Decizie CNSC 1373/2019

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1373/C8/1478 Data: 13.08.2019 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 28795/24.07.2019, înaintată de SC EUSKADI SRL, cu sediul în Timișoara, str. Eugeniu de Savoya nr. 12, ap. 11, județul Timiș, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J35/3692/2004, având CUI RO17021083, reprezentată convențional de avocat Radu Simionovici, cu sediul ales pentru comunicare actelor procedurale în Timișoara, str. Eugeniu de Savoya nr. 12, ap. 15, județul Timiș, formulată împotriva adresei nr. 7366/19.07.2019 și a raportului procedurii nr. 7359/19.07.2019, emise de COMUNA GIARMATA, cu sediul în comuna Giarmata, str. Principală nr. 445, județul Timiș, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, desfășurată online, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Execuția lucrărilor de construcție rețea publică de apă-apă uzată în localitatea Giarmata în cadrul proiectului «Construire rețea publică de apă și apă uzată în localitatea Giarmata, județul Timiș”, s-a solicitat Consiliului admiterea contestației, astfel cum a fost formulată, și: - anularea adresei nr. 7366/19.07.2019, privind respingerea ofertei SC EUSKADI SRL; - anularea, în parte, a raportului procedurii nr. 7359/19.07.2019, în ceea ce privește respingerea ofertei SC EUSKADI SRL, ca neconformă și inacceptabilă, și în ceea ce privește declararea admisibilă și câștigătoare a ofertei asocierii SC Trepenhaus SRL - SC Porset SRL; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei SC EUSKADI SRL și a ofertei asocierii SC Trepenhaus SRL - SC Porset SRL, cu respectarea prevederilor legale și a considerentelor deciziei Consiliului; 1

- obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de contestație. în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția invocată în cauză de către autoritatea contractantă COMUNA GIARMATA. Admite contestația depusă de SC EUSKADI SRL în contradictoriu cu COMUNA GIARMATA. Anulează actele autorității contractante în părțile dedicate ofertelor depuse de asocierea SC EUSKADI SRL – SC ANTREPRIZA MONTAJ INSTALATII SA și de asocierea SC Trepenhaus SRL - SC Porset SRL, precum și comunicările privind rezultatul procedurii transmise celor două asocieri. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în motivare, să reanalizeze ofertele depuse de asocierea SC EUSKADI SRL – SC ANTREPRIZA MONTAJ INSTALATII SA și de asocierea SC Trepenhaus SRL - SC Porset SRL. Obligă autoritatea contractantă la plata către SC EUSKADI SRL a sumei de 1.500 lei, reprezentând cheltuieli ocazionate de soluționarea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1373/C8/1478 Data: 13.08.2019 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 28795/24.07.2019, înaintată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. ........., având CUI ./... reprezentată convențional de ........., cu sediul ales pentru comunicare actelor procedurale în ........., formulată împotriva adresei nr. 7366/19.07.2019 și a raportului procedurii nr. 7359/19.07.2019, emise de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată, desfășurată online, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Execuția lucrărilor de construcție rețea publică de apă-apă uzată în localitatea Giarmata în cadrul proiectului «Construire rețea publică de apă și apă uzată în localitatea Giarmata, județul .........”, s-a solicitat Consiliului admiterea contestației, astfel cum a fost formulată, și: - anularea adresei nr. 7366/19.07.2019, privind respingerea ofertei SC ......... SRL; - anularea, în parte, a raportului procedurii nr. 7359/19.07.2019, în ceea ce privește respingerea ofertei SC ......... SRL, ca neconformă și inacceptabilă, și în ceea ce privește declararea admisibilă și câștigătoare a ofertei asocierii ...; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei SC ......... SRL și a ofertei asocierii ..., cu respectarea prevederilor legale și a considerentelor deciziei Consiliului; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de contestație. 1

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL, în calitate de ofertant, critică legalitatea rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 7366/19.07.2019 și potrivit raportului procedurii nr. 7359/19.07.2019, conform căruia oferta sa a fost respinsă, ca neconformă, în baza art. 137 alin. (3) lit. a) din HG 395/2016, și ca inacceptabilă, în baza art. 137 alin. (2) lit. b) din același act normativ, iar singura ofertă declarată admisibilă a fost cea depusă de asocierea ....  I. În ceea ce privește respingerea ofertei sale, SC ......... SRL apreciază că ambele motive de respingere sunt neîntemeiate, deoarece: 1. Oferta a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiul art. 137 alin. (2) lit. b) din HG 395/2016, motivat de faptul că niciunul dintre asociați și/sau sub contractantul nu a depus și nu deține atestat ANRE, neavând astfel capacitatea profesională de a executa lucrările electrice și de automatizare, în condițiile în care asociatul SC ...SA deține atestatul ANRE (valabil inclusiv la data depunerii ofertei) necesar executării lucrărilor electrice și de automatizare, informația fiind publică, putând fi verificată pe site-ul https://portal.anre.ro/PublicLists/Atestate. De asemenea, niciunde în documentația de atribuire nu se solicită prezentarea atestatului ANRE, prin urmare, în cazul în care autoritatea contractantă avea vreun dubiu în privința capacității asocierii de a executa lucrările electrice și de automatizare, trebuia să solicite clarificări, în acest sens. 2. Referitor la respingerea ofertei, pe motiv că nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini, întrucât nu s-au depus, în cadrul propunerii tehnice, documente pentru dovedirea conformității conductelor și materialelor conexe, contestatoarea susține că propunerea sa tehnică conține toate cele 5 elemente solicitate la cap. IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice din fișa de date și că, în fișa de date, printre documentele solicitate ca făcând parte din propunerea tehnică, nefiind prevăzute și documente pentru dovedirea conformității conductelor și materialelor conexe. Mai mult, la pag. 297-353, s-a depus Planul calității, care cuprinde toate procedurile necesare implementării activităților, pentru buna realizare a contractului, în care s-a cuprins inclusiv procedura controlul documentelor (pct. 6.7) și aprovizionare (pct. 6.13). Pe de altă parte, în Formularul nr. 4 depus, a-a asumat expres acceptarea prevederilor documentației de atribuire, precum și faptul că, în momentul în care ofertantul va deveni antreprenor, va executa lucrările conform proiectului, deci, nu va pune în operă materiale care nu 2

au toate documentele solicitate prin Proiectul tehnic. Prin urmare, din moment ce, chiar în caietul de sarcini se face referire la termenul de antreprenor, iar nu la cel de ofertant, este evident că antreprenorul este cel obligat să prezinte documente privind conformitatea materialelor, înainte de punerea lor în operă, iar nu ofertantul, în condițiile în care aceste documente nu sunt solicitate expres, fișa de dată fiind foarte clară în privința conținutului propunerii tehnice! Interpretarea abuzivă a autorității contractante, nu reprezintă decât un pretext în vederea menținerii în cursă a unui ofertant pe care (așa cum rezultă din documentele dosarului) l-a favorizat de la bun început. După cum se poate observa din procesul-verbal privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini nr. 6906/08.07.2019, comisia de evaluarea a stabilit că oferta asocierii ... este conformă și admisibilă, deși, pentru o mare parte din materiale, aceasta nu conține documente justificative, ci doar datele preluate din proiectul tehnic, aspect care, în privința ofertei SC ......... SRL, a reținut ca fiind un motiv de neconformitate, încălcând, astfel, principiile nediscriminării și tratamentului egal, prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din Legea cu nr. 98/2016. II. Cu privire la declararea admisibilă și câștigătoare a ofertei asocierii ..., contestatoarea consideră că ofertanta a fost favorizată de către comisia de evaluarea și că s-a urmărit, de la bun început, atribuirea contractului către aceasta, procedându-se doar la o verificare formală a sa, fiind trecute cu vederea numeroase vicii, și permițându-se completarea ofertei ulterior datei limită de depunere, după cum urmează: 1. Ofertantul nu a prezentat în mod corespunzător modul de realizare a lucrărilor, solicitat la secțiunea IV.4.1. pct. 1 din fișa de date a achiziției, nedemonstrând că va executa toate lucrările prevăzute în documentația de atribuire, cu respectarea tuturor prevederilor caietului de sarcini. Practic, ofertantul a depus doar o descriere generală a lucrărilor, depunând anumite pagini din proiectul tehnic, fără a prezenta modul concret în care va realiza lucrărilor. Astfel, oferta ar fi trebuit respinsă, în temeiul art. 215 alin. (4) și (5) din Legea cu nr. 98/2016, deoarece nu îndeplinește condițiile de formă aferente elaborării și prezentării acesteia și nu respectă cerințele prezentate în documentele achiziției. 2. Ofertantul a depus un grafic general de realizare a investiției neconform (incomplet), potrivit secțiunii IV.4.1. pct. 2 din fișa de date a achiziției. Așa cum se reține în procesul-verbal privind evaluarea conformității propunerilor tehnice cu prevederile caietului de sarcini, comisia de evaluarea a observat că asocierea ... a depus un grafic parțial (incomplet), prin adresa nr. 6691/03.07.2019, a solicitat ofertantului să clarifice acest aspect, iar, ofertantul a răspuns, la data de 04.07.2019, depunând graficul complet și susținând că ar fi încărcat graficul, care 3

conținea 7 pagini, în SEAP, dar acest sistem ar fi preluat doar prima și ultima pagină, cumulate într-o singură pagină. Ceea ce este inadmisibil, SEAP nu poate altera în niciun fel conținutului documentelor ce sunt încărcate în cadrul acestuia, iar, mai mult, în cazul în care un document nu este încărcat sau nu se poate deschide, sistemul afișează un mesaj de eroare. De altfel, chiar și după încărcarea documentelor se poate verifica dacă apare vreo eroare la deschiderea lor, iar acestea pot fi șterse și adăugate din nou, până la ora depunerii putându-se poate face orice modificare, inclusiv la criptarea prețului. În atare condiții, este evident că nu putea fi avut în vedere răspunsul neconcludent al ofertantului, acesta fiind doar un pretext (lipsit de orice dovadă) pentru a încerca să justifice greșeala sa în depunerea documentelor, depunere cu privire la care este pe deplin răspunzător, neputându-și invoca propria culpă (în acest sens fiind și practica unanimă la nivelul CNSC). Pe de altă parte, acceptarea justificării ofertantului și permiterea ca acesta să-și completeze oferta, ar însemna, că, dacă s-ar fi respectat principiile nediscriminării și tratamentului egal, autoritatea contractantă ar fi trebuit să transmită și petentei o clarificare, ocazie cu care, aceasta ar fi putut să invoce pretinse erori ale SEAP și să depună documente suplimentare. Astfel, greșeala fundamentală pe care a făcut-o comisia de evaluare a fost aceea că a permis completarea ofertei, deși acest lucru este prohibit atât de legislația națională, cât și de cea europeană și a fost repudiat în mod constant de practica Curții de Justiției a Uniunii Europe, a instanțelor naționale, cât și chiar de practica CNSC. În fapt, depunând o ofertă incompletă și permițându-i-se să o completeze ulterior datei limită de depunere, asocierea ... a beneficiat de timp suplimentar pentru a-și pregăti oferta (neexistând nicio dovadă că graficul ar fi fost întocmit integral la data depunerii ofertei, ci acesta putând fi completat/corectat oricând). Or, în cazul în care SC ......... SRL nu aș fi pierdut atât de mult timp cu pregătirea unui grafic complet și corect, aș fi avut timpul necesar pentru a negocia prețuri mai bune cu furnizorii materialelor ofertate, astfel că este foarte probabil ca oferta să fi avut un preț total mai mic. Raportat la aceste aspecte, este evident că evaluarea ofertei contestate este netemeinică și nelegală, deoarece încalcă prevederile art. 209 alin. (2) din Legea cu nr. 98/2016, principiile nediscriminării și al tratamentului egal, prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din același act normativ, practica CNSC și a instanțelor de judecată și practica Curții de Justiție a Uniunii Europene. 3. Asocierea ... a ofertat prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și nu pot fi justificate, oferta trebuind respinsă ca neconformă, în temeiul art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/2016. 4

Profitând de faptul că a exclus ceilalți ofertanți din procedură, autoritatea contractantă nu verificat prețul ofertat de asocierea ..., așa cum prevede legislația achizițiilor, declarând oferta conformă și admisibilă, în pofida faptului că prețul ofertat nu este corect, ci acesta are la bază subevaluări ale cantităților și calităților impuse prin documentația de atribuire, iar prețurile nu sunt justificate, fiind mai reduse decât prețurile reale de piață. Concret, principalele materiale (cu pondere însemnată!) care au fost subestimate ca preț sunt următoarele: oțel beton (toate tipurile din C6), balast (toate tipurile din C6), nisip (toate tipurile din C6), tub fontă scurgere cat 1 50x1500 și apă potabilă. În drept, contestatoarea invocă dispozițiile art. 8 și următoarele din Legea cu nr. 101/2016. În probațiune, s-au depus, în copie, documente. Prin adresa nr. 7643/29.07.2019, înregistrată la Consiliu cu nr. 29674/30.07.2019, autoritatea contractantă transmite punctul său de vedere, solicitând respingerea contestației, ca nefondată, și continuarea procedurii de atribuire, pentru următoarele motive: Autoritatea contractantă consideră contestația promovată de către SC ......... SRL este neîntemeiată, sub aspectul deciziei de respingere a ofertei sale, deoarece, propunerea tehnică prezentată a fost grevată de deficiențele care i-au fost comunicate destul de clar în adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 7366/19.07.2019, aspecte care nu puteau fi înlăturare pe calea clarificărilor, nu puteau fi considerate nici vicii de formă și nici abateri tehnice minore care să poată fi corectate încât oferta să poată fi declarată admisibilă. Astfel, afirmațiile de natura celor făcute de contestatoare în motivarea acțiunii, precum cele de genul: „(...) Pe de altă parte, în Formularul nr. 4 pe care l-am depus, ne-am asumat expres acceptarea prevederilor documentației de atribuire, precum și faptul că, în momentul în care vom deveni antreprenori, vom executa lucrările conform proiectului, deci, nu vom pune în operă materiale care nu au toate documentele solicitate prin Proiectul tehnic (...) Prin urmare, din moment ce, chiar în caietul de sarcini se face referire la termenul de antreprenor, iar nu la cel de ofertant, este evident că antreprenorul este cel obligat să prezinte documente privind conformitatea materialelor, înainte de punerea lor în operă, iar nu ofertantul, în condițiile în care aceste documente nu sunt solicitate expres, fișa de dată fiind foarte clară în privința conținutului propunerii tehnice” sunt împotriva spiritului legislației în materie, chintesența rigorilor de elaborare a ofertelor fiind exprimată prin conținutul art. 75 din Legea nr. 98/2016, care impune elaborarea ofertei cu respectarea tuturor informațiilor și cerințelor conținute de documentele achiziției, ci nu doar de vreuna dintre secțiunile documentației de atribuire. Or, dacă legiuitorul ar fi considerat suficientă „asumarea expresă a acceptării prevederilor documentației de atribuire”, cum afirmă petenta, atunci ar fi fost suficientă o declarație a 5

ofertanților în sensul respectiv, fără a mai fi fost nevoie de prezentarea propunerii tehnice, ca parte componentă a ofertei. În raport de decizia de respingere a ofertei SC ......... SRL, în temeiul dispozițiilor art. 137 alin. (1) din HG nr. 395/2016, intrând în categoria celor reglementate de dispozițiile art. 137 alin. (2) lit. b), fiind inacceptabilă, și art. 137 alin. (3) lit. a), din același act normativ, fiind neconformă, autoritatea contractantă precizează următoarele: 1. Cu privire la motivul de respingere a ofertei pentru neprezentarea atestatului ANRE și nici a subcontractant atestat - min tip B - în condițiile art. 8 din Regulamentul pentru atestarea operatorilor economici care proiectează, execută și verifică instalații electrice din 07.09.2016 aprobat prin Ordinul nr. 45/2016, autoritatea contractantă evocă, în acest sens, solicitările documentației de atribuire, respectiv cap. III.1.1.b) „Capacitatea de exercitare a activității profesionale” și pct. IV.4.1 „Modul de prezentare al propunerii tehnice” din fișa de date și prin pct. 3.2. din caietul de sarcini, arătând că, în situația în care, după cum petenta recunoaște, în propunerea sa tehnică nu a făcut nicio referire la îndeplinirea cerinței, nu a prezentat nicio variantă de lucru din care să rezulte îndeplinirea cerinței și a rigorii legale în vreuna dintre ipotezele reglementate de art. 51 din HG nr. 395/2016, în urma verificărilor efectuate, comisia de evaluare a decis că o eventuală solicitare de remediere a neregularității ofertei depășește statutul unei "clarificări", rezultatul unui astfel de demers urmând a fi fost o modificare substanțială a ofertei, aspect ce ar fi atras asupra acesteia incidența dispozițiilor art. 137 alin. (6) din HG nr. 395/2006. Astfel, prin răspunsul remis, urmare a unei clarificări, ofertanta ar fi procedat la: depunerea dovezii autorizării ANRE într-una dintre ipotezele art. 51 din HG nr. 395/2016, modificarea graficului de execuție a lucrărilor încât lucrările grevate de autorizarea specială să fie executate de asociatul autorizat și modificarea „echipelor pe care ofertantul intenționează să le utilizeze la realizarea lucrărilor (...)”, prin introducerea în cadrul echipei nr. 5 a profesiei de electrician (atestat), specialiști fără care lucrările de instalații electrice și automatizare nu se pot realiza. 2. Referitor la motivul de neprezentare, în cadrul propunerii tehnice, a documentelor solicitate pentru dovedirea conformității conductelor și materialelor conexe (îmbinări, vane, cămine, fitinguri etc.), autoritatea contractantă evocă rigorile relevante impuse prin documentația de atribuire, respectiv, pct. IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice din fișa de date a achiziției, cap. Alimentare cu apă - p. 135A/ol. 6.2/PT din caietul de sarcini (proiectul tehnic nr. 281/2017), precizând că, în propunerea tehnică, ofertantul contestator nu a făcut nicio referire la conformitatea conductelor care urmează a fi puse în operă în cadrul lucrărilor și nu a prezentat nicio dovadă de conformitate a acestora, neprezentând niciunul dintre documentele/dovezile expres 6

solicitate, sau echivalente acestora, fiind mai mult decât evident că oferta „nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini”, fapt sancționat de dispozițiile art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016 cu respingerea ofertei, ca neconformă. De asemenea, speculația petentei în legătură cu noțiunile de antreprenor vs. ofertant este neîntemeiată, în activitatea de execuție antreprenorul urmând a pune în operă materialele din ofertă, evaluate din punctul de vedere al conformității, fără a mai exista posibilitatea de ofertare/evaluare pe timpul execuției lucrărilor, cum încearcă petenta a induce. În acest sens, autoritatea contractantă, supune atenției importanța conformității conductelor din cadrul contractului, atât din punctul de vedere al celor de alimentare cu apă potabilă, cât și al celor de canalizare, arătând că materialele de construcții în discuție sunt supuse atenției la nivel național, HG nr. 668/2017, HG nr. 1236/2012 etc, și, mai ales, european, prin Regulamentul (UE) nr. 305/2011 de stabilire a unor condiții armonizate pentru comercializarea produselor pentru construcții și de abrogare a Directivei 89/106/CEE a Consiliului. Totodată, autoritatea contractantă subliniază faptul că, neprezentarea documentelor solicitate în cadrul documentației de atribuire, nu putea fi complinită pe calea solicitărilor de clarificări, fără încălcarea dispozițiilor art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, dar și a jurisprudenței CEJ în materie (Cauza C-599/10, Hotărârea Curții (Camera întâi) pronunțată în cauza C-324/14 din 7 aprilie 2016), oferta SC ......... SRL, sub aspectele detaliate, fiind grevată de iregularități care nu puteau fi înlăturate pe calea solicitărilor de clarificări, încât o astfel de ofertă să poată fi considerată admisibilă. Sub aspectul criticilor formulate cu privire la oferta declarată câștigătoare, autoritatea contractantă apreciază ca fiind lipsită de interes și neîntemeiată contestația depusă de SC ......... SRL, deoarece, atât timp cât oferta sa este inadmisibilă și având în vedere dispozițiile art. 137 alin. (5) din HG nr. 395/2016, oricare ar fi rezultatul analizei criticilor respective, contestatoarea nu va putea accede la beneficiul adjudecării contractului, situație în care nu poate justifica condiția "interesului legitim", instituită prin dispozițiile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, sub niciuna dintre condițiile reglementate de art. 33 din C.pr.civ. Pe fondul cauzei, referitor la oferta declarată câștigătoare, în ceea ce privește critica privind insuficienta particularizare la specificul lucrărilor, autoritatea contractantă susține că oferta declarată câștigătoare a răspuns problemelor de fond, a prezentat o organigramă lucrativă, spre exemplu "formația de lucru subcontractant" autorizat ANRE, compusă din: „Electrician cabluri subterane-1; Electrician post trafo-1; Electronist-1; Instalator electrician-1; Sudor electric-1; Sudor electric-b-1”, profesii strict necesare realizării lucrărilor de instalații electrice și de automatizare din obiectul contractului, și a depus toate 7

documentele de conformitate a conductelor și tuturor celorlalte materiale, etc. Referitor la susținerea petentei, conform căreia ofertantul declarat câștigător ar fi fost favorizat printr-o solicitare de clarificări adresată pe timpul evaluării ofertelor, referitoare la completarea paginilor graficului de tip Gantt, autoritatea contractantă precizează că, respectiva clarificare a fost de natura unei „simple clarificări pentru a înlătura o eroare materială evidentă”, produsă de incompatibilitatea parțială între software

instalat

pe

sistemele

informatice

ale operatorului/SEAP/autorității contractante, lungimea barelor orizontale aferente timpului din graficul redepus fiind egală cu durata precizată la rubrica respectivă din pagina inițial descărcată din sistem, încadrându-se în rigorile detaliate de Hotărârea CEJ (Camera întâi), pronunțată în cauza C-324/14 din 7 aprilie 2016, pct. 63 și 65. În probațiune, autoritatea contractantă depune copii ale documentelor din dosarul achiziției publice. Prin adresa nr. 29894/1478/C8/01.08.2019, în considerarea prevederilor art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul pune în discuție excepția privind lipsa de interes a societății în contestarea ofertei declarată câștigătoare invocată de autoritatea contractantă în punctul de vedere nr. 7643/29.07.2019, înregistrată la Consiliu cu nr. 29674/30.07.2019, solicitând SC ......... SRL să transmită punctul său de vedere cu privire la excepția invocată. Urmare a studierii dosarului cauzei, prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 30606/06.08.2019, SC ......... SRL a formulat concluzii scrise în care afirmă că prezentarea unui atestat ANRE nu constituie un criteriu de calificare, deci, din capul locului, trebuie observat că pretinsa stare de fapt pe care o invocă autoritatea contractantă nu se circumscrie temeiului de drept reținut ca motiv de respingere a ofertei. Mai mult, asociatul SC ...SA deține atestatul ANRE (valabil inclusiv la data depunerii ofertei). Această împrejurare putea fi foarte ușor de clarificat, dacă autoritatea contractantă ar fi solicitat, cum, la fel de ușor se putea verifica și pe site-ul https://portal.anre.ro/PublicLists/Atestate (faptul că asociatul SC ...SA deține atestat ANRE fiind o informație publică). Pe de altă parte, în cuprinsul punctului de vedere transmis, autoritatea contractantă face o serie de afirmații referitoare la procentele de participare la lucrări ale membrilor asocierii, precum și la echipele de lucru, afirmații care nu au nicio relevanță și legătură cu motivul pentru care oferta a fost respinsă - lipsa atestatului ANRE. Astfel, autoritatea contractantă susține că, dacă ar fi solicitat o clarificare în acest sens, prin prezumtivul răspuns s-ar fi modificat graficul de execuție a lucrărilor și echipele utilizate în realizarea lucrărilor, fapt ce ar fi condus la o modificare substanțială a ofertei și, deci, la incidența dispozițiilor art. 137 alin. (6) din HG nr. 395/2016. 8

Contestatoarea precizează că asociatul SC ...SA, care deține atestatul ANRE, deține o cotă de participare în asociere de 10%, în timp ce (așa cum se poate observa din decriptarea propunerii financiare) valoarea lucrărilor electrice (pentru care este necesară autorizația ANRE) este de circa 0,07% din valoarea totală ofertată, neexistând niciun impediment ca asociatul să execute aceste lucrări. Contestatoarea susține că oferta sa conține toate documentele solicitate prin fișa de date a achiziției, iar în Formularul nr. 4 și-a asumat expres acceptarea prevederilor documentației de atribuire, precum și faptul că, în momentul în care va deveni antreprenor, va executa lucrările conform proiectului, deci, nu va pune în operă materiale care nu au toate documentele solicitate prin Proiectul tehnic. Pe de altă parte, în caietul de sarcini se face referire la termenul de antreprenor, iar nu la cel de ofertant, fiind evident că antreprenorul este cel obligat să prezinte documente privind conformitatea materialelor, înainte de punerea lor în operă, iar nu ofertantul, în condițiile în care aceste documente nu sunt solicitate expres, fișa de dată fiind foarte clară în privința conținutului propunerii tehnice. Mai mult, cerința pe care o invocă autoritatea contractantă se referă la certificatele ce vor însoți materialele achiziționate și vor fi incluse în cartea construcției, deci, strict la momentul execuției, iar nu la faza de ofertare. În acest sens, este de observat că la pag. 135 din caietul de sarcini se prevede expres faptul că este vorba despre prevederi obligatorii pentru antreprenor la execuția lucrărilor. Nici oferta declarată admisibilă și câștigătoare nu conține documente justificative pentru o mare parte din materiale (2.2.5 vane de siguranță și vane de aerisire; 3.2.1 capace de cămine; 3.2.2 cămine din beton, hidranți de incendiu exterior, cămin de branșament, robinet de concesie branșament; 3.2 stația de pompare apă rece, 3.2.8 fitinguri), ci doar datele preluate din proiectul tehnic (a se vedea pag. 110 - 117 din raportul procedurii). Cu toate acestea, comisia de evaluarea a stabilit că oferta asocierii ... este conformă și admisibilă, deși nu conține niciun document care să ateste conformitatea materialelor, aspect pe care, în privința ofertei SC ......... SRL l-a reținut drept un motiv de neconformitate. Prin urmare, comisia de evaluare a încălcat în cel mai evident mod posibil principiile nediscriminării și tratamentului egal, prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din Legea nr. 98/2016, deoarece, pentru un mod similar de prezentare a ofertelor a reținut că una este neconformă, iar alta este conformă. În ceea ce privește excepția lipsei de interes privind contestarea ofertei câștigătoare, invocată de autoritatea contractantă, contestatoarea solicită respingerea acesteia ca neîntemeiată, deoarece, în cazul în care se va constata că oferta sa a fost respinsă în mod netemeinic și nelegal, aceasta va fi menținută în competiție, context în care deține interesul de contesta oferta celuilalt contracandidat, astfel încât aceasta să fie respinsă iar licitația să fie adjudecată asocierii din care face parte. 9

Motivelor de contestare a ofertei declarate câștigătoare sunt perfect întemeiate, deoarece: a. Ofertantul nu a prezentat în mod corespunzător modul de realizare a lucrărilor solicitat la secțiunea IV.4.1. pct. 1 din fișa de date a achiziției. Potrivit fișei de date a achiziției, prin prezentarea modului de realizare a lucrărilor, ofertantul trebuia să demonstreze că va executa toate lucrările prevăzute în documentația de atribuire cu respectarea tuturor prevederilor caietului de sarcini. Ofertantul nu a respectat această cerință, el depunând doar o descriere generală a lucrărilor (deci, nu modul concret de execuție). Astfel, oferta ar fi trebuit respinsă în temeiul art. 215 alin. (4) și (5) din Legea nr. 98/2016, deoarece nu îndeplinește condițiile de formă aferente elaborării și prezentării acesteia și nu respectă cerințele prezentate în documentele achiziției. b. Ofertantul a depus un Grafic general de realizare a investiției neconform (incomplet). Este de necontestat că asocierea ... a depus un grafic parțial (incomplet), împrejurare recunoscută de autoritatea contractantă. În pofida acestui fapt, autoritatea contractantă susține că, din analiza graficului incomplet depus de ofertant, s-ar deduce că acesta avea mai multe pagini, astfel că a adresat ofertantului o simplă solicitare de clarificare pentru a înlătura o eroare materială evidentă, produsă de incompatibilitatea parțială dintre software-ul instalat pe sistemele informatice ale operatorului/SEAP/autorității contractante. Sistemul SEAP nu poate altera în niciun fel conținutului documentelor ce sunt încărcate în cadrul acestuia. Mai mult, nu poate exista nici pretinsa incompatibilitate de software pe care o invocă autoritatea contractantă deoarece, atunci nu s-ar fi putut deschide întregul document, iar nu doar o parte din conținutul său. Astfel, din moment ce autoritatea contractantă a recunoscut că a putut vizualiza doar o parte din grafic, este evident că aceasta a fost forma în care documentul a fost încărcat în SEAP de ofertant, împrejurare cu privire la care este pe deplin răspunzător. Pe de altă parte, chiar dacă ofertantul ar fi întocmit graficul în mod complet, dar l-a depus incomplet, acesta tot nu mai poate fi primit ulterior datei limită de depunere a ofertelor deoarece nu există certitudinea că, între momentul depunerii ofertei și momentul în care a retransmis graficul, ofertantul nu l-a verificat și eventual corectat, deci, s-a bucurat de o perioadă suplimentată pentru a-și pregăti documentele ofertei, în raport cu ceilalți ofertanți, împrejurare ce este în contradicție totală cu principiul tratamentului egal și al nediscriminării. Astfel, este evident că autoritatea contractantă încearcă să creeze confuzie între o eroare materială și lipsa unui document, aceasta din urmă neputând fi complinită pe calea răspunsului la o solicitare de clarificări deoarece se încalcă principiul nediscriminării și tratamentului egal față de ceilalți ofertanți care au depus respectivul document de la bun început. 10

Raportat la aceste aspecte, este evident că evaluarea ofertei contestate este netemeinică și nelegală deoarece încalcă prevederile: >art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016; >principiile nediscriminării și al tratamentului egal prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din Legea nr. 98/2016; > practica CNSC și a instanțelor de judecată; > practica Curții de Justiție a Uniunii Europene. c. Ofertantul a ofertat preturi care nu sunt rezultatul liberei concurențe și nu pot fi justificate. În privința acestui motiv al contestației, autoritatea contractantă nu face niciun fel de referire, fiind evident că urmărește să treacă neobservată evaluarea deficitară pe care a făcut-o în privința propunerii financiare a ofertei depuse de asocierea .... În acest sens, contestatoarea solicită Consiliului să analizeze prețurile din oferta contestată pentru următoarele repere: Oțel beton (toate tipurile din C6); Balast (toate tipurile din C6); Nisip (toate tipurile din C6); Tub fontă scurgere cat 150x1500 și să observe că acestea au fost subevaluate în raport cu prețurile reale de piață (Anexa nr. 1), context în care oferta ar fi trebuit respinsă ca neconformă, în temeiul art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/ 2016. Prin adresa nr. 8020/07.08.2019, înregistrată la Consiliu cu nr. 31119/09.08.2019, autoritatea contractantă a formulat un răspuns la documentul intitulat „concluzii scrise”, promovat de SC ......... SRL, în care, cu privire la neprezentarea atestatului ANRE în oricare dintre ipotezele reglementate de art. 51 din HG nr. 395/2016, arată următoarele: i) Prin 111.1.1b) „Capacitatea de exercitare a activității profesionale” al fișei de date s-a impus următoarea cerință: „Operatorii economici care depun ofertă trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condițiile legii din țara de rezidență, din care să reiasă că operatorul economic (...) are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului (...)"; ii) Prin pct. 3.2. al caietului de sarcini s-a precizat în mod expres că: „Toate lucrările de racordare vor fi proiectate și executate de sub- contractanți autorizați ANRE. Cerința autorizării speciale ANRE a fost cât se poate de clar precizată în documentația de atribuire, prin care s-a impus expres rigoarea conform căreia ofertanții trebuie să dovedească faptul că au capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului. Documentația de atribuire nu a fost clarificată și nici contestată sub respectivul aspect, ofertanții devenind astfel debitorii obligației de a o respecta astfel cum reglementează dispozițiile art. 75 din Legea nr. 98/2016. iii) În niciunul dintre documentele ofertei sale, asocierea contestatoare nu a prezentat nicio informație referitoare la îndeplinirea cerinței privind deținerea autorizării speciale ANRE de către vreunul dintre asociați sau subcontractantul declarat și implicit a capacității 11

profesionale de a realiza activitățile care fac obiectul contractului grevate de respectiva autorizație specială. iv) Legislația specială în materia lucrărilor de instalații electrice impune în mod imperativ execuția lucrărilor doar de operatori economici atestați ANRE, sens în care sunt relevante dispozițiile art. 1 al Regulamentului ANRE aprobat prin Ordinul nr. 45/2016 conform cărora: „Activitățile de proiectare, executare și verificare a instalațiilor electrice se realizează de către operatori economici care dețin un atestat emis în condițiile prezentului regulament, potrivit competențelor acordate de tipul de atestat pe care îl dețin, cu respectarea prevederilor legii și ale reglementărilor în vigoare”. v) Cap. III al Regulamentului susmenționat - „Procedura de solicitare a unui atestat”, prin dispozițiile art. 11 alin. (1) și art. 14 alin. (1) lit. c), reglementează expres faptul că „Pentru obținerea unui atestat, solicitantul, prin reprezentantul său legal, înregistrează la ANRE o cerere de atestare (...) Documentele justificative anexate cererii de emitere a unui atestat sunt: c) Fișa cu privire la personalul operatorului economic - structura cu personalul angajat/contractat, alocat activităților supuse atestării, existent la momentul solicitării atestării, întocmită conform anexei nr. 9; structura de personal trebuie să cuprindă cel puțin un angajat având calitatea de electrician autorizat având minimum gradul și tipul de autorizare aferent atestatului solicitat conform corespondenței indicate în anexa nr. 5; fișa va fi însoțită de un extras din Registrul electronic de evidență al salariaților (...)”. vi) După cum s-a precizat în punctul de vedere și după cum rezultă din grilele de verificare a propunerilor tehnice, comisia de evaluare a efectuat multiple verificări asupra propunerilor tehnice ale ofertelor în sensul de a determina capacitatea profesională a ofertanților de a realiza activitățile care fac obiectul contractului în cazul ofertei petentei reținându-se că: - în propunerea tehnică nu s-a depus atestatul ANRE pentru niciunul dintre asociați; - în acordul de asociere nu s-a menționat membrul asociat executant a părții din contract pentru care a fost solicitată autorizația ANRE, în respectivul act fiind menționat doar că: „art. 6.2. În caz de atribuire, asociații au convenit următoarele cote de participare în cadrul asocierii: 90% - SC ......... SRL; 10% - SC ...SA; - în graficul de execuție (pag. 174 din propunerea tehnică), pentru toate cele 47 de obiecte ale obiectivului de investiții, s-a prevăzut același procent de participare la execuție, respectiv: 90% - SC ......... SRL; 10% - SC ...SA; - în niciuna dintre cele 5 formații de lucru menționate de petentă, la pag. 175 din propunerea tehnică, nu au fost prevăzuți electricieni, deși în Formularul C7 din cadrul vol. 6.7. al Proiectului tehnic, pag. 662, au fost prevăzute ore de manoperă pentru: electrician cabluri subterane, 12

electrician post trafo și electronist, specialiști în absența cărora, pe lângă faptul că nu pot fi realizate lucrările speciale din obiectul contractului, era evidentă neîndeplinirea rigorii Cap. III al Regulamentului susmenționat - „Procedura de solicitare a unui atestat”, acesta fiind, în fapt, aspectul esențial care a împiedicat solicitarea unei eventuale clarificări, fiind evident că asigurarea specialiștilor presupuși de autorizarea specială nu se putea face fără modificarea propunerii tehnice; - prin modul de prezentare a propunerii tehnice, petenta nu a răspuns notei finale a pct. IV.4.1 din fișa de date, prin care s-a impus în mod expres ca: „Notă: La nivelul propunerii tehnice, în secțiunea dedicată personalului contractantului /resurse și organizare, ofertanții urmează să includă o descriere a modului de acces la specialiștii atestați, care sunt strict necesari pentru îndeplinirea obiectului contractului, demonstrând astfel îndeplinirea cerințelor tehnice și contractuale precum și a reglementărilor, standardelor și normelor aplicabile în domeniul din care face parte obiectul contractului”. vii) Abia la final s-au verificat DUAE-urile asocierii spre a se constata dacă vreunul dintre membri, în Partea IV: Criteriile de selecție - pct. A. Capacitatea de a răspunde cerințelor - „Este înscris în registrele comerciale în statul membru de stabilire (...)”, au indicat existența unei baze de date (a ANRE), însă toți membri asociați, la partea a doua a întrebării - „Aceste informații sunt disponibile gratuit pentru autorități, dintr-o bază de date națională a unui stat membru UE”, au răspuns prin alegerea opțiunii „NU”, lipsind astfel, prin proprie voință, comisia de evaluare de posibilitatea de face verificări asupra bazei de date națională a ANRE. Cerința prezentării certificării ANRE în oricare dintre ipotezele reglementate de art. 51 din HG nr. 395/2016 a avut o dublă valență, respectiv, s-a constituit, atât în cerință de calificare, cât și în aspect de conformitate al propunerii tehnice. Astfel, chiar dacă, în mod speculativ, petenta invocă faptul că neselectarea opțiunii din DUAE care i-ar fi permis menționarea atestării ANRE nu putea conduce la respingerea ofertei, în condițiile în care nu acesta a fost motivul de bază al respingerii ofertei, ci a fost doar o verificare de confirmare asupra DUAE, motivul principal a fost constituit de faptul că petenta nu a respectat cerința imperativă a caietului de sarcini prin care s-a precizat că lucrările de instalații electrice și automatizare nu pot fi efectuate decât cu operatori atestați, sens întărit de nota finală a pct. IV.4.1) al fișei de date, iar peste nerespectarea cerinței documentației de atribuire nu se poate trece fără modificarea și/sau completarea în mod nepermis a propunerii tehnice, în cadrul căreia ar fi trebuit modificată componența echipelor de lucru prin introducerea de specialiști atestați. În condițiile în care o astfel de modificare nu este permisă de legea în materie, o eventuală decizie de admitere a contestației nu poate avea alt efect juridic decât tot acela ca, la o eventuală reevaluare a ofertei, să se reconstate inadmisibilitatea acesteia, speculațiile petentei fiind lipsite astfel de vreun folos practic. Prin urmare, pretențiile petentei de a i se permite să: 13

- depună, în cadrul propunerii tehnice, atestatul ANRE, nedepus în ofertă; - să își modifice echipele de lucru spre a include în cadrul acestora specialiștii atestați imperativ impuși de lege și documentația de atribuire; - să își modifice, eventual, graficul de execuție în sensul de a da ponderea corespunzătoare asociatului atestat în execuția lucrărilor aferente Obiectului D.O.03 - „Stație pompare” Formularul F2 - pag. 640 din Proiectul tehnic, în legătură cu care afirmă, în mod nedocumentat, că lucrările speciale ar fi de doar aprox. 6.000 lei (0,07% din valoarea totală a lucrărilor), constituie o încercare de obținere a unui efect contrar celui imperativ statuat de Curtea Europeană de Justiție la modul că: „autoritatea contractantă nu poate solicita lămuriri unui ofertant a cărui ofertă apreciază că este imprecisă sau neconformă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini”, precum și că „o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa, nici la inițiativa autorității contractante, nici la cea a ofertantului”. Cu privire la lipsa documentelor pentru dovedirea conformității conductelor și materialelor conexe, autoritatea reiterează solicitarea de a se reține că cerința expresă a caietului de sarcini - „Antreprenorul va include în oferta sa, în plus fată de articolele specificate, suficiente date pentru evaluarea în ansamblu a conductelor propuse. Aceste date vor include minimal următoarele informații specifice: • detalii referitoare la materialele conductelor, specificațiile producătorului și adresa furnizorului; • detalii referitoare la materialele de îmbinări, specificațiile producătorului și adresa furnizorului; • detalii referitoare la alte materiale necesare (vane, hidranți, alte materiale și echipamente hidraulice, a fost impusă în acord cu dispozițiile HG nr. 668/2017: - art. 6 alin. (1) „Produsul pentru construcții care face obiectul unui standard european armonizat se comercializează însoțit de declarația de performanță întocmită de producător”; - art. 1 alin. (1) - „Prezenta hotărâre stabilește condițiile privind comercializarea produselor pentru construcții în scopul utilizării acestora la realizarea construcțiilor care să asigure menținerea, pe întreaga durată de existență a acestora, a cerințelor fundamentale aplicabile construcțiilor prevăzute la art. 5 alin. (1) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, republicată; - art. 22. - „Documentele prevăzute la art. 21 alin. (2) se furnizează de către producători, pe lanțul de distribuție, în format electronic sau letric, redactate în limba română, și se păstrează la cartea tehnică a construcție”; - art. 23. - „Producătorii păstrează dosarul tehnic prevăzut la art. 21 alin. (1) și declarația de performanță sau de conformitate a 14

produsului pentru construcții pentru o perioadă de 10 ani de la data când produsul a fost introdus pe piață”. și Regulamentul (UE) nr. 305/2011: - art. 8 alin. (2) - „Marcajul CE se aplică pe acele produse pentru construcții pentru care fabricantul a întocmit o declarație de performanță în conformitate cu articolele 4 și 6”; - art. 9 alin. (3) - „Marcajul CE se aplică înainte ca produsul pentru construcții să fie introdus pe piață”; - art. 2 pct. 17 - „introducere pe piață înseamnă prima punere la dispoziție a unui produs pentru construcții pe piața Uniunii”. Petenta face gravă confuzie între declarația de conformitate și certificatul de calitate, care sunt reglementate de alte acte normative, precum Legea nr. 449/2003 privind vânzarea produselor și garanțiile asociate acestora, Legea nr, 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția consumatorilor, OG nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor etc., și legislația în materie de stabilire a unor condiții armonizate pentru comercializarea produselor pentru construcții, care instituie obligativitatea emiterii „Declarației de performanță” înainte ca produsul pentru construcții să fie introdus pe piață (prima punere la dispoziție) și „păstrarea dosarul tehnic și a declarației de performantă sau de conformitate a produsului pentru construcții pentru o perioadă de 10 ani de la data când produsul a fost introdus pe piață”. Astfel, în conformitate cu dispozițiile art. 7 din Regulamentul (UE) nr. 305/2011, la solicitarea destinatarului, respectiv autoritatea contractantă, antreprenorul ofertant era obligat la furnizarea copiei declarației de performanță, toate conductele și materialele conexe fiind produse pentru construcții care fac obiectul unui standard armonizat, prevăzute ca atare la codurile de categorie 28 și 29 din Tabelul 1 din Anexa IV a regulamentului. Fiind clară distincția și confuzia pe care petenta dorește a o induce, între noțiunea la modul invocată de aceasta și cerința caietului de sarcini conform căreia „Antreprenorul va include în oferta sa, în plus față de articolele specificate, suficiente date pentru evaluarea în ansamblu a conductelor propuse. Aceste date vor include minimal următoarele informații specifice: detalii referitoare la materialele conductelor, specificațiile producătorului și adresa furnizorului; detalii referitoare la materialele de îmbinări, specificațiile producătorului și adresa furnizorului; detalii referitoare la alte materiale necesare (vane, hidranți, alte materiale și echipamente hidraulice)”, informații specifice Declarației de performanță, document care se emite anterior introducerii produselor pentru construcții pe piață, este mai mult decât evident că aceasta nu a îndeplinit cerințele documentației de atribuire la elaborarea propunerii sale tehnice, legislația în materia produselor pentru construcții neconținând vreo prevedere în sensul că întâi s-ar fabrica produsul, iar abia apoi i s-ar putea emite declarația de performanță aferentă, odată cu 15

livrarea către beneficiari. În cauză fiind vorba despre produse pentru construcții care fac obiectul unui standard armonizat, acestea sunt supuse marcajului „CE” care se aplică înainte ca produsul pentru construcții să fie introdus pe piață și nicidecum așa cum susține contestatoarea, care trebuia să pună la dispoziție documentele solicitate prin documentația de atribuire la depunerea ofertei și nicidecum doar la livrarea produselor. Nefiind în posesia documentelor expres solicitate, comisia de evaluare nu a avut nicio posibilitate să evalueze „în ansamblu a conductelor propuse”, nefiind nici îndreptățită să solicite „lămuriri unui ofertant a cărui ofertă apreciază că este imprecisă sau neconformă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini”. Referitor la afirmația petentei conform căreia „nici oferta declarată admisibilă și câștigătoare nu conține documente justificative pentru o mare parte din materiale (2.2.5 vane de siguranță și vane de aerisire; 3.2.1 capace de cămine; 3.2.2 cămine din beton, hidranți de incendiu exterior, cămin de branșament, robinet de concesie branșament; 3.2 stația de pompare apă rece, 3.2.8 fitinguri), ci doar datele preluate din proiectul tehnic (a se vedea pag. 110 - 117 din raportul procedurii, autoritatea contractantă solicită a se constata că, în propunerea tehnică a ofertei declarată câștigătoare, se regăsesc toate documentele de conformitate emise de către ... SRL, iar afirmațiile petentei privind: capace de cămine, cămine de beton etc. excedează cerinței documentației de atribuire, redată în cele ce precedă. Forma din SEAP prezintă toate informațiile enumerate în punctul de vedere, graficul era vizibil generat de un program de devize, cursorul indica faptul că existau și alte pagini (cu barele orizontale de durată în timp), fiind vizibil, prin urmare însuși documentul în sine dovedește că între două elemente informatice a existat o incompatibilitate de citire. În situația în care în graficul inițial se regăseau toate activitățile, numărul de zile aferent execuției fiecăreia, executantul asociat, data de început și sfârșit a fiecărei activități, este mai mult decât evident că solicitarea de clarificări a fost transmisă doar în scopul înlăturării/corectării unei erori material evidente. oferta nesuferind niciun fel de modificare. Susținerea petentei conform căreia .,Ofertantul a ofertat prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și nu pot fi justificate, este neprobată și lipsită de interes, petenta nefurnizând nicio dovadă de natura celor strict reglementate de dispozițiile art. 136 alin. (1) din HG nr. 395/2016, ofertele de preț puse de petentă la dispoziție neputând prezenta vreo relevantă în condițiile în care comercianții pot practica politici de preferințe de la un partener la altul în funcție de diverse considerente. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 30997/08.08.2019, SC ......... SRL a formulat un răspuns cu privire la cele susținute de autoritatea contractantă în adresa nr. 8020/07.08.2019, precizând că, în ceea ce privește motivul de respingere privind lipsa atestatului ANRE, din nou 16

autoritatea contractantă încearcă să modifice motivarea care a stat la baza deciziei de respingere a ofertei. Prin adresa nr. 7366/19.07.2019, i s-a adus la cunoștință că oferta a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiul art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, deoarece niciunul dintre asociați și/sau subantreprenorul nu au depus și nu dețin atestat ANRE. Art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016 prevede că oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește unul sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentația de atribuire. Câtă vreme acesta a fost motivul de respingere avut în vedere de comisia de evaluare, este inadmisibil ca la acest moment să încerce să-și modifice argumentația și să aducă motive noi pentru a-si susține decizia. Prin urmare, din moment ce autoritatea contractantă nu a comunicat respingerea ofertei raportat la argumente privind procentele de participare la lucrări ale membrilor asocierii, precum și la echipele de lucru, iar în raportul procedurii nu au fost analizate asemenea argumente, ele nu pot fi avute în vedere. Actele juridice administrative (cum sunt și actele contestate pe această cale) nu pot fi susținute cu argumente ulterioare emiterii lor și care nu au fost reținute în cuprinsul motivării lor. Contestatoarea reiterează faptul că asociatul SC ...SA deține atestatul ANRE, neexistând niciun impediment acesta să execute lucrările electrice. Referitor la motivul privind lipsa documentelor pentru dovedirea conformității conductelor și materialelor conexe cât și cu privire la criticile aduse ofertei desemnată câștigătoare, contestatoarea reiterează aspectele prezentate în contestație și în concluziile scrise. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ......... a inițiat o procedură simplificată, desfășurată online în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Execuția lucrărilor de construcție rețea publică de apă-apă uzată în localitatea Giarmata în cadrul proiectului «Construire rețea publică de apă și apă uzată în localitatea Giarmata, județul .........”, prin publicarea anunțului de participare simplificat nr. SCN1041103/04.04.2019. Valoarea estimată a contractului de lucrări ce urmează a fi atribuit este 8.507.860,75 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut”. Decizia privind rezultatul aplicării procedurii a fost comunicată asocierii SC ......... SRL – SC ... SA prin adresa nr. 7366 din 19.07.2019, în care se arată că oferta acesteia a fost respinsă ca inacceptabilă, în baza art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, și ca neconformă, în baza art. 137 alin. (3) lit. a) din HG nr. 395/2016, în adresă fiind expuse pe larg motivele adoptării acestei decizii. Împotriva acestei decizii a autorității contractante, SC ......... SRL a înaintat Consiliului contestația de față (consemnând cauțiunea în valoare de 35.000 lei, cu recipisa de consemnare nr. 205610365/1 din 17

24.07.2019, emisă de CEC Bank SA – Sucursala .........), solicitând admiterea contestației, astfel cum a fost formulată, și: - anularea adresei nr. 7366/19.07.2019, privind respingerea ofertei SC ......... SRL; - anularea, în parte, a raportului procedurii nr. 7359/19.07.2019, în ceea ce privește respingerea ofertei SC ......... SRL, ca neconformă și inacceptabilă, și în ceea ce privește declararea admisibilă și câștigătoare a ofertei asocierii ...; - obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei SC ......... SRL și a ofertei asocierii ..., cu respectarea prevederilor legale și a considerentelor deciziei Consiliului; - obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor ocazionate de contestație. Având a verifica cu întâietate, potrivit art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, excepțiile invocate în cauză, Consiliul reține excepția lipsei de interes în formularea contestației în ceea ce privește oferta câștigătoare, invocată de autoritatea contractantă. În analizarea acesteia, Consiliul constată că, prin contestația înaintată, SC ......... SRL atacă atât decizia autorității contractante de a respinge propria ofertă, cât și pe cea de declarare admisibilă și câștigătoare a ofertei asocierii ..., urmărind ca, prin invalidarea acestora, să câștige contractul de achiziție publică, aceasta cu atât mai mult cu cât singura oferta declarată admisibilă de către comisia de evaluare a fost cea prezentată de .... Astfel, interesul în câștigarea contractului de achiziție publică determină atât reintroducerea contestatoarei în competiția achizitorială, cât și, mai ales, eliminarea singurei oferte pe care autoritatea a considerat-o admisibilă și, ulterior, câștigătoare. Drept urmare, Consiliul constată că întinderea învestirii sale reflectă interesul deplin al societății în finalitatea urmărită prin implicarea în procesul de achiziție publică, respectiv câștigarea contractului. Respingând excepția invocată de autoritate, Consiliul continuă cu analiza pe fond a cauzei. În examinarea legalității deciziei autorității contractante de a respinge oferta depusă de asocierea SC ......... SRL – SC ..., Consiliul constată că, un prim motiv al acestei decizii constă în faptul că ofertanta nu îndeplinește cerința de calificare privind deținerea autorizării ANRE, motiv pentru care a fost declarată inacceptabilă, conform art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016. Verificând, Consiliul constată că cerința de calificare invocată de autoritate ca nefiind îndeplinită de contestatoare se regăsește în fișa de date a achiziției, punctul III.1.1.b) “Capacitatea de exercitare a activității profesionale”, astfel: “Operatorii economici care depun ofertă trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condițiile legii din țara de rezidență, din care să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna dintre situațiile de anulare a constituirii sale 18

precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului.” Se observă, așadar, că în cuprinsul acestei cerințe de calificare, autoritatea nu face trimitere la autorizația ANRE despre care afirmă că nu este deținută de asocierea având ca lider pe contestatoare. Însă, în stabilirea motivului de respingere, autoritatea contractantă coroborează această cerință a fișei de date a achiziției cu prevederea caietului de sarcini conform căreia toate lucrările de racordare vor fi proiectate și executate de subcontractanți autorizați ANRE. Din interpretarea coroborată a acestor prevederi ale documentației de atribuire, rezultă că nu s-a solicitat în mod expres îndeplinirea cernitei de calificare vizând deținerea autorizării ANRE. Însă, conform caietului de sarcini, rezultă că lucrările de racordare vor fi proiectate și executate de entități autorizate ANRE, subcontractarea la care autoritatea face trimitere fiind incidentă doar în situația în care ofertanta nu deține această autorizare. Potrivit actelor dosarului, asocierea SC ......... SRL – SC ... nu a prezentat subcontractanți, situație în care se prezumă că asocierea ofertantă îndeplinește, prin resursele proprii, toate cerințele documentației de atribuire. În atare context, constatând că asocierea amintită nu a prezentat autorizarea ANRE necesară proiectării și executării lucrărilor de racordare, Consiliul stabilește că îi revenea autorității contractante sarcina de a face aplicarea prevederilor art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, în sensul de a cere lămuriri ofertantei pe acest aspect, cu eventuala consecință a depunerii actului. Că o astfel de completare este legal posibilă rezultă din chiar textul de lege invocat potrivit căruia “[…] în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanților/candidaților clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceștia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal și transparenței.” Așa cum rezultă din textul de lege evocat, legiuitorul a acordat autorității contractante, prin comisia sa de evaluare, numai un drept în sensul solicitării de clarificări și/sau completări ale documentelor prezentate în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, fără a o obliga pe aceasta la o asemenea conduită. Însă, textul legal nu poate fi interpretat în sensul ca autoritatea contractantă poate să își exercite în mod discreționar prerogativa legală, aceasta, în condițiile în care alege să nu își exercite acest drept, trebuind să motiveze împrejurarea că unui anumit ofertant/candidat sau tuturor acestora nu le este solicitată clarificarea și/sau completarea documentelor prezentate. Mai mult, drepturile acordate de legiuitor au ca scop încurajarea autorității contractante către conduita indicată de lege și nu acordarea posibilității de eludare a unui astfel de comportament, având ca unică 19

motivare absența obligativității și imposibilitatea transformării unui drept într-o obligație. Este de interes a se reține aici și faptul că întreaga reglementare a domeniului achizițiilor publice, cu toate drepturile și obligațiile prevăzute părților implicate în acest proces, au ca prim scop asigurarea respectării principiilor statuate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, principii printre care se regăsește și acela al proporționalității, înțeles ca fiind egala măsură între ceea ce se cere și ceea ce se oferă, respectiv între ceea ce se face și cum se sancționează. Pe de altă parte, nu se poate reține în speță ipoteza avută în vedere de legiuitor prin textul art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 (“Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat.”), deoarece exercitarea unui drept prevăzut de lege (art. 209 alin. 1 din lege) nu poate fi apreciat chiar de legiuitor ca fiind de natură să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant. Ipoteza prevăzută la art. 209 alin. (2) din lege intervine în momentul în care exercitarea de către autoritatea contractantă a dreptului său se realizează cu încălcarea a ceea ce este adecvat și cu atingerea principiilor tratamentului egal, transparenței și chiar proporționalității. Sancționarea unei oferte cu respingerea, ca inacceptabilă, în cazul în care a fost depusă de un ofertant care, în opinia autorității contractante, nu îndeplinește una dintre cerințele de calificare (art. 137 alin. 2 lit. b din HG nr. 395/2016), nu reprezintă o măsură ad-hoc. Textul de lege nu poate fi interpretat în mod superficial în sensul în care sancțiunea intervine automat, ci trebuie interpretat în sensul în care, după parcurgerea tuturor etapelor de clarificare și/sau completare a documentelor (în acord cu prevederea de la art. 209 alin. 1 din Legea nr. 98/2016), ofertantei încă îi lipsesc documente care să probeze îndeplinirea tuturor cerințelor autorității contractante. Concluzia se impune chiar prin prevederea de la art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, care nu restrânge plaja de documente care pot face obiectul clarificării și/sau completării. Este evident că oferta va fi considerată inacceptabilă dacă nu îndeplinește condițiile de formă aferente elaborării și prezentării acesteia, precum și cerințele de calificare și selecție prevăzute în documentele achiziției (așa cum se stabilește la art. 215 alin. 4 din Legea nr. 98/2016), însă această sancțiune, așa cum se preciza mai sus, nu intervine imediat, ci este o măsură ce urmează întregului set de reguli, obligații și drepturi acordate în egală măsură atât autorității contractante, cât și ofertanților, de către reglementarea în materie. Drept urmare, Consiliul stabilește că, în lipsa unei solicitări cu privire la deținerea autorizării ANRE, autoritatea contractantă nu putea 20

concluziona că ofertanta contestatoare nu o deține, astfel încât să intervină legala respingere a acesteia din procedura de atribuire. În aceste condiții, Consiliul stabilește ca nelegală conduita autorității contractante de a respinge oferta asocierii SC ......... SRL – SC ... ca inacceptabila. Al doilea motiv pentru care oferta acestei asocieri a fost respinsă ca neconformă, consta în pretinsa neîndeplinire a cerinței caietului de sarcini ce impunea prezentarea fie a declarației de performanță sau a declarației de conformitate a produsului, instrucțiunile privind utilizarea produsului și fișa cu date de securitate a produsului, fie a declarației de conformitate cu agrementul tehnic în valabilitate, inclusiv performanțele determinate și verificate de către producător pentru produsele în cauză. Verificând, Consiliul constată că, în caietul de sarcini, autoritatea contractantă a inserat următoarele cerințe în ceea ce privește alimentarea cu apă și canalizarea: “Caiet de sarcini retele de apa rece Capitolul 1. Retele de conducte […] 1.1.2 Asigurarea calitatii 1.1.2.1 Certificate Antreprenorul va prezenta certificate conform cerintelor indicate în aceste Specificatii. a) Certificatul producatorului. b) Certificatul de testare în laborator. […] 1.1.2.3 Raportari Antreprenorul va include în oferta sa, în plus fata de articolele specificate, suficiente date pentru evaluarea în ansamblu a conductelor propuse. Aceste date vor include minimal urmatoarele informatii specifice: • detalii referitoare la materialele conductelor, specificatiile producatorului și adresa furnizorului; • detalii referitoare la materialele de imbinari, specificatiile producatorului și adresa furnizorului; • detalii referitoare la alte material necesare (vane, hidranti, alte materiale și echipamente hidraulice).” “Caiet de sarcini retele de canalizare menajera Capitolul 1. Terasamente pentru conducte […] 3.1.2 Asigurarea calitatii 3.1.2.1 Certificare Antreprenroul va asigura certificarea, indeplinind cerintele indicate în Specificatii: a)Certificatul producatorului. b)Certificatul testarii de laborator. […] 3.1.2.3 Raportari Antreprenorul va include în oferta sa, pe langa articolele specificate, date suficiente pentru evaluarea globala a conductei 21

propuse. Aceste date vor include minimal urmatoarele informatii specifice: • detalii asupra materialului, specificatiilor și furnizorilor conductelor; • detalii ale imbinariklor, inclusuv construirea.” Așa cum rezultă din susținerile ambelor părți, asocierea SC ......... SRL – SC ... nu a prezentat aceste informații, motivarea acesteia fiind că prevederile amintite vizează antreprenorul, respectiv contractantul câștigător, și nu simplul ofertant în procedura de atribuire. Cu privire la această motivație a contestatoarei, Consiliul observă că întreaga reglementare în domeniul achizițiilor publice conduce la concluzia că oferta prezentată în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică trebuie să reflecte și să îndeplinească cerințele caietului de sarcini, nefiind permise abateri în acest sens. Că lucrurile stau întocmai rezida din următoarele dispoziții ale HG nr. 395/2016: - art. 123 “(1) Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire și indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informații din propunerea tehnică și/sau din propunerea financiară sunt confidențiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislației aplicabile.” - art. 133 “(1) Comisia de evaluare are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. (2) Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv.” - art. 127 “(1) În raport cu sarcinile și responsabilitățile, comisia de evaluare are, în ansamblu, următoarele atribuții: f) verificarea conformității propunerilor tehnice ale ofertanților cu prevederile caietului de sarcini; k) stabilirea ofertelor admisibile.” - art. 137 “(3) În condițiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situații: a) nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini.” Mai mult, chiar în caiet se arată că „Antreprenorul va include în oferta sa”, de unde rezultă că informațiile urmau a fi inserate în oferta prezentată autorității contractante și supusă evaluării conform reglementării citate. Este adevărat că utilizarea noțiunii de “antreprenor” este de natură să creeze confuzie cu privire la oportunitatea includerii informațiilor în ofertă, operatorul economic având, până la încheierea contractului, calitatea de “ofertant”, pe cea de “antreprenor” dobândind- o abia după acest moment. În această situație, Consiliul constată că îi revenea autorității contractante sarcina de a aplica prevederile art. 134 alin. (1) din HG nr. 22

395/2016, conform cărora “Comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora, termenul-limită neputând fi stabilit decât la nivel de zile lucrătoare, fără a fi precizată o oră anume în cadrul acestuia.” Considerentul pentru care Consiliul conchide astfel rezidă în faptul că informațiile cerute prin caietul de sarcini, așa cum au fost amintite, reprezintă completări de confirmare a celorlalte informații cuprinse în ofertă, referitoare la materialele ce urmează a fi folosite în execuția lucrărilor. Nu se poate discuta în această situație de modificarea propunerii tehnice, câtă vreme documentele vizând detaliile cu privire la material, producători, furnizori se referă la materialele cuprinse în oferta inițială. Concluzia se impune cu atât mai mult cu cât terminologia autorității este de natură să creeze confuzie cu privire la momentul în care operatorul economic este ținut la a respecta aceste prevederi ale caietului de sarcini, contradicția între noțiunile de “ofertă” și “antreprenor” fiind evidentă. Având în vedere cele expuse, Consiliul constată nelegalitatea deciziei autorității contractante de a respinge oferta asocierii SC ......... SRL – SC ... fără ca, în stabilirea admisibilității ori inadmisibilității acesteia, să parcurgă etapele legale și necesare de clarificare/completare a documentelor prezentate. În stabilirea unei astfel de finalități, Consiliul nu va reține considerentele evocate de autoritatea contractantă în apărarea sa, vizând alte pretinse elemente de inadmisibilitate a ofertei contestatoarei, acestea nefiind cuprinse în adresa de comunicare a rezultatului procedurii ce i-a fost transmisă ofertantei în aplicarea prevederilor art. 215 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, astfel încât să poată face obiectul contestării și analizării lor de către Consiliu. Invocarea, în fața Consiliului, a unor aspecte ce țin de evaluarea ofertei și care ar putea fi de natură să conducă la respingerea acesteia este inadmisibilă, de vreme ce acestea nu sunt cuprinse în actele de evaluare întocmite de comisia de evaluare (conform art. 216 alin. 2 lit. b coroborat cu alin. 3 lit. b din Legea nr. 98/2016, raportul procedurii trebuie să cuprindă informații privind denumirea ofertanților respinși și motivele respingerii) și nu au fost comunicate așa cum obligă Legea nr. 98/2016 prin prevederea de la art. 215 alin. (2) lit. b). Așa cum rezultă din conținutul contestației înaintate spre soluționare, SC ......... SRL critică și decizia autorității contractante de a declara admisibilă și câștigătoare oferta asocierii .... O primă susținere în motivarea acestei secțiuni a contestației vizează faptul că, deși în privința ofertei sale, lipsa documentelor care să ateste conformitatea materialelor a reprezentat motiv de respingere a ofertei, aceeași situație nu a avut aceeași finalitate în ceea ce privește oferta asocierii .... 23

În apărarea formulată, chiar autoritatea contractantă arată că „în propunerea tehnică a ofertei declarată câștigătoare, se regăsesc toate documentele de conformitate emise de către VALROM INDUSTRIE SRL, iar afirmațiile petentei privind: capace de cămine, cămine de beton etc excedează cerinței documentației de atribuire, redată în cele ce precedă.” Urmărind cerința caietului de sarcini, citată mai înainte, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a indicat anumite materiale pentru care să fie înaintate detalii și nici nu a arătat că unele dintre acestea ar fi excluse de la o astfel de lămurire, trimiterile fiind de ordin general, respectiv: “• detalii referitoare la materialele conductelor, specificatiile producatorului și adresa furnizorului; • detalii referitoare la materialele de imbinari, specificatiile producatorului și adresa furnizorului; • detalii referitoare la alte materiale necesare (vane, hidranti, alte materiale și echipamente hidraulice).” Rezultă că pentru toate materialele și echipamentele utilizate la execuția lucrărilor trebuiau prezentate detaliile cerute, excepția invocată de autoritate neregăsindu-se în caietul de sarcini. Drept urmare, Consiliul reține, alături de evaluarea incompletă a ofertei declarată câștigătoare, și încălcarea principiului tratamentului egal, consacrat la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, principiu ce presupune egala măsură în examinarea aceleiași situații. Astfel, Consiliul nu poate valida legalitatea conduitei autorității contractante de a îngădui abateri de la satisfacerea cerințelor sale, aceleași abateri conducând la respingerea unei alte oferte concurente. În contextul de fapt amintit, îi era interzis autorității contractante să conchidă asupra admisibilității ofertei asocierii ... fără ca, în prealabil, să parcurgă legala și necesara etapă a clarificării/completării ofertei. O altă susținere a contestatoarei vizează faptul că ofertanta câștigătoare nu a prezentat în mod corespunzător modul de realizare a lucrărilor, așa cum s-a solicitat în fișa de date a achiziției. Verificând, Consiliul reține că, în fisa de date a achiziției, punctul IV.4.1 “Modul de prezentare a propunerii tehnice”, se menționează: “Propunerea tehnică elaborată de ofertant va respecta în totalitate cerințele prevăzute prezentul document și în caietul de sarcini și va conține: 1. Prezentarea modului de realizare a lucrărilor prin care ofertantul va demonstra că va executa toate lucrările prevăzute în documentația de atribuire cu respectarea tuturor prevederilor caietului de sarcini.” În propunerea tehnică prezentată de asocierea ... se regăsește secțiunea denumită „Descrierea lucrărilor” ce reprezintă o preluare prin 24

copiere a conținutului secțiunii caietului de sarcini numită „Descrierea generală a lucrărilor”. În acest context, Consiliul constata ca, în fapt, asocierea amintita nu a prezentat modul propriu de realizare a lucrărilor prin care sa demonstreze că va executa toate lucrările prevăzute în documentația de atribuire cu respectarea tuturor prevederilor caietului de sarcini. Din parcurgerea comparativă a descrierii lucrărilor concepută de asocierea câștigătoare și cea expusă în proiectul tehnic, parte integrantă a documentației de atribuire, Consiliul stabilește că asocierea a reprodus ad litteram informațiile din partea 6.2. a proiectului tehnic postat în SICAP de autoritate. Așadar, asocierea nu a conceput și prezentat o descriere proprie a modului de realizare a lucrărilor, ci s-a mărginit să copieze datele din proiectul tehnic furnizat de autoritate. În atare situație, este corectă aprecierea că, în fapt, descrierea lucrărilor prezentată de asocierea ... nu a fost adaptată de ofertantă în funcție de propriile condiții și disponibilități. Una dintre condițiile fișei de date a achiziției a fost ca ofertanții să prezinte în propunerea tehnică modul de realizare a lucrărilor prin care vor demonstra că vor executa toate lucrările prevăzute în documentația de atribuire cu respectarea tuturor prevederilor caietului de sarcini. Modul de realizare a unei lucrări este propriu fiecărui profesionist și nu înseamnă a copia partea scrisă a proiectului tehnic postat de autoritate, fără o contribuție proprie în funcție de situația particulară a fiecărui ofertant. Drept urmare, Consiliul observă că asocierea declarată câștigătoare nu a prezentat o ofertă proprie, în ceea ce privește secțiunea propunerii tehnice dedicată descrierii lucrărilor, astfel încât devine de neprimit concluzia autorității contractante în sensul admisibilității acesteia. Oferta reprezintă concepția proprie a autorului acesteia în ceea ce privește ducerea la îndeplinire a necesitații de achiziție a autorității contractante, așa cum aceasta se regăsește descrisă și detaliată în documentația de atribuire. Or, simpla preluare a conținutului caietului de sarcini și asumarea acestuia ca fiind propriu entității care înaintează o ofertă este de natură să creeze suspiciuni atât în ceea ce privește capacitatea de angrenare a resurselor entității în eventuala executare a obiectului achiziției, cât și în ceea ce privește evaluarea resurselor financiare implicate în aceasta, evaluare ce se reflectă în prețul propus în ofertă și pe care autoritatea este ținută să îl plătească pentru prestația ce îi este realizată. În contextul evocat, Consiliul stabilește că, în mod nelegal, oferta asocierii ... a fost declarată admisibilă și câștigătoare, preluarea specificațiilor documentației de atribuire neechivalând ofertarea. În ceea ce privește critica din contestație vizând pretinsul caracter nelegal al prezentării ulterioare, de către câștigătoare, pe calea clarificării ofertei, a documentului complet denumit “Grafic general de realizare a investiției”, Consiliul reține că depunerea inițială a acestui document al ofertei, în forma sa incompletă (doar prima și ultima 25

pagină), reprezintă un început de dovadă, astfel încât, în mod corect, autoritatea contractantă a solicitat și a primit varianta completă a actului, o atare intervenție asupra ofertei echivalând cu o corectare a unui viciu de formă, așa cum acesta este reglementat prin dispozițiile coroborate ale art. 134 alin. (7) lit. a) și art. 135 din HG nr. 395/2016. Referitor la susținerea contestatoarei potrivit căreia asocierea câștigătoare ar fi prezentat prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi justificate, Consiliul reține că singura probă a acesteia constă în oferte de la furnizori, oferte care nu relevă niciun aspect în sensul criticii. Astfel, libertatea contractuală a furnizorilor de materiale de gen nu poate fi cenzurată de către Consiliu și nici nu poate face obiectul verificării acestuia, câtă vreme, în speță, nu se susține și nu se identifică situația în care elemente de preț ale ofertei contestate sunt aparent neobișnuit de scăzute, prin raportare la prețurile pieței, utilizându-se ca referință în acest sens informații cum ar fi buletine statistice, sau cotații ale burselor de mărfuri (art. 136 alin. 1 din HG nr. 395/2016). Or, compararea unor elemente de preț dintr-o ofertă cu altele, practicate de alți operatori economici de pe piață, nu reprezintă repere care, din perspectiva legiuitorului, să facă necesare verificări ale unui preț care, astfel, să fie considerat neobișnuit de scăzut ori ca nefiind rezultatul liberei concurențe. În consecință, se relevă caracterul nefondat al acestei ultime critici referitoare la câștigătoare. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul urmează să admită contestația depusă de SC ......... SRL și să anuleze actele autorității contractante în părțile dedicate ofertelor depuse de asocierea SC ......... SRL – SC ... și de asocierea ..., precum și comunicările privind ......... transmise celor două asocieri. În baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în motivare, să reanalizeze ofertele depuse de asocierea SC ......... SRL – SC ... și de asocierea .... În baza art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă la plata către SC ......... SRL a sumei de 1.500 lei, reprezentând contravaloarea onorariului avocațial (conform factura seria SRM nr. 162 din 02.08.2019 și chitanța nr. 184 din 02.08.2019). Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, 26

CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția invocată în cauză de către autoritatea contractantă .......... Admite contestația depusă de SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Anulează actele autorității contractante în părțile dedicate ofertelor depuse de asocierea SC ......... SRL – SC ... și de asocierea ..., precum și comunicările privind ......... transmise celor două asocieri. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale și a celor evocate în motivare, să reanalizeze ofertele depuse de asocierea SC ......... SRL – SC ... și de asocierea .... Obligă autoritatea contractantă la plata către SC ......... SRL a sumei de 1.500 lei, reprezentând cheltuieli ocazionate de soluționarea contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .............. ............... ................... Redactată în 4 exemplare, conține 27 pagini. 27