza o „ședință de audiere a părților”, Consiliul o va respinge deoarece, în urma analizei probatoriului administrat în cauză de părţi, s-a edificat, iar în conformitate cu art. 21 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 „Procedura în faţa Consiliului este scrisă, iar părţile sunt audiate numai dacă acest lucru este considerat necesar de către completul de soluţionare a contestaţiei”. 24/25

În raport de cele reținute, în temeiul art. 26 alin . (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de ... SRL, în contradictoriu cu în contradictoriu cu ...SA, în calitate de entitate contractantă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ... SRL, în contradictoriu cu ...SA, în calitate de entitate contractantă. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE COMPLET .... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET .... .... Redactat în 4 exemplare originale, conține 25 pagini. 25/25