Decizie CNSC 1394/2019

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1394/C3/1532 Data: 19.08.2019 Prin contestația nr. 1079/01.08.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 30077/01.08.2019, înaintată de ASOCIEREA ASITO KAPITAL SOCIETATE DE ASIGURARE – REASIGURARE S.A. – FAST BROKERS – BROKER DE ASIGURARE- REASIGURARE SRL, prin liderul Asocierii, ASITO KAPITAL S.A., Societate de Asigurare Reasigurare, autorizată de Autoritatea de Supraveghere Financiară cu nr. RA -025/10.05.2003, cu sediul social în București, str. Elena Văcărescu nr. 100A, sector 1, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J40/6818/1998, având CUI 10801286, reprezentată legal de Marcel Pîrciog – Director general și convențional prin Societatea Civilă de Avocați FENECHIU, SAVU & ASOCIAȚII, cu sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură la reprezentantul convențional, situat în București, str. Turnul Eiffel nr. 6, sector 2, formulată împotriva deciziei de respingere

a

participării

sale,

cuprinsă

în

adresa

nr. 54860.18/22.07.2019, prin care i-a fost comunicat rezultatul Etapei 1 al procedurii, dar și împotriva tuturor actelor subsecvente, emise de S.P.E.E.H. HIDROELECTRICA S.A., cu sediul în București, b-dul Ion Mihalache nr. 15-17, sector 1, în calitate de entitate contractantă în procedura competitivă cu negociere, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție sectorială având ca obiect “Servicii de asigurare de răspundere civilă profesională a funcției de membru al Consiliului de Supraveghere și a Directoratului (inclusiv președinți)”, inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare CN1011451 din data de 20.05.2019, s-a solicitat anularea deciziei entității contractante privind rezultatul Etapei 1, comunicată prin adresa amintită, anularea tuturor 1

actelor subsecvente acesteia (inclusiv, dar fără a se limita la, Raportul intermediar elaborat la finalizarea selecției candidaților în Etapa 1 a procedurii de achiziție), obligarea entității contractante la reevaluarea candidaturii contestatoarei, din punctul de vedere al admisibilității ei, în sensul declarării acestei oferte ca îndeplinind cerința de participare prevăzută în Secțiunea III.1.1.a din Fișa de date – “Situația personală a candidatului sau ofertantului” – Cerința nr. 1, nefiind afectată de situația de excludere prevăzută la art. 178 din Legea nr. 99/2016 și continuarea procedurii, cu respectarea dispozițiilor documentației de atribuire și a legislației privind achizițiile publice.

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția de tardivitate, ca nefondată. Admite contestația ASITO KAPITAL S.A. în contradictoriu cu S.P.E.E.H. HIDROELECTRICA S.A. și anulează decizia privind respingerea candidaturii contestatoarei în procedura inițiată cu anunțul de participare CN1011451 din data de 20.05.2019, consemnată în adresa nr. 54860.18/22.07.2019 și în Raportul intermediar nr. 54860.15/22.07.2019, dar și orice alte subsecvente lui, referitor la finalizarea selecției candidaților în Etapa 1 a procedurii de achiziție. Anulează în tot adresa nr. 54860.18/22.07.2019 și, în parte, celelalte acte, privitor la măsura de excludere anulată. Obligă entitatea contractantă la continuarea procedurii, în maxim 15 zile de la primirea deciziei, pornind de la constatarea inexistenței motivului de excludere legat de pretinse datorii către Administrația Fiscală Finlandeză. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și ale art. 29 din Legea nr. 101/2016, cu modificările la zi. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactată în 4 exemplare originale, conține 12 pagini. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1394/C3/1532 Data: 19.08.2019 Prin contestația nr. 1079/01.08.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 30077/01.08.2019, înaintată de ASOCIEREA ......... SOCIETATE DE ASIGURARE – REASIGURARE S.A. – FAST BROKERS – BROKER DE ASIGURARE- REASIGURARE SRL, prin liderul Asocierii, ......... S.A., Societate de Asigurare Reasigurare, autorizată de Autoritatea de Supraveghere Financiară cu nr. RA - ..............., cu sediul social în ........., ......... ........., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI ............... , reprezentată legal de ......... – Director general și convențional prin ........., cu sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură la reprezentantul convențional, situat în ........., formulată împotriva deciziei de respingere a participării sale, cuprinsă în adresa nr. 54860.18/22.07.2019, prin care i-a fost comunicat rezultatul Etapei 1 al procedurii, dar și împotriva tuturor actelor subsecvente, emise de ......... S.A., cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de entitate contractantă în procedura competitivă cu negociere, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție sectorială având ca obiect “Servicii de asigurare de răspundere civilă profesională a funcției de membru al Consiliului de Supraveghere și a Directoratului (inclusiv președinți)”, inițiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare CN1011451 din data de 20.05.2019, s-a solicitat anularea deciziei entității contractante privind rezultatul Etapei 1, comunicată prin adresa amintită, anularea tuturor actelor subsecvente acesteia (inclusiv, dar fără a se limita la, Raportul intermediar elaborat la finalizarea selecției candidaților în Etapa 1 a procedurii de achiziție), 1

obligarea entității contractante la reevaluarea candidaturii contestatoarei, din punctul de vedere al admisibilității ei, în sensul declarării acestei oferte ca îndeplinind cerința de participare prevăzută în Secțiunea III.1.1.a din Fișa de date – “Situația personală a candidatului sau ofertantului” – Cerința nr. 1, nefiind afectată de situația de excludere prevăzută la art. 178 din Legea nr. 99/2016 și continuarea procedurii, cu respectarea dispozițiilor documentației de atribuire și a legislației privind achizițiile publice.

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația nr. 1079/01.08.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 30077/01.08.2019, ASOCIEREA ......... SOCIETATE DE ASIGURARE – REASIGURARE S.A – FAST BROKERS – BROKER DE ASIGURARE- REASIGURARE SRL prin liderul Asocierii, ......... S.A, Societate de Asigurare Reasigurare, atacă adresa nr. 54860.18/22.07.2019, prin care i-a fost comunicată contestatoarei decizia entității contractante privind rezultatul Etapei 1 și actele subsecvente acesteia (inclusiv Raportul intermediar nr. 54860.15/22.07.2019 referitor la finalizarea selecției candidaților în Etapa 1 a procedurii de achiziție), acte emise de ......... S.A., în procedura mai sus menționată, conform cărora candidatura contestatoarei a fost respinsă, ca inacceptabilă. Entitatea contractantă motivează, în adresa atacată, respingerea candidaturii contestatoarei prin faptul că ......... S.A., în calitate de lider de asociere, nu ar fi făcut dovada contestării titlurilor executorii care stau la baza emiterii Somației ANAF nr. 61/90/1/2019/589 și a înscrierii în evidențele fiscale cu datorii și nu ar fi prezentat documente din care să rezulte cu certitudine caracterul eronat al datoriilor la buget, înregistrate în Certificatul de atestare fiscală ANAF nr. 34579/10.06.2019. Contestatoarea reclamă faptul că, în mod netemeinic și nelegal, entitatea contractantă reține că ar fi trebuit contestate la instanța competentă titlurile executorii în baza cărora a fost emisă Somația ANAF nr. 61/90/1/2019/589, înregistrată la contribuabil cu nr. 2092/19.06.2019, pentru a menține candidatura Asocierii. Procedând astfel, entitatea contractantă reține, ca motiv de respingere, împotriva contestatoarei, un drept pe care aceasta îl avea, respectiv dreptul de a contesta la instanță actele de executare privitoare la Somația ANAF nr. 61/90/2019/589 și nu existența unei cauze clare de respingere. În susținerea contestației, ......... S.A. invocă faptul că entitatea contractantă, prin adresa nr. 548609/27.06.2019, i-a solicitat să prezinte, 2

în cadrul documentelor justificative solicitate în Etapa 1, pe baza declarației DUAE, certificatul de atestare fiscală, din care să rezulte lipsa datoriilor restante cu privire la plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat. Prin adresa de răspuns nr. 2214/01.07.2019, contestatoarea a solicitat autorității contractante să ia în considerare Certificatul de atestare fiscală, în care, la secțiunea A “Obligații fiscale și alte obligații bugetare” figura, la pct.1, o obligație fiscală/bugetară de 231.673 lei, cu următoarele precizări: 1. sumele cuprinse în Certificatul de atestare fiscală nr. 34579/10.06.2019, emis de ANAF, reprezintă sume evidențiate cu titlu de impozit datorat Administrației Financiare din Finlanda; 2. ......... S.A nu mai este înregistrată fiscal în Finlanda încă din data de 01.01.2018, iar acest lucru nu ar fi fost posibil în condițiile existenței unor datorii neachitate către Administrația Fiscală din Finlanda; 3. la data primirii Somației nr. 61/90/1/2019/589, în evidențele contabile ale societății nu figurau impozite și taxe datorate Fiscului din Finlanda, iar reprezentantul fiscal al societății a remis atât declarațiile depuse la Administrația Financiară din Finlanda, precum și dovada de plată a taxelor aferente unor polițe emise în Finlanda în anul 2016, din care rezultă că aceste datorii nu mai există și că s-a solicitat ANAF-ului un termen de amânare, până la clarificarea acestei situații. În acest sens, a fost remisă comisiei de evaluare adresa mai sus amintită, precum și adresa nr. 2172/24.06.2019, înregistrată la ANAF sub nr. 38141/25.06.2019, prin care s-a solicitat ANAF-ului să aibă în vedere faptul că societatea nu are impozite și taxe datorate fiscului finlandez, atașând dovezi în acest sens. Cu titlu de clarificare și în confirmarea informațiilor furnizate entității contractante, contestatoarea, în ceea ce privește datoriile evidențiate în Certificatul de atestare fiscală nr. 34579/10.06.2019, eliberat de ANAF – Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, a precizat că aceste datorii sunt eronate și nu există. În acest sens, s-a transmis entității contractante Certificatul privind impozitele plătite (Certificate of paid taxes) nr. L0047796307/08.07.2019, emis de Administrația Financiară Finlandeză, tradus autorizat în limba română, prin care se precizează următoarele: ”se certifică plata de către contribuabil a tuturor impozitelor și depunerea tuturor declarațiilor și a notificărilor la Administrația Fiscală în ultimele 12 luni”, iar entitatea contractantă a confirmat primirea acestui document, chiar prin comunicarea rezultatului Etapei 1 a procedurii. Entității contractante i-a fost transmisă și adresa nr. 2260/09.07.2019, formulată de ......... S.A. și înregistrată la ANAF sub nr. 41.417/10.07.2019, cu privire la ștergerea debitului în relația cu statul finlandez. 3

Or, entitatea contractantă reține împotriva contestatoarei dreptul acesteia de a ataca actele de executare silită, dar a ignorat următoarele împrejurări: 1. în conformitate cu prevederile art. 230 și art. 233 Cod procedură fiscală, introducerea unei contestații la executare la instanța competentă nu ar fi suspendat de drept executarea silită pornită de ANAF, iar o procedură judiciară de suspendare a executării ar fi presupus un termen lung de soluționare; 2. în condițiile inexistenței debitelor evidențiate în somația în baza căreia s-a început executarea silită și în certificatul de atestare fiscală, contestatoarea a apreciat că este mai eficient să dovedească entității contractante, cu mijloace de probă adecvate, că debitele în cauză nu există și, în paralel, să facă demersurile administrative necesare soluționării situației de recunoaștere, de către organele fiscale române, a faptului că debitele respective nu există; 3. Certificatul de atestare fiscală nr. 34579/10.06.2019, care evidenția în mod eronat niște debite inexistente în Finlanda, a fost actul prin care contestatoarea a luat la cunoștință despre înregistrarea în evidențele ANAF a presupusei datorii din Finlanda. Somația ANAF, comunicată contestatoarei și înregistrată sub nr. 2092/19.06.2016, are o dată ulterioară comunicării certificatului de atestare fiscală (nr. 34579/10.06.2019); 4. la data emiterii Certificate of paid taxes nr. L0047796307 din 08.07.2019, Administrația Financiară din Finlanda a emis un document oficial care certifică lipsa debitelor și care a fost transmis ANAF, ce a emis Decizia de ridicare a măsurilor de executare silită urmare a încetării executării silite în care se precizează: ”... referitor la cererea de recuperare nr. 457763, privind debitul SC ......... S.A, autoritatea competentă din Finlanda a transmis informații cu privire la retragerea cererii și consideră acest caz încheiat; astfel s-a procedat la scăderea sumelor stabilite prin cererea de recuperare transmisă către DGAMC cu nr. 11551/11.04.2019, conform fișa sintetică anexată”. În opinia contestatoarei, măsura excluderii Asocierii din procedură constituie o măsură care încalcă principiul proporționalității, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e din Legea nr. 99/2016 și, prin raportare la acest text, de lege, apreciază că entitatea contractantă și-a încălcat obligația legală de a analiza documentele prezentate în vederea probării inexistenței datoriei. În drept, contestația este întemeiată pe dispozițiile Legii nr. 101/2016, ale Legii nr. 99/2016 și ale H.G. nr. 394/2016, iar în probatoriu autoarea ei a depus un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 89725/06.08.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 30519/06.08.2019, entitatea contractantă a depus la dosarul cauzei punctul de vedere privitor la contestația înaintată de către ......... S.A, 4

prin care solicită respingerea contestației ca tardivă, în situația în care contestatoarea nu a depus contestația în termenul legal, și ca fiind nefondată. Cu privire la aspectul ce vizează tardivitatea contestației, entitatea contractantă invocă dispozițiile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și face următoarele precizări: comunicarea rezultatului a fost transmisă către contestatoare în data de 22.07.2019, ora 4:11 PM, la adresa indicată pentru comunicarea actelor de procedură, iar mesajul a fost recepționat de destinatar în data de 22.07.2019, ora 4:16 PM. Contestația a fost transmisă către Consiliu și, spre informarea entității contractante, în data de 01.08.2019, ora 21:32. La CNSC, contestația a fost înregistrată sub nr. 30134 din data de 02.08.2019, iar entitatea contractantă a înregistrat contestația în data de 02.08.2019. În acest sens, entitatea contractantă supune atenției Consiliului prevederile art. 5 alin. (1) și (2) din Legea nr. 101/2016, care, deși arată, cu privire la calcularea termenelor procedurale “Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zi a termenului”, nu reglementează expres calculul termenului pentru situația în care activitatea instituției, căreia i se adresează contestația, încetează la o oră anterioară ultimei ore a ultimei zi a termenului. Dacă legea specială nu reglementează, susține entitatea contractantă, se aplică norma generală (Codul de procedură civilă), care la art. 182 – Împlinirea termenului – arată că:”Termenul care se socotește pe zile, săptămâni, luni sau ani se împlinește la ora 24.00 a ultimei zile în care se poate împlini actul de procedură’’, ’’Cu toate acestea, dacă este vorba de un act ce trebuie depus la instanță sau într- un alt loc, termenul se va împlini la ora la care activitatea încetează în mod legal...”. Față de aspectele procedurale expuse mai sus, raportat la situația de fapt constatată, entitatea contractantă apreciază că transmiterea contestației, atât către CNSC cât și către entitatea contractantă, pe e- mail, în data de 01.07.2019 ora 21:32, raportat la dispozițiile art. 5 și art. 16 alin. (1) lit. a din Legea nr. 101/2016 și la dispozițiile art. 182 C.proc.civ., este în afara termenului legal, actul de procedură fiind îndeplinit după încetarea activității instituțiilor destinatare, motiv pentru care solicită respingerea ei, ca tardiv introdusă. În ceea ce privește solicitarea de respingere a contestației ca ”nefondată și neîntemeiată”, entitatea contractantă menționează că procesul de analiză, evaluare și selecție a candidaților, specific Etapei 1 a procedurii de negociere competitivă, a fost finalizat cu Raportul intermediar înregistrat cu nr. 54860.15/19.07.2019. Rezultatul acestui proces a fost comunicat și candidaților, fiind consemnat în mai multe 5

documente: Procesul-verbal de analiză a informațiilor din DUAE, a documentelor care îl însoțesc și îndeplinirea cerințelor de calificare, înregistrat cu nr. 54860.7/27.06.2019; Minuta 1 privind analiza documentelor transmise de candidați pentru demonstrarea declarațiilor consemnate

în

formularele

DUAE,

înregistrată

cu

nr. 54860.11/09.07.2019; Minuta 2 privind analiza documentelor transmise de candidați pentru demonstrarea declarațiilor consemnate în formularele DUAE, înregistrată cu nr. 54860.13/15.07.2019. În urma analizei consemnate în Minuta nr. 1, în ceea ce privește candidatura contestatoarei, comisia de evaluare a decis, cu majoritate de voturi, să solicite clarificări cu raportare la cerința din Fișa de date – Situația personală a candidatului sau ofertantului, având în vedere următoarele: faptul că ......... S.A. figurează cu obligații fiscale/bugetare individualizate în titluri executorii emise potrivit legii și existente în evidența organului fiscal, restante la 31.05.2019, în valoare de 231.673 lei care provin din impozite bugetare neplătite în Finlanda, pe de o parte, iar, pe de altă parte, ......... S.A. transmite către ANAF adresa prin care precizează că în evidența sa contabilă nu există taxe și impozite datorate fiscului finlandez, ultima plată fiind făcută în data de 22.02.2017 și se solicită o amânare a executării până la 12.07.2019, termen până la care va putea prezenta fiscului din România, un document oficial din partea fiscului finlandez privind situația plăților. Prin adresa nr. 54860.12/09.07.2019, comisia de evaluare a transmis o solicitare de clarificări contestatoarei, cu următorul conținut: ’’Până în data de 15.07.2019, ora 12.00, să transmită comisiei de evaluare documente oficiale relevante prin care să probeze că ......... S.A. – lider de asociere, nu are datorii restante la bugetul general consolidat provenite din datorii către statul finlandez sau orice alte datorii bugetare’’. Contestatoarea a răspuns solicitării de clarificări și a transmis comisiei de evaluare următoarele documente: certificate of paid taxes nr. L0047796307/08.07.2019, emis de Administrația Fiscală Finlandeză; traducerea

autorizată

a

Certificate

of

paid

taxes

nr. L0047796307/08.07.2019, document din care rezultă lipsa datoriilor la bugetul finlandez în ultimele 12 luni și corespondența, în limba engleză, cu reprezentantul administrației fiscale din Finlanda. După analiza documentelor prezentate, analiză consemnată în Minuta nr. 2, comisia de evaluare a hotărât să solicite noi clarificări, sens în care a transmis contestatoarei adresa nr. 54860.14/15.07.2017. La răspunsul transmis, candidatul a atașat adresa nr. 2260/09.07.2019, înregistrată la ANAF sub nr. 41.417/10.07.2019, cu privire la ștergerea debitului, în relația sa cu statul finlandez și cererea pentru eliberarea unui nou Certificat de atestare fiscală împreună cu anexele aferente. 6

În urma evaluării finale, candidatura contestatoarei a fost respinsă, deoarece comisia de evaluare a constatat că “La solicitările repetate de clarificări prin care comisia de evaluare precizează necesitatea demonstrării cu certitudine a lipsei datoriilor la bugetul general consolidat (ANAF), ......... S.A. – Lider de asociere nu transmite niciun document relevant emis de o instituție a statului român din care să rezulte caracterul eronat al Certificatului de Atestare Fiscală nr. 34579/10.06.2019 sau dovada contestării titlurilor executorii care stau la baza emiterii somației ANAF și a înscrierii în evidențele fiscale cu datorii ... comisia de evaluare respinge candidatura Asocierii ......... S.A., pentru motivul de excludere prevăzut la art. 178 din Legea nr. 99/2016’’. Un argument în plus, în sensul excluderii, a fost și faptul că formularul DUAE, depus de ofertant, este completat cu omisiuni de fond (obligațiile bugetare fiind cunoscute la data depunerii acestui document în procedura de achiziție). Luând în calcul prevederile legale incidente și Notificarea ANAP privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale, omisiunea candidatului de a consemna o informație relevantă și faptul că în etapa de analiză, pot interveni următoarele situații inadvertențe de formă ale informațiilor cuprinse în secțiunile DUAE, atât ale ofertantului/candidatului, cât și cele ale subcontractantului/terțului susținător, în raport cu care există posibilitatea de a solicita clarificări și inadvertențe de fond, respectiv erori/omisiuni ale informațiilor, în raport cu care nu există posibilitatea de a solicita clarificări, se solicită respingerea pe fond a contestației, ca neîntemeiată, pentru următoarele considerente: 1. în ceea ce privește concludența documentului Certificate of paid taxes nr. L0047796307/08.07.2019, emis de statul finlandez, comisia de evaluare constată că documentul nu certifică lipsa datoriilor. Din comunicările, pe e-mail, dintre reprezentantul ANAF, din data de 08.05.2019, rezultă că suma integrală, înscrisă în Certificatul de Atestare Fiscală nr. 34579/10.06.2019 este aferentă unor taxe datorate pentru anul 2017, iar documentul a fost emis pentru o perioadă de anterioritate de 12 luni (începând cu 08.07.2019); 2. la data depunerii candidaturii, deși contestatoarea își cunoștea situația fiscală cu mult timp înainte, în Formularul DUAE voit, aceasta omite să precizeze situația reală; 3. documentele care au stat la baza deciziei comisiei reprezintă documente comunicate comisiei succesiv în procesul de calificare, până la data evaluării finale, respectiv până la data de 19.07.2019; 4. orice alt document transmis de către candidat comisiei, după data luării deciziei, reprezintă informații/documente care exced evaluării sale. 7

Odată cu punctul de vedere la contestație, întemeiat pe dispozițiile Legii nr. 101/2016, entitatea contractantă a transmis Consiliului și un set de documente, în copie, ce fac parte din dosarul achiziției publice. Prin adresa nr. 1098/06.08.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 30667/07.08.2019, contestatoarea, prin reprezentantul său convențional, ........., a depus la dosarul cauzei concluzii scrise, prin care solicită respingerea excepției tardivității, invocată de entitatea contractantă, ca nefondată. Arată faptul că, contestația ce face obiectul prezentei cauze a fost formulată și comunicată prin poștă, cu scrisori recomandate cu confirmare de primire, atât către Consiliu cât și către entitatea contractantă, în data de 01.08.2019 și nu la data de 02.08.2019, astfel cum susține entitatea contractantă. În acest sens, s-au atașat concluziilor scrise copiile facturilor emise de Poșta Română S.A., care dovedesc că data transmiterii contestației către Consiliu și către entitatea contractantă ......... S.A., a fost 01.08.2019. Contestatoarea precizează faptul că, până la data formulării concluziilor scrise, Poșta Română S.A. nu i-a restituit, încă, confirmările de primire aferente transmiterilor poștale. În susținerea respingerii excepției tardivității contestației, contestatoarea invocă Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 34/2017 – Completul pentru Dezlegarea unor Chestiuni de Drept, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 803/11.10.2017. Pe fondul cauzei, prin concluziile scrise, contestatoarea reiterează aspectele invocate în cuprinsul contestației.

Față de susținerile părților și de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ......... S.A. a inițiat procedura competitivă cu negociere, în vederea atribuirii contractului de achiziție sectorială având ca obiect “Servicii de asigurare de răspundere civilă profesională a funcției de membru al Consiliului de Supraveghere și a Directoratului (inclusiv președinți)”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare CN1011451, la data de 20.05.2019 și a documentației de atribuire aferente, în calitate de entitate contractantă. După finalizarea procesului de analiză, evaluare și selecție a candidaților, specific Etapei 1 a procedurii de negociere competitivă, prin Raportul intermediar înregistrat cu nr. 54860.15/19.07.2019, entitatea contractantă a respins candidatura ASOCIERII ......... SOCIETATE DE ASIGURARE – REASIGURARE S.A. – FAST BROKERS – BROKER DE ASIGURARE- REASIGURARE SRL, ca inacceptabilă. Considerând nelegală decizia de respingere a candidaturii sale, ......... S.A. a înaintat contestația de față, solicitând anularea deciziei 8

entității contractante, așa cum a fost consemnată în actele de evaluare și comunicare emise. Preliminar, Consiliul ia act de faptul că ......... S.A. a îndeplinit procedura stabilită la art. 61¹ alin. (1) din Legea nr. 101/2016, de consemnare a cauțiunii aferente contestației, depunând recipisa de consemnare nr. 205637018/1 din data de 01.08.2018, în valoare de 53.000,00 Ron, emisă de CEC BANK – Sucursala Piața Victoriei. Având a analiza, cu celeritatea impusă la art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, excepția de tardivitate a contestației, invocată de entitatea contractantă, Consiliul constată netemeinicia ei. În stabilirea acestei finalități, Consiliul reține că autoarea excepției se bazează pe prevederile art. 182 alin. (2) ale Codului de Procedură Civilă, privitoare la necesitatea înaintării contestației până la ultima oră a programului de lucru, din ultima zi a termenului de înaintare a unui act de procedură, atunci când acest demers ar fi realizat prin e-mail sau fax. Or, prin Decizia nr. 34/2017 privind examinarea sesizării formulate de Curtea de Apel ......... - Secţia a VII-a pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale privind dezlegarea modului de interpretare a dispoziţiilor art. 182 şi art. 183 din Codul de procedură civilă, în sensul de a se stabili dacă acţiunea introdusă prin e-mail/fax, în ultima zi a termenului ce se socoteşte pe zile, după ora la care activitatea încetează la instanţă, este socotită a fi făcută în termen, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 803 din 11 octombrie 2017, s-a statuat că această obligație de transmitere a unui act procedural până la ultima oră a zilei de lucru este aplicabilă doar situațiilor în care se utilizează căile de comunicare fax și/sau e-mail. În cauza de față, deși autoarea contestației a comunicat demersul său (atât Consiliului cât și entității contractante) prin e-mail, la data de 01.08.2019, a făcut această comunicare (către ambii destinatari) și prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, așa cum rezultă din documentele prezentate la dosarul cauzei. Prin urmare, contestației de față îi sunt aplicabile prevederile art. 183 alin. (1) din Codul de Procedură civilă: Actul de procedură, depus înăuntrul termenului prevăzut de lege prin scrisoare recomandată la oficiul poştal sau depus la un serviciu de curierat rapid ori la un serviciu specializat de comunicare ori trimis prin fax sau e-mail, este socotit a fi făcut în termen. Respingând excepția de tardivitate amintită, Consiliul face analiza pe fond a cauzei, constatând că ea rezultă din disputa părților privitoare la constatarea existenței unui motiv de excludere a candidaturii, rezultând din eventuale debite restante către bugetul de stat. Conform celor înscrise în adresa nr. 54860.18/22.07.2019, decizia entității contractante privind rezultatul Etapei 1, de respingere a candidaturii contestatoarei este motivată de faptul că ......... S.A., în 9

calitate de lider de asociere, nu ar fi făcut dovada contestării titlurilor executorii care stau la baza emiterii Somației ANAF nr. 61/90/1/2019/589 și a înscrierii în evidențele fiscale cu datorii și nu ar fi prezentat documente din care să rezulte cu certitudine caracterul eronat al datoriilor la buget, înregistrate în Certificatul de atestare fiscală ANAF nr. 34579/10.06.2019. De asemenea, motivarea în drept a măsurii se bazează pe prevederile art. 143 alin. (2) litera b) din Normele de aplicare a Legii nr. 99/2016, aprobate prin HG nr. 394/2016 și pe prevederile art. 178 alin. (1) și (3) din Legea nr. 99/2016. Consiliul are în vedere că dispozițiile legale invocate de entitatea contractantă privesc situația certă în care un operator economic și-a încălcat obligațiile privind plata unor sume restante către bugetul de stat, dar și situația de înlăturare a măsurii excluderii, dacă acesta face proba îndeplinirii obligațiilor amintite: Art. 178. - (1) Entitatea contractantă exclude din procedura de atribuire orice operator economic despre care are cunoştinţă că şi-a încălcat obligaţiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat, iar acest lucru a fost stabilit printr-o hotărâre judecătorească sau decizie administrativă având caracter definitiv şi obligatoriu în conformitate cu legea statului în care respectivul operator economic este înfiinţat. ................................ (3) Operatorul economic nu este exclus din procedura de atribuire dacă, anterior deciziei de excludere, îşi îndeplineşte obligaţiile prin plata impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate ori prin alte modalităţi de stingere a acestora sau beneficiază, în condiţiile legii, de eşalonarea acestora ori de alte facilităţi în vederea plăţii acestora, inclusiv, după caz, a eventualelor dobânzi ori penalităţi de întârziere acumulate sau a amenzilor. Cât privește prevederile invocate ale Normelor de aplicare a Legii (art. 143 alin. (2) litera b), Consiliul constată că entitatea contractantă a reținut că ......... S.A. nu îndeplinește criteriul de calificare corelativ, stabilit prin documentația de atribuire. Contrar aprecierilor entității contractante, Consiliul constată că autoarea contestației a făcut dovada, anterior deciziei de excludere (așa cum prevede chiar alineatul 3 al art. 178 din Lege, sus evocat), privitoare la absența obligațiilor de plată exigibile către Statul Finlandez, obligații ce ar fi fost avute în vedere chiar de ANAF, la întocmirea documentelor de executare silită. În acest context, lipsa unei acțiuni judecătorești împotriva titlurilor executorii (Somației de plată) emise de ANAF nu poate fi interpretată drept absență a dovezilor că nu ar exista debitele amintite. Entitatea contractantă a avut la dispoziție documente relevante, care au probat 10

buna conduită a contestatoarei, în sensul probării inexistenței motivului de excludere a sa din procedură, adică al absenței datoriilor exigibile și trebuia să facă aplicabile dispozițiile art. 181 din Legea nr. 99/2016: Art. 181. - (1) Entitatea contractantă are obligaţia de a accepta ca fiind suficient şi relevant pentru demonstrarea faptului că ofertantul/candidatul nu se încadrează în una dintre situaţiile prevăzute la art. 177, 178 şi 180 orice document considerat edificator, din acest punct de vedere, în ţara de origine sau în ţara în care ofertantul/candidatul este stabilit, cum ar fi certificate, caziere judiciare sau alte documente echivalente emise de autorităţi competente din ţara respectivă. (2) În cazul în care există incertitudini în ceea ce priveşte existenţa sau inexistenţa unei situaţii de excludere, entitatea contractantă are dreptul de a solicita în mod direct informaţii de la autorităţile competente străine prevăzute la alin. (1). Mai mult, în raport cu etapele de derulare a procedurii, stabilite și prin fișa de date a achiziției, în secțiunea III.1.1.a) Situatia personala a candidatului sau ofertantului, litera g), toate certificatele/documentele privind lipsa motivelor de excludere (inclusiv cele privind debitele către buget), entitatea contractantă nu era ținută de un termen oarecare de emitere sau primire a corespondenței de clarificare a existenței debitelor, ci doar de parcurgerea etapei 1, la finalul căreia avea această obligație: La solicitarea entitatii contractante, documentele justificative solicitate mai sus se vor depune in copie certificata cu mentiunea "conform cu originalul" de catre candidatii selectati dupa aplicarea criteriului de selectie in cadrul etapei 1. De altfel, în condițiile Legii nr. 99/2016, chiar și eventuala acceptare eronată a unui operator economic în competiție, care ar fi afectat de un motiv de excludere, poate fi remediată în condițiile prevăzute la art. 182: Entitatea contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire, în care ia la cunoştinţă că operatorul economic se află, având în vedere acţiunile sau inacţiunile săvârşite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situaţiile prevăzute la art. 177, 178 şi 180 de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire. Chiar și după emiterea actelor atacate, entitatea contractantă avea posibilitatea revenirii asupra măsurii de excludere, în condițiile precizate la art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016: După primirea contestaţiei, autoritatea contractantă poate adopta măsurile de remediere pe care le consideră necesare ca urmare a contestaţiei, în cel mult trei zile de la primirea contestaţiei. Astfel, apărarea că evaluarea în dispută ar fi fost realizată pe baza unor documente pe care le-ar fi avut la dispoziție anterior emiterii documentelor rectificative de către ANAF (care confirmă susținerile contestatoarei) este considerată de Consiliu lipsită de temei. 11

Considerând nelegală respingerea candidaturii contestatoarei, Consiliul va admite contestația, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 și va anula decizia entității contractante, care va fi obligată la continuarea procedurii, în maxim 15 zile de la primirea deciziei, pornind de la constatarea inexistenței motivului de excludere legat de pretinse datorii către Administrația Fiscală Finlandeză (conform certificatului nr. L0047796307 din 08.07.2019). În mod implicit, Consiliul va anula în tot adresa nr. 54860.18/22.07.2019 și, în partea privind respingerea candidaturii contestatoarei, Raportul intermediar nr. 54860.15/22.07.2019, dar și orice alte subsecvente lui, referitor la finalizarea selecției candidaților în Etapa 1 a procedurii de achiziție, acte emise de ......... S.A., în procedura mai sus menționată. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția de tardivitate, ca nefondată. Admite contestația ......... S.A. în contradictoriu cu ......... S.A. și anulează decizia privind respingerea candidaturii contestatoarei în procedura inițiată cu anunțul de participare CN1011451 din data de 20.05.2019, consemnată în adresa nr. 54860.18/22.07.2019 și în Raportul intermediar nr. 54860.15/22.07.2019, dar și orice alte subsecvente lui, referitor la finalizarea selecției candidaților în Etapa 1 a procedurii de achiziție. Anulează în tot adresa nr. 54860.18/22.07.2019 și, în parte, celelalte acte, privitor la măsura de excludere anulată. Obligă entitatea contractantă la continuarea procedurii, în maxim 15 zile de la primirea deciziei, pornind de la constatarea inexistenței motivului de excludere legat de pretinse datorii către Administrația Fiscală Finlandeză. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și ale art. 29 din Legea nr. 101/2016, cu modificările la zi. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactată în 4 exemplare originale, conține 12 pagini. 12