Decizie CNSC 3361/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3361/C4/4104 Data: 15.12.2017 Prin contestaţia nr. 2366/10.11.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 48138/13.11.2017, depusă de către SC BRENNTAG SRL, cu sediul în Chiajna, str. Gării nr. 1, corp A şi corp B, judeţul Ilfov, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J23/1587/2006 şi Cod Unic de Înregistrare 10751277, reprezentată convenţional de Cabinet de Avocat Vass Iulia-Erzsebet, cu sediul în Bucureşti, str. Alexandru Deparateanu nr. 10, sector 1, formulată împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de către COMPANIA DE APĂ SOMEŞ SA, cu sediul în Cluj-Napoca, b-dul 21 Decembrie 1989 nr. 79, judeţul Cluj, în calitate de entitate contractantă în procedura de licitaţie deschisă online privind atribuirea acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Polielectrolit pentru deshidratarea nămolului şi polielectrolit pentru îngroşarea nămolului activ exces”, s-a solicitat: - suspendarea procedurii de achiziţie sectorială până la soluţionarea fondului cauzei; - obligarea entităţii contractante la modificarea secţiunii nr. IV.3.4 din anunţul de participare nr. 179931/20.10.2017, prin prelungirea termenului de depunere a ofertelor cu cel puţin 20 de zile şi pe cale de consecinţă publicarea unei erate privind noul termen de depunere a ofertelor; - obligarea entităţii contractante la modificarea şi completarea cerinţelor nelegale din cuprinsul documentaţiei de atribuire în ceea ce priveşte testările organizate în vederea stabilirii consumului de polielectrolit/tona substanţă uscată nămol deshidratat (pct. 12 din caietul de sarcini), astfel încât acestea să fie puse în concordanţă cu dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor sectoriale după cum urmează: - acordarea accesului oricărui operator economic interesat de procedură, la toate testările organizate în vederea stabilirii consumului de polielectrolit/tona substanţă uscată nămol deshidratat şi pe cale de consecinţă, comunicarea programului privind perioada în care vor fi 1

efectuate testele tuturor operatorilor economici interesaţi de procedură cu cel puţin 2 zile lucrătoare înainte de data efectuării testelor; - acordarea operatorilor economici interesaţi de procedură a posibilităţii de a preleva minim patru probe de nămol pentru efectuarea unor teste în propriul laborator cu cel puţin 5 zile înainte de testările organizate în vederea stabilirii consumului de polielectrolit/tona substanţă uscată nămol deshidratat; - în subsidiar – anularea procedurii. CONSILIUL DECIDE: Admite contestaţia formulată de către SC BRENNTAG SRL, în contradictoriu cu COMPANIA DE APĂ SOMEŞ SA. Obligă entitatea contractantă la modificarea punctului 12 din caietul de sarcini, respectiv de a stabili „Testarea în vederea stabilirii consumului de polielectrolit/tonă substanță uscată nămol deshidratat” în etapa de evaluare a propunerilor tehnice, cu luarea în considerare a celor din motivare, în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei. Obligă entitatea contractantă să stabilească un nou termen pentru depunerea ofertelor astfel încât să permită operatorilor economici elaborarea unor oferte corespunzătoare, și aducerea la cunoștința acestora a noului termen prin publicarea noului termen în SEAP. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționări a Contestaților sub nr. 13927/14.04.........., înaintată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ........., formulată împotriva documentației de atribuire, elaborată de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect ”Servicii de pază prin monitorizare pentru Central DRDP și SDN 1-6 ........., Sibiu, Tg. Mureș, Miercurea Ciuc, Sf. Gheorghe și Punct de sprijin Sibiu A1 km 247+800 Calea 1 - DRDP .........”, cu anunț de participare simplificat nr. ........., publicat în SEAP la data de ........., s-a solicitat Consiliului: - ”suspendarea procedurii de atribuire, conform art. 22 din Legea nr. 101/2016, până la soluționarea contestației;  - adoptarea măsurilor de remediere în sensul modificării factorului de evaluare nr. 2 din fișa de date a achiziției, cap IV.2.1. Criterii de atribuire (...)”. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționări a Contestaților sub nr. 13927/14.04.........., SC ......... SRL atacă prevederile documentației de atribuire elaborate de ........., în calitate de autoritate contractantă, în procedura de atribuire arătată, considerând nelegal factorul de evaluare nr. 2 (cap IV.2.1. Criterii de atribuire din fișa de date a achiziției). 1

În fapt, luând act de factorul de evaluare nr. 2, stabilit la cap IV.2.1. Criterii de atribuire din fișa de date a achiziției, contestatoarea a notificat autoritatea contractantă, apreciind că timpul maxim de intervenție, de 30 de minute (timp ce este, de altfel, în concordanță cu dispozițiile art. 97 din HG nr. 301/2012, ca și timp de intervenție pentru localitățile rurale), trebuie defalcat în funcție de zone, respectiv pentru localități urbane, 15 minute, iar pentru localități rurale, 30 de minute. Față de această critică, autoritatea contractantă a înțeles să modifice factorul de evaluare după cum urmează: ”pentru localitățile rurale, timpul maxim de intervenție va fi de 20 minute, iar pentru localitățile urbane, timpul maxim de intervenție va fi de 10 minute”. Or, această modificare contravine prevederilor legale mai sus menționate, potrivit cărora prestatorii serviciilor de monitorizare și operatorii economici au obligația de a asigura intervenția/fără a depăși 15 minute în localități urbane, respectiv, 30 de minute în localitățile rurale și de a lua, până la intervenția organelor judiciare, primele măsuri necesare conservării urmelor infracțiunii și a mijloacelor/materialelor de probă, susține contestatoarea. Cu toate acestea, contestatoarea arată că, în urma modificărilor mai sus citate, autoritatea contractantă a păstrat, la ultimul aliniat din textul secțiunii VI.3.3 (erata nr. 13759/12.04..........), mențiunea potrivit căreia timpul de intervenție și de înștiințare a autorității contractante în cazul unui eveniment este de maxim 30 minute, creând confuzie asupra acestui aspect. În continuare, contestatoarea reclamă faptul că autoritatea contractantă nu a stabilit timpul minim de intervenție, ofertanții putând propune un timp de intervenție ”ireal”, pentru a obține punctaj maxim, aspecte ce pot conduce la o derulare defectuoasă a contractului de achiziție publică. Mai mult, contestatoarea susține că, potrivit dispozițiilor art. 189 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori de evaluare care să conducă la o libertate de apreciere nelimitată, fiind obligată să asigure o concurență reală între operatorii economici. În aceste condiții, contestatoarea solicită obligarea autorității contractante la modificarea factorului de evaluare nr. 2, după cum urmează: Timp de intervenție pondere 5% punctaj maxim 5 pct. Descriere: timpul de intervenție Pentru cel mai mic timp intervenție se acordă punctajul maxim alocat factorului de evaluare, respectiv: Pentru celelalte oferte, punctajul se acordă astfel: T(o) = (Timp minim/Timp ofertat) x 5, unde: T (o) = punct ofertei pentru fact. de eval. ”timp intervenție”: Timp minim = timp. de interv. cel mai mic ofertat; Timp ofertat = timp de interv. ofertat de op. ec. pentru care se calc. punctaj. Timpul de intervenție prezentat de fiecare ofertant va exprima perioada scursă de la solicitarea autorității contractante adresată ofertantului pentru intervenție până la sosirea echipajului acestuia la sediul autorității contractante; 2

Timp intervenție pentru care oferta va fi considerată neconformă începând de la 30 minute în localități rurale și 15 minute în localități urbane. Timp intervenție sub care oferta nu va fi punctată suplimentar este de 15 min. în localitățile rurale și 8 min. în localitățile urbane. Timpul de intervenție va fi exprimat în minute (sau orice timp minim de intervenție pe care autoritatea contractanta îl considera corespunzător). Prin adresa nr. 60/503/20.04.........., înregistrată la CNSC sub nr. 15488/25.04.........., autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestație, solicitând respingerea acesteia ca nefondată. Raportându-se la criticile contestatoarei, autoritatea contractantă apreciază că nu au fost încălcate dispozițiile art. 97 din HG nr. 301/2012, potrivit cărora timpul maxim de intervenție este de 15 minute pentru localitățile urbane, respectiv, de 30 minute pentru localitățile rurale.  În acest context, autoritatea contractantă apreciază că timpii de intervenție, de 10 minute pentru localitățile urbane, respectiv, de 20 minute pentru localitățile rurale, timpi maximi stabiliți în evaluarea ofertelor, sunt în concordanță cu specificul activității desfășurate la obiectivele aflate în pază. În ceea ce privește mențiunea de pct.VI.3 din Anunțul de tip erată, potrivit căreia, timpul de intervenție și de înștiințare a autorității contractante, în cazul unui eveniment, este de maxim de 30 de minute, autoritatea contractantă precizează că aceasta reprezintă o eroare materială. În referire la propunerea contestatoarei de modificare a factorului de evaluare în dispută, autoritatea contractantă apreciază că aceasta încalcă dispozițiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Față de susținerile părților și de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect ”Servicii de pază prin monitorizare pentru Central DRDP și SDN 1- 6 ........., Sibiu, Tg. Mureș, Miercurea Ciuc, Sf. Gheorghe și Punct de sprijin Sibiu A1 km 247+800 Calea 1 - DRDP .........”, cod CPV 79713000-5 – Servicii de pază (Rev. 2), ......... (în calitate de autoritate contractantă) a inițiat procedura simplificată, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. ......... din ........., precum și a documentației de atribuire aferente. Considerând nelegal modul de stabilire a punctajului aferent factorul de evaluare nr. 2 (cap IV.2.1. Criterii de atribuire din fișa de date a achiziției), SC ......... SRL a înaintat Consiliului contestația de față (îndeplinind procedura notificării prealabile, stabilită la art. 6 din Legea nr. 101/2016), solicitând adoptarea măsurilor de remediere. Privitor la cererea de suspendare a procedurii, Consiliul, constatând că o eventuală continuare a procedurii în aceste condiții ar putea afecta atât interesele contestatoarei, cât și pe cele ale autorității contractante 3

(interesul public fiind acela de derulare și finalizare a unei proceduri de atribuire cu respectarea regulilor și principiilor din domeniu), aspect ce concordă cu condițiile cumulative de admisibilitate a unei astfel de cereri de suspendare, a dispus suspendarea procedurii de achiziție publică până la soluționarea pe fond a cauzei (Încheierea nr. 182/........./......... din 18.04..........). Văzând susținerile părților, Consiliul constată că în dispută se află modalitatea de stabilire, de către autoritatea contractantă, a punctajului aferent factorului de evaluare nr. 2 (cap IV.2.1. Criterii de atribuire din fișa de date a achiziției), care nu ar fi în concordanță cu prevederile art. 97 din HG nr. 301/2012. Analizând conținutul documentației de atribuire, publicată în SEAP, Consiliul reține că la cap. IV.2.1) Criterii de atribuire din fișa de date a achiziției, referitor la criteriul 2 – Timpul de intervenție, s-a precizat, printre altele: Timpul de intervenție și de înștiințare a autorității contractante în cazul unui eveniment este de maximum 30 minute. Referitor la acest criteriu, este de reținut că potrivit art. 97 din HG nr. 301/2012: Prestatorii serviciilor de monitorizare şi operatorii economici au obligația de a asigura intervenția fără a depăși 15 minute în localități urbane, respectiv 30 de minute în localități rurale, şi de a lua, până la intervenția organelor judiciare, primele măsuri necesare conservării urmelor infracțiunii şi a mijloacelor materiale de probă. Urmare a notificării prealabile transmise de SC ......... SRL autoritatea contractantă a publicat în SEAP, cu adresa nr. 60/467/12.04.........., răspunsul prin care a precizat măsurile de remediere, pe care ulterior le-a publicat printr-un anunț de tip erată nr. 103759 din 12.04.........., astfel: Autoritatea contractantă vă face cunoscut faptul că este de acord cu modificarea factorului de evaluare mai sus menționat. La Cap. IV.2.1) Criterii de atribuire – 2. Timp de intervenție – se va completa după cum urmează: - pentru localitățile rurale timpul maxim de intervenție va fi de 20 minute, iar pentru localitățile urbane timpul maxim de intervenție va fi de 10 minute. Timpul de intervenție va fi exprimat în minute. Formula pentru algoritmul de calcul este aceiași din fișa de date. În anunțul de tip erată însă este menținută și cerința: Timpul de intervenție și de înștiințare a autorității contractante în cazul unui eveniment este de maximum 30 minute. Din remedierile astfel prezentate, Consiliul constată că autoritatea contractantă deși a susținut în punctul de vedere la contestație că menținerea în cadrul criteriului 2. Timp de intervenție a cerinței: Timpul de intervenție și de înștiințare a autorității contractante în cazul unui eveniment este de maximum 30 minute, este o eroare materială, această informație nu a fost adusă la cunoștința posibililor participanți la procedură, nefiind publicată în SEAP. Mai mult decât atât, cerința în cauză a fost cuprinsă și în caietul de sarcini, la pagina 4, respectiv: În 4

cazul alertării, echipajul de intervenție se va deplasa în maxim 30 minute la fața locului, ..., aceasta nefăcând obiectul niciunei remedieri ulterioare. Prin urmare, rămâne, în continuare, discrepanța între conținutul fișei de date a achiziției și al caietului de sarcini în privința ofertelor conforme. De asemenea, Consiliul constată că, în condițiile în care legiuitorul a stabilit, la art. 97 din HG nr. 301/2012, că: operatorii economici au obligația de a asigura intervenția fără a depăși 15 minute în localități urbane, respectiv 30 de minute în localități rurale, autoritatea contractantă a stabili, în mod restrictiv că: pentru localitățile rurale timpul maxim de intervenție va fi de 20 minute, iar pentru localitățile urbane timpul maxim de intervenție va fi de 10 minute, fără a justifica reducerea timpilor maximi de intervenție, față de prevederile legale citate, și mai ales, fără a face nicio referire la posibila ne/conformitate a ofertelor cu timpi maximi de intervenție care se încadrează în prevederile legale, dar depășesc prevederile fișei de date a achiziției, așa cum au fost modificate prin anunțul de tip erată. În sensul celor de mai sus evocate, Consiliul constată că modificările/remedierile realizate de autoritatea contractantă, în ce privește timpii maximi de intervenție, separat pentru localitățile urbane și rurale, fac inaplicabil algoritmul de calcul stabilit prin fișa de date achiziției pentru acest criteriu, având în vedere că acesta se referă la un singur tip de timp maxim de intervenție, iar formula de calcul nu a fost detaliată pentru utilizarea a doi timpi maximi de intervenție separat rural/urban. Astfel, modalitatea de acordare a punctajului nu a fost stabilită în mod transparent și proporțional. Astfel, Consiliul apreciază că în speță sunt aplicabile prevederile art. 189 din Lege nr. 98/2016, potrivit cărora: (1) - Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori de evaluare care să conducă la o libertate de apreciere nelimitată. (2) - În sensul alin. (1), factorii de evaluare utilizaţi de autoritatea contractantă trebuie să asigure o concurenţă reală între operatorii economici şi să fie însoţiţi de prevederi care să permită verificarea efectivă a informaţiilor furnizate de către ofertanţi, în scopul aplicării factorilor de evaluare. Referitor la cea de a ”doua critică” a SC ......... SRL privind ”minimul timpului de intervenție” pe care un ofertant poate să îl declare prin oferta depusă, Consiliul constată că este neîntemeiată. Lipsa unui timp minim de intervenție ce ar putea fi ofertat și punctat, nu reprezintă, în mod cert, o libertate de apreciere nelimitată în vedere acordării punctajului, din partea comisiei de evaluare. Aspectul se va evidenția doar după ofertare Date fiind cele evocate, Consiliul stabilește că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 154 din Legea nr. 98/2016 conform cărora: Autoritatea contractantă are obligația de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi 5

precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire). Având în vedere aspectele mai sus analizate, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de SC ......... SRL. În același timp, Consiliul consideră că autoritatea contractantă se poate raporta la dispozițiile art. 26 alin. (3) din Legea nr. 101/2016: În cazul în care Consiliul dispune modificarea/eliminarea unor specificații tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire, autoritatea contractantă are obligația de a anula procedura de atribuire doar în condițiile în care nu poate lua nicio altă măsură de remediere sau măsura ar afecta principiile prevăzute de legislația în materia achizițiilor publice, achizițiilor sectoriale sau concesiunilor. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de SC ......... SRL. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... ..... 6