Decizie CNSC 23/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 23/C8/2683 Data: 08.01.2020 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 51663/16.12.2019, formulată de SC FLASH LIGHTING SERVICES SA, cu sediul în București, str. Constantin Noica nr. 173A, sector 6, înregistrată la ONRC cu nr. J40/4125/2001, având CUI 13845929, reprezentată legal prin Dan Ovidiu Vatejelu - Director General, împotriva Raportului procedurii nr. 54761/03.12.2019 și a oricărui act prin care a fost declarată admisibilă sau câștigătoare oferta SC EURO-AUDIT SERVICE SRL, emise de PRIMĂRIA MUNICIPIULUI TÂRGU JIU, cu sediul în Târgu Jiu, B-dul Constantin Brâncuși nr. 19, județul Gorj, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „Delegarea gestiunii serviciului de iluminat public -activitatea de întreținere/menținere în stare de funcționare a sistemului de iluminat public și montarea/demontarea instalațiilor ornamentale din municipiului Tg Jiu”, s-au solicitat Consiliului următoarele: admiterea contestației, anularea Raportului procedurii nr. 54761/ 03.12.2019 și a oricărui act prin care a fost declarată admisibilă sau câștigătoare oferta SC EURO-AUDIT SERVICE SRL, constatarea ca neconformă a ofertei SC EURO-AUDIT SERVICE SRL și înlăturarea acestei oferte și declararea ofertei sale câștigătoare; obligarea autorității la plata cheltuielilor de judecată. Prin cererea de intervenție nr. 155/30.12.2019, înregistrată la CNSC sub nr. 53633/31.12.2019, formulată de SC EURO-AUDIT 1

SERVICE SRL, cu sediul în Târgoviște str. Calafat nr. 17, județul Dâmbovița înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J15/954/2004, având CUI 16869469, reprezentată legal de Alexandru Cârlig, în calitate de administrator şi convenţional prin Cabinet de avocat Vlad Jinaru, cu sediul în Bucureşti, str. Știrbei Vodă nr. 126, sector 1, s-a solicitat Consiliului respingerea contestației formulată de SC FLASH LIGHTING SERVICES SA ca nefondată și menținerea tuturor actelor emise de autoritatea contractantă ca fiind temeinice și legale.

în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Încuviințează, în principiu, cererea de intervenție formulată de SC EURO-AUDIT SERVICE SRL și o respinge, ca nefondată. Admite, în parte, contestația formulată de SC FLASH LIGHTING SERVICES SA și dispune anularea raportului procedurii nr. 54761/03.12.2019 în partea vizând oferta depusă de SC EURO-AUDIT SERVICE SRL și a tuturor actelor subsecvente. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de maximum 20 de zile de la primirea deciziei Consiliului, să continue procedura de atribuire în cauză prin reanalizarea ofertei SC EURO-AUDIT SERVICE SRL, cu luarea în considerare a aspectelor analizate, așa cum s-a menționat în motivare. Respinge, ca inadmisibilă, cererea de declarare câștigătoare a ofertei depuse de SC FLASH LIGHTING SERVICES SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 23/C8/2683 Data: 08.01.2020 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 51663/16.12.2019, formulată de SC ......... SA, cu sediul în ........., ........., ........., înregistrată la ONRC cu nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin .., împotriva Raportului procedurii nr. 54761/03.12.2019 și a oricărui act prin care a fost declarată admisibilă sau câștigătoare oferta SC ......... SRL, emise de........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „Delegarea gestiunii serviciului de iluminat public -activitatea de întreținere/menținere în stare de funcționare a sistemului de iluminat public și montarea/demontarea instalațiilor ornamentale din municipiului Tg Jiu”, s-au solicitat Consiliului următoarele: admiterea contestației, anularea Raportului procedurii nr. 54761/ 03.12.2019 și a oricărui act prin care a fost declarată admisibilă sau câștigătoare oferta SC ......... SRL, constatarea ca neconformă a ofertei SC ......... SRL și înlăturarea acestei oferte și declararea ofertei sale câștigătoare; obligarea autorității la plata cheltuielilor de judecată. Prin cererea de intervenție nr. 155/30.12.2019, înregistrată la CNSC sub nr. 53633/31.12.2019, formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ......... ........., județul ......... înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal de ........., în calitate de administrator şi convenţional prin ........., cu 1

sediul în ........., ........., ........., s-a solicitat Consiliului respingerea contestației formulată de SC ......... SA ca nefondată și menținerea tuturor actelor emise de autoritatea contractantă ca fiind temeinice și legale.

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care operatorul economic SC ......... SA reclamă Raportului procedurii nr. 54761/03.12.2019 și orice act prin care a fost declarată admisibilă sau câștigătoare oferta SC ......... SRL, emise de ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă în cauză, solicitând cele menționate în partea introductivă. În motivarea contestației, SC ......... SA face un scurt istoric al procedurii și arată că oferta sa s-a clasat pe locul II, având punctajul de 89,57 puncte, oferta declarată câștigătoare fiind cea depusă de SC ......... SRL cu un punctaj de 96 puncte. De asemenea, învederează că autoritatea contractantă a solicitat ofertantului SC ......... SRL să prezinte documentele suport/dovezi pentru demonstrarea informaţiilor prezentate în DUAE, iar în urma verificării acestora a considerat că informaţiile preliminare din DUAE au fost demonstrate, oferta în cauză nefiind declarată ca inacceptabilă, neconformă sau neadecvată. Față de acest aspect, autorul contestației apreciază că autoritatea avea obligaţia să verifice şi contractele doveditoare pentru experienţa similară, contracte care atestau capacitatea ofertantului de a îndeplini obligaţiile pe care le-a contractat, precum şi buna credinţă a acestuia. În urma acestei verificări, aceasta ar fi constatat că SC ......... SRL nu este eligibilă pentru a fi declarată câştigătoare a procedurii de atribuire în cauză. Referitor la motivele de nelegalitate ale declarării ca fiind admisibilă a ofertei SC ......... SRL contestatorul face următoarele precizări: „A) În toamna anului 2016, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, prin Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Craiova, a efectuat un control la Primăria Municipiului Târgu-Jiu. Dosarul a fost constituit în urma unei plângeri penale care a vizat contractul încheiat de cătreîn decembrie 2010, cu SC ......... SRL pentru iluminatul festiv, în condiţiile în care exista deja un acord - cadru cu o valabilitate de 10 ani, încheiat în 2006, cu ...şi a relevat un prejudiciu de circa 3,8 milioane lei. Potrivit documentului întocmit de către ANAF, în perioada în care contractul cu ... era în vigoare şi nu fusese reziliat, Primăria ...a încheiat cu SC ......... SRL un contract în valoare de peste 2

2,1 milioane lei. Contractul avea ca obiect furnizarea, montarea, instalarea, demontarea si transportul la locul de depozitare a ornamentelor de sărbători. Inspectorii ANAF au considerat că suma de peste 2,1 milioane lei a fost plătită în mod ineficient, nejustificat şi nelegal de către Primăria ..., iar investiţiile în iluminatul ornamental s- au făcut fără aprobarea Consiliului Local. Potrivit documentului ANAF, contractul a fost încheiat fără să existe rezervarea sumei, iar Primăria ...a procedat în mod nelegal la procedura de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, pentru că s-a invocat motivul de „extremă urgenţă". Inspectorii financiari au mai arătat că contractul nu purta viza de control financiar preventiv, nu s-a întocmit un grafic de îndeplinire a contractului, iar Primăria ...nu a solicitat şi nici nu a primit factura fiscală pentru ornamentele primite de la SC ......... SRL. Echipa de inspecţie economico-financiară a constatat şi unele neconcordanţe în executarea efectivă a lucrărilor executate. Reprezentanţii ANAF au precizat în raport că preţul contractului a fost supraevaluat de patru ori, iar adaosurile practicate de SC ......... SRL erau şi de 400%. Mai mult, SC ......... SRL avea angajaţi la data respectivă doar opt electricieni, care au efectuat 5.111 ore de muncă, pe care Primăria ...le-a plătit, iar la un simplu calcul reieşea faptul că un electrician a lucrat 80 de ore într-o singură zi. B) De asemenea, municipiul Sibiu a emis în data de 10.04.2019 un Document constatator referitor la îndeplinirea obligaţilor contractuale de către SC ......... SRL, referitor la contractul cu nr. 12/11.02.2019 şi obiectul Ornamente iluminat festiv de iarnă în municipiul Sibiu încheiat între această societate şi SC ... SRL. Conform acestui document calitatea serviciilor a fost nesatisfăcătoare, iar comunicarea şi colaborarea contractantului cu autoritatea contractantă a obţinut tot calificativul nesatisfăcător. De asemnea, prin acest document se specifică faptul că contractul nu a fost îndeplinit în mod corespunzător. Motivele invocate au fost următoarele: abateri de la calitatea produselor contractate, abateri de la parametrii tehnici solicitați pentru produse, nerespectarea termenelor contractuale de livrare a produselor contractate, abateri de la documentaţia solicitată care trebuia să însoţească produsele şi faptul că contractul a fost reziliat. Astfel au fost cauzate următoarele prejudicii: penalităţi de 2% din valoarea produselor livrate cu întârziere, având în vedere că produsele nu au fost însoţite de documentele solicitate prin caiet şi că nu corespund din punct de vedere calitativ, se calculează cu o penalitate de 2% din valoarea totală a contractului, valoarea penalităţilor este de 777,20 lei, chirie pentru spaţiul de depozitare ocupat, începând cu data de 05.04.2019 şi contravaloarea măsurătorilor şi verificărilor efectuate pentru stabilirea puterii absorbite de ornamente livrate: 12.334,69 lei. 3

Având în vedere cele de mai sus, contestatorul apreciază că acţiunile întreprinse în trecut de către ofertanta SC ......... SRL pun la îndoială integritatea acesteia. Abaterile profesionale care au fost comise de SC ......... SRL în contractul încheiat între ofertantă şi Primăria ...în decembrie 2010, precum și cele ce reies din Documentul Constatator emis de UAT Municipiul Sibiu, făcând ca oferta SC ......... SRL să fie inadmisibilă, motiv pentru care afirmă că autoritatea contractantă trebuie să dispună excluderea acestui operator economic conform art. 167 alin. (1) lit. (c) din Legea nr. 98/2016. În drept, se invocă temeiurile din cuprinsul contestației. În probațiune, s-au depus, în copie, documente. Prin punctul de vedere nr. 57520/18.12.2019, înregistrat la Consiliu sub nr. 52041/18.12.2019 și nr. 53177/24.12.2019, ......... menționează că, din cele prezentate de contestator la punctul III.A din contestaţie nu reiese că operatorul economic SC ......... SRL a comis o abatere profesională gravă, aşa cum este definită la art. 167 alin. 3 din Legea nr. 98/2016, care îi pune în discuţie integritatea şi nici nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 167 alin. 4 din Legea nr. 98/2016. Potrivit art. 167 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă verifică încadrarea operatorilor economici ofertanţi în această situaţie de excludere prin intermediul documentelor constatatoare emise de către alte autorităţi contractante în urma derulării unor contracte de achiziţie publică cu operatorii economici în cauză. Totodată, potrivit art. 166 alin. 4-51 din Anexa la HG nr. 395/2016, „(4) Documentele constatatoare emise de către entitatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. 1 şi alin. 2 pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare. (5) Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii, se publică în SEAP, în termen de 60 de zile de la data emiterii, dar nu mai devreme de data expirării termenului/soluţionării contestaţiilor, în situaţia în care acestea au fost depuse. (51) Autoritatea contractantă are obligaţia de a actualiza în SEAP informaţiile cu privire la documentul prevăzut la alin. (5) în termen de 5 zile de la momentul luării la cunoştinţă, că situaţia de fapt ce a stat la baza emiterii respectivului document constatator trebuie modificată din cauze obiective". Din prevederile legale anterior citate, afirmă autoritatea, se desprinde concluzia potrivit căreia documentele constatatoare pot fi publicate în SEAP, în scopul producerii de efecte juridice, doar după expirarea termenului legal de contestare sau, în cazul documentelor constatatoare cu privire la care a fost formulată o contestaţie, după soluţionarea contestaţiei. În cazul în care autoritatea contractantă emitentă a documentului constatator a publicat totuşi în SEAP 4

documentul respectiv, cu nerespectarea prevederilor legale privind comunicarea acestora contractantului şi a celor privind aşteptarea termenului de contestare/soluţionare a contestaţiei, aceasta are obligaţia, potrivit art. 166 alin. (51) din Anexa la HG nr. 395/2016 mai sus citat, de a actualiza în SEAP informaţiile cu privire la documentul constatator. Prin urmare, consideră că un document constatator nepublicat în SEAP şi/sau contestat în instanţă şi cu privire la care încă nu a fost pronunţată o hotărâre definitivă, nu poate produce efecte juridice şi, prin urmare, nu poate fi luat în considerare de către autorităţile contractante în vederea excluderii de la procedură a operatorului economic în cauză. În probațiune, s-au depus, în copie, documente aflate la dosarul achiziției publice, care au fost înregistrate la Consiliu sub nr. 53177/24.12.2019. Prin cererea de intervenție nr. 155/30.12.2019, înregistrată la CNSC sub nr. 53633/31.12.219, formulată de SC ......... SRL, s-a solicitat Consiliului respingerea contestației formulată de SC ......... SA, ca nefondată și menținerea tuturor actelor emise de autoritatea contractantă ca fiind temeinice și legale. În cuprinsul cererii de intervenție, SC ......... SRL face un scurt istoric al procedurii și arată că susținerile contestatorului au un caracter exclusiv general și vădit neprobat. Astfel, referitor la critica vizând experiența sa similară, intervenientul solicită Consiliului să pună în vedere contestatorului să- și completeze contestația cu motivele de fapt și de drept pentru care apreciază că nu ar fi fost îndeplinită cerința din fișa de date, deoarece acestea nu rezultă din cuprinsul contestației. În ce privește critica vizând presupusele abateri disciplinare ale intervenientului, acesta arată că în ce privește Procesul-verbal de inspecție din 10.11.2016 emis de ANAF – DGRFP Craiova în urma controlului efectuat la ...., nu îl deține și nici nu cunoaște împrejurările în care a ajuns în posesia contestatorului. În acest sens, intervenientul susține că, presupusele ”neconcordanțe în executarea efectivă a lucrărilor executate” la care se face trimitere în procesul-verbal de inspecție, nu au fost constatate de autoritatea contractantă sau orice organism cu atribuții în acest sens, neexistând un document constatator emis în temeiul ”art. 97¹ din HG nr. 925/2006”, în care să fie consemnate prejudicii rezultate în executarea contractului, cu atât mai mult cu cât de la data presupusei fapte - decembrie 2010, au trecut mai mult de 3 ani. Cu privire la Documentul constatator emis de Municipiul Sibiu în data de 10.04.2019 intervenientul susține că acesta a fost emis ”în mod absolut abuziv”, documentul constatator fiind contestat în condițiile Legii nr. 554/2004 cu plângerea prealabilă înregistrată la 5

emitent sub nr. 66/ 23.04.2019, repectiv cu acțiunea în anulare ce face obiectul dosarului nr. 3148/85/2019 de pe rolul Tribunalului Sibiu. Faţă de cele mai sus expuse, așa cum s-a menționat anterior, intervenientul solicită Consiliului să respingă contestația SC ......... SA, ca nefondată. În drept, invocă dispoziţiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, precum și toate textele de lege menționate în cuprinsul cererii de intervenție. Față de susținerile părților şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: PRIMĂRIA MUNICIPIULUI ........., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „Delegarea gestiunii

serviciului

de

iluminat

public-activitatea

de întreținere/menținere în stare de funcționare a sistemului de iluminat public și montarea/ demontarea instalațiilor ornamentale din municipiului ...”, prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr. CN1015046/ 13.09.2019 și a documentației de atribuire aferente. Împotriva Raportului procedurii nr. 54761/03.12.2019 și ”a oricărui act prin care a fost declarată admisibilă sau câștigătoare oferta SC ......... SRL”, SC ......... SA a înaintat Consiliului contestația de față (constituind cauțiunea aferentă conform dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016), prin depunerea Recipisei de consemnare nr. 205970332/1 din data de 19.12.2019, emisă de CEC Bank – Sucursala Victoria, în valoare de 21.204,00 lei), solicitând Consiliului cele menționate în partea introductivă. Consiliul reține că părțile sunt în dispută cu privire la decizia autorității contractante de a declara câștigătoare oferta depusă de SC ......... SRL, deși, susține contestatorul, nu este eligibilă pentru a fi declarată câştigătoare a procedurii de atribuire în cauză. Din conținutul Procesului-verbal de inspecție din 10.11.2016 emis de ANAF – DGRFP Craiova în urma controlului efectuat la ...., Consiliul reține că inspecția economico-financiară s-a realizat în temeiul HG nr. 1257/2012 privind organizarea inspecțiilor și stabilirea atribuțiilor generale în efectuarea acestora în vederea aplicării Ordonanței

Guvernului

nr.

119/1999

privind

controlul intern/managerial și controlul financiar preventiv, toate constatările acestuia referindu-se la contractul de furnizare nr. 8/02.12.2010 încheiat de Municipiul Târgu – Jiu cu SC ......... SRL. Or, conform art. 171 din Legea nr. 98/2016: (5) În cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o 6

anumită perioadă, situaţiile de excludere prevăzute la art. 164 şi 167 nu se aplică: (...) b) dacă, în cazul situaţiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, săvârşirii faptei sau producerii evenimentului relevant. Astfel, constatările privind contractul de furnizare nr. 8/02.12.2010 încheiat de ... cu SC ......... SRL nu pot fi avute în vedere ca motive de excludere din prezenta procedură a operatorului economic în cauză, motiv pentru care critica va fi respinsă. Analizând conținutul Documentului constatator (final), emis de Direcția tehnică din ..., la data de 10.04.2019, referitor la îndeplinirea obligațiilor contractuale, Consiliul reține că acesta cuprinde informații privind contractul nr. 12/11.02.2019 – ”Ornamente iluminat festiv de iarnă în Municipiul Sibiu”, contractanți fiind SC ......... SRL și SC ... SRL. La pct. 6 Calitatea serviciilor și pct. 7 Comunicarea și colaborarea contractantului cu autoritatea contractantă, este bifată mențiunea ”nesatisfăcător”, iar la pct. 8. Contractul a fost îndeplinit în mod corespunzător este bifată opțiunea ”Nu”, la Motivații fiind bifată cu ”Da”, lit. e) rezilierea contractului. De asemenea, la pct. 9 Prejudicii care au fost sau care ar fi putut fi aduse autorității contractante pe perioada derulării contractului (dacă este posibil cuantificarea acestora), se precizează următoarele: a) penalități de 2 % din valoarea produselor livrate cu întârziere: ”având în vedere că produsele nu au fost însoțite de documentele solicitate prin caietul (de sarcini) și că nu corespund din (punct) de vedere calitativ se calculează o penalitate de 2% din valoarea totală a contractului. Valoarea penalităților este de 777,20 lei; b) chirie pentru spațiul de depozitare ocupat, începând cu data de 06.04.2019; c) contravaloarea măsurătorilor și verificărilor efectuate pentru stabilirea puterii absorbite de ornamentele livrate: 12.334, 69 lei (exclusiv TVA). În speță apar ca fiind incidente următoarele prevederi ale Legii nr. 98/2016: - art. 167 (1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile; 7

(8) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/ lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract. - art. 169 Autoritatea contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire în care ia la cunoştinţă că operatorul economic se află, având în vedere acţiunile sau inacţiunile săvârşite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situaţiile prevăzute la art. 164, 165 şi 167, de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire. - art. 171 (1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 şi 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite. (5) În cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord-cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situaţiile de excludere prevăzute la art. 164 şi 167 nu se aplică: 8

a) dacă, în cazul faptelor prevăzute la art. 164, a expirat o perioadă de 5 ani de la data hotărârii definitive de condamnare; b) dacă, în cazul situaţiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 167, a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, săvârşirii faptei sau producerii evenimentului relevant. Din dispozițiile legale citate mai sus rezultă că, pentru aplicarea motivului de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, este necesar să fie îndeplinite următoarele condiții: - neexecutarea contractului; - prestarea unor servicii care prezintă neconformități majore care le fac improprii utilizării conform destinației prevăzute în contract; - aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract. În speța de față, suntem în prezența unui Document constatator final, emis ca urmare a existenței unor abateri de la calitatea serviciilor contractate, de către SC ......... SRL, respectiv a nerespectării termenelor contractuale de prestare a serviciilor, ce au condus la rezilierea contractului. În acest document se face referire și la existența unor prejudicii vizând: a) penalități de 2 % din valoarea produselor livrate cu întârziere: ”având în vedere că produsele nu au fost însoțite de documentele solicitate prin caietul (de sarcini) și că nu corespund din (punct) de vedere calitativ se calculează o penalitate de 2% din valoarea totală a contractului. Valoarea penalităților este de 777,20 lei; b) chirie pentru spațiul de depozitare ocupat, începând cu data de 06.04.2019; c) contravaloarea măsurătorilor și verificărilor efectuate pentru stabilirea puterii absorbite de ornamentele livrate: 12.334, 69 lei (exclusiv TVA). Având în vedere că autoritatea contractantă a fost informată de existența și conținutul acestui document constatator încă de la data depunerii contestației de către SC ......... SA, aceasta avea obligația verificării situației menționate în cadrul acestuia, chiar dacă documentul în sine nu se regăsește ca fiind publicat în SEAP. În fapt, autoritatea contractantă a luat la cunoștință de existența și conținutul documentului constatator, anterior menționat, astfel încât nu poate invoca lipsa informațiilor despre ofertantul SC ......... SRL. Având în vedere aspectele evocate și documentele depuse de contestatoarea SC ......... SA, referitor la incidența dispozițiilor legale mai sus citate, Consiliul constată că se impunea ca autoritatea contractantă, cel puțin, să solicite clarificări, atât ofertantului în cauză, cât și autorității contractante Municipiul Sibiu în vederea edificării privind încadrarea sau nu în condițiile de excludere a ofertei acestui operator economic, ofertant în prezenta procedură. 9

De aceea, Consiliul consideră că se impune ca autoritatea contractantă să reia analiza ofertei depuse de SC ......... SRL, cel puțin, cu solicitarea de clarificări vizând aspectele mai sus menționate. Referitor la susținerile autorității contractante că: un document constatator nepublicat în SEAP şi/sau contestat în instanţă şi cu privire la care încă nu a fost pronunţată o hotărâre definitivă, nu poate produce efecte juridice şi, prin urmare, nu poate fi luat în considerare de către autorităţile contractante în vederea excluderii de la procedură a operatorului economic în cauză, Consiliul constată că sunt neîntemeiate. Astfel, de vreme ce documentul constatator în discuție nu a fost anulat de o instanță de judecată, până la data depunerii ofertei, el produce efecte. Orice act administrativ se bucură de prezumția de legalitate, care poate fi răsturnată doar printr-o hotărâre judecătorească definitivă de anulare a actului administrativ. De aceea, Documentul constatator final în discuție se bucură, în continuare, de prezumția de legalitate. În aceste condiții, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite, în parte, contestația formulată de SC ......... SA și va dispune anularea raportului procedurii nr. 54761/03.12.2019 în partea vizând oferta depusă de SC ......... SRL și a tuturor actelor subsecvente acestuia. În baza art. 26 alin. (2) şi (5) din lege, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de maximum 20 zile de la primirea deciziei Consiliului, să continue procedura de atribuire în cauză, prin reanalizarea acestei oferte, cu luarea în considerare a aspectelor analizate, așa cum s-a menționat, anterior, în motivare. În baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca inadmisibil capătul de cerere vizând declararea câștigătoare a ofertei depuse de SC ......... SA, aceasta fiind atribuția comisiei de evaluare, așa cum rezultă din întreaga economie a dispozițiilor art. 127 alin. (1) din HG nr. 395/2016, Consiliul fiind competent să examineze din punct de vedere al legalității și temeiniciei actele emise într-o procedură de atribuire și atacate prin contestație. Relativ la cererea de intervenție aparținând SC ......... SRL, Consiliul ia act că această societate are calitatea de ofertantă declarată câștigătoare a procedurii de atribuire, are calitate și capacitate procesuală și a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, în termenul legal de 10 zile de la postarea în SEAP a contestației SC ......... SA în cadrul anunțului de participare nr. CN1015046/13.09.2019, motiv pentru care, în conformitate cu art. 65 alin. (1) C. proc. civ., Consiliul încuviințează în principiu cererea de intervenție. În virtutea rolului său activ, Consiliul apreciază că cererea de intervenție este voluntară accesorie în favoarea autorității 10

contractante și o va trata ca atare. Față de cele reținute cu prilejul examinării contestației, Consiliul apreciază ca nefondată respectiva cerere de intervenție, motiv pentru care o va respinge. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Încuviințează, în principiu, cererea de intervenție formulată de SC ......... SRL și o respinge, ca nefondată. Admite, în parte, contestația formulată de SC ......... SA și dispune anularea raportului procedurii nr. 54761/03.12.2019 în partea vizând oferta depusă de SC ......... SRL și a tuturor actelor subsecvente. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de maximum 20 de zile de la primirea deciziei Consiliului, să continue procedura de atribuire în cauză prin reanalizarea ofertei SC ......... SRL, cu luarea în considerare a aspectelor analizate, așa cum s-a menționat în motivare. Respinge, ca inadmisibilă, cererea de declarare câștigătoare a ofertei depuse de SC ......... SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... 11

Redactată în cinci exemplare, conține 11 pagini. 12