Decizie CNSC 153/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 153/C11/16 Data: 28.01.2020 Prin contestația nr. 1122/24.12.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 347/07.01.2020, formulată de asocierea formată din: POLARIS MEDIU SRL, cu sediul Târgu Jiu, str. Carierei nr. 41, județul Gorj (sediu indicat pentru primirea actelor procedurale în numele asocierii), înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J18/683/2007, având CUI RO17617346, reprezentată legal de Ionuț Tarsoga, în calitate de administrator, și POLARIS M HOLDING SRL, cu sediul în Constanța, str. Spiru Haret nr. 2A, județul Constanța, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J13/1654/1999, având CUI RO12079629, împotriva rezultatului procedurii, emis de către MUNICIPIUL ORADEA, cu sediul Oradea, str. Unirii nr. 1, județul Bihor, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, desfășurată offline, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect „DELEGAREA GESTIUNII SERVICIULUI PUBLIC DE SALUBRIZARE A MUNICIPIULUI ORADEA PRIN CONCESIUNE PRIN LICITAȚIE DESCHISĂ ÎNTR-O SINGURĂ ETAPĂ”, s-a solicitat Consiliului admiterea contestației, astfel cum a fost formulată, și pe cale de consecință: - anularea adresei nr. 469821/17.12.2019, a procesului-verbal nr. 355523/08.10.2019 și a tuturor actelor subsecvente; - obligarea entității contractante la reluarea și continuarea procedurii de atribuire, din faza de evaluare a documentelor de calificare, cu respectarea legislației în vigoare și a documentației de atribuire; - în subsidiar, anularea procedurii, în temeiul art. 89 lit. c) din Legea nr. 100/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar,

CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de asocierea POLARIS MEDIU SRL - POLARIS M HOLDING SRL în contradictoriu cu MUNICIPIUL ORADEA, anulează procesul-verbal nr. 355523/08.10.2019, adresa nr. 469821/17.12.2019 și actele subsecvente. Obligă entitatea contractantă la reevaluarea ofertei asocierii POLARIS MEDIU SRL - POLARIS M HOLDING SRL, potrivit celor consemnate în considerentele prezentei decizii și dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. 2/2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 153/C11/16 Data: 28.01.2020 Prin contestația nr. 1122/24.12.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 347/07.01.2020, formulată de asocierea formată din: .....SRL, cu sediul ....... (sediu indicat pentru primirea actelor procedurale în numele asocierii), înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ..., având CUI ..., reprezentată legal de ..., în calitate de administrator, și .....SRL, cu sediul în ....., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ..., având ..., împotriva rezultatului procedurii, emis de către MUNICIPIUL ....., cu sediul ....., str. Unirii nr. 1, județul Bihor, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, desfășurată offline, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect „DELEGAREA GESTIUNII SERVICIULUI PUBLIC DE SALUBRIZARE A MUNICIPIULUI ..... PRIN CONCESIUNE PRIN LICITAȚIE DESCHISĂ ÎNTR-O SINGURĂ ETAPĂ”, s-a solicitat Consiliului admiterea contestației, astfel cum a fost formulată, și pe cale de consecință: - anularea adresei nr. 469821/17.12.2019, a procesului-verbal nr. 355523/08.10.2019 și a tuturor actelor subsecvente; - obligarea entității contractante la reluarea și continuarea procedurii de atribuire, din faza de evaluare a documentelor de calificare, cu respectarea legislației în vigoare și a documentației de atribuire; - în subsidiar, anularea procedurii, în temeiul art. 89 lit. c) din Legea nr. 100/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cererii de față, constată următoarele: Prin contestația depusă, asocierea .....SRL - .....SRL critică rezultatul procedurii, comunicat prin adresa nr. 469821/17.12.2019, prin care a fost înștiințată că a fost exclusă din procedură, în baza

dispozițiilor art. 81 alin. (1) lit. c) din Legea nr 100/2016, practic pe aceleași temeiuri pe care s-a pronunțat anterior Consiliul, prin decizia nr. 1295/C6/1448 din 01.08.2019. Contestatoarea supune atenției faptul că ambele texte de lege, la care face referire entitatea contractantă, impun un caracter de certitudine, respectiv: s-a comis o abatere profesională, se face vinovat de o abatere profesională, a cărei certitudine nu poate fi constatată decât prin hotărâre judecătorească definitivă. Or, o hotărâre judecătorească pronunțată într-o primă instanță nu poate în niciun caz să confere această certitudine, întrucât, pe de o parte, apelul declarat împotriva ei este suspensiv de executare (art. 416 Cod proc. penală), iar pe de altă parte, în situația admiterii apelului, hotărârea atacată se desființează (art. 423 Cod proc. penală). În susținere, contestatoarea evocă punctul de vedere nr. 273964/2019, transmis la prima sa contestație în cadrul procedurii (punct de vedere extrem de modern și bine argumentat) și soluția din adresa contestată, menționând că, la data de 24.07.2019, entitatea contractantă înțelegea și accepta faptul că nu poți exclude de la o procedură de achiziție publică un ofertant, decât în măsura în care, față de el s-a pronunțat o hotărârea definitivă, dar ulterior, exact asta face, exclude, pe motiv că o instanță a pronunțat o hotărâre de condamnare, deși această hotărâre nu este definitivă, fiind deja apelată. De asemenea, contestatoarea evocă Decizia Curții Constituționale nr. 738/20.11.2018, general obligatorie, apreciind că importantă, în interpretarea dispozițiilor art. 81 alin. (1) lit. c) din Legea nr 100/2016, este întreaga legislație în vigoare, și, în primul rând, Constituția României (art. 23 alin. 11). Prin adresa nr. 502/16/C11/08.01.2020, în temeiul art. 611 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul solicită asocierii .....SRL - .....SRL ca, în termen de 3 zile de la primirea acesteia, să comunice, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii în cuantum de 220.000,00 lei, din care să reiasă, în mod expres, că respectiva consemnare este făcută pe seama și la dispoziția Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Contestatoarea răspunde solicitării Consiliului, prin adresa nr. 20/08.01.2020, înregistrată la Consiliu cu nr. 951/10.01.2020, depunând recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206001322/1 din data de 08.01.2020, în valoare de 220.000,00 lei, emisă de CEC Bank – Sucursala Târgu Jiu. Prin adresa nr. 501/16/C11/08.01.2020, Consiliul informează entitatea contractantă despre depunerea contestației de către asocierea .....SRL - .....SRL, solicitându-i acesteia să transmită copia dosarului achiziției, punctul de vedere cu privire la contestație (care 2/17

va fi comunicat și către contestatoare), copia DUAE depus de asocierea .....SRL - .....SRL. Prin punctul de vedere nr. 1706/08.01.2019, înregistrat la Consiliu cu nr. 611/08.01.2019, entitatea contractantă solicită respingerea contestației, ca nefondată, și menținerea tuturor actelor emise în cadrul procedurii, pentru următoarele considerente: A. În fapt, în aplicarea deciziei Consiliului nr. 1295/C6/1448 din 01.08.2019, entitatea contractantă a publicat o erată, ulterior adoptării măsurii de remediere nr. 287.325/07.08.2019, prin care a menționat: „Entitatea contractantă adoptă următoarele măsuri de remediere cu privire la documentația de atribuire în conformitate cu Decizia CNSC: Se elimină condiția inclusă la pct. III.1.1.a) din fișa de date, respectiv: operatorul economic (...) nu trebuie să se afle în niciuna dintre situațiile menționate la art. 81 din Legea nr. 100/2016 privind motivele de excludere legate de (...) abateri profesionale”. Oferta depusă de asocierea .....SRL și .....SRL a fost respinsă în faza de evaluare a documentelor de calificare, în baza art. 81 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii. B. Entitatea contractantă a verificat dacă a fost constituită cauțiunea, conform prevederilor art. 611 din Legea nr. 101/2016, și a constatat că asocierea contestatoare nu a făcut dovada constituirii cauțiunii, motiv pentru care solicită aplicarea sancțiunii prevăzute de art. 16 din Legea nr. 100/2016, respectiv respingerea contestației, în situația în care Consiliul constată că nu a fost constituită cauțiunea. C. Cu privire la fondul contestației, entitatea contractantă învederează următoarele: - prin adresa nr. 469.821/17.12.2019, i s-a comunicat contestatoarei rezultatul intermediar al procedurii, conform confirmării de primire din data de 18.12.2019, fiind comunicat și numărul de înregistrare al comunicării intermediare în arhivele ofertantei contestatoare: nr. 1084/18.12.2019; - punctul de vedere nr. 273964/2019, citat de contestatoare, se referă la neconstituționalitatea art. 81 alin. (4) din Legea 100/2016, având în vedere decizia nr. 738/2018, care constată neconstituționalitatea art. 167 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, care nu a fost invocat în procedura de respingere a ofertei contestatoarei, oferta fiind respinsă în baza art. 81 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 100/2016, cu privire la aceasta existând o decizie a unei instanțe judecătorești și anume decizia înaltei Curți de Justiție și Casație. Ofertantul contestator nu a fost exclus deoarece este subiectul unei investigații aflate în derulare (că a săvârșit fapte penale, în sensul 3/17

art. 79 din Legea nr. 100/2016), fiind respectată, astfel, decizia Consiliului. Comisia de evaluare a asigurat aplicabilitatea art. 38 alin. (7) din Directiva 23/2014 și a "art. 81 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016" și a exclus din procedură asocierea .....SRL - .....SRL, care a comis o abatere profesională gravă (infracțiuni de corupție, prevăzute de art. 289-294 din Legea nr. 286/2009, și infracțiunii asimilate infracțiunilor de corupție, prevăzute de art. 10-13 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție), care îi pune în discuție integritatea, în sensul art. 81 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 100/2016, conform deciziei înaltei Curți de Justiție și Casație în dosarul nr. 4453/1/2015, care face parte integrantă din procesul-verbal nr 355523/08.10.2019; - în procesul-verbal nr. 326152/16.09.2016, de deschidere a ofertelor, s-au consemnat următoarele, în referire la valoarea propunerilor financiare ale celor doi operatori economici ofertanți: asocierea .....SRL - .....SRL, 395.787.091 lei, fără TVA; asocierea RER VEST SA și RER SUD SA, 356.387.235,5 lei, fără TVA; nivelul redevenței, ambilor ofertanți, fiind 1,9% din cifra de afaceri; în cazul în care ambele oferte ar fi admisibile, oferta asocierii RER VEST SA și RER SUD SA ar fi câștigătoare; - interpretarea dată de contestatoare art. 81 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 100/2016 este complet eronată și pune în discuție însăși rațiunea acestui articol, în condițiile în care această interpretare suprapune practic cele două articole, art. 79 alin. (1) și art. 81 alin. (1) lit. c), anulând orice diferențe între acestea. Dosarul achiziției publice transmis de către entitatea contractantă a fost înregistrat la Consiliu cu nr. 987/10.01.2020. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: MUNICIPIUL ....., în calitate de entitate contractantă, a inițiat o procedură de licitație deschisă, desfășurată offline, în vederea atribuirii contractului de servicii având ca obiect „DELEGAREA GESTIUNII

SERVICIULUI

PUBLIC

DE

SALUBRIZARE

A MUNICIPIULUI ..... PRIN CONCESIUNE PRIN LICITAȚIE DESCHISĂ ÎNTR-O SINGURĂ ETAPĂ”, prin publicarea anunțului de concesionare nr. ....., criteriul de atribuire aplicat a fost „cel mai bun raport calitate-cost”, valoarea estimată a contractului fiind de 481.190.882,00 lei, fără TVA. Consiliul constată că asocierea .....SRL - .....SRL a înaintat Consiliului contestația de față, depunând în original recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 206001322/1 din data de 08.01.2020, în valoare de 220.000,00 lei, emise de CEC Bank – Sucursala Târgu Jiu, prevăzută de art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu 4/17

modificările și completările ulterioare, motiv pentru care va respinge, ca neîntemeiată, solicitarea entității contractante de aplicare a sancțiunii prevăzute de art. 16 din Legea nr. 100/2016, respectiv respingerea contestației. Restituirea cauțiunii se va face în condițiile art. 611 alin. (5) și următoarele din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Consiliul reține că, în cauză, asocierea .....SRL - .....SRL a înaintat Consiliului contestația de față, criticând faptul că oferta sa a fost eliminată din procedura de atribuire în analiză, în baza art. 81 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 100/2016, aspect comunicat prin adresa nr. 469821/17.12.2019, a cărei anulare se solicită. În procedura de atribuire, a mai fost soluționată contestația înregistrată la Consiliu sub nr. 28160/22.07.2019, formulată de către .....SRL, în sensul în care, prin decizia Consiliului nr. 1295/C6/1448 din data de 01.08.2019, s-a dispus, printre altele: „Admite, în parte, contestația formulată de către SC M POLARIS HOLDING SRL, cu sediul în municipiul Constanța, strada Spiru Haret nr. 2A, în contradictoriu cu MUNICIPIUL ....., strada Unirii nr. 1, municipiul ....., județul Bihor în calitate de entitate contractantă, astfel: - admite solicitarea cu privire la: «2. Modificarea fișei de date a procedurii și a tuturor actelor care preced sau care sunt succesive acesteia, în sensul eliminării condiției abuzive inclusă la pct. III.1.1.a) din fișa de date, respectiv: operatorul economic (...) nu trebuie să se afle în niciuna dintre situațiile menționate la art. 81 din Legea nr. 100/2016 privind motivele de excludere legate de (...) abateri profesionale»”. Consiliul învederează părților faptul că documentația de atribuire, astfel modificată, este obligatorie, atât pentru operatorii economici, cât și pentru entitatea contractantă, care are obligația verificării stricte a modului de îndeplinire a specificațiilor din fișa de date și caietul de sarcini, prin raportare la prevederile documentației de atribuire, luarea în considerare a altor elemente, ce nu sunt cunoscute de către toți potențialii ofertanți conducând la încălcarea principiului tratamentului egal și al transparenței enunțate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Consiliul reține că, în cadrul "etapei de evaluare a documentelor de calificare", oferta asocierii .....SRL - .....SRL a fost respinsă, în baza art. 81 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 100/2016. În analiza criticilor contestatoarei împotriva deciziei autorității contractante de respingere a ofertei sale ca neconformă, Consiliul constată temeinicia acestora. 5/17

În stabilirea acestei finalități, Consiliul a avut în vedere motivele de respingere a ofertei contestatoarei, comunicate de autoritatea contractantă prin adresa nr. 469821/17.12.2019, prin raportare la dispozițiile legislației în domeniul achizițiilor, în vigoare. Consiliul reține că dispozițiile legale la care face trimitere textul criticat, [art. 81 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 100/2016] prevăd următoarele: „Art. 81. - (1) Entitățile contractante exclud din procedura de atribuire a contractului de concesiune orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situații: [...] c) a comis o abatere profesională gravă, care îi pune în discuție integritatea, iar entitatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanțe judecătorești sau a unei autorități administrative;”. Totodată, se reține, de către Consiliu că, potrivit Hotărârii ÎCCJ nr. 187/03.05.2019, pronunțată în dosarul nr. 4453/1/2015: "(...) 4. Condamnă pe inculpata S.C.POLARIS HOLDING S.R.L. (...) la 750.000 lei amendă penală pentru complicitate la abuz în serviciu prev.de art.26 C.pen.1969 rap.la art.13/2 din Legea nr.78/2000 rap.la art. 248 C.pen.1969 rap.la art.248/1 C.pen.1969 cu aplic.art.71/1 alin.3 C.pen.1969 și art.5 C. pen. În baza art.53/2 alin.2 C.pen.1969 rap.la art.53/1 alin.3 lit. d C.pen.1969 și art.71/6 C.pen.1969 interzice inculpatei să participe la procedurile de achiziții publice pe o durată de 2 ani după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare. Condamnă pe aceeași inculpată la 750.000 lei amendă penală (250 zile amendă x 3.000 lei/zi ) pentru săvârșirea infracțiunii de dare de mită prev.de art.290 alin.1 C .pen. rap.la art.6 din Legea nr.78/2000 cu aplic.art.137 alin.2 și 4 lit. c) C. pen. În baza art.10 din Legea nr.187/2012 rap.la art.38 alin.1, art.39 alin.1 lit. c) C. pen., aplică inculpatului pedeapsa cea mai grea, de 750.000 lei amendă penală, la care adaugă un spor de 1/3 din totalul celorlalte pedepse stabilite prin prezenta hotărâre, respectiv 250.000 lei amendă penală, urmând ca în final inculpata să execute 1.000.000 lei amendă penală. În baza art.45 alin. 1 C. pen. interzice inculpatei să participe la procedurile de achiziții publice pe o durată de 2 ani după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare". În speță, Consiliul reține că sancțiunea excluderii unui operator economic din procedura de atribuire intervine atunci când entitatea contractantă stabilește că acesta a fost condamnat prin hotărâre definitivă a unei instanțe judecătorești pentru una dintre infracțiunile enumerate strict și limitativ de art. 79 alin.(1) din Legea nr.100/2016, pe câtă vreme, potrivit art. 81 alin. (1) lit. c) din lege, entitatea contractantă, având în vedere o decizie a unei instanțe judecătorești sau a unei autorități administrative, exclude din 6/17

procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului- cadru orice operator economic care a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuție integritatea. Așadar, în ambele ipoteze operatorul economic va fi exclus din procedura de achiziție numai în temeiul unei hotărâri judecătorești, respectiv al unei decizii a unei autorități administrative. În ipoteza art. 81 alin. (1) lit. c) din legea nr. 100/2016, entitatea contractantă are rolul de a stabili în sarcina operatorului economic săvârșirea unei abateri profesionale grave prin raportare la presupusa săvârșire a unei infracțiuni, substituindu-se, în acest fel, unei instanțe de judecată sau unei autorități/entități administrative competente, întrucât, potrivit textului de lege menționat, dovedirea abaterii profesionale grave se face de către aceasta prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanțe judecătorești sau a unei autorități administrative. Astfel, potrivit dispoziției legale criticate, entitatea contractantă dispune de o marjă largă de apreciere cu privire la condițiile săvârșirii unei presupuse infracțiuni, precum și la integritatea și reputația operatorului economic determinate prin raportare la circumstanțele faptei penale, putând decide cu privire la aceste elemente înainte ca vinovăția acestuia să fi fost stabilită, în mod definitiv, de o instanță de judecată. Prin urmare, în condițiile în care instanța judecătorească nu a pronunțat o hotărâre definitivă în sensul condamnării operatorului economic pentru săvârșirea unei infracțiuni, entitatea contractantă restricționează participarea acestuia la procedura de achiziție prin încălcarea prezumției sale de nevinovăție, fiind astfel nesocotit art.23 alin.(11) din Constituție, astfel cum acesta se interpretează, potrivit art.20 alin.(1) din Constituție, prin prisma exigențelor art.6 paragraful 2 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale; prin încălcarea prezumției de nevinovăție a operatorului economic, acesta este pus într-o situație defavorizată față de alte persoane juridice participante la procedură și care se bucură de prezumția de nevinovăție. Sub acest aspect, Consiliul constată existența unei discriminări, prin încălcarea prezumției de nevinovăție a operatorului economic, remediul constituțional specific fiind acordarea sau accesul la beneficiul dreptului, respectiv a dreptului operatorului economic de a participa la procedură, până la rămânerea definitivă a hotărârii instanței. În acest sens s-a pronunțat și Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 738/2018, considerentele acesteia fiind aplicabile și în interpretare art. 79 - art. 81 din Legea nr. 100/2016, dat fiind faptul că există identitate între dispozițiile art. 164 – art. 167 din Legea nr. 98/2016 și cele ale art. 79 – art. 81 din Legea nr. 100/2016: 7/17

„Art.164: «(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic cu privire la care a stabilit, în urma analizei informațiilor și documentelor prezentate de acesta, sau a luat cunoștință în orice alt mod că a fost condamnat prin hotărâre definitivă a unei instanțe judecătorești, pentru comiterea uneia dintre următoarele infracțiuni: a) constituirea unui grup infracțional organizat, prevăzută de art.367 din Legea nr.286/2009 privind Codul penal, cu modificările și completările ulterioare, sau de dispozițiile corespunzătoare ale legislației penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat; b) infracțiuni de corupție, prevăzute de art.289-294 din Legea nr.286/2009, cu modificările și completările ulterioare, și infracțiuni asimilate infracțiunilor de corupție prevăzute de art.10-13 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cu modificările și completările ulterioare, sau de dispozițiile corespunzătoare ale legislației penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat; c) infracțiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, prevăzute de art.181-185 din Legea nr.78/2000, cu modificările și completările ulterioare, sau de dispozițiile corespunzătoare ale legislației penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat; d) acte de terorism, prevăzute de art.32-35 și art.37-38 din Legea nr.535/2004 privind prevenirea și combaterea terorismului, cu modificările și completările ulterioare, sau de dispozițiile corespunzătoare ale legislației penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat; e) spălarea banilor, prevăzută de art.29 din Legea nr.656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării terorismului, republicată, cu modificările ulterioare, sau finanțarea terorismului, prevăzută de art.36 din Legea nr.535/2004, cu modificările și completările ulterioare, sau de dispozițiile corespunzătoare ale legislației penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat; f) traficul și exploatarea persoanelor vulnerabile, prevăzute de art.209-217 din Legea nr.286/2009, cu modificările și completările ulterioare, sau de dispozițiile corespunzătoare ale legislației penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat; g) fraudă, în sensul articolului 1 din Convenția privind protejarea intereselor financiare ale Comunităților Europene din 27 noiembrie 1995. 8/17

(2) Obligația de a exclude din procedura de atribuire un operator economic, în conformitate cu dispozițiile alin.(1), se aplică și în cazul în care persoana condamnată printr-o hotărâre definitivă este membru al organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic sau are putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia.» 15. În opinia autoarei excepției de neconstituționalitate, dispozițiile legale criticate încalcă prevederile constituționale ale art.23 alin.(11) privind prezumția de nevinovăție, art. 53 privind restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți, precum și ale art.4 din Codul de procedură penală, art.11 alin. 1 din Declarația Universală a Drepturilor Omului referitoare la prezumția de nevinovăție, art.14 pct.2 din Pactul internațional cu privire la drepturile civile și politice privind prezumția de nevinovăție, art. 20 și art. 48 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene privind egalitatea în fața legii și prezumția de nevinovăție, art. 6 paragraful 2 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale privind prezumția de nevinovăție, precum și ale art.57 din Directiva 2014/24/UE. 16. Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea constată că dispozițiile art. 164-167 din Legea nr.98/2016 reglementează motive de excludere a unui operator economic de la participarea la procedura de achiziții publice. Aceste dispoziții legale reprezintă o transpunere în legislația națională a Directivei 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L, nr.94 din 28 martie 2014. 17. Astfel, art. 164 din Legea nr. 98/2016 prevede ca motiv de excludere condamnarea operatorului economic, prin hotărâre definitivă a unei instanțe judecătorești, pentru constituirea unui grup infracțional organizat, infracțiuni de corupție, infracțiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, acte de terorism, spălarea banilor, traficul și exploatarea persoanelor vulnerabile, fraudă, în sensul art. 1 din Convenția privind protejarea intereselor financiare ale Comunităților Europene din 27 noiembrie 1995. În ceea ce privește motivele de excludere, potrivit art. 167 alin. (1) lit. c) din lege, autoritatea contractantă, având în vedere o decizie a unei instanțe judecătorești sau a unei autorități administrative, exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic care a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuție integritatea. În înțelesul legii [art.167 alin.(3) din lege], abatere profesională gravă reprezintă orice abatere comisă de operatorul economic care 9/17

afectează reputația profesională a acestuia, cum ar fi încălcări ale regulilor de concurență de tip cartel care vizează trucarea licitațiilor sau încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală, săvârșită cu intenție sau din culpă gravă. Din conținutul normativ al art. 167 alin. (1) lit. c) și al art. 167 alin. (3) din Legea nr.98/2016, Curtea reține că, indiferent de înțelesul dat de lege, abaterea profesională gravă trebuie stabilită în mod definitiv de o instanță de judecată sau de o autoritate administrativă competentă în domeniul respectiv. Așadar, în ambele ipoteze, operatorul economic va fi exclus din procedura de achiziție numai în temeiul unei hotărâri judecătorești, respectiv al unei decizii emise de o autoritate administrativă. 18. În continuare, Curtea constată faptul că printre motivele de excludere, astfel cum rezultă din coroborarea dispozițiilor art.  164 cu cele ale art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr.98/2016, se regăsește și excluderea operatorului economic de la procedura de atribuire a contractului în situația în care există în curs de derulare o procedură judiciară de investigație a săvârșirii unei infracțiuni, pe motivul că aceasta reprezintă o abatere profesională gravă, care pune în discuție integritatea operatorului economic. Astfel, autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului orice operator economic și în situația în care acesta sau orice membru al organului de administrare, de conducere sau de supraveghere sau care are putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia este supus unei proceduri judiciare de investigație în legătură cu săvârșirea unor fapte dintre cele expres prevăzute de art.164 alin.(1) din lege, și nu doar atunci când există o condamnare definitivă. Totodată, prin trimiterea făcută la art.167 alin.(1) lit. c) din lege, textul califică situația operatorului economic ca fiind o abatere profesională gravă ce poate pune în discuție integritatea și reputația acestuia. Cu alte cuvinte, Curtea reține că, potrivit art.167 alin.(4) din Legea nr.98/2016, existența în curs de derulare a unei proceduri judiciare de investigație a săvârșirii unei infracțiuni constituie temei de excludere a operatorului economic, pe motivul că aceasta reprezintă o abatere profesională gravă. 19. Din analiza conținutului normativ al art.167 alin.(4) din Legea nr.98/2016, Curtea observă că acest motiv de excludere a operatorului economic reprezintă o prevedere suplimentară față de art. 57 din Directiva 2014/24/UE potrivit căruia «Autoritățile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziție publică orice operator economic aflat în oricare din următoarele situații: [..] (c) dacă autoritatea contractantă poate demonstra prin mijloace adecvate că operatorul economic se face vinovat de o abatere profesională gravă, care pune sub semnul întrebării integritatea sa». 10/17

În acest sens, Curtea constată, astfel cum a reținut la paragraful 11 al prezentei decizii, că dispozițiile art.167 alin.(4) din Legea nr.98/2016 au fost abrogate prin art. I pct. 22 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.107/2017, intervenția legislativă fiind motivată prin faptul că această dispoziție legală restricționa participarea la procedura de atribuire a ofertanților care nu au fost condamnați definitiv pentru săvârșirea unei infracțiuni, fiind, astfel, contrară sensului prevăzut de Directiva 24/2014/UE. 20. Sub acest aspect, având în vedere critica formulată prin raportare la încălcarea principiului prezumției de nevinovăție, precum și calitatea de persoană juridică a autoarei excepției de neconstituționalitate, Curtea reține că devin incidente dispozițiile titlului VI din Codul penal care reglementează răspunderea penală a persoanei juridice. Pentru a putea fi angajată răspunderea penală a acesteia, entitatea trebuie să aibă personalitate juridică, să nu facă parte din categoria celor excluse (statul și autoritățile publice), iar infracțiunea să fie săvârșită în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice. Vinovăția persoanei juridice se raportează la organele și organizarea acesteia, respectiv la conduita unor persoane fizice din cadrul persoanei juridice. Corelativ răspunderii penale a persoanei juridice devin aplicabile în privința acesteia, chiar dacă fac referire la noțiunea generică de «persoană», dispozițiile art.4 din Codul de procedură penală potrivit cărora «Orice» persoană este considerată nevinovată până la stabilirea vinovăției sale printr-o hotărâre penală definitivă”. În jurisprudența sa, Curtea a statuat că din analiza acestui text de lege rezultă fără echivoc că, în absența unei hotărâri de condamnare, persoana în cauză beneficiază de prezumția de nevinovăție. De altfel, prezumția consacrată nu are în vedere existența sau inexistența unor proceduri preliminare în funcție de care aceasta operează, ci are în vedere, pe de o parte, un termen până la care este activă, respectiv până la pronunțarea unei hotărâri penale definitive, și, pe de altă parte, vizează dreptul suspectului de a nu fi obligat să își probeze nevinovăția. Altfel spus, până la dovedirea vinovăției de către organele judiciare, suspectul este presupus inocent. Prezumția are deci caracter procesual, așa încât, atunci când sunt indicii sau chiar probe temeinice de vinovăție, persoana în cauză continuă să beneficieze de această prezumție până la stabilirea vinovăției printr-o hotărâre definitivă de condamnare (a se vedea, în acest sens, Decizia nr.225 din 15 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.284 din 27 aprilie 2012). 21. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a aplicat în jurisprudența sa garanțiile dreptului la apărare prevăzute de art. 6 din Convenție și persoanelor juridice, considerând că acesta se 11/17

aplică în același mod ca și persoanelor fizice și că o societate poate fi «acuzată de o infracțiune», în sensul autonom al expresiei respective, în temeiul art.6 (a se vedea, în acest sens, Hotărârea din 12 noiembrie 2002 pronunțată în Cauza Fortum Oil & Gas Oy împotriva Finlandei, Hotărârea din 10 decembrie 1982, pronunțată în Cauza Corigliano împotriva Italiei, paragraful 34, Hotărârea din 25 ianuarie 2000, pronunțată în Cauza Aannemersbedrijf Gebroeders Van Leeuwen B.V. împotriva Țărilor de Jos). Curtea Europeană a Drepturilor Omului a mai statuat că prezumția de nevinovăție figurează printre elementele procesului penal echitabil prevăzut de art.6 paragraful 1 din Convenție și garantează dreptul oricărei persoane de a nu fi considerată sau tratată ca fiind vinovată de săvârșirea unei infracțiuni înainte ca o instanță să decidă cu privire la vinovăția sa (a se vedea, în acest sens, Hotărârea din 25 martie 1983, pronunțată în Cauza Minelli împotriva Elveției, paragraful 27, Hotărârea din 10 februarie 1995, pronunțată în Cauza Allenet de Ribemont împotriva Franței, paragraful 35, sau Hotărârea din 21 septembrie 2006, pronunțată în Cauza Pandy împotriva Belgiei, paragraful 42, Hotărârea din 13 martie 2012, pronunțată în Cauza Societe Bouygues Telecom împotriva Franței, paragraful 53). 22. Garantarea dreptului la prezumția de nevinovăție incumbă nu numai autorităților judiciare, ci și oricărei persoane sau autorități publice. Astfel, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în jurisprudența sa, a extins sfera de aplicare a art.6 paragraful 2 din Convenție la diferite proceduri administrative care au avut loc în același timp cu procedurile penale împotriva unei persoane sau după încheierea acestor proceduri, fără ca o decizie privind stabilirea vinovăției penale să fie emisă, atât timp cât există o legătură între cele două proceduri (Hotărârea din 27 septembrie 2007, pronunțată în Cauza Vassilios Stavropoulos împotriva Greciei, paragrafele 31 și 32). 23. Și în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene s-a statuat că persoanele juridice beneficiază de prezumția de nevinovăție și de dreptul la apărare, acest principiu presupunând că orice persoană acuzată este prezumată nevinovată până în momentul în care vinovăția ei a fost legal stabilită. Astfel, ea se opune oricărei constatări formale și chiar oricărei aluzii referitoare la răspunderea unei persoane acuzate de o încălcare, formulată într-o decizie care pune capăt procedurii, fără ca această persoană să fi putut beneficia de toate garanțiile care trebuie să însoțească exercitarea dreptului la apărare în cadrul unei proceduri care își urmează cursul normal și care se finalizează printr-o decizie privind caracterul întemeiat al contestației (a se vedea, în acest sens, Hotărârea din 26 noiembrie 2013 pronunțată în Cauza C-58/12P, 12/17

Groupe Gascogne împotriva Comisiei, paragraful 32, Hotărârea din 6 octombrie 2015, pronunțată în Cauza T-22/02, Sumitomo Chemical și Sumika Fine Chemicals împotriva Comisiei, paragraful 106, Hotărârea din 12 octombrie 2007 pronunțată în Cauza T- 474/04, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse împotriva Comisiei, paragraful 76, și Hotărârea din 16 septembrie 2013, pronunțată în Cauza T-373/10, Villeroy & Boch Austria împotriva Comisiei, paragraful 158). 24. În ceea ce privește art.47 și art.48 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene privind dreptul la apărare și prezumția de nevinovăție, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că aceste drepturi trebuie să fie respectate în toate procedurile cu privire la încălcări ale normelor de concurență susceptibile să conducă la aplicarea unor sancțiuni, cum ar fi amenzi sau penalități cu titlu cominatoriu, chiar dacă este vorba de o procedură care are un caracter administrativ. În această privință, Curtea s-a întemeiat în mod expres pe natura încălcărilor în cauză, precum și pe natura și pe gradul de severitate ale sancțiunilor aferente. Curtea a mai reținut, de asemenea, că respectarea acestor garanții este de o importanță cu atât mai mare, cu cât ne aflăm în cadrul unei proceduri cu caracter cvasipenal, în care Comisia exercită funcții de investigație, de cercetare și de decizie și dispune, în această privință, de o largă putere de apreciere (a se vedea, în acest sens, Hotărârea din 8 iulie 1999, pronunțată în Cauza Hüls împotriva Comisiei, paragrafele 149 și 150 și Hotărârea din 21  noiembrie 1991, pronunțată în Cauza Technische Universität München, paragraful 14). 25. În acest context, raportat la cauza de față, Curtea reține că sancțiunea excluderii unui operator economic din procedura de atribuire intervine atunci când autoritatea contractantă stabilește că acesta a fost condamnat prin hotărâre definitivă a unei instanțe judecătorești pentru una dintre infracțiunile enumerate strict și limitativ de art.164 alin.(1) din Legea nr.98/2016. De asemenea, potrivit art.167 alin.(1) lit. c) din lege, autoritatea contractantă, având în vedere o decizie a unei instanțe judecătorești sau a unei autorități administrative, exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic care a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuție integritatea. Așadar, în ambele ipoteze operatorul economic va fi exclus din procedura de achiziție numai în temeiul unei hotărâri judecătorești, respectiv al unei decizii a unei autorități administrative. 26. În schimb, Curtea reține că în ipoteza art.167 alin.(4) din Legea nr.98/2016 care extinde sfera situațiilor în care un operator 13/17

economic este exclus din procedura de achiziții publice la situația în care acesta este subiectul unei investigații în derulare pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art.164 din lege, autoritatea contractantă are rolul de a stabili în sarcina operatorului economic săvârșirea unei abateri profesionale grave prin raportare la presupusa săvârșire a unei infracțiuni, substituindu-se, în acest fel, unei instanțe de judecată sau unei autorități administrative competente, întrucât, potrivit art.167 alin.(1) din lege, dovedirea abaterii profesionale grave se face de către aceasta prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanțe judecătorești sau a unei autorități administrative. Astfel, potrivit dispoziției legale criticate, autoritatea contractantă dispune de o marjă largă de apreciere cu privire la condițiile săvârșirii unei presupuse infracțiuni, precum și la integritatea și reputația operatorului economic determinate prin raportare la circumstanțele faptei penale, putând decide cu privire la aceste elemente înainte ca vinovăția acestuia să fi fost stabilită de o instanță de judecată. 27. Prin urmare, în condițiile în care instanța judecătorească nu a pronunțat o hotărâre definitivă în sensul condamnării operatorului economic pentru săvârșirea unei infracțiuni, Curtea reține că autoritatea contractantă restricționează participarea acestuia la procedura de achiziție prin încălcarea prezumției sale de nevinovăție, fiind astfel nesocotit art.23 alin.(11) din Constituție, astfel cum acesta se interpretează, potrivit art.20 alin.(1) din Constituție, prin prisma exigențelor art.6 paragraful 2 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale. 28. Totodată, Curtea constată că prin încălcarea prezumției de nevinovăție a operatorului economic, acesta este pus într-o situație defavorizată față de alte persoane juridice participante la procedură și care se bucură de prezumția de nevinovăție. Sub acest aspect, în jurisprudența sa, Curtea a reținut că nesocotirea principiului egalității în drepturi are drept consecință neconstituționalitatea privilegiului sau a discriminării care a determinat, din punct de vedere normativ, încălcarea principiului și că discriminarea se bazează pe noțiunea de excludere de la un drept (Decizia Curții Constituționale nr.62 din 21 octombrie 1993, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.49 din 25 februarie 1994), iar remediul

constituțional

specific,

în

cazul

constatării neconstituționalității discriminării, îl reprezintă acordarea sau accesul la beneficiul dreptului (a se vedea, în acest sens, Decizia nr.685 din 28 iunie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 470 din 11 iulie 2012, Decizia nr.164 din 12 martie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.296 din 23 mai 2013, sau Decizia nr. 681 din 13 noiembrie 2014, publicată 14/17

în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.889 din 8 decembrie 2014). În schimb, privilegiul se definește ca un avantaj sau o favoare nejustificată acordată unei persoane/categorii de persoane; în acest caz, neconstituționalitatea privilegiului nu echivalează cu acordarea beneficiului acestuia tuturor persoanelor/categoriilor de persoane, ci cu eliminarea sa, respectiv cu eliminarea privilegiului nejustificat acordat. Așadar, sintagma «fără privilegii și fără discriminări» din cuprinsul art. 16 alin. (1) din Constituție privește două ipoteze normative distincte, iar incidența uneia sau alteia dintre acestea implică, în mod necesar, sancțiuni de drept constituțional diferite, astfel cum s-a arătat mai sus. 29. Or, în cauza de față, Curtea constată existența unei discriminări, remediul constituțional specific fiind acordarea sau accesul la beneficiul dreptului, respectiv a dreptului operatorului economic de a participa la procedură”. În acest context și luând în considerare și faptul că, prin Decizia nr. 1295/C6/1448 din data de 01.08.2019, a fost eliminată condiția inclusă la pct. III.1.1.a) din fișa de date a achiziției, respectiv: "operatorul economic (...) nu trebuie să se afle în niciuna dintre situațiile menționate la art. 81 din Legea nr. 100/2016 privind motivele de excludere legate de (...) abateri profesionale", aspect însușit de către entitatea contractantă, prin punctul de vedere înaintat Consiliului, prin care recunoaște că a publicat o erată, ulterior adoptării măsurii de remediere nr. 287.325/07.08.2019, prin care a menționat: „Entitatea contractantă adoptă următoarele măsuri de remediere cu privire la documentația de atribuire în conformitate cu Decizia CNSC: Se elimină condiția inclusă la pct. III.1.1.a) din fișa de date, respectiv: operatorul economic (...) nu trebuie să se afle în niciuna dintre situațiile menționate la art. 81 din Legea nr. 100/2016 privind motivele de excludere legate de (...) abateri profesionale”, Consiliul stabilește că autoritatea contractantă nu și-a respectat propria documentație de atribuire în evaluarea ofertei contestatoarei, și va admite contestația depusă de asocierea .....SRL - .....SRL. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) și alin. (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul urmează să admită contestația depusă de asocierea .....SRL - .....SRL în contradictoriu cu MUNICIPIUL ..... și va anula procesul-verbal nr. 355523/08.10.2019, adresa nr. 469821/17.12.2019 și actele subsecvente. Va obliga entitatea 15/17

contractantă la reevaluarea ofertei asocierii .....SRL - .....SRL, potrivit celor consemnate în considerentele prezentei decizii și dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părți potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere la instanța de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate potrivit prevederilor art. 29 și 32 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de asocierea .....SRL - .....SRL în contradictoriu cu MUNICIPIUL ....., anulează procesul-verbal nr. 355523/08.10.2019, adresa nr. 469821/17.12.2019 și actele subsecvente. Obligă entitatea contractantă la reevaluarea ofertei asocierii .....SRL - .....SRL, potrivit celor consemnate în considerentele prezentei decizii și dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, în termen de 10 zile de la primirea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, 16/17

Redactat practicaua deciziei Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 17 (șaptesprezece) pagini. 17/17