Decizie CNSC 3230/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3230/C8/3999 Data: 06.12.2017 Privind contestația nr. 7983/03.11.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 46851/03.11.2017, înaintată de SC BRANTNER SERVICII ECOLOGICE SRL, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Lalelelor nr. 11, spațiul comercial 2, etaj 1, supantă, ap. 46, județul Cluj, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J12/620/1995, având CUI RO 7180367, reprezentată legal prin David Alexander Zeininger – administrator, formulată împotriva documentației de atribuire, aferentă lotului 1, emisă de ASOCIAȚIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ PENTRU GESTIONAREA INTEGRATĂ A DEȘEURILOR MENAJERE ÎN JUDEȚUL MARAMUREȘ, cu sediul în Baia Mare, str. Gheorghe Șincai nr. 46, județul Maramureș, în calitate de autoritate contractantă în procedura de licitație deschisă, organizată pentru atribuirea contractului de servicii, divizat pe loturi, având ca obiect „Delegarea prin concesiune a gestiunii serviciului de salubrizare pentru activitățile de colectare separata și transport separat al deșeurilor municipale și al deșeurilor similare, zona de colectare 1 - Sîrbi și zona de colectare 4 - Târgu Lăpuș”, s-a solicitat Consiliului: - obligarea autorității contractante să ia măsurile de remediere a documentației de atribuire, în sensul revocării, modificării sau completării acesteia, pentru înlăturarea motivelor de nelegalitate indicate în cuprinsul contestației; - obligarea autorității contractante la prelungirea termenul limită de depunere a ofertelor, cu perioada corespunzătoare efectuării remedierilor și cu timpul necesar ofertanților să adapteze ofertele față de remedierile adoptate. Prin Încheierea nr. 594/C8/3999/08.11.2017 s-a admis solicitarea SC BRANTNER SERVICII ECOLOGICE SRL de suspendare a 1

procedurii de licitație deschisă, pentru lotul 1, organizată de ASOCIAȚIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ PENTRU GESTIONAREA INTEGRATĂ A DEȘEURILOR MENAJERE ÎN JUDEȚUL MARAMUREȘ. CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de SC BRANTNER SERVICII ECOLOGICE SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ASOCIAȚIA DE DEZVOLTARE INTERCOMUNITARĂ PENTRU GESTIONAREA INTEGRATĂ A DEȘEURILOR MENAJERE ÎN JUDEȚUL MARAMUREȘ. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, să aducă modificările menționate în considerentele prezentei decizii la cunoștința tuturor operatorilor economici interesați de participarea la această procedură de atribuire, prin publicarea lor în SEAP, și să stabilească o nouă dată de depunere a ofertelor, cu respectarea prevederilor art. 85 alin. (1) din Legea nr. 100/2016. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, potrivit art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., formulată de către SC ......... SRL, reprezentată legal prin Mecu Victor – Lucian, în calitate de Administrator, cu sediul în ........., str. Lalelelor nr. 3B, județul ......... și sediul procesual ales la Cabinet Individual Av. Dr. Viorel Găină în ........., str. Caracal nr. 33, județul ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., referitoare la atribuirea prin procedură proprie simplificată a contractului de servicii având ca obiect „.........”, inițiată de ..........., în calitate de achizitor, cu sediul în ........., str............ nr. 54, județul ........., s-a solicitat: a) anularea răspunsului achizitorului la notificarea prealabilă transmisă de SC ......... SRL, comunicat prin adresa nr. 6763/IG/07.04.........., potrivit căruia acesta și-a menținut decizia comunicată prin adresa nr. 6300/IG/31.03.......... conform căreia oferta formulată de SC ......... SRL, a fost declarată inacceptabilă, precum și toate actele subsecvente emise în cadrul procedurii de atribuire; b) declararea ca fiind acceptabilă a ofertei depusă de SC ......... SRL în cadrul procedurii de atribuire; c) reluarea procedurii de la etapa de analiză a ofertelor. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul SC ......... SRL reclamă modalitatea de evaluare a ofertei depusă în cadrul prezentei proceduri. În fapt, SC ......... SRL precizează că prin adresa nr. 6300/IG/31.03.......... i-a fost comunicat rezultatul procedurii, respectiv faptul că oferta a fost respinsă ca fiind inacceptabilă, deoarece SC ......... SRL nu a răspuns solicitării de clarificări transmisă prin adresa nr. 6185/IG/30.03........... 1

În acest sens contestatorul arată că, pe parcursul evaluării ofertelor achizitorul i-a transmis adresa nr. 5794/IG/24.03.......... solicitând transmiterea calculului pentru tariful unitar/oră/agent așa cum s-a solicitat prin documentația de atribuire. La solicitarea achizitorului contestatorul a răspuns prin adresa nr. 514/24.03.......... arătând că în derularea contractului se vor folosi 31 de agenți de securitate (pentru LOT II și IV - 13 agenți, iar pentru LOT I și III - 18 agenți). Totodată contestatorul menționează că a fost înaintă atât calculația de preț pentru fiecare lot, cât și înscrisurile din care rezultă că SC ......... SRL are în portofoliu un număr de 31 de agenți, pentru care va primi facilitățile prevăzute de art. 85, alin. 1 din Legea nr. 76/2002. Contestatorul mai adaugă că, urmare a răspunsului său, prin adresa nr. 5831/IG/24.03.......... ....... a solicitat să se transmită numele și prenumele agenților de pază ce urmează a fi folosiți în derularea prezentului contract și convenția încheiată cu Ministerul Muncii, din care rezultă că, pentru persoanele nominalizate să efectueze servicii de pază SC ......... SRL beneficiază de ajutorul de stat. Contestatorul precizează că la această solicitare a răspuns în termen, indicând nominal agenții de pază și numărul convenției încheiată. De asemenea, contestatorul susține că prin adresa nr. 5856/IG/27.03.........., ....... a solicitat prezentarea convenției încheiată cu Ministerul Muncii din care să rezulte că pentru un număr de 18 persoane, nominalizate, SC ......... SRL beneficiază de ajutor de stat, având în vedere că adresele nr. 4634/13.03.......... și nr. 4889/15.03.........., menționate de SC ......... SRL ca și convenții, ar reprezenta o invitație în vederea îndeplinirii condițiilor stipulate de lege. Prin adresa nr. 521/27.03.........., SC ......... SRL a comunicat autorității contractante că, verificarea îndeplinirii condițiilor stipulate de lege pentru persoanele menționate în invitațiile nr. 4634/13/03.........., respectiv nr. 4889/15.03.......... au fost deja efectuate de către AOFM ........., stabilindu-se ca dată certă de semnare a convențiilor ziua de 29.03.........., ora 10.00. Totodată, prin aceeași adresă, contestatorul a informat achizitorul că are în plată un număr de 17 convenții, care justifică în mod corespunzător formarea tarifului cel puțin pentru loturile II (.........) și IV (Petroșani), în sensul că pot fi utilizați în formare 607 lei (8500 [17x500]: 14 agenți securitate [lot II 4,39 + lot IV 8,78], SC ......... SRL fiindu-i necesari numai 578 lei (conform calculație tarifară)). ......., prin adresa nr. 6150/IG/30.03.......... a solicitat contestatorului, din nou prezentarea convenției încheiată cu Ministerul Muncii pentru cele 18 persoane nominalizate. Contestatorul învederează că prin răspunsul transmis cu adresa nr. 595/30.03.........., a comunicat din nou că, persoanele menționate 2

în adresa nr. 521/27.03.......... au fost verificate de către AOFM Jud. ......... și îndeplinesc în totalitate condițiile acordării ajutorului de stat, convențiile pentru toate persoanele nominalizate fiind semnate și parafate, așa cum s-a menționat, în data de 29.03.........., ora 10, însă nu au fost eliberate încă de registratura AOFM Jud. .......... Totodată, prin același răspuns contestatorul a solicitat achizitorului, din nou, să se adreseze registraturii AOFM Jud. ........., pentru a confirma semnarea convențiilor la data de 29.03.......... și a precizat, din nou că, prin convențiile existente deja în plată, se susține tariful, conform calculației de cost, cel puțin pentru loturile ......... și Petroșani. Contestatorul critică faptul că, prin adresa nr. 6185/IG/30.03.......... ....... a revenit și a solicitat, din nou, prezentarea convenției încheiate cu Ministerul Muncii pentru cele 18 persoane, deși anterior s-a precizat clar că nu pot fi depuse convențiile încheiate cu AJOFM ......... întrucât acestea nu au fost eliberate de registratura instituției semnatare a acestor convenții. Concluzionând, contestatorul apreciază că, achizitorul în mod eronat a respins în tot oferta SC ......... SRL ca inacceptabilă, având în vedere că prin convențiile înaintate pentru celelalte persoane nominalizate, se justifică calculația de cost pentru loturile II și IV. Prin punctul de vedere nr. 7171/13.04.........., înregistrat la Consiliu sub nr. 14073/14.04.........., .........., în calitate de achizitor, precizează că a organizat procedura de achiziție publică prin aplicarea unei proceduri simplificate în temeiul art. 101 alin.(2) din HG nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului - cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice. Cu privire la criticile formulate prin contestație, ....... arată că în documentația de atribuire aferenta anunțului de participare nr. 5439/IG/......... publicat pe site-ul instituției, la modul de prezentare a propunerii financiare s-a precizat : "Se va completa formularul de ofertă financiară și anexa cu calculul tarifului unitar/ora/agent exprimat în lei fără TVA / LOT. " Din acest motiv a solicitat contestatorului să transmită calculul tarifului unitar/ oră / agent, în răspunsul său contestatorul precizând că la data derulării procedurii are în portofoliu un număr de 31 de agenți care primesc ajutor de la stat, urmând că pentru prezentul contract să încadreze alți 31 de agenți pentru cele 4 loturi. Achizitorul precizează că autorul contestației a transmis calculația pentru cele două tarife ofertate, respectiv 10,89 lei fără TVA pentru loturile I și III și respectiv 9,69 fără TVA, pentru loturile II și IV, în formarea prețului acesta luând în calcul convențiile încheiate cu Ministerul Muncii, sens în care au fost depuse

convenția

nr.9641/16.06.2016,

convenția

nr. 9912/22.06.2016, convenția nr. 10141/27.06.2016 și convenția nr. 15155/22.09.2016, precum și adresele de la AJOFM ......... nr. 3

4634/13.03.......... și 4889//15.03........... Ca urmare a acestui fapt, ....... a solicitat ofertantului SC ......... SRL să comunice numele si prenumele agenților de pază pe care intenționează să-i folosească în derularea contractului de pază și protecție, și convenția încheiată cu Ministerul Muncii din care să rezulte că pentru persoanele nominalizate de ofertant, să efectueze serviciile de paza, beneficiază de ajutor de stat, precum și acordul încheiat cu ............ privind parteneriatul cu firmele protejate pentru dotare. În continuare achizitorul menționează că autorul contestației a răspuns în termen însă din analiza documentelor depuse a rezultat că pentru un număr de 18 persoane, nominalizate de ofertant să efectueze serviciile de pază, nu există convenții încheiate cu Ministerul Muncii. Acesta mai adaugă că adresele invocate de către contestator nr. 4634/13.03.......... si 4889/15.03.......... emise de către AJOFM ......... nu reprezintă convenții scrise, fiind doar invitații in vederea verificării îndeplinirii condițiilor stipulate de lege. Ca urmare a celor constatate ....... a solicitat contestatorului prezentarea convenției încheiată cu Ministerul Muncii pentru cele 18 persoane, la care SC ......... SRL a răspuns menționând că AJOFM ......... a făcut verificările pentru persoanele mai sus menționate și ca vor fi semnate în data de 29.03.........., ora 10.00 ( data certă). Totodată s-a făcut precizarea că SC ......... SRL are în plata un număr de 17 convenții care justifică tarifele pentru lotul II și IV. Întrucât AJOFM ......... nu a confirmat semnarea convențiilor așa cum invoca contestatorul, fapt dovedit prin adresa nr. 5734/29.03.......... transmisă ......., achizitorul a solicitat contestatorului prezentarea convenției încheiate cu Ministerul Muncii din care să rezulte că pentru persoanele nominalizate de către ofertant să efectueze serviciile de pază beneficiază de ajutor de stat. La această solicitare contestatorul a răspuns comunicând că au fost îndeplinite condițiile pentru acordarea ajutorului de stat, iar convențiile au fost semnate și se află la registratura AJOFM ........., dar nu au fost eliberate, și că, în speță convențiile deja încheiate susțin tarifele pentru Loturile II și IV. Dat foind că autorul contestației nu a răspuns solicitării adresate, achizitorul a revenit cerând prezentarea convenției. ....... menționează ofertantul contestator nu a răspuns în sensul prezentării documentelor solicitate motiv pentru care oferta sa a fost considerată inacceptabilă. Cât privește solicitarea contestatorului de a lua în considerare tariful cel puțin pentru lotul II și IV, achizitorul arată că la momentul întocmirii raportului de evaluare ofertantul contestator nu a depus convenția încheiată pentru o parte din persoanele nominalizate pentru lotul II și IV și prin urmare nu avea cum să asigure paza cu restul personalului nominalizat pe loturile II și IV pentru efectuarea serviciilor de pază și protecție. 4

Achizitorul învederează că nu a solicitat prin nicio adresa distribuirea personalului contestatorului pe loturi, ci a solicitat nominalizarea persoanelor pe care intenționa să le folosească în prestarea serviciilor de pază și protecție, aceasta solicitare fiind înaintată întrucât la data fundamentării tarifului contestatorul a luat în calcul un personal pentru care nu avea semnate convenții cu Ministerul Muncii. Întrucât ofertantul nu a prezentat convențiile încheiate cu Ministerul Muncii pentru tot personalul nominalizat pentru derularea contractului de servicii, achizitorul a considerat oferta ca fiind inacceptabilă. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........... a inițiat, la data de ........., conform anunțului de publicitate nr. 81245, achiziția de „.........”, cu o valoare de 983.748 lei. Ca un aspect preliminar, Consiliul are în vedere, în soluţionare, dispoziţiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”. Verificând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată că, potrivit Anunțului de participare simplificat nr. 5439/IG/........., publicat pe site-ul instituției www.rowater.ro, serviciile ce urmează a fi prestate sunt servicii de pază în cadrul ............., având codul de clasificare CPV 79713000-5 „servicii de pază”, valoarea estimată a contractului fiind de 983.748 lei, fără TVA, deci sub pragul de 3.334.050 lei, prevăzut de art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, care dispune că „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege se aplică în cazul atribuirii contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru a căror valoare estimata, fără TVA, este egală sau mai mare decât următoarele praguri valorice: … c) 3.334.050 lei, pentru contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru de servicii care au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2”. Totodată, Consiliul constată că în anexa nr. 2 la Legea nr. 98/2016, codul CPV 79713000-5 al respectivei proceduri de atribuire se regăsește la secțiunea „Servicii de investigație și de siguranță, Servicii de siguranță, Servicii de monitorizare a sistemelor de alarmă, Servicii de pază, Servicii de supraveghere, Servicii de localizare, Servicii de localizare a transfugilor, Servicii de patrulare, Servicii de eliberare de ecusoane de identificare, Servicii de anchetare și Servicii de agenții de detectivi – 79700000-1 la 79721000-4 Servicii de investigație și de siguranță”. Procedura contestată în prezenta cauză a fost organizată de către .............. prin aplicarea dispozițiilor art. 101 alin. (2) din HG nr. 395/2016. În aceste condiții, Consiliul reține că, referitor la contestațiile privind proceduri de atribuire a contractelor de achiziție publică din categoria celor incluse în anexa nr. 2, a căror valoare este mai mică decât cea prevăzută la art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, legiuitorul nu i-a acordat competenţă de soluţionare. Astfel, Consiliul nu poate fi investit, în mod legal, cu soluționarea contestației depuse de SC ......... SRL. 5

În acest sens este și Punctul de vedere al ANAP concretizat în adresa transmisă CNSC cu nr. 9330/9841/24.11.2016 potrivit căruia ”procedura simplificată proprie nu este echivalentă procedurii simplificate și nu reprezintă o procedură de atribuire în sensul Legii nr. 98/2016, respectiv al Legii nr. 99/2016. Totodată, având în vedere prevederile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire (astfel cum acestea sunt definite la art. 3 alin. (1) lit.c) din legea menționată anterior), apreciem că nu intră în competența de soluționare a Consiliului contestațiile cu privire la procedurile simplificate proprii”. În consecinţă, dat fiind faptul că normele de competenţă sunt de ordine publică, părţile neputând deroga de la acestea, în sensul extinderii competenţei materiale a Consiliului la soluţionarea de contestaţii pentru proceduri nereglementate sau exceptate de la prevederile Legii nr. 98/2016, privind achiziţiile publice, Consiliul, făcând aplicarea art. 135 Cod procedură civilă, raportat la interpretarea ipotezei art. 132 din cod, va transmite contestația formulata de SC ......... SRL împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competentă. Date fiind cele ce preced, în conformitate cu prevederile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, care dispune: „Contestaţiile care nu intră în competenţa de soluţionare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanţa de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicţională competent”, Consiliul va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei către TRIBUNALUL ......... - SECŢIA CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL, pe raza căruia îşi are sediul autoritatea contractantă. Soluţia declinării cauzei se impune, aceasta fiind în deplină concordanţă şi cu art. 21 alin. (1) din Constituţia României, republicată, şi cu art. 6 paragr. 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ratificată prin Legea nr. 30/1994, permiţând accesul neîngrădit şi efectiv al contestatorului la judecarea cauzei de către instanţa judiciară competentă. Raportat la cele stabilite mai sus, Consiliul nu va proceda la analizarea fondului cauzei, conform art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 12 coroborate cu cele ale art. 68 din Legea nr. 101/2016 și cu prevederile art. 132 alin. (1) din noul Cod de procedură civilă, declină competența de soluționare a contestației depuse de către SC ......... SRL în contradictoriu cu ..........., către TRIBUNALUL ......... - CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL, cu sediul în ........., Strada Brestei 12, județul .......... 6

Dispune trimiterea de îndată a dosarului către această instanță judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) din noul Cod de procedură civilă. Fără cale de atac. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ........... ............. 7