Decizie CNSC 3030/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 3030/C11/3848 Data: 16.11.2017 Prin contestația nr. 23578/19.10.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 45060/25.10.2017, formulată de CLARFON SA, cu sediul în București, str. Nicolae Filipescu nr. 39-41, etaj 3, biroul nr. 12, sector 2, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului cu nr. J40/7833/1998, având CIF 10963793, atribut fiscal RO, reprezentată legal de Ștefănescu Ionuț - Marius – Administrator, împotriva răspunsului la notificarea prealabilă, comunicat prin adresa nr. 23578/19.10.2017, emis de către SPITALUL CLINIC DE URGENȚĂ PENTRU COPII "GRIGORE ALEXANDRESCU", cu sediul în București, bd. Iancu de Hunedoara nr. 30-32, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, într-o singură etapă, organizată în vederea atribuirii contractului, divizat în loturi, având ca obiect „ACHIZIȚIA DE SISTEM IMPLANT COHLEAR – DIN CADRUL PROGRAMULUI NAȚIONAL DE TRATAMENT AL SURDITĂȚII PRIN PROTEZE AUDITIVE IMPLANTABILE, DIN CARE : IMPLANT COHLEAR”, cod CPV 33185200-2 (Rev.2), s-a solicitat anularea cerințelor restrictive menținute prin actul atacat și adoptarea următoarelor măsuri de remediere: Cu privire la lotul nr. 1: - eliminarea cerinței privind port electrodul intracohlear cu minim 22 electrozi cu stimulare independentă; - eliminarea cerinței privind posibilitatea de programare pe minim 20 de canale; - eliminarea cerinței privind posibilitatea de conectare la echipamente externe, fără fir prin conexiune de 2.4 GHZ; 1/2

Cu privire la lotul nr. 2: - eliminarea cerinței privind port electrodul intracohlear cu minim 24 electrozi cu surse independente de curent; - eliminarea cerinței privind adâncimea de inserție a port electrodului intracohlear de min. 30 mm; - eliminarea cerinței privind compatibilitatea cu efectuarea rezonanței magnetice de 3 T fără înlăturarea chirurgicală a magnetului intern și cu demagnetizarea acestuia sub 10%; În subsidiar, s-a solicitat anularea procedurii în condițiile art. 212 alin (1) lit. c din Legea nr. 98/2016, în situația în care se apreciază că aplicarea măsurilor corective ar conduce la încălcarea principiilor procedurii prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de CLARFON SA, în contradictoriu cu SPITALUL CLINIC DE URGENȚĂ PENTRU COPII "GRIGORE ALEXANDRESCU". Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Anca-Roxana DOBRE Sorin POPA Paul-Cristian POPESCU Redactată în 4 (patru) exemplare, conține 15 (cincisprezece) pagini. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr........../........./......... Data: ......... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., depusă de către SC ......... SA, cu sediul în ........., ...., județul ........., având Cod Unic de Înregistrare ......... şi număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ........., reprezentată legal prin ...., în calitate de Manager, privind atribuirea, prin licitație deschisă online, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Proiectare și execuție – Modernizare panouri de măsură gaze” cod CPV ...., organizată de către ......... SA cu sediul în ... ........., în calitate de entitate contractantă, s-a solicitat : - anularea adresei entității contractante nr. 6527/20.02.......... prin care i s-a adus la cunoștință că oferta sa a fost declarată inacceptabilă; - desființarea Hotărârii de Anulare nr. 24/......... prin care oferta sa a fost considerată inacceptabilă; - reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii, cu consecința aprecierii ofertei sale ca fiind acceptabilă și conformă cu cerinţele documentaţiei de atribuire și a precizărilor ulterioare; - obligarea autorității contractante să continue procedura de achiziţie publică într-un termen rezonabil, urmând a se analiza comparativ cu ceilalți ofertanți și oferta depusă de societatea sa, pe care o consideră acceptabilă. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzelor de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de față, prin care SC ......... SA reclamă hotărârea de anulare nr. 24/........., a entității contractante referitoare la procedura de atribuire menţionată în 1

partea introductivă, apreciind-o nelegală, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. În fapt, contestatorul arată că, prin adresa nr. 6527/20.02.........., i- a fost comunicat faptul că oferta sa a fost declarată inacceptabilă, conform art. 143 alin. (2) lit. b) și respinsă în baza art. 143 alin. (1) din HG nr. 394/2016, întrucât societatea sa nu deține o Notificare sau un Certificat de abilitare pentru servicii externe de prevenire si protecție, emis de Inspectoratul Teritorial de Muncă pe raza căruia își desfășoară activitatea, conform HG nr. 1425/2006. Față de acest rezultat, societatea sa a formulat notificarea nr. 567/20.02.........., prin care a adus la cunoștința entității contractante faptul că, prin oferta depusă, s-a menționat că, în cadrul societății există un Serviciu intern de Prevenire si Protecție, motiv pentru care societatea nu are obligația deținerii unei Notificări sau a unui Certificat de abilitare pentru servicii externe. Astfel, se arată că potrivit Organigramei societății depuse în probațiune la dosarul cauzei, în cadrul ......... SA există un Serviciu intern de Prevenire și Protecție. În cauză, contestatorul invocă dispozițiile art. 14 din HG nr. 1425/2006, prin care s-a aprobat Norma metodologică de aplicare a prevederilor Legii securității şi sănătății în muncă nr. 319/2006 din 11.10.2006, conform căruia: „organizarea activităţilor de prevenire şi protecţie este realizată de către angajator, în următoarele moduri: a) prin asumarea de către angajator, în condiţiile art. 9 alin. (4) din lege, a atribuţiilor pentru realizarea măsurilor prevăzute de lege; b) prin desemnarea unuia sau mai multor lucrători pentru a se ocupa de activităţile de prevenire şi protecţie; c) prin înfiinţarea unuia sau mai multor servicii interne de prevenire şi protecţie; d) prin apelarea la servicii externe de prevenire şi protecţie”. Prin urmare, având în vedere că la data depunerii ofertei exista în cadrul societății sale un serviciu intern de prevenire si protecție a muncii, contestatorul subliniază faptul că nu există obligativitatea deținerii și depunerii la dosarul licitației a Notificării sau a Certificatului de abilitare pentru servicii externe, menționat în adresa nr. 6527/20.02........... Subliniind faptul că la această notificare nu a primit niciun răspuns din partea entității contractante, contestatorul menționează că, la data de 27.02.......... a primit Hotărârea de Anulare nr. 24/........., prin care comisia de evaluare a hotărât anularea procedurii de atribuire a contractului în cauză, în conformitate cu prevederile art. 225 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 99/2016, atât oferta societății sale, cât și cea a celuilalt ofertant fiind considerate inacceptabile. În concluzie, contestatorul consideră în mod incorect entitatea contractantă a respins oferta sa, din motivele expuse mai sus, astfel că solicită admiterea contestației sale. În punctul de vedere transmis prin adresa nr. 8301/06.03.........., înregistrată la CNSC sub nr. 7784/07.03.........., ......... SA, în calitate de entitate contractantă, solicită respingerea contestației formulate de 2

SC ......... SA, pe excepție, ca inadmisibilă și tardivă, și, pe fond, ca neîntemeiată, precum și obligarea contestatorului la plata cheltuielilor de judecată, având în vedere următoarele considerente. În ceea ce privește excepțiile invocate, entitatea contractantă arată că actul contestat, respectiv adresa nr. 6527/20.02.......... prin care oferta contestatorului a fost declarată inacceptabilă, a fost comunicată acestuia în aceeași zi, iar adresa nr. 567/20.02.......... nu poate fi considerată notificare potrivit art. 6 din Legea nr. 101/2016, contestația este inadmisibilă. De asemenea, dat fiind că termenul de contestare a fost depășit conform art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, entitatea contractantă solicită respingerea contestației ca tardiv introdusă în data de .......... Pe fond, entitatea contractantă subliniază faptul că prin fișa de date a achiziției, la cap. III.2.3 a) capacitatea tehnică și/sau profesională s-a solicitat ca ofertanții să prezinte notificare sau certificat de abilitare pentru servicii externe de prevenire și protecție emis de inspectoratul teritorial de muncă pe raza căruia își desfășoară activitatea conform HG nr. 1425/2006, iar contestatorul nu a prezentat acest document astfel că oferta a fost respinsă ca inacceptabilă potrivit art. 143 alin. (2) lit. b) din HG nr. 394/2016. Prin adresa nr. 7851/.........-........./07.03.........., Consiliul a solicitat contestatorului punctul său de vedere vizavi de excepția tardivității invocată de entitatea contractantă. La această solicitare, contestatorul a răspuns prin adresa nr. 824/09.03.........., înregistrată la CNSC sub nr. 8235/09.03.........., solicitând respingerea excepției, având în vedere că societatea sa a respectat termenul prevăzut de dispozițiile art. 8 din Legea nr. 101/2016. În acest sens, contestatorul arată că societatea sa a formulat contestație împotriva Hotărârii de anulare nr. 24/........., emisă la data de 24.02.........., solicitând desființarea acesteia, precum și anularea adresei nr. 6527/20.02........... În aceste condiții, contestatorul subliniază faptul că societatea sa, prin contestația formulată, a atacat Hotărârea de anulare nr. 24 din 24.02.........., în termen de 5 zile de la data comunicării acesteia, deci în termenul prevăzut de lege. Faptul ca, atacând Hotărârea de anulare nr. 24/24.02.........., s-a solicitat, totodată și anularea adresei nr. 6527/20.02.........., nu înseamnă, în opinia contestatorului, că nu a respectat termenul de depunere a contestației. Cât privește inadmisibilitatea contestației sale, ......... SA susține că în mod incorect entitatea contractantă consideră că adresa sa nr. 567/20.02.......... nu ar putea fi acceptată ca notificare potrivit art. 6 din Legea nr. 101/2016, dat fiind că prin intermediul acesteia a arătat că societatea sa a respectat prevederile art. HG 1425/2016 si a solicitat entității contractante sa revină asupra deciziei de a declara oferta sa "inacceptabilă". Așadar, adresa sa nr. 567/20.02.......... reprezintă o veritabila Notificare, în sensul dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 101/2016, întrunind toate condițiile impuse de legiuitor, respectiv: a fost redactată în 3

scris, conține datele de identificare ale societății, în antet, se arată neregulile sesizate - faptul că societatea sa are un serviciu intern de prevenire si protecție - în consecință, oferta nu poate fi considerată inacceptabilă pentru ca nu a apelat la un serviciu extern de protecție și a indicat și măsura de remediere pe care o consideră necesară, respectiv revenirea asupra deciziei de a declara oferta "inacceptabila". Pe fond, contestatorul înțelege să reitereze susținerile sale din cuprinsul contestației, solicitând admiterea acesteia așa cum a fost formulată. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ......... SA, în calitate de entitate contractantă, a organizat atribuirea, prin licitație deschisă online, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Proiectare și execuție – Modernizare panouri de măsură gaze” cod CPV 45255121-3, 71320000-7. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunțul de participare nr. ........./.......... În data de 08.02.......... a fost întocmită Declarația privind participanții la procedură, unde s-a reținut depunerea a două oferte. În data de 10.02.......... a fost întocmit, de către .... (membru al comisiei de evaluare) un proces-verbal, în care s-a reținut modalitatea în care cele două oferte răspund solicitărilor conform DUAE. Ulterior, în data de 20.02.........., celor doi ofertanți le-a fost comunicat faptul că ofertele acestora au fost respinse, precum și motivul care a stat la baza acestei decizii. În Hotărârea de anulare a procedurii, nr. 24/........., având numărul de înregistrare la entitatea contractantă 7210/24.02.........., s-a reținut modul de desfășurare a procedurii, depunerea a două oferte, respingerea acestora, motivele care au stat la baza acestei decizii, precum și anularea procedurii de atribuire conform art. 225 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 99/2016. Împotriva acestui rezultat, SC ......... SA a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. ........./.......... Conform prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul procedează cu întâietate la analizarea excepţiilor invocate de entitatea contractantă, astfel: 1. În ceea ce privește excepția inadmisibilității contestației, Consiliul, contrar celor exprimate de entitatea contractantă, apreciază că adresa nr. 567/20.02.......... îndeplinește condițiile impuse de legiuitor pentru a putea fi considerată Notificare, în sensul dispozițiilor art. 6 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, respectiv: „Notificarea prealabilă se face în scris şi conţine cel puţin datele de identificare ale persoanei care se consideră vătămată, neregulile sesizate şi măsurile de remediere pe care le consideră necesare a fi luate, după caz”. 2. Cât privește excepția tardivității contestației, Consiliul constată că nici aceasta nu este întemeiată, având în vedere că împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 6527/20.02.........., contestatorul a formulat Notificarea nr. 567/20.02........... Ulterior acestei Notificări, 4

entitatea contractantă a comunicat în data de 27.02.........., răspunsul său, materializat prin Hotărârea de anulare nr. 24/........., care conține menținerea deciziei de declarare ca inacceptabilă a ofertei ......... SA Faţă de răspunsul primit, SC ......... SA a înaintat atât Consiliului, cât şi entității contractante, contestaţia sa, la data de ........., cu respectarea termenului de 5 zile prevăzut de legiuitor la art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. În opinia Consiliului, demersul entității contractante de a răspunde în afara termenului prevăzut de art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016 nu este în măsură să conducă la incidenţa excepţiei tardivităţii contestaţiei, putând fi asimilat unei repuneri în termen a operatorului economic contestator, dat fiind că, în fapt, contestaţia este îndreptată împotriva refuzului entității contractante de a adopta remedieri (refuz materializat prin Hotărârea de anulare nr. 24/.........) faţă de care contestaţia înaintată la data de ........., respectă termenul de depunere impus de legiuitor. Pe fondul contestației formulate de către SC ......... SA, Consiliul reține următoarele: În fișa de date a achiziției, punctul III.2.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala, entitatea contractantă a solicitat următoarele: „Notificare sau Certificat de abilitare pentru servicii externe de prevenire si protectie emis de Inspectoratul teritorial de munca pe raza caruia isi desfasoara activitatea conform HG nr.1425/2006 – actualizat”. Întrucât în formularul DUAE SC ......... SA a precizat (în vederea demonstrării acestei cerințe de calificare) că exista în cadrul societății sale un serviciu intern de prevenire si protecție a muncii, entitatea contractantă a luat decizia de a-i respinge oferta ca inacceptabilă, considerând că nu este îndeplinit criteriul de calificare menționat în documentația de atribuire. Potrivit dispozițiilor 14 din HG nr. 1425/2006, prin care s-a aprobat Norma metodologică de aplicare a prevederilor Legii securității şi sănătății în muncă nr. 319/2006 din 11.10.2006: „Organizarea activităţilor de prevenire şi protecţie este realizată de către angajator, în următoarele moduri: a) prin asumarea de către angajator, în condiţiile art. 9 alin. (4) din lege, a atribuţiilor pentru realizarea măsurilor prevăzute de lege; b) prin desemnarea unuia sau mai multor lucrători pentru a se ocupa de activităţile de prevenire şi protecţie; c) prin înfiinţarea unuia sau mai multor servicii interne de prevenire şi protecţie; d) prin apelarea la servicii externe de prevenire şi protecţie”. Potrivit dispozițiilor art.205 alin.(1) din Legea 99/2016, „Entitatea contractantă poate solicita candidaţilor/ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii”. Având în vedere dispozițiile legale anterior citate, Consiliul apreciază ca fiind pertinente susținerile contestatorului, în sensul că, în situația în 5

care un operator economic are organizat, în condițiile legii, un serviciu intern de prevenire și protecție nu există obligativitatea deținerii unei Notificări sau a Certificatului de abilitare pentru servicii externe de prevenire și protecție emis de Inspectoratul teritorial de munca pe raza căruia își desfășoară activitatea. Totodată, Consiliul mai reține că decizia de respingere a ofertei SC ......... SA a fost luată de entitatea contractantă care a analizat formularul DUAE depus de ofertant, fără a solicita clarificările necesare, cu atât mai mult cu cât în cauză, pe de o parte, dispozițiile legale în materie permit organizarea unui serviciu intern de prevenire și protecție în ceea ce privește securitatea în muncă, iar, pe de altă parte, contestatorul indicase în cuprinsul formularului DUAE ca modalitate de îndeplinire a cerinței de calificare tocmai existența în cadrul societății comerciale a unui astfel de serviciu. În opinia Consiliului solicitările de clarificări (in speța de fata și nu numai) nu reprezintă o încălcare a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică prevăzute la art. 2 alin (2) din Legea nr.98/2016, cu modificările și completările ulterioare. Interesul oricărei autorități/entități contractante este de a se edifica asupra situației reale privind îndeplinirea/neîndeplinirea cerințelor de calificare sau specificaţiilor tehnice prin solicitări de clarificări temeinice şi nu de a căuta motive formale de respingere a ofertelor. În aprecierea Consiliului, potrivit prevederilor legislative și potrivit principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, autorităţile/entitățile contractante au obligaţia ca prin solicitări de clarificări să se asigure asupra îndeplinirii/neîndeplinirii

cerinţelor

de

calificare

sau

asupra îndeplinirii/neîndeplinirii specificaţiilor tehnice de către operatorii economici participanţi la procedura și să accepte toate documentele relevante care pot determina o decizie corectă. Prin urmare, în opinia Consiliului, entitatea contractantă ar fi trebuit să solicite clarificări contestatorului SC ......... SA referitoare la modalitatea de îndeplinire a criteriului de calificare, potrivit dispozițiilor art.205 alin.(1) din Legea 99/2016, și nu să respingă oferta în temeiul art.143 alin.(2) lit.b) din HG nr.394/2016. Luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) și alin. (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de SC ......... SA și va dispune anularea adresei entității contractante nr. 6527/20.02.........., anularea Hotărârii de anulare a procedurii nr. 24/......... (având numărul de înregistrare la entitatea contractantă 7210/24.02..........) și a tuturor comunicărilor subsecvente acesteia, precum și continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei SC ......... SA potrivit prezentei motivări, în termen de 10 zile de la comunicare. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 6

În temeiul art. 26 alin. (1) teza I din Legea nr. 101/2016, respinge excepţiile inadmisibilității și tardivităţii contestaţiei, invocate de entitatea contractantă. În temeiul art. 26 alin. (2) și alin.(5) din Legea nr. 101/2016 admite contestaţia formulată de către SC ......... SA în contradictoriu cu ......... SA. Dispune anularea adresei entității contractante nr. 6527/20.02.........., anularea Hotărârii de anulare a procedurii nr. 24/......... (având numărul de înregistrare la entitatea contractantă 7210/24.02..........) și a tuturor comunicărilor subsecvente acesteia. Dispune continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei SC ......... SA potrivit motivării prezentei. Termenul de aducere la îndeplinire a dispozițiilor prezentei este de 10 zile de la comunicare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ... ... 7