Decizie CNSC 3417/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3417/C4/4337 Data: 20.12.2017 Prin contestaţia nr. 37/27.11.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 50840/28.11.2017, depusă de către SC MOTTO SRL, cu sediul în Braşov, Calea Făgăraşului nr. 29, corp A, judeţul Braşov, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J08/1664/2003 şi Cod Unic de Înregistrare 15699277, formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului de furnizare având ca obiect „Autoturism 4x4, autoutilitară transport personal şi al utilajului de pompare în foraje, ATV 4X4 cu remorca de 500 kg şi remorca auto tractată de capacitate mică”- lot 3, organizată de către ADMINISTRAŢIA NAŢIONALĂ APELE ROMÂNE – ADMINISTRAŢIA BAZINALĂ DE APĂ ARGEŞ VEDEA în calitate de autoritate contractantă cu sediul în Piteşti, Calea Câmpulung nr. 6-8, judeţul Argeş, s-a solicitat anularea procedurii de atribuire şi obligarea autorităţii contractante de a reorganiza achiziţia publică. CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestaţia formulată de SC MOTTO SRL, în contradictoriu cu ADMINISTRAŢIA NAŢIONALĂ APELE ROMÂNE – ADMINISTRAŢIA BAZINALĂ DE APĂ ARGEŞ VEDEA, respectiv dispune anularea procedurii în partea dedicată lotului 3, ATV 4*4 cu remorci 500 kg-2 bucăți, iar în temeiul alin. (1) și (6) al aceluiași articol, respinge ca inadmisibilă solicitarea contestatoarei referitoare la obligarea autorității contractante referitoare la organizarea unei noi proceduri. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire într-un termen de maximum 10 zile de la comunicarea prezentei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 1

2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Pe rolul CNSC au fost înregistrate sub nr. 6973/28.02.2017 și nr. 6987/28.02.2017, contestaţiile înaintate de SC ... SRL, în numele ASOCIERII …, și SC ... SRL, în numele ASOCIERII …, împotriva comunicărilor privind rezultatul procedurii de atribuire, transmise cu adresele nr. 4049/14.02.2017 şi nr. 4050/ 14.02.2017, emise de ..., cu sediul în ..., în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări „…”, cod CPV: … (Rev. 2), iniţiată prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ... Prin contestaţia nr. 296/28.02.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 6973/28.02.2017, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în …, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …, CUI …, reprezentată legal prin … – administrator și conventional prin …, cu sediul în …, în numele Asocierii …, formulată împotriva comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire transmis prin adresa nr. 4049/14.02.2017, emisă de ..., s-a solicitat Consiliului: - să dispună anularea măsurii de anulare a procedurii de atribuire, comunicată prin adresa nr. 4049/14.02.2017, anularea raportului procedurii și a tuturor actelor care au stat la baza măsurii de anulare a procedurii de atribuire; - să oblige entitatea contractantă la reluarea procedurii și finalizarea acesteia prin comunicarea rezultatului procedurii. Prin contestaţia nr. 146/27.02.2017, înregistrată la CNSC sub nr. 6987/28.02.2017, înaintată de SC ... SRL, cu sediul …, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr…, CUI …, reprezentată legal prin … – administrator, în numele …, formulată împotriva comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire transmis prin adresa nr. 1

4050/14.02.2017, emisă de ..., s-a solicitat Consiliului să dispună următoarele: - anularea adresei nr. 4050/14.02.2017 și a raportului procedurii de atribuire; - în baza principiului accesorium sequitur principale, anularea adreselor de comunicare a anulării procedurii de atribuire ca act subsecvent al raportului procedurii; - continuarea procedurii de atribuire, cu respectarea dispozițiilor legale aplicabile și a Deciziilor CNSC. Pentru soluţionarea contestaţiilor, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispoziţiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, pentru a se pronunţa o soluţie unitară. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţiile de faţă, prin care SC ... SRL și SC ... SRL atacă rezultatul procedurii de atribuire transmis cu adresele nr. 4049/14.02.2017 şi nr. 4050/ 14.02.2017, emise de ..., solicitând cele menţionate în partea introductivă. După ce face un scurt istoric al modului de derulare a procedurii de atribuire, contestatoarea SC ... SRL, precizează că, prin Decizia nr. ..., ..., Consiliul a dispus următoarele: „(...) anuleaza adresele de comunicare, proces-verbal nr. 3653/17.11.2016, în partea ce priveşte evaluarea ofertelor contestatoarelor și actele subsecvente. Obligă autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire în cauză, in termen de 20 de zile, cu reanalizarea ofertelor (...) și S.C. ... S.R.L. (...)”. Ulterior, prin adresa nr. 4049/14.02.2017, entitatea contractantă i- a comunicat faptul că procedura de atribuire în cauză a fost anulată, invocând dispoziţiile art. 225 din Legea nr. 99/2016. Contestatoarea arată că, potrivit art. 152 alin. (1) din HG nr. 394/2016 „În situatia in care entitatea contractantă anulează procedura de atribuire, în condiţiile art. 224 sau art. 225 din Lege, aceasta are obligaţia de a comunica în scris tuturor participanţilor la procedura de atribuire, în cel mult 3 zile lucrătoare de la data anulării, motivul care a determinat decizia de anulare, precum şi încetarea obligaţiilor asumate de ofertanţi prin depunerea ofertelor sau a solicitărilor de participare". Raportat la dispoziţiile legale anterior menționate, în opinia sa, adresa prin care i s-a comunicat măsura de anulare a procedurii este vădit nelegală, deoarece nu conţine motivele care au stat la baza dispunerii acestei măsuri. De asemenea, susține că, din cuprinsul adresei, nu rezultă cu claritate nici temeiul de drept care a stat la baza dispunerii măsurii de anulare a procedurii fiind invocate atât litera b), cât și litera c) ale articolului 225 din Legea nr. 99/2015. 2

Contestatoarea precizează că, în data de 17.02.2017, a solicitat entității contractante să-i comunice Raportul procedurii pentru a intra în posesia motivelor care au determinat anularea procedurii de atribuire, la care i s-a răspuns prin adresa nr. 4072/20.02.2017, astfel: „Entitatea contractantă consideră procedura de atribuire ca fiind nefinalizată (...)". Prin urmare, menționează că, deși prin adresa nr. 4049/ 14.02.2017 i s-a comunicat anularea procedurii de atribuire, ulterior, prin adresa nr. 4072/20.02.2017, a fost informată că procedura de atribuire nu s-a finalizat, fapt care denotă nelegalitatea măsurii de anulare a procedurii dispusă de autoritatea contractantă. Față de cele prezentate, societatea contestatoare solicită, în conformitate cu prevederile art. 19 din Legea nr. 101/2016, să i se aprobe accesul la dosarul cauzei aflat pe rolul Consiliului National de Soluţionare a Contestaţiilor, în vederea studierii acestuia și efectuării de copii de pe documentele necesare. Prin contestaţia nr. 146/27.02.2017, înregistrată la CNSC sub nr. 6987/28.02.2017, SC ... SRL, în numele ASOCIERII ..., după ce face un scurt istoric al modului de derulare a procedurii, precizează că prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii cu nr. 4050/ 15.02.2017, autoritatea contractantă i-a transmis că a decis anularea procedurii de atribuire în baza prevederilor art. 225, alin. (1) şi (2) din Legea nr. 99/2016. Apreciind decizia ca neîntemeiată, în data de 20.02.2017, contestatoarea arată că a formulat Notificare prealabilă, la care enititatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 4109/27.02.2017 (ulterior termenului legal de răspuns de 3 zile) că își menţine decizia de anulare a procedurii de atribuire, fără a motiva într-un fel această decizie, prin urmare, a formulat prezenta contestaţie. În opinia sa, entitatea contractantă a creat circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire. Invocând prevederile art. 255 din Legea nr. 99/2016, precizează că adresa de comunicare a rezultatului procedurii nu conţine nicio informaţie concretă cu privire la felul în care prevederile legale au fost încălcate, aspect care creează suspiciuni referitoare la existența unor circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire a contractului în cauză. Contestatoarea consideră decizia autorităţii contractante excesivă şi nelegală din următoarele considerente: - documentaţia de atribuire, aşa cum a fost formulate, este obligatorie pentru autoritatea contractantă şi pentru ofertanţi în egală măsură; - Decizia CNSC nr. … este obligatorie pentru părţi, autoritatea contractantă fiind obligată la continuarea procedurii de atribuire în cauză; - având în vedere că fundamentarea în drept a deciziei autorităţii contractante de a anula procedura este art. 225 alin. (1), punctele b) şi c), rezultă că sunt aplicabile doar cele două situaţii expres reglementate. Tratându-le punctual, se poate observa că: 3

- la pagina 12, din Raportul procedurii, se poate constata că sunt admisibile doar două oferte: …, cu subcontractant …, şi …, cu următorii trei subcontractanți: …; - la pag. 12 şi 13 din Raportul procedurii, se constată că aceste două oferte au putut fi comparate, atât din punct de vedere tehnic, cât şi financiar, reanalizarea lor nefiind o obligaţie născută din Decizia CNSC nr. … - nefiind incidente în acest caz dispoziţiile „art. 225 alin. (1) punctul b)”. Astfel, consideră că prin decizia de anulare a procedurii, entitatea contractantă s-a prevalat exclusiv de art. 225 alin. (1) punctul c). Or, în atare situaţie, în lipsa motivului concret, care a determinat luarea acestei decizii de anulare, contestatoarea susține că entitatea contractantă se referă la încălcări ale prevederilor legale cu privire la documentaţia de atribuire, fapt care este foarte puţin probabil având în vedere atât girul ANAP asupra documentaţiei publicată, cât şi contestaţiile anterioare formulate de ofertanţi şi/sau de operatorii economici interesaţi. Odată demonstrat că nici acest al doilea fundament juridic nu se dovedeşte a fi real (sau măcar sustenabil), contestatoarea consideră că entitatea contractantă a creat circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire. De altfel, precizează că, la momentul anulării procedurii de atribuire de către entitatea contractantă, la CNSC se afla în lucru soluţionarea contestației înregistrată cu nr. 4449/07.02.2017, astfel că, în opinia sa, decizia de anulare a procedurii de atribuire, fără a ţine cont de decizia CNSC cu privire la fondul cauzei, fiind cel puţin "pripită". De asemenea, subliniază că entitatea contractantă nu prezintă informaţiile concrete care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire, încălcând astfel dispoziţiile art. 152 alin. (1) din HG nr. 394/2016, și consideră că, prin acţiunile întreprinse pe durata procesului de evaluare a ofertei sale (de ex: decizia iniţială de încadrarea a ofertei ca fiind inacceptabilă şi neconformă, modalitatea de formulare a solicitărilor de clarificare etc.) aceasta din urmă a dat dovadă de un comportament tendenţios şi lipsit de transparenţă, contrar prevederilor art. 152 alin. (2) din HG nr. 394/2016. SC ... SRL arată că raportul procedurii nr. 12/14.02.2017 prezintă (la paginile 7-10) motive de neconformitate ale ofertei sale nefiltrate prin prisma Deciziei CNSC nr. …, or, această decizie schimbă realitatea de fapt într-o oarecare măsură. Totodată, nu se menționează nicăieri și nu rezultă de nicăieri, din cuprinsul acestui raport, faptul ca răspunsurile sale la solicitarea de clarificări nr. 3365/19.01.2017 au satisfăcut/n-au satisfăcut nevoia de clarificare a entității contractante sau că au fost parţial analizate de către aceasta. Având în vedere prevederile art. 8 din Legea nr. 101/2016, cele din fişa de date pentru achiziţii sectoriale referitoare la cantitatea sau domeniul contractului, prevederile art. 126 alin. (1) și ale art. 228 din Legea nr. 99/2016, susține că entitatea contractantă încalcă prevederile 4

legislative enunţate mai sus, atât în ceea ce priveşte informaţiile pe care ar trebui să le conţină comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire, cât şi referitor la termenul legal de transmitere a notificării în vederea contestaţiei, care în speţa noastră era 19.02.2017, respectiv 20.02.2017, ţinând cont de faptul ca 19.02.2017 era o zi nelucrătoare şi nu 21.02.2017, cum greşit a menţionat aceasta în adresa mai sus menţionată. În acelaşi timp, consideră că a fost afectat şi principiul transparenţei procedurii de atribuire, informaţiile esenţiale pentru analizarea legalităţii procesului de evaluare a ofertelor nefiind aduse la cunoştinţa sa, necesitatea respectării principiului transparenţei rezultând şi din textul art. 2 din Directiva Parlamentului European şi a Consiliului nr. 2004/18/CE din 31 martie 2004. În încheiere, contestatoarea susține că autoritatea contractantă a evitat până în ultimul moment declararea sa ca şi câştigătoare a procedurii de atribuire, în total dezacord cu deciziile anterioare (care de altfel obligau la continuarea procedurii, iar nu la anularea ei). Prin adresa nr. 1395/03.03.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 7470/03.03.2017 și nr. 7468/03.03.2017, ... a transmis punctele sale de vedere referitoare la contestațiile formulate de SC ... SRL, în numele ASOCIERII … și SC ... SRL, în numele ASOCIERII …, solicitând Consiliului respingerea acestora ca lipsite de obiect. Punctele de vedere conțin aceleași informații. Entitatea contractantă precizează că-și menține decizia cu privire la anularea procedurii de atribuire, așa cum a fost hotărâtă de comisia de evaluare prin raportul procedurii nr. 12/14.02.2017, postat în SEAP, care a avut în vedere inclusiv Raportul de specialitate nr. 63/ 14.02.2017 și Raportul de specialitate nr. 21/14.02.2017, așa cum s-a comunicat contestatoarelor prin adresele nr. 4049/14.02.2017 și nr 4050/ 14.02.2017, respectiv: «Din analiza documentației de atribuire, a ofertelor depuse, a documentelor transmise ca și clarificări din parte ofertanților, comisia de evaluare, având la bază procesul de evaluare desfășurat, hotărăște, În conformitate cu Legea nr. 99/2016 art. 225, „(1) Entitatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru în următoarele cazuri: b) dacă au fost depuse oferte admisibile care nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare; c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului; (2) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se înţelege situaţia în care, pe parcursul procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar entitatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri.”» Entitatea contractantă invocă Decizia CNSC nr. …, care a respins ca rămasă fără obiect contestația anterioară formulată de SC ... SRL, în 5

motivarea acestei decizii reținându-se faptul că „entitatea contractantă a anulat procedura de atribuire”. Prin Încheierea nr. …, Consiliul a decis suspendarea soluţionării contestaţiilor depuse de SC ... SRL și SC de ... SRL, în contradictoriu cu ..., până la pronunțarea Deciziei Curții de Apel ... în Dosarul nr. ... Cu adresele nr. 14455/556, 559/C8/19.04.2017, nr. 14456/556, 559/C8/19.04.20 și nr. 1714457/556, 559/C8/19.04.2017, Consiliul a solicitat părților să-și exprime punctul de vedere cu privire la reluarea procedurii de soluționare a contestațiilor, ca urmare a Hotărârii nr. …, emisă de Curtea de Apel …, în sensul respingerii plângerii de mai sus. Prin adresa nr. 615/20.04.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 14682/20.04.2017, SC ... SRL a solicitat „repunerea pe rol a cauzei având în vedere că motivul care a generat suspendarea soluționării contestațiilor nu mai există”, iar prin adresa nr. 99/21.04.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 14981/21.04.2017, SC ... SRL și-a reiterat poziția expusă în adesa nr. 176/15.03.2017, prin care susține că „soluția dată de Curtea de Apel … în dosarul nr. … nu prezintă niciun fel de element de interdependență sau vreun punct de congruență cu obiectul Dosarului nr. …, acesta neputând influența în vreun fel decizia Dumneavoastră”. Prin adresa nr. 4323/21.04.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 15204/24.04.2017, ... a transmis că, având în vedere că prin Decizia nr. 637/12.04.2017, pronunțată de Curtea de Apel Ploiești - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal în Dosarul nr. 169/42/2017, a fost soluționată definitiv plângerea formulată de SC ... SRL împotriva Deciziei CNSC nr. …, consideră că poate fi reluată procedura de soluționare a celor două contestații. Prin adresa nr. 717/09.05.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 17866/ 10.05.2017, SC ... SRL a formulat concluzii scrise ca urmare a studierii dosarului cauzei. În sprijinul criticilor sale, invocă, art. 230 alin. (2) lit. g) din Legea nr. 99/2016, arătând că informațiile din Raportului procedurii nr. 12/14.02.3017, de la Capitolul 3 - „Concluzii și Semnături”, pe care le citează, nu conțin nicio justificare în susţinerea deciziei de anulare a procedurii de atribuire. În acest sens, precizează că, entitatea contractantă a invocate două situații de natură a genera anularea procedurii de atribuire, fără a arăta în mod concret care sunt motivele se încadrează în textele de lege enunțate în cadrul Raportului procedurii de atribuire. De asemenea, susține că nu pot fi luate în considerare nici punctele de vedere citate de autoritatea contractantă, în condiţiile în care acestea prezintă doar nişte constatări privind caracteristicile tehnice din cadrul oferetelor care ar trebui analizate prin raportare la cerinţele exprese din documentaţia de atribuire și nu prin compararea ofertelor depuse. În ceea ce priveşte susţinerea potrivit căreia caracteristicile tehnice din Caietul de sarcini au devenit depăşite, în opinia sa, acesta nu poate constitui un motiv de anulare a procedurii de atribuire în condiţiile în care structura informatică a autorității contractante a rămas aceeaşi. 6

Față de toate aceste considerente, SC ... SRL a solicitat Consiliului să dispună anularea adresei prin care a fost comunicat rezultatul procedurii și Raportul procedurii, în condiţiile în care acestea nu conţin motivele care au stat la baza dispunerii măsurii de anulare a procedurii de atribuire și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii, cu respectarea Deciziei CNSC nr. ..., în condiţiile în care, în opinia sa, nu există niciun motiv de natură a genera anularea procedurii de atribuire. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: În vederea atribuirii contractului de lucrări: „...”, cod CPV: ... (Rev. 2), ..., în calitate de entitate contractantă, a iniţiat o procedură simplificată, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ..., odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Criteriul de atribuire a contractului este „prețul cel mai scăzut”, valoarea estimată fiind de ... lei, fără TVA. Consiliul constată că, în cadrul aceleiaşi proceduri, au mai fost depuse, printre altele, următoarele contestații: - nr. 864/29.11.2016 și nr. 1537/29.11.2016, formulate de SC ... SRL, în numele Asocierii ..., şi SC ... SRL, în numele ASOCIERII ..., soluționate prin Decizia nr. ...; - nr. 71/06.02.2017, înregistrată la CNSC sub nr. 4449/07.02.2016, formulată de SC ... SRL, soluționată prin Decizia nr. ..., în sensul respingerii ca rămasă fără obiect. Decizia a fost atacată cu plângere la Curtea de Apel ..., care a fost respinsă, ca nefondată, potrivit Hotărârii nr. ..., fiind astfel menținută soluția CNSC. De asemenea, Consiliul are în vedere faptul că prin Încheierea nr. ... a fost suspendată soluționarea contestației, ca urmare a plângerii depuse la Curtea de Apel Ploiești, eeluarea soluționării contestațiilor de față fiind efectuată după pronunțarea Curții de Apel ..., cu respectarea procedurii de repunere pe rol a acestora. Astfel, din analiza dosarului cauzei, Consiliul constată că entitatea contractantă, ulterior deciziilor enunțate mai sus, a întocmit „Raportul procedurii nr. 12 pentru anularea procedurii”, emis în data de 14.02.2017, care conține informațiile aferente modului de desfășurare a procedurii, în final precizându-se: (...) comisia de evaluare, având la bază procesul de evaluare desfășurat și reluat în prezentul Raport al procedurii, hotărăște: În conformitate cu Legea 99/2016 art. 225 (...) Anularea procedurii sectoriale având ca obiect: „...” (...)». Nemulţumite de decizia de anulare a procedurii de atribuire, comunicată cu adresa nr. 4049/14.02.2017 către SC ... SRL și adresa nr. 4050/14.04.20174 către SC ... SRL, cele două societăți comerciale au înaintat contestațiile în analiză, solicitând anularea respectivei decizii și continuarea procedurii de atribuire. În considerarea dispoziţiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/ 2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza, cu 7

prioritate, excepția lipsei de obiect a contestațiilor, invocată de entitatea contractantă. În acest sens, relevante sunt prevederile art. 10 din Legea nr. 101/2016, care stabilesc elementele pe care trebuie să le conțină contestația. Din verificarea celor două contestații, Consiliul constată că acestea cuprind informații conform normei legale de mai sus, respectiv: numele şi prenumele, domiciliul sau reşedinţa, codul de identificare fiscală al contestatorului persoană fizică ori, după caz, pentru persoanele juridice, ...; denumirea şi sediul autorităţii contractante; denumirea obiectului contractului, procedura de atribuire aplicată, după caz, numărul şi data anunţului de participare din SEAP; precizarea actului atacat al autorităţii contractante; obiectul contestaţiei etc. Prin urmare, față de cele expuse, Consiliul respinge, ca nefondată, excepția lipsei de obiect a contestațiilor în cauză și le va analiza pe fond. Astfel, din lecturarea acestora, Consiliul reține observația comună a autoarelor lor ce vizează modul în care entitatea contractantă a decis anularea procedurii de atribuire în cauză, fără a indica motivul/ motivele concret/concrete care au condus la luarea acestei măsuri. Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere dispozițiile art. 152 alin. (1) din HG nr. 394/2016, potrivit cărora: „În situaţia în care entitatea contractantă anulează procedura de atribuire, în condiţiile art. 224 sau art. 225 din Lege, aceasta are obligaţia de a comunica în scris tuturor participanţilor la procedura de atribuire, în cel mult 3 zile lucrătoare de la data anulării, motivul care a determinat decizia de anulare, precum şi încetarea obligaţiilor asumate de ofertanţi prin depunerea ofertelor sau a solicitărilor de participare.” De asemenea, relevante în cauză sunt și prevederile art. 226 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, care stabilesc: „Entitatea contractantă are obligaţia de a face publică decizia de anulare a procedurii de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru, însoţită de justificarea anulării procedurii de atribuire, prin intermediul platformei electronice prevăzute la art. 160 alin. (1) în termenul prevăzut la art. 173”, precum și cele ale art. 230 alin. (2) lit. g) din același act normativ, care dispun: „Raportul procedurii de atribuire prevăzut la alin. (1) trebuie să cuprindă cel puţin următoarele documente/informaţii: (...) g) justificarea motivelor pentru care entitatea contractantă a decis anularea procedurii de atribuire”. Având în vedere normele legale invocate anterior, Consiliul va analiza informațiile pe care entitatea contractantă le-a prezentat în susținerea deciziei sale de anularea a procedurii de atribuire. Astfel, Consiliul va ține seama de conținutul Raportului procedurii nr. 12 pentru anularea procedurii, emis în data de 14.02.2017, unde la Cap. 3 – Concluzii și Semnături, sunt consemnate următoarele: «Din analiza documentației de atribuire, a ofertelor depuse, a documentelor transmise ca și clarificări din partea ofertanților și în conformitate cu Raportul de specialitate Nr. 63/14.02.2017 și Nr. 21/14.02.2017, comisia de evaluare, având la bază procesul de evaluare 8

desfășurat și reluat în prezentul Raport al procedurii, hotărăște: În conformitate cu Legea 99/2016 art. 225 „(1) Entitatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru în următoarele cazuri: b) dacă au fost depuse oferte admisibile care nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare; c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului; (2) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se înţelege situaţia în care, pe parcursul procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar entitatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri” Anularea procedurii sectoriale având ca obiect: ”...” (...)». Consiliul reține că, în cadrul raportului de mai sus, entitatea contractantă, în luarea deciziei de anulare a procedurii de atribuire, a făcut trimitere la „Raportul de specialitate Nr. 63/14.02.2017 și Nr. 21/14.02.2017”. Verificând documentele indicate, Consiliul constată că acestea sunt puncte de vedere întocmite de doi din membrii comisiei de evaluare, astfel: - Punctul de vedere Nr. 63/14.02.2017 (fila 360), către Serviciul Investiții, întocmit de ing. … – Șef Serviciu …, care a constatat următoarele: „Referitor la ofertele tehnice şi respectiv la clarificările care s-au solicitat de părţi, ofertanţi şi autoritatea contractantă am urmatoarele comentarii: Ofertele admisibile nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare: - Imposibilitatea de a compara experienţe similare la integrarea cu sistemele de ... realizate de producători diferiţi cu abordari tehnice diferite, sistemele de ... nefiind compatibile intre ele. - Caracteristicilor tehnice pentru echipamentelor hardware nu se pot compara, au descriere detaliata la anumite oferte si sumara la altele. Caracteristicilor tehnice pentru infrastructura software nu se pot compara, au descriere detaliata la anumite oferte si sumara la altele.” și - Punctul de vedere

nr. 21/14.02.2017 (fila 361), întocmit de …– Șef …, în care se regăsesc următoarele precizări: «1. Ofertele admisibile nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare; Luând în considerare ofertele tehnice şi multitudinea de clarificări solicitate de ambele părţi, ofertanţi şi autoritatea contractantă am constatat următoarele: - Imposibilitatea de compara experienţa similară, ofertanţii punând la dispoziţie contracte diverse care aveau ca obiect activităţi dificile de încadrat în specificaţiile corespunzătoare caietului de sarcini - descrierea algoritmilor de calcul a fost făcută foarte succint de către toţi ofertanţii, algoritmii fiind imposibil de a fi comparaţi 9

- descrierea caracteristicilor tehnice ale echipamentelor hardware a fost efectuată detaliat la anumite oferte, succint la altele. - descrierea caracteristicilor tehnice ale infrastructurii software a fost efectuată detaliat la anumite oferte, succint la altele. 2. Încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului; „(2) In sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se înţelege situaţia în care, pe parcursul procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar entitatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri'”. Luând în considerare perioada scursă de la elaborarea caietului de sarcini şi până la faza actuală a procedurii de achiziţie, anumite caracteristici tehnice din caietul de sarcini (de ex. ...) au devenit depăşite de ceea ce oferă piaţa la momentul actual, ceea ce măreşte riscul ca ... să achiziţioneze un produs deja uzat moral, cu probleme de adaptare sau interconectare la infrastructura ...» Față de cele prezentate anterior, raportat la obligația legală a entității contractante, impusă de art. 152 alin. (1) din HG nr. 394/2016, coroborat cu art. 226 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, Consiliul apreciază că aceasta nu s-a conformat întocmai lor. În stabilirea acestei concluzii, Consiliul ține seama de faptul că entitatea contractantă nu a prezentat elementele concrete care au condus la luarea măsurii de anulare a procedurii de atribuire în cauză. Este adevărat că legiuitorul a prevăzut și situația în care entitatea poate finaliza procedura și prin anularea ei, așa cum dispune art. 224 lit. b) din Legea nr. 99/2016, dar acest lucru trebuie să aibă la bază explicații și argumente care să convingă în luarea acestei măsuri, astfel încât să nu existe suspiciunea incidenței prevederilor art. 152 alin. (2) din HG nr. 394/2016, conform cărora: „Entitatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a întârzia nejustificat procesul de evaluare a ofertelor sau de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii de atribuire, o asemenea abordare fiind considerată o încălcare a principiului asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. (2) din Lege.” Prin urmare, simplele trimiteri ale entității contractante la art. 255 alin. (1) lit. b) și c) și alin. (2) din Legea nr. 99/2016 și citarea lor, fără să fie însoțite de justificări adecvate care să demonstreze că, în acest moment, nu se pot lua măsuri de remedieri astfel încât să fie respectate principiile statuate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 și este imposibilă încheierea contractului de achiziție publică, nu pot constitui elementele fundamentale care să justifice necesitatea anulării procedurii de atribuire. Mai mult, Consiliul constată că nici punctele de vedere ale celor doi membri ai comisiei de evaluare nu conțin informații de specialitate exacte care să fie aduse la cunoștința ofertanților, ci sunt afirmații sumare de genul: „ofertele admisibile nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluțiilor tehnice și/ori financiare”; „imposibilitatea de a compara experiențe similare...”; „caracteristicile 10

tehnice pentru echipamentele hardware ... software nu se pot compara, au descriere detaliată la anumite oferte și sumară la altele (...)” etc. Or, prezentarea explicațiilor concrete care au determinat concluziile de mai sus, ale celor doi membri ai comisiei de evaluare sau ale altor experți, trebuia să se regăsească într-un raport de specialitate adecvat. Acest lucru era cu atât mai necesar cu cât unul din principiile de bază, pe care entitatea contractantă trebuia să-l respecte, este cel al transparenței, prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 99/2016. În legătură cu acest aspect, entitatea contractantă poate aplica dispozițiile art. 132 alin. (3) din HG nr. 394/2016, respectiv: „În cazul în care evaluarea solicitărilor de participare/ofertelor necesită o expertiză aprofundată în domeniul achiziţiilor sectoriale ori de natură tehnică, financiară, juridică şi/sau privind aspectele contractuale specifice, entitatea contractantă poate desemna, pe lângă comisia de evaluare, specialişti externi numiţi experţi cooptaţi, care desfăşoară activităţi independente sau care sunt puşi la dispoziţie de către furnizorii de servicii auxiliare achiziţiei.” De asemenea, Consiliul constată că și în ceea ce privește afirmația, din punctul de vedere nr. 21/14.02.2017, potrivit căreia, luând în considerare perioada dintre elaborarea caietului de sarcini și faza actuală a procedurii, „anumite caracteristce tehnice (de ex. sistemele de operare pentru servere ...) au devenit depășite de ceea ce oferă piața la momentul actual (...)”, nu este însoțită de explicații punctuale, ale celui care l-a întocmit, care să conțină specificațiile tehnice pe care le-a considerat depășite. În soluționarea cauzei, Consiliul ține seama și de incoerența entității contractante în a stabili o finalitate clară a acestei procedurii, întrucât, pe de o parte, prin adresele nr. 4049/14.02.2017 și nr. 4050/14.02.2017, a comunicat societăților contestatoare faptul că a anulat procedura de atribuire, iar pe de altă parte, prin adresa nr. 4072/20.02.2017 a transmis contestatoarei SC ... SRL următoarele: „Entitatea contractantă consideră procedura de achiziție ca fiind nefinalizată ...”. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept mai sus evocate, în temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, pentru considerentele evocate în motivare, Consiliul admite contestaţiile formulate de SC ... SRL și de SC ... SRL, în contradictoriu cu ..., şi anulează Raportul procedurii nr. 12/14.02.2017 pentru anularea procedurii, precum și actele subsecvente lui, inclusiv adresele nr. 4049/14.02.2017 şi nr. 4050/ 14.02.2017. Obligă entitatea contractantă la reanalizarea situației de fapt și de drept a procedurii de atribuire în cauză, în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ. 11

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestaţiile formulate de SC ... SRL și de SC ... SRL, în contradictoriu cu ..., şi anulează Raportul procedurii nr. 12/14.02.2017 pentru anularea procedurii, precum și actele subsecvente lui, inclusiv adresele nr. 4049/14.02.2017 şi nr. 4050/ 14.02.2017. Obligă entitatea contractantă la reanalizarea situației de fapt și de drept a procedurii de atribuire în cauză, în termen de 15 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... … … Redactată în 5(cinci) exemplare, conţine 13(treisprezece) pagini. 12