Decizie CNSC 149/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 149 / C8 / 2693 Data: 28.01.2020 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 51743/16.12.2019, depusă de SC Flexik Automation SRL, cu sediul în str. George Coșbuc nr. 5, Timișoara, județul Timiș, CUI 6351850, număr de înregistrare în registrul comerțului J35/2848/1994, reprezentată legal de doamna Monica Cârcotă - administrator și convențional de Societatea Civilă Profesională de Avocați Sarafolean și Asociații, cu sediul în bd. Revoluției din 1989 nr. 1, apartament 9, Timișoara, județul Timiș, sediu ales pentru comunicarea actelor, privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului de lucrări „Construire Centru Cultural Regional Moldova Veche al Uniunii Sârbilor din Romania”, cod CPV 45210000-2, cu data-limită de depunere a ofertelor 21.10.2019, organizată de Uniunea Sârbilor din România, cu sediul în str. Mangalia nr. 29, Timișoara, județul Timiș, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii și obligarea autorității la reevaluarea ofertei sale, precum și la plata cheltuielilor de soluționare (onorariul avocațial). în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite în parte contestația SC Flexik Automation SRL nr. 51743/16.12.2019, în contradictoriu cu Uniunea Sârbilor din 1

România, și anulează raportul procedurii de atribuire nr. 2517/ 06.12.2019 (în partea privind oferta contestatoarei), precum și adresele autorității contractante de comunicare către SC Flexik Automation SRL și câștigătoare a actualului rezultat al procedurii. Obligă autoritatea la reevaluarea ofertei contestatoarei și la emiterea unui nou act de evaluare, cu respectarea întocmai a celor consemnate mai sus, a documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile publice, în termen de cel mult cincisprezece zile de la data primirii prezentei decizii. După reevaluarea ofertei și întocmirea noului act, autoritatea va comunica rezultatul reevaluării, potrivit legislației achizițiilor publice. Respinge capătul de cerere al contestatoarei de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de formularea contestației (onorariul avocațial). Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile lucrătoare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 149 / C8 / 2693 Data: 28.01.2020 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 51743/16.12.2019, depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerțului ........., reprezentată legal de doamna ......... - administrator și convențional de ........., cu sediul în ........., sediu ales pentru comunicarea actelor, privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului de lucrări „Construire Centru Cultural Regional Moldova Veche al Uniunii Sârbilor din Romania”, cod CPV 45210000-2, cu data-limită de depunere a ofertelor 21.10.2019, organizată de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii și obligarea autorității la reevaluarea ofertei sale, precum și la plata cheltuielilor de soluționare (onorariul avocațial). CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul SC ......... SRL reclamă decizia

autorității

contractante

de

respingere

ca neconformă/inacceptabilă a ofertei sale, în cadrul procedurii de 1

atribuire menționată în partea introductivă, învederând în motivare că, în pofida respectării tuturor obligațiilor impuse prin documentația de atribuire, autoritatea a emis adresa nr. 2365/30.10.2019, prin care i-a solicitat: „Prezentarea modalității de asigurare a accesului la specialiștii necesari și obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerințelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 și a altor legi incidente (Responsabil SSM contracte de muncă, diplome de absolvire, certificate de atestare profesională, legitimații, CV, etc. al personalului cheie). Declarația de acceptare a condițiilor contractuale cu mențiunea «de acord cu conținutul», semnată, ștampilată și însușită.” A fost depusă declarația solicitată, iar prin răspunsul de clarificare a precizat: „1. În conformitate cu fișa de date în cadrul propunerii tehnice se regăsește Formularul nr. 8, resurse, în care se prezintă specialiștii necesari și obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerințelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 și a altor legi incidente, pag. 43-44. 2. Anexăm conform solicitării de clarificări nr. 2368/30.10.2019: certificate de calificare, autorizații, CV, Revisal.” Ulterior, prin raportul procedurii nr. 2517/06.12.2019, autoritatea a declarat oferta neconformă, reținând: „Având în vedere că prin răspunsul la solicitarea de clarificări se completează propunerea tehnică transmisă inițial, oferta este declarată neconformă datorită următoarelor motive: 1. În conformitate cu prevederile art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016 «În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispozițiilor alin. (1) conținutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă; 2. Completarea documentelor făcute în cadrul răspunsului la solicitări nu poate fi încadrată în categoria excepțiilor reglementate la art. 134 alin. (7) lit. a) și b) din HG nr. 395/2016. a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă; b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a prețului total al ofertei, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanților participanți la procedura de atribuire» deoarece: a. Modificări și completările făcute nu pot fi considerate abateri tehnice minore deoarece conduc la depunerea unei noi oferte, iar prin acceptarea documentelor depuse inițial s-ar încălca prevederile art. 134 alin. (8) din HG nr. 395/2016 «Sunt considerate abateri 2

tehnice minore acele omisiuni/abateri din propunerea tehnică care pot fi completate/corectate într-un mod care nu conduce la depunerea unei noi oferte». b. Nu poate fi considerată abatere tehnică minoră deoarece modificarea vizează o parte din ofertă pentru care documentația de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanții să se abată de la cerințele exacte ale respectivei documentații, iar oferta inițială nu a fost în conformitate cu aceste cerințe, situație reglementată de art. 134 alin. (9) lit. e) din HG nr. 395/2016.” Contestatoarea consideră că autoritatea contractantă i-a respins în mod nelegal și netemeinic propunerea tehnică. Prin răspunsul la solicitarea de clarificări nu a fost modificată propunerea tehnică. Mai mult, prin solicitarea de clarificări nr. 2368/30.10.2019, chiar autoritatea a adus atingere Legii nr. 98/2016 și Hotărârii Guvernului nr. 395/2016. Conform art. IV.4 din fișa de date, la întocmirea propunerii tehnice trebuia prezentată de către ofertant modalitatea de asigurare a accesului la specialiștii necesari și obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerințelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 și a altor legi incidente. A fost îndeplinită această obligație prin completarea formularului nr. 8, în cadrul căruia s-a indicat în detaliu care sunt resursele alocate pentru proiectul „Construire Centru Cultural Regional Moldova Veche al Uniunii Sârbilor din România”. S-a arătat expres că, din totalul de 220 de angajați, se vor aloca următoarele resurse umane: - manager proiect - 1 persoană; - șef șantier - 1 persoană; - suport tehnic proiectare - 2 persoane; - ingineri execuție șantier - 2 persoane; - responsabil tehnic cu execuția în domeniul instalații - 2 persoane; - responsabil cu asigurarea calității - 1 persoană; - inginer instalații electrice, atestat „ANRE”, grupa B - 4 persoane; - responsabil „SSM” -1 persoană; - magazioner -1 persoană; - muncitori calificați - 80 persoane; - muncitori necalificați - 10 persoane. Rezultă că accesul la specialiștii menționați se realizează direct, date fiind raporturile de muncă existente între aceștia și societate. În aceste condiții, solicitarea de clarificări comunicată de autoritate apare ca fiind redundantă. S-au anexat răspunsului la solicitarea

de

clarificări

mai

multe

dovezi

privind certificările/calificările unora dintre salariați pe diferite domenii de 3

specialitate. Depunerea acestor certificări/calificări nu era obligatorie, ținând seama de conținutul documentației de atribuire. Prin solicitarea de clarificări, autoritatea a cerut să se prezinte modalitatea de asigurare a accesului la specialiști, iar în răspuns s-a făcut trimitere la formularul nr. 8. Propunerea tehnică inițială a răspuns complet cerințelor documentației de atribuire. Nu au survenit modificări sub aspect cantitativ sau calitativ ale specialiștilor, salariați ai SC ......... SRL, menționați în cadrul formularului nr. 8. Nu există o neconformitate între propunerea tehnică inițială și propunerea tehnică ulterioară formulării răspunsului la solicitarea de clarificări, după cum nu există o completare a propunerii tehnice inițiale prin răspunsul la solicitarea de clarificări. Societatea a fost sancționată pentru că a răspuns unei solicitări de clarificări care nu avea temei. În cadrul documentației nu se menționează obligația ofertantului de a depune contracte de muncă, diplome de absolvire, legitimații, CV-uri, certificate de atestare profesională etc, ale personalului cheie. Documentația de atribuire trebuie să includă toate informațiile necesare, exprimate complet, corect, precis și explicit cu privire la condițiile achiziției și, implicit, ale procedurii, inclusiv formularele care trebuie depuse. Contrar susținerilor autorității contractante, nu ne aflăm în prezența unei modificări a conținutului propunerii tehnice prin răspunsul la solicitarea de clarificări, ci ne aflăm în prezența unor lămuriri pe baza unei solicitări de clarificare nelegale și nefondate. Introducerea obligației de a prezenta contractele de muncă, diplomele de absolvire, legitimațiile, CV-uri, certificatele de atestare profesională etc. pentru personalul cheie se califică ca fiind modificări față de informațiile deja existente în anunțul de participare. Prin urmare, strict raportat la normele privind transparența, modificarea operată de autoritatea contractantă prin adresa de solicitare de clarificări nr. 2365/30.10.2019 este nelegală. În concluzie, nu sunt incidente în cauză prevederile art. 134 alin. (6) din normele anexate Hotărârii Guvernului nr. 395/2016, iar respingerea propunerii tehnice ca neconformă/inacceptabilă este netemeinică și nelegală. În punctul său de vedere nr. 51/15.01.2020 asupra contestației, înregistrat la Consiliu cu nr. 2000/17.01.2020, autoritatea contractantă susține în apărare că, în documentația de atribuire, a specificat: „Propunerea tehnică elaborată de ofertant va respecta în totalitate cerințele prevăzute în caietul de sarcini, document care face parte din documentația de atribuire. Propunerea tehnică trebuie să reflecte asumarea de către ofertant a tuturor cerințelor/obligațiilor prevăzute în caietul de sarcini. 4

Propunerea tehnică va conține: Prezentarea modului de realizare a lucrărilor (planul propus) (Formular nr. 7) care va descrie: a) abordarea din punct de vedere proces tehnologic (metodologia de execuție) pentru realizarea lucrărilor, în concordanță cu prevederile Caietului de sarcini/Studiilor întocmite și ale proiectului; b) resurse (personal și instalații/echipamente) (Formular nr.8) c) Graficul de execuție al lucrării, cu prezentarea următoarelor documente: d) declarație privind termenul de garanție acordat lucrărilor executate; e) Listele cu cantitățile de lucrări, fișele tehnice și formularele completate conform caietului de sarcini inclusiv pentru organizarea de șantier. f) Extrasele de resurse materiale, manoperă, utilaj și transport; g) Prezentare a modalității de asigurare a accesului la specialiștii necesari și obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerințelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 și a altor legi incidente.” Ofertantul a depus doar formularul nr. 8 - „Resurse”, care nu conține și prezentarea modalității de asigurare a accesului la specialiștii necesari și obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerințelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 și a altor legi incidente (responsabil „SSM”, contracte de muncă, diplome de absolvire, certificate de atestare profesională, legitimații, CV-uri etc, ale personalului cheie). În consecință, i s-au solicitat clarificări, iar SC ......... SRL a răspuns: „1. În conformitate cu fișa de date, în cadrul propunerii tehnice se regăsește Formular nr. 8 Resurse, în care se prezintă specialiștii necesari și obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerințelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 și a altor legi incidente, pag.43-44; 2.

Anexăm

conform

solicitării

de

clarificări nr.2368/30.10.2019: certificate de calificare, autorizații, CV, Revisal.” răspuns ce nu poate fi luat în considerare, întrucât completează oferta într-un mod în care conduce la depunerea unei noi oferte, iar în fișa de date s-a menționat clar ca aceștia trebuie să prezinte 5

personalul de specialitate care urmează a fi folosit în prezenta lucrare. În cadrul propunerii tehnice nu sunt menționate persoanele în funcții, iar acceptarea completării conduce la avantajarea ofertantului față de ceilalți participanți la procedură, care au avut o propunere tehnică completă. În urma acestui răspuns, oferta a fost declarata neconformă, nefiind în prezența unor vicii de formă sau a abaterilor tehnice minore. Pentru aceste motive, autoritatea solicită respingerea contestației, ca neîntemeiată. Înregistrate la Consiliu cu nr. 3129/272.01.2020, SC ......... SRL a formulat concluzii scrise în replică la punctul de vedere al autorității contractante, concluzii al căror conținut nu va fi redat aici, pentru a nu încărca excesiv și, astfel, îngreuna parcurgerea prezentei decizii, însă vor fi avute în vedere de membrii completului la adoptarea soluției. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenței generale, materiale și teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., și după deliberare, Consiliul reține că, prin anunțul de participare nr. SCN1054905, publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice – SEAP la 04.10.2019, autoritatea contractantă ......... a inițiat o procedură simplificată în vederea achiziționării de lucrări de construire a unui centru cultural regional al Uniunii în localitatea Moldova Veche, lucrări estimate valoric la 4.634.623 lei, fără TVA. Documentația de atribuire a fost postată în SEAP la 04.10.2019, alături de anunțul de invitare la competiție. La procedură s-au prezentat trei operatori economici, între care și SC ......... SRL, a cărei ofertă a fost respinsă de autoritate ca neconformă, întrucât și-a completat nepermis propunerea tehnică. Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate mai sus, SC ......... SRL a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluționarea contestației care formează obiectul prezentei cauze. Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamantă, este de remarcat că documentația de atribuire, alcătuită din fișa de date, caietul de sarcini, formularele necesare și modelul contractului de lucrări, la care se adaugă clarificările postate în SEAP, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei și-au consolidat forța obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire, inclusiv pentru SC ......... SRL. La acest moment, nu pot fi emise pretenții sau critici vizavi de prevederile documentației de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de Legea nr. 101/2016. 6

În concluzie, documentația acceptată implicit de toate societățile ofertante le impunea să îi urmeze cu strictețe prescripțiile, sens în care dispune și art. 75 din Legea nr. 98/2016 – ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informațiile și cerințele prevăzute în documentele achiziției, precum și art. 123 alin. (1) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 – ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanții și-au însușit documentația de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripțiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevantă în acest sens este decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curții de Apel Craiova, Secția de contencios administrativ și fiscal). Astfel cum un contract constituie legea părților, și documentația de atribuire, întovărășită de clarificările postate în SEAP, are aceeași valoare pentru părți, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. Depășind această introducere de subliniere a importanței conformării întru totul la regulile impuse de autoritate în documentația de atribuire, conformare care reprezintă regula în sistemul de atribuire a contractelor de achiziții publice, asupra aspectelor sesizate de reclamantă, Consiliul ia act că rezultatul evaluării a fost stabilit de autoritate prin raportul procedurii de atribuire nr. 2517/06.12.2019, comunicat la 10.12.2019. La 16.12.2019, luni, SC ......... SRL a reacționat prin formularea contestației la Consiliu și la autoritatea achizitoare, în interiorul termenului legal de contestare. Disputa are ca obiect măsura autorității achizitoare de respingere a ofertei SC ......... SRL, având la bază următoarea motivare: Prin adresa nr. 2368 din 30.10.2019, autoritatea contractanta a solicitat urmatoarea clarificare: Va rugam sa ne indicati/prezentati secţiunea din cadrul propunerii tehnice unde se regăsesc urmatoarele informaţii: - „Prezentarea modalitatii de asigurare a accesului la specialiştii necesari si obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile lucrărilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii 10/1995 si a altor legi incidente. (Responsabil SSM contracte de munca, diplome de absolvire, certificate de atestare profesionala, legitimatii, C.V.etc, al personalului cheie La solicitarea Autoritatii Contractante, ofertantul transmite in data de 04.11. 2019, in completare la oferta depusa „Certificate de calificare, autorizatii, CV, Revisal Avand in vedere ca prin răspunsul la solicitarea de clarificari se completeaza propunerea tehnica transmisa iniţial, oferta este declarata neconforma datorita următoarelor motive: 1. In conformitate cu prevederile art. 134 alin.(6) din HG 395/2016 „ în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (1) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabila" 7

2.Completarea documentelor facuta in cadrul răspunsului la solicitarea de clarificari nu poate fi incadrata in categoria excepţiilor reglementate la art.134 alin. (7) lit. a si b din HG 395/2016 „a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă; sau b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului total al ofertei, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire” deoarece: a. Modificările si completările făcute nu pot fi considerate abateri tehnice minore deoarece conduc ia depunerea unei noi oferte,iar prin acceptarea documentelor depuse iniţial s-ar incalca prevederile art.134 alin.(8) din HG 395/2016 „Sunt considerate abateri tehnice minore acele omisiuni/abateri din propunerea tehnică care pot fi completate/ corectate într-un mod care nu conduce la depunerea unei noi oferte b. Nu poate fi considerata abatare tehnica minora deoarece modificarea vizeaza o parte din oferta pentru care documentaţia de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanţii să se abată de la cerinţele exacte ale respectivei documentaţii, iar oferta iniţială nu a fost înconformitate cu aceste cerinţe, situatie reglementata de art.134 alin. (9) lit. e) din HG 395/2016. În soluționarea disputei, reperul principal îl reprezintă documentația de atribuire, conform căreia, în fișa de date a achiziție, s-a cerut, între altele: IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice Propunere tehnica executie lucrari Propunerea tehnica elaborata de ofertant va respecta în totalitate cerintele prevazute în caietul de sarcini, document care face parte din documentatia de atribuire. Propunerea tehnica trebuie sa reflecte asumarea de catre ofertant a tuturor cerintelor/obligatiilor prevazute în caietul de sarcini. Propunerea tehnica va contine: Prezentarea modului de realizare a lucrarilor (planul propus) (Formular nr.7) care va descrie: a) abordarea din punct de vedere proces tehnologic (metodologia de executie) pentru realizarea lucrarilor, in concordanta cu prevederile Caietului de sarcini/Studiilor intocmite si ale proiectului; b) resurse (personal si instalatii/echipamente) (Formular nr.8) c) Graficul de executie al lucrarii, cu prezentarea urmatoarelor documente: Declaratie privind termenul de garantie acordat lucrarilor executate. Listele cu cantitatile de lucrari, fisele tehnice si formularele completate conform caietului de sarcini inclusiv pentru organizarea de santier. Extrasele de resurse materiale, manopera, utilaj si transport; Prezentarea modalitatii de asigurare a accesului la specialistii necesari si obligatorii în vederea verificarii nivelului de calitate corespunzator cerintelor fundamentale aplicabile lucrarilor cuprinse în obiectul contractului, în conformitate cu prevederile Legii 10/1995 si a altor legi incidente. SC ......... SRL a furnizat autorității formularul nr. 8 – Propunere tehnică - resurse, care, în cele trei pagini, enumeră resursele alocate de antreprenor viitorului contract, atât umane, cât și de ordin material. Totodată, este explicat autorității că personalul propus este autorizat ISCIR/ANRE, precum și de anumiți producători, acolo indicați. Într-adevăr, nu sunt identificați nominal specialiștii desemnați și nu sunt anexate actele lor de calificare, însă reiese destul de clar că ei sunt angajați ai companiei, făcând parte dintre cei 220 de angajați, iar în privința actelor de calificare se cuvine a fi punctat că nu au fost cerute prin clauzele reproduse. 8

Autoritatea, în construcția apărării sale, contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) și art. 249 C. proc. civ., nu indică acele clauze care obligau ofertanta la aducerea documentelor de calificare a personalului propriu, de la care ofertanta s-ar fi abătut, ci se mărginește să reproducă pct. IV.4.1 al fișei de date, insuficient în sensul reținut ca motiv de respingere a ofertei. La modul cum este redactat formularul nr. 8 – Propunere tehnică - resurse, propunerea tehnică a SC ......... SRL acoperă rigorile expuse de autoritate, iar omiterea nominalizării tuturor celor 60 de salariați calificați ai companiei și a furnizării documentelor de calificare a lor nu este de natură să atragă neconformitatea ofertei. Apreciind că informațiile și documentele îi erau insuficiente, ținând seama că sarcina autorității achizitoare este de a se edifica asupra corectitudinii informațiilor din formularul discutat, în mod judicios au fost cerute clarificări companiei, prin adresa nr. 2368/ 30.10.2019. Jurisprudența Consiliului este statornică în sensul că orice decizie a autorității trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, și pe probe concludente, iar nu pe elemente deduse din context de autoritate, care ar defavoriza un ofertant cum este cel în cauză, căruia trebuia să i se acorde dreptul de a își demonstra conformitatea cu cerința prezentării modalității de asigurare a accesului la specialiștii necesari și obligatorii din fișa de date, reprodusă mai sus. În baza art. 209 din Legea nr. 98/2016, în cazul în care informațiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanților/candidaților clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceștia în cadrul ofertelor, cu respectarea principiilor tratamentului egal și transparenței. Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/ completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. În aceeași direcție este și art. 134 alin. (1) din normele de aplicare a legii: „Comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora, termenul- limită neputând fi stabilit decât la nivel de zile lucrătoare, fără a fi precizată o oră anume în cadrul acestuia.” Consiliul apreciază că răspunsul punctual de clarificare dat de SC ......... SRL a fost pe măsura solicitării autorității și, în același timp, în limitele exigențelor de legalitate și temeinicie pentru a fi considerat suficient și credibil. Explicațiile aduse se referă tocmai la întrebările autorității și nu au nimic neconcludent, ofertantul 9

detaliind cele două elemente dorite de autoritatea solicitantă. În contextul în care aceasta nu a respins de la început oferta și nici nu a interzis aducerea documentelor, nu există vreun indiciu care să susțină opinia că respectivul răspuns se sustrage întrebărilor autorității, că ar avantaja SC ......... SRL în raport cu firmele concurente ori că ar fi neconcludent. Autoritatea nu poate ignora realitatea reieșită din înscrisurile provenind de la ofertant, din cuprinsul cărora se observă facil că acesta dispune de specialiști proprii, având peste 200 de angajați, cu autorizațiile necesare, cu contracte individuale de muncă și certificări emise înainte de data-limită de depunere a ofertelor (21.10.2019). Prin urmare, salariații și certificărilor lor existau la momentul ofertării și, prin aducerea ulterioară către autoritatea solicitantă de clarificări, situația ofertantului nu a fost schimbată cu nimic, respectiv nu a fost avantajat față de concurenți. Formularul nr. 8 – Propunere tehnică - resurse poate fi interpretat și drept început de dovadă scrisă și, corelativ, suplimentată cu CV-urile și autorizațiile aflate în discuție. Principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curții din 5 mai 1998, National Farmers’ Union și alții, C-157/96, pct. 60). Posibilitatea autorității de a cere clarificări ofertanților urmărește să permită evaluarea temeinică a acestora și să prevină situațiile în care autoritatea atribuie contractul unui ofertant ce nu este în măsură să îl execute în limitele pe care și le-a asumat prin ofertă. Prin aceste dispoziții, legiuitorul admite faptul că ofertele pot conține erori, abateri sau vicii, inclusiv sub formă de eventuale omisiuni, care pot fi corectate la inițiativa autorității contractante. Dacă legiuitorul ar fi vrut să elimine orice ofertă care conține erori, abateri sau vicii, textele art. 134 și 135 din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 nu își mai găseau locul în hotărârea evocată. În ceea ce privește oferta imprecisă sau neconformă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini, este de reținut de către autoritate și interpretarea dată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în hotărârea din 29 martie 2012, cauza C-599/10, SAG ELV Slovensko as, FELA Management AG, ASCOM AG, Asseco Central Europe as, TESLA Stropokov as, Autostrade per l'Italia SpA, EFKON AG, Stalexport Autostrady SA/Urad, care la pct. 40 a statuat că articolul 2 din Directiva 2004/18 nu se opune ca, în mod 10

excepțional, datele referitoare la ofertă să poată fi corectate sau completate punctual, în special întrucât necesită vădit o simplă clarificare sau pentru a înlătura erori materiale evidente, cu condiția ca această modificare să nu determine propunerea, în realitate, a unei noi oferte. În speță, după cum s-a demonstrat, prin indicarea numelor și aducerea ulterioară a CV-urilor/autorizațiilor/extraselor Revisal pe care SC ......... SRL le poseda cu mult înainte de momentul ofertării nu putem vorbi de propunerea unei noi oferte, informațiile privind deținerea personalului existând anterior în ofertă. În Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, aceeași Curte a fost și mai clară: „Principiul egalității de tratament trebuie interpretat în sensul că nu se opune ca o autoritate contractantă să solicite unui candidat, după expirarea termenului acordat pentru depunerea candidaturilor la un contract de achiziții publice, comunicarea unor documente care descriu situația acestui candidat, precum bilanțul publicat, a căror existență înainte de expirarea termenului stabilit pentru depunerea candidaturii poate fi verificată în mod obiectiv, în măsura în care documentele contractului respectiv nu au impus în mod explicit comunicarea lor sub sancțiunea excluderii candidaturii. O astfel de solicitare nu trebuie să favorizeze sau să defavorizeze nejustificat candidatul sau candidații cărora le-a fost adresată.” În lumina celor înfățișate, obiecțiile reclamantei privind nelegalitatea respingerii ofertei sale se vădesc a fi fondate și, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația SC ......... SRL nr. 51743/16.12.2019, în contradictoriu cu ........., va anula raportul procedurii de atribuire nr. 2517/06.12.2019 (în partea privind oferta contestatoarei) și adresele de comunicare către SC ......... SRL și câștigătoare pe baza acestui raport. Totodată, va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei contestatoarei, precum și la emiterea unui nou act de evaluare a acesteia, cu respectarea celor ce preced, a legislației privind achizițiile publice și a cerințelor din documentația de atribuire. În baza aceluiași temei legal, va obliga autoritatea să comunice SC ......... SRL rezultatul reevaluării ofertei sale, cu respectarea legislației aplicabile. Admiterea contestației este parțială. Cu privire la cererea contestatoarei de suportare a cheltuielilor prilejuite de întocmirea și susținerea contestației, ea este supusă dispozițiilor art. 26 alin. (9) din lege – Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluționarea contestației. Cuantumul, detalierea și documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunțarea deciziei de soluționare a contestației – precum și celor 11

aplicabile în mod corespunzător din Codul de procedură civilă, art. 452 – partea care pretinde cheltuieli de judecată trebuie să facă, în condițiile legii, dovada existenței și întinderii lor, cel mai târziu la data închiderii dezbaterilor asupra fondului cauzei. SC ......... SRL, deși a solicitat Consiliului – prin contestație – să oblige autoritatea contractantă la plata cheltuielilor de judecată, nu le-a indicat și nici nu a anexat la contestație vreo dovadă a întinderii și efectuării lor. În consecință, capătul de cerere de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor de soluționare a contestației se impune a fi respins. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite în parte contestația SC ......... SRL nr. 51743/16.12.2019, în contradictoriu cu ........., și anulează raportul procedurii de atribuire nr. 2517/ 06.12.2019 (în partea privind oferta contestatoarei), precum și adresele autorității contractante de comunicare către SC ......... SRL și câștigătoare a actualului rezultat al procedurii. Obligă autoritatea la reevaluarea ofertei contestatoarei și la emiterea unui nou act de evaluare, cu respectarea întocmai a celor consemnate mai sus, a documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile publice, în termen de cel mult cincisprezece zile de la data primirii prezentei decizii. După reevaluarea ofertei și întocmirea noului act, autoritatea va comunica rezultatul reevaluării, potrivit legislației achizițiilor publice. Respinge capătul de cerere al contestatoarei de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de formularea contestației (onorariul avocațial). Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile lucrătoare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... 12

Redactată în patru exemplare, conține douăsprezece pagini. Redactată practicaua deciziei – Mihai Andrieș 13