Decizie CNSC 2280/2019

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2280/C11/2580 Data: 17.12.2019 Prin contestația nr. 2151/02.12.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 49347/03.12.2019, formulată de URBIOLED SRL, în calitate de lider al asocierii URBIOLED SRL – AMPER GRUP SRL, cu sediul social în Iași, șoseaua Națională nr. 178-180, camera 9, județul Iași, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J22/1956/2016, având Cod de Identificare Fiscală 32614831, atribut fiscal RO, reprezentată legal de Ciotir Ana Maria, în calitate de administrator și convențional de SCPA "Ceparu și Irimia", cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, str. Ștefan Mihăileanu nr. 11, sector 2, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 41619/26.11.2019, emisă de ORAȘUL ROVINARI, cu sediul în Rovinari, str. Florilor nr. 2, județul Gorj, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, desfășurată online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „MODERNIZAREA ȘI EFICIENTIZAREA SISTEMULUI DE ILUMINAT PUBLIC ÎN ORAȘUL ROVINARI”, s-a solicitat Consiliului admiterea contestației, așa cum a fost formulată, și: - anularea deciziei de respingere a ofertei asocierii URBIOLED SRL – AMPER GRUP SRL, precum și a actelor subsecvente, inclusiv a adresei nr. 41619/26.11.2019; - obligarea autorității contractante la continuarea procesului de evaluare cu privire la oferta asocierii URBIOLED SRL – AMPER GRUP SRL, de la etapa solicitării documentelor justificative actualizate, prin care demonstrăm informațiile cuprinse în DUAE; - aprobarea cererii formulate, în temeiul art. 21 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, de depunere de concluzii oral, în fața Consiliului; - sesizarea de către CNSC, în temeiul art. 26 alin. (4) din Legea 101/2016 a Agentei Naționale pentru Achiziții Publice, cu privire la actele 1

autorității contractante care încalcă prevederile legislației în materia achizițiilor publice. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de URBIOLED SRL în contradictoriu cu ORAȘUL ROVINARI. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv, de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2280/C11/2580 Data: 17.12.2019 Prin contestația nr. 2151/02.12.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 49347/03.12.2019, formulată de URBIOLED SRL, în calitate de lider al asocierii URBIOLED SRL – AMPER GRUP SRL, cu sediul social în Iași, șoseaua Națională nr. 178-180, camera 9, județul Iași, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J22/1956/2016, având Cod de Identificare Fiscală 32614831, atribut fiscal RO, reprezentată legal de Ciotir Ana Maria, în calitate de administrator și convențional de SCPA "Ceparu și Irimia", cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, str. Ștefan Mihăileanu nr. 11, sector 2, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. 41619/26.11.2019, emisă de ORAȘUL ROVINARI, cu sediul în Rovinari, str. Florilor nr. 2, județul Gorj, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, desfășurată online, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „MODERNIZAREA ȘI EFICIENTIZAREA SISTEMULUI DE ILUMINAT PUBLIC ÎN ORAȘUL ROVINARI”, s-a solicitat Consiliului admiterea contestației, așa cum a fost formulată, și: - anularea deciziei de respingere a ofertei asocierii URBIOLED SRL – AMPER GRUP SRL, precum și a actelor subsecvente, inclusiv a adresei nr. 41619/26.11.2019; - obligarea autorității contractante la continuarea procesului de evaluare cu privire la oferta asocierii URBIOLED SRL – AMPER GRUP SRL, de la etapa solicitării documentelor justificative actualizate, prin care demonstrăm informațiile cuprinse în DUAE; - aprobarea cererii formulate, în temeiul art. 21 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, de depunere de concluzii oral, în fața Consiliului; - sesizarea de către CNSC, în temeiul art. 26 alin. (4) din Legea 101/2016 a Agentei Naționale pentru Achiziții Publice, cu privire la actele 1

autorității contractante care încalcă prevederile legislației în materia achizițiilor publice. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația depusă, URBIOLED SRL critică legalitatea deciziei privind rezultatul procedurii, învederând că, ulterior pronunțării deciziilor CNSC nr. 1483/C11/1581 din 30.08.2019, nr. 1765/C11/1895 din 10.10.2019 și nr. 2022/C11/2246, 2315 din 12.11.2019, autoritatea contractantă, în mod abuziv, fără a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare necesare, transmite, în cadrul etapei de evaluare financiară, comunicarea rezultatului procedurii nr. 41619/26.11.2019, prin care oferta sa a fost declarată neconformă, în temeiul art. 137 alin. (3) lit. d) din HG nr. 395/2016, cu următoarea motivare: „la întocmirea listelor de cantități (Formularul F3), ați aplicat un procent de 0,2700% pentru contribuția asiguratorie de munca, în loc de 2,25%, așa cum prevede art. 2203 alin. (1) din Legea 227/2015 privind Codul fiscal. Comisia de evaluare, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (3), lit. d) din HG nr. 395/2016, respinge oferta depusă de dumneavoastră ca fiind neconformă, întrucât la întocmirea ofertei financiare nu ați respectat legislația în vigoare în materie, respectiv, prevederile 2203 alin. (1) din Legea 227/2015 privind Codul fiscal, aplicând un procent de 0,2700% pentru contribuția asiguratorie de muncă, în loc de 2,25%”. Privitor la acest aspect, contestatoarea susține că, la întocmirea listelor de cantități (Formularul F3), a aplicat, în mod corect și legal, procentul de 0,2700% pentru contribuția asiguratorie de muncă, acest procent fiind în conformitate cu dispozițiile privind Codul fiscal în vigoare la momentul depunerii ofertelor. În susținere, contestatoarea indică faptul că se raliază la opinia pe care o reține și Consiliu prin decizia publicată în B02018_6798, potrivit căreia ofertanții trebuie să țină seama de actele în vigoare la momentul depunerii ofertelor, precizând că, la data depunerii ofertelor pentru prezenta procedură, respectiv 05.06.2019, procentul pe care societatea trebuia să-l includă în propunerea financiară pentru cota contribuției asigurătorii pentru muncă, fiind o societate care activează în domeniu! construcțiilor, era de 2,25% *12%= 0,27%, procent care se regăsește integral în ofertă, și că în răspunsul adus de OMFP nr. 611/2019 se precizează că, indiferent de încadrarea COR, toți salariații acelor societăți care desfășoară activitățile de la art. 66 din OUG nr. 114/2018 vor avea dreptul la un salariu minim garantat de 3000 lei și la aceleași facilități. În concluzie, contestatoarea consideră că aspectele cuprinse în comunicarea rezultatului procedurii nr. 41619/26.11.2019, puteau fi 2

clarificate/confirmate printr-o solicitare de clarificări, în temeiul art. 134 din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare încălcând această obligație impusă de lege în sarcina autorităților contractante, acționând sub imperiul unui formalism exagerat. Având în vedere istoricul procedurii de atribuire și deciziile anterioare emise de CNSC, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă întârzie în mod nejustificat atribuirea contractului de achiziție publică, continuând cu această tergiversare chiar și în etapa de evaluare financiară, procedând la specularea unor motive nefondate pentru a-i declara neconformă oferta, dând dovadă de rea-credință, prin adoptarea de decizii abuzive, încercând eliminarea din competiție a ofertei sale. Prin adresa nr. 50126/2580/C11/06.12.2019, în temeiul art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul solicită URBIOLED SRL ca, în termen de 3 zile de la primirea prezentei, să comunice, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii în cuantum de 35.000,00 lei, din care să reiasă, în mod expres, că respectiva consemnare este făcută pe seama și la dispoziția Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Prin adresa nr. 50127/2580/C11/06.12.2019, Consiliul informează autoritatea contractantă despre depunerea contestației de către URBIOLED SRL, solicitându-i acesteia să transmită copia dosarului achiziției, punctul de vedere cu privire la contestație, copia ofertelor depuse de contestatoare și a documentelor emise/primite ulterior deciziei Consiliului nr. 2022/C11/2246, 2315/12.11.2019. Prin punctul de vedere nr. 42692/05.12.2019, înregistrat la Consiliu cu nr. 50070/05.12.2019, autoritatea contractantă susține că a derulat un proces de evaluare legal și echitabil, că propunerea financiară depusă de URBIOLED SRL a fost întocmită cu încălcarea prevederilor art. 2203 alin. (1) din Legea nr. 227/2015 privind Codul Fiscal, la întocmirea listelor cuprinzând cantitățile de lucrări, respectiv Formularul F3, societatea aplicând un procent de 0,2700% pentru contribuția asiguratorie de muncă, în loc de 2,25%, fiind astfel respinsă, ca neconformă, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (3) lit. d) din HG nr. 395/2016. Referitor la justificarea oferită de contestatoare cu privire la aplicarea procentului de 0,2700%, în loc de cel prevăzut de legislația în vigoare, autoritatea contractantă precizează că scutirea oferită de stat, conform prevederilor art. 2203 alin. (2) din Legea nr. 227/ 2015 privind Codul Fiscal, societăților ce derulează activități în domeniul de construcții, poate fi solicitată de aceștia la începutul fiecărui an fiscal în funcție de încasările avute și activitățile derulate în anul precedent, în momentul depunerii declarației pe propria răspundere în acest sens, conform prevederilor art. 2207 din Legea nr. 227/2015 privind Codul Fiscal. Devizele, obligatoriu, se vor încheia cu procentul de 2,25% în ceea ce privește contribuția asiguratorie de muncă (CAM), conform prevederilor art. 2203 alin. (1) din Legea nr. 227/2015 privind Codul Fiscal, organul fiscal urmând, în funcție de declarațiile contribuabilului, să rețină din acest 3

procent sumele datorate, conform legislației în vigoare la momentul respectiv, sume ce pot beneficia de scutire sau nu. Autoritatea contractantă arată că, în formularea propunerii financiare, URBIOLED SRL nu a respectat legislația incidentă în materie, aplicând, la contribuția asiguratorie de muncă scutirea pe care consideră că o va obține de la organul fiscal în funcție de domeniul de activitate derulat, și nu procentul de 2,25%, procent clar stabilit de prevederile art. 2203 alin. (1) din Legea nr. 227/2015 privind Codul Fiscal. De asemenea, în cadrul propunerii tehnice, URBIOLED SRL a declarat pe propria răspundere (Declarație semnată în data de 23.05.2019, de către Ana Maria Ciotir, în calitate de reprezentant legal al URBIOLED SRL) că va respecta legislația în domeniul relațiilor de muncă, pentru ca apoi, în întocmirea propunerii financiare, să încalce prevederile legale, în ceea ce privește contribuția asiguratorie de muncă (CAM). Cu privire la afirmațiile contestatoarei, privind solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă nuanțează faptul că, prin comisia de evaluare, poate solicita clarificarea anumitor aspecte, în măsura în care modificarea operată de ofertant respectă principiile impuse de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 (tratamentul egal, nediscriminare, etc), acest aspect rezultând foarte clar din prevederile art. 134 alin. (10) din HG nr. 395/2016. Or, în speță, orice clarificare din partea comisiei de evaluare duce la încălcarea principiului tratamentului egal, în condițiile în care ofertantul Street Lighting SRL, a depus propunerea financiară cu respectarea în integralitate a cerințelor impuse de legislația în vigoare, prezentând un procent de 2,25% contribuție asiguratorie de muncă (CAM), acesta beneficiind, conform domeniului de activitate, de scutire din partea organului fiscal. Dosarul achiziției publice a fost transmis de către autoritatea contractantă, împreună cu punctul de vedere menționat, la data de 10 decembrie 2019, înregistrat fiind la Consiliu sub nr. 50752/10.12.2019. Prin concluziile scrise nr. 2258/17.12.2019, înregistrate la Consiliu cu nr. 51836/17.12.2019, contestatoarea reiterează că în propunerea financiară a folosit în mod corect procentul de 0,27% în ceea ce privește contribuția asiguratorie de muncă, în concordanță cu dispozițiile legale în vigoare la data depunerii ofertei. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ORAȘUL ROVINARI a inițiat procedura simplificată organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „MODERNIZAREA ȘI EFICIENTIZAREA SISTEMULUI DE ILUMINAT PUBLIC ÎN ORAȘUL ROVINARI”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. SCN1043585/17.05.2019, stabilind drept criteriu de atribuire „prețul cel mai scăzut”. Valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit este 5.880.114,35 lei, fără TVA. Consiliul constată că URBIOLED SRL a înaintat Consiliului contestația de față, depunând în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 4

205946428/1 din 11.12.2019, în cuantum de 35.000 lei, emisă de CEC Bank, sucursala prevăzută de art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Restituirea cauțiunii se va face în condițiile art. 611 alin. (5) și următoarele din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Consiliul reține că, în procedura de atribuire în cauză au mai fost emise deciziile Consiliului nr. 1483/C11/1581 din 30.08.2019, nr. 1765/C11/1895 din 10.10.2019 și nr. 2022/C11/2246, 2315 din 12.11.2019. Analizând aspectele sesizate de către URBIOLED SRL în contestația în analiză, prin raportare la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, a susținerilor părților și a documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată netemeinicia criticilor aduse de aceasta, pentru următoarele considerente: În ceea ce privește aspectele reținute de autoritatea contractantă, relativ la contribuția asiguratorie de muncă, de 2,25 %, spre deosebire de cea propusă de contestatoare, de 0,27%%, Consiliul constată că decizia autorității contractante, de respingere a ofertei pentru acest motiv, în urma răspunsului furnizat de contestatoare, a fost una legală și justificată. În acest sens, în soluționare, Consiliul are în vedere următoarele prevederi legale din Legea nr. 227/2005 privind Codul Fiscal, în vigoare la data depunerii ofertelor coroborat cu art. 71 din Legea bugetului de stat nr. 50/2019 : - Art. 220ˆ3. - Cota contribuției asiguratorii pentru muncă (1) Cota contribuției asiguratorii pentru muncă este de 2,25%. (2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), în perioada 1 ianuarie 2019 - 31 decembrie 2028 inclusiv,

cota contribuției

asiguratorii pentru muncă

se reduce la nivelul cotei care se face venit la Fondul de garantare pentru plata creanțelor salariale constituit în baza Legii nr. 200/2006 privind constituirea și utilizarea Fondului de garantare pentru plata creanțelor salariale, cu modificările ulterioare, în cazul angajatorilor care desfășoară activități în sectorul construcții și care se încadrează în condițiile prevăzute la art. 60 pct. 5.(...) - Art.220ˆ6 alin.(4) și alin. (41): (4) Din contribuția asiguratorie pentru muncă încasată la bugetul de stat se distribuie lunar, până la sfârșitul lunii în curs, o cotă de:

a) 12%, care se face venit la Fondul

de garantare pentru plata creanțelor salariale constituit în baza Legii nr. 200/2006 privind constituirea şi utilizarea Fondului de garantare pentru plata creanțelor salariale, cu modificările ulterioare; (...) (41) Prin excepție de la prevederile alin. (4), în perioada 1 ianuarie 2019 - 31 decembrie 2028 inclusiv, contribuția asiguratorie pentru muncă încasată la bugetul de stat de la angajatorii care desfășoară activități în sectorul construcții şi care se încadrează în condiţiile prevăzute la art. 60 pct. 5 se distribuie integral la Fondul 5

de garantare pentru plata creanțelor salariale constituit în baza Legii nr. 200/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Verificând temeinicia deciziei luate de autoritate, prin raportare la textele legale arătate, Consiliul apreciază că aceasta a fost justificată, în condițiile în care, în urma verificării conținutului propunerii financiare, pentru contribuția asiguratorie de muncă, contestatoarea a ofertat o cotă de 0,27%, contrar prevederilor legale în vigoare la data depunerii ofertelor, care impun o cotă de 2,25%, în perioada 01. 01.2019 – 31.12.2028, inclusiv – art. 220ˆ6 alin. (41). Consiliul nu va reține, în soluționare, susținerile contestatoarei, potrivit cărora la data depunerii ofertelor pentru prezenta procedură, respectiv 05.06.2019, procentul pe care societatea trebuia să-l includă în propunerea financiară pentru cota contribuției asigurătorii pentru muncă, fiind o societate care activează în domeniu! construcțiilor, era de 2,25% *12%= 0,27%. În calculul său, contestatoarea nu a luat în considerare excepția prevăzută la art. 220ˆ6 alin. (41) din Codul fiscal, care stipulează, în mod explicit, faptul că, în perioada 01.01.2019 -31. 12. 2028, inclusiv, întreaga

contribuție asiguratorie

pentru muncă încasată la bugetul de stat de la angajatorii care desfășoară activități în sectorul construcții şi care se încadrează în condiţiile prevăzute la art. 60 pct. 5 se distribuie integral la Fondul de garantare pentru plata creanțelor salariale constituit în baza Legii nr. 200/2006, și nu doar cota de 12% precizată la art. 220ˆ6 alin. (4) din același act normativ. În aceste condiții, se constată că, în mod corect, comisia de evaluare a constatat că, în propunerea financiară a ofertantului contestator, contribuția asiguratorie de muncă a fost ofertată în cotă de 0,27%, contrar prevederilor legale în vigoare, care impuneau 2,25%, o modificarea a acesteia, de la 0,27% la 2,25%, în etapa de evaluare a ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire, neputând fi primită, în condițiile în care ar fi constituit o modificare a ofertei, care nu a fost întocmită legal, cu respectarea la momentul elaborării a legislației incidente, neputând fi vorba de un viciu de formă (informația nerezultând din conținutul altor documente și neavând rol de clarificare sau de confirmare - art. 135 alin. (3) din HG nr. 395/2016) și nici de vreo abatere tehnică minoră (ofertarea unei cote în afara cadrului legal, reprezentând o încălcare a prevederilor fiscale cu privire la obligația de plată a unei cote asigurătorii de muncă - art. 134 din HG nr. 395/2016), ci de o nerespectare a legislației incidente, care impunea cotarea unui anumit procent (respectiv, 2,25% în perioada 01. 01.2019 – 31.12.2028, inclusiv) pentru contribuția asiguratorie de muncă. Pentru considerentele anterioare, Consiliul constată că analiza și verificarea efectuată de către comisia de evaluare asupra propunerii financiare depusă de către URBIOLED SRL a fost legală și temeinică, motiv pentru care va fi menținută ca atare, inclusiv decizia de respingere, ca neconformă, a ofertei URBIOLED SRL. 6

Solicitarea contestatoarei de a depune concluzii orale în fața Consiliului, în temeiul art. 21 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, va fi respinsă, având în vedere că probele depuse la dosarul cauzei au format convingerea Consiliului cu privire la cauza supusă soluționării, stabilirea unui termen pentru depunerea de concluzii, oral, în cauză, ducând la prelungirea nejustificată a termenului de soluţionare a contestației în analiză. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) și alin. (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul urmează să respingă, ca nefondată, contestația formulată de URBIOLED SRL în contradictoriu cu ORAȘUL ROVINARI. Prezenta decizie va fi obligatorie pentru părți potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se va putea formula plângere la instanța de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate potrivit prevederilor art. 29 și 32 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de URBIOLED SRL în contradictoriu cu ORAȘUL ROVINARI. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv, de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Grațiela-Magdalena TUDOSE Sorin POPA Anca-Roxana DOBRE Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 7 (șapte) pagini. 7