Decizie CNSC 3227/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3227/C3/4184 Data: 06.12.2017 Prin contestația FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 48855/16.11.2017, înaintată de Asocierea SC Strabag SRL – SC Aecom Ingenieria SRL – SC Comnord SA, formată din SC Strabag SRL, cu sediul în Bucureşti, Calea 13 Septembrie nr. 90, sector 5, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/13563/1994, având CUI R06891914, SC Aecom Ingenieria SRL, cu sediul social în Bucureşti, str. Polonă nr. 68- 72, et. 2, sector 1, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/12194/2002, având CUI 15046898 şi din SC Comnord SA, cu sediul social în Bucureşti, Calea Griviţei nr. 136, sectorul 1, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J40/493/1991, având CUI 1590368, reprezentată convenţional prin Schoenherr şi Asociaţii SCA, cu sediu procesual ales în Bucureşti, Bd. Dacia nr. 30, et. VII, sector 1, împotriva rezultatului procedurii de atribuire, din cuprinsul adresei D.P.A. nr. 1458.1/20.10.2017, emis de MUNICIPIUL BUCUREŞTI, cu sediul în Bucureşti, Splaiul Independenţei nr. 291-293, cp 060042, sector 6, în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de proiectare şi lucrări de construcţii pentru obiectivul de investiţie Sala Multifuncţională – Complex Sportiv Lia Manoliu”, cu anunţ de participare nr. 149699, publicat în SEAP la 11.03.2014, s-a solicitat anularea acestuia, a raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei sale, conform cu prevederile legale, cu principiile care guvernează procedura de achiziție publică, și, raportat la nevoile reale 1

ale acesteia, declararea ofertei sale ca drept conformă și admisibilă, precum și accesul la dosarul achiziției publice. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestația înaintată de Asocierea SC Strabag SRL – SC Aecom Ingenieria SRL – SC Comnord SA, împotriva rezultatului procedurii de atribuire emis de MUNICIPIUL BUCUREŞTI și comunicat cu adresa D.P.A. nr. 1458.1/20.10.2017, în procedura inițiată cu anunţ de participare nr. 149699, publicat în SEAP la 11.03.2014, ca nefondată. Prezenta decizie este obligatorie, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, conform cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) și art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../.../... Data: ......... Prin contestaţia nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. 13035/10.04.2017, SC ...SA, cu sediul în ..., având CUI ..., înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. ..., prin împuterniciți ... – director Direcția Litigii și ... – șef departament Reprezentări Instanțe și Executări, reprezentată convențional prin SCA „..., având sediul ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură în ..., în calitate de ofertant în procedura privind atribuirea, prin cumpărare directă cu etapă de negociere, a contractului de achiziție publică având ca obiect „...”, cod CPV 66516100-1, organizată de SC ... SA, în calitate de entitate contractantă, cu sediul în ..., s-a solicitat:  Anularea deciziei de desemnare a ofertei câștigătoare;  Anularea rezultatului procedurii și a tuturor actelor subsecvente acestuia. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat să soluţioneze contestaţia de față, prin care SC ...SA critică modul de atribuire a procedurii menţionată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse în cele ce urmează. În opinia contestatoarei, entitatea contractantă se află într-o eroare, decizia acesteia de a nu anula rezultatului procedurii procedurii, 1

fiind luată cu încălcarea gravă a normelor ce privesc atât achizițiile publice, cât și activitatea de asigurări în România. Astfel, autoarea contestației învederează Consiliului că entitatea contractantă a desemnat câștigătoare, oferta unui agent economic care nu poate îndeplini nici minimele condiții de calificare, motiv pentru care solicită, anularea deciziei prin care o ofertă „inadmisibilă” a fost desemnată câștigătoare. De asemenea, precizează că SC ... SRL este un asistent în brokeraj pentru SC ... SRL, deci un mandatar al unui alt mandatar. În cadrul unei proceduri de achiziție, brokerul poate sta cel mult în calitate de asociat, fiind imposibilă acceptarea ca admisibilă a unei oferte făcute în nume propriu sau printr-un alt mandatar. Prin urmare, acceptarea unei astfel de oferte ca fiind conformă, suprimă rolul întregii legislații ce guvernează achizițiile publice, deoarece brokerul de asigurare nu poate avea calitatea de ofertant decât în privința prețului propriilor servicii de intermediere. Prin adresele nr. ..., pentru respectarea principiului contradictorialităţii prevăzut la art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în considerarea dispoziţiilor art. 12 din acelaşi act normativ, coroborate cu cele ale art. 12 alin. (4) şi art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, Consiliul a pus în discuţia părţilor excepţia privind lipsa competenţei materiale a C.N.S.C. La această solicitare, entitatea contractantă a formulat răspunsul nr. 38458.1/18.04.2017, înregistrat la CNSC sub nr. 14323/19.04.2017, în cuprinsul căruia, față de solicitarea Consiliului privind declinarea competenței precizează că, potrivit art. 12 alin. (1) din Legea 101/2016, „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”, iar potrivit art. 12 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 „Entităţile contractante au dreptul de a achiziţiona direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică de 132.519 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică de 441.730 lei”. Ținând cont de faptul că entitatea contractantă, potrivit anunțului nr. 77591/24.02.2017, a derulat o achiziție directă, modalitatea de atribuire în cazul căreia CNSC nu este competent să judece, aceasta apreciază ca întemeiată ridicarea, din oficiu, a excepției de necompetență și soluționarea dosarului în sensul declinării competenței. Până la data emiterii prezentei decizii, contestatoarea nu a dat curs solicitării CNSC, deşi termenul care a curs de la primirea solicitării (11.04.2017 ora-15:52) şi până la data emiterii prezentei decizii, a fost 2

suficient pentru ca acestea să-și poată prezenta punctul de vedere solicitat față de excepţia de necompetenţă jurisdicţională a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în soluţionarea contestaţiei depuse, excepţie invocată din oficiu de Consiliu. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: SC ... SA, în calitate de entitate contractantă, a inițiat atribuirea, prin achiziție directă, a contractului de servicii, având ca obiect „servicii de asigurare de răspundere civilă obligatorie”, cod CPV: 66516100-1, prin publicarea în SEAP a anunțului publicitar nr. 77591, criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai mic” şi valoarea estimată, fără TVA, de 114.840 lei. Având în vedere dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei, Consiliul va analiza excepția lipsei de competență materială în soluționarea contestației, invocată din oficiu prin adresele nr. 13273/1094- C4/11.04.2017 și nr. 13275/1094-C4/11.04.2017. În soluționare, Consiliul are în vedere faptul că, așa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, serviciul ce constituie obiectul contractului de achiziție publică ce urmează a se încheia, respectiv „servicii de asigurare de răspundere civilă obligatorie”, urmează a fi atribuit prin intermediul unei achiziții directe, așa cum este aceasta prevăzută de art. 12 alin. (4) din Legea nr. 99/2016 („Entităţile contractante au dreptul de a achiziţiona direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică de 132.519 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică de 441.730 lei”.) și nu printr-o procedură de atribuire de tipul celor prevăzute de art. 82 din Legea nr. 99/2016 „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor sectoriale/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluţii cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 12 alin. (1), sunt următoarele: a) licitaţia deschisă; b) licitaţia restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără invitaţie prealabilă la procedura concurenţială de ofertare; g) concursul de soluţii; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”. 3

Astfel, din documentele aflate la dosarul cauzei, rezultă că procesul de achiziție în discuție nu a fost inițiat printr-un anunț de participare publicat în SEAP de tipul celor enumerate anterior, așa cum este obligatoriu în cazul unei proceduri de atribuire organizate în condițiile prevăzute de Legea nr. 99/2016. Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere dispozițiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”. Procedând la verificarea competenței sale materiale în soluţionarea prezentei contestații, Consiliul constată că nu este competent a o soluționa, deoarece, potrivit dispozițiilor anterior citate, în competența sa intră contestațiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 82 din Legea nr. 99/2016, iar potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/2016, ce fac referire la posibilitatea înaintării unei contestații pe cale administrativ-jurisdicțională, SC ...SA nu putea uza de calea administrativ-jurisdicțională de atacare a actelor emise de entitatea contractantă. Pe de altă parte, față de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, achizițiile publice sunt asimilate actului administrativ şi prin urmare sunt supuse controlului judecătoresc al instanțelor de contencios – administrativ, astfel încât, în mod evident, contestatoarea are posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei proceduri de achiziție publică de tipul celei în cauză, să se adreseze instanței de contencios administrativ, competentă potrivit legii. Nu în ultimul rând, este de reținut că excepția de necompetență materială, fiind de ordine publică, organizatorul sau participanții la procedură nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenței Consiliului la soluționarea de contestații ce nu vizează procedurile de atribuire, care, conform dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este competent să soluționeze contestații cu privire la procedurile de atribuire. Determinând că nu au relevanță în speță prescripțiile Legii nr. 101/2016, competența de soluționare a contestaților se stabilește pe baza dreptului comun, fără a se ține seama de alegerea de către contestatoare a atacării la Consiliu a achiziției în cauză. Văzând cele de mai sus şi luând în considerare dispoziţiile: - art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”; - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia „Contestaţiile care nu intră în competenţa de soluţionare a Consiliului sunt declinate de 4

acesta, prin decizie, către instanţa de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicţională competent”. - art. 2 din Codul de procedură civilă, care stipulează că „Dispoziţiile codului constituie procedura de drept comun în materie civilă. De asemenea, dispoziţiile prezentului cod se aplică şi în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziţii contrare”; - art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia „Tribunalele judecă: în primă instanţă, toate cererile care nu sunt date prin lege în competenţa altor instanţe”; - 132 alin. (1) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Când în faţa instanţei de judecată se pune în discuţie competenţa acesteia, din oficiu sau la cererea părţilor, ea este obligată să stabilească instanţa judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicţională competent”; Cele expuse mai sus formează convingerea Consiliului că soluționarea contestației de față nu intră în sfera de competență materială a acestuia și, constatând lipsa sa de competență în soluționarea contestațiilor, urmează a face aplicarea art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Drept pentru care, raportat la dispozițiile art. 68 și art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, coroborate cu dispozițiile art. 131 din Codul de Procedură Civilă, dată fiind excepția lipsei sale de competență materială în soluționarea prezentei contestații, Consiliul urmează să o transmită, instanței de judecată competente. Date fiind cele ce preced, Consiliul urmează a face aplicarea art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 coroborat cu art. 95 pct. 1 Cod procedură civilă și va declina competența de soluționare a contestației formulată de SC ...SA împotriva SC ... SA către ... – Secția a II-a Civilă, de Contencios Administrativ și Fiscal. Fără pronunțare asupra fondului contestației. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 12 coroborate cu cele ale art. 68 din Legea nr. 101/2016 și cu prevederile art. 132 alin. (1) din noul Cod de procedură civilă, declină competența de soluționare a contestației formulată de către SC ...SA, în contradictoriu cu entitatea contractantă SC ... SA, în favoarea ... – Secția a II-a Civilă, de Contencios Administrativ și Fiscal. 5

Dispune trimiterea de îndată a dosarului către această instanță judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) din noul Cod de procedură civilă. Fără cale de atac. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 5 (cinci) exemplare, conţine 6 (șase) pagini. 6