Decizie CNSC 3026/2017

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 3026/C1/3994 Data: 16.11.2017 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 46783/03.11.2017, depusă de SC ANDRAG REIGOS SRL, cu sediul în Jud. Argeș, Comuna Cucu, Sat Vonigeasa Nr. 3, având CUI RO 30048698, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J3/486/2012, reprezentată legal prin Bușcă Dragoș Mircea, Administrator, împotriva rezultatului procedurii de achiziție directă, realizată de către COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA – DIRECȚIA REGIONALĂ DE DRUMURI ȘI PODURI BRAȘOV, cu sediul în Brașov, Bd. Mihail Kogălniceanu, Nr. 13, Bl. C2, Sc. 1, Jud. Brașov, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul achiziției directe având ca obiect: „Servicii de verificare prize de pământ și eliberare buletin PRAM”-SDN Sibiu - DRDP Brașov, cod CPV 71632000-7, s-a solicitat: - „anularea cumpărării din catalogul SEAP a produsului postat de SC TATA CONSULTEX SRL” - „obligarea autorității contractante să pună la dispoziție procesul verbal al procedurii de unde să se observe dacă operatorul economic declarat câștigător a depus în termen limită oferta” - „obligarea autorității contractante la declararea ofertei societății SC ANDRAG REIGOS SRL ca fiind câștigătoare” În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: SC ANDRAG REIGOS SRL a formulat contestație împotriva achiziției directe, realizată de către COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA – DIRECȚIA REGIONALĂ DE DRUMURI ȘI PODURI BRAȘOV, având ca obiect : „Servicii de verificare prize de pământ și eliberare buletin PRAM”-SDN Sibiu -D.R.D.P. Brașov, cod CPV 71632000-7. 1

Prin adresa nr. 62A/1931/07.11.2017, înregistrată la CNSC cu nr. 47527/08.11.2017, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere referitor la contestație. Prin adresa nr. 238/16.11.2017 înregistrată la Consiliu sub nr. 48996/16.11.2017 sub semnătura reprezentantului legal, contestatorul precizează în mod expres că: „renunțăm la acționarea în judecată a COMPANIEI NAȚIONALE DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA” contestație formulată și înregistrată al CNSC sub nr. 46783/03.11.2017.” Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Ia act de renunțarea la contestația formulată de SC ANDRAG REIGOS SRL, în contradictoriu cu COMPANIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE A INFRASTRUCTURII RUTIERE SA – DIRECȚIA REGIONALĂ DE DRUMURI ȘI PODURI BRAȘOV. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conține 2 (două) pagini. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., înaintată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ......... – Director general, formulată împotriva rezultatului procedurii și a răspunsului la notificarea prealabilă, acte emise de ........., cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii simplificate online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect ”Lucrări de reabilitare drum forestier ....”, cu anunț de participare simplificat nr. ........., publicat în SEAP la data de ........., s-a solicitat Consiliului ......... CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., SC ......... SRL atacă rezultatul procedurii și răspunsul la notificarea prealabilă, acte emise de ........., în calitate de autoritate contractantă, în procedura de atribuire arătată, potrivit căruia oferta sa a fost declarată inacceptabilă în temeiul dispozițiilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016. În fapt, contestatoarea arată că, în cadrul procesului de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă i-a solicitat, prin adresa nr. 598/DRD/15.02.........., prezentarea dovezilor (permis de exploatare valid/extras din permisul de exploatare sau alte documente ce conţin date relevante) din care să rezulte dreptul SC .......SRL (declarat producător piatră spartă) de a exploata respectivele resurse minerale. 1

Drept răspuns, prin adresa nr. 440/17.02.......... (încărcată în SEAP la data de 20.02..........), contestatoarea a susținut că furnizorul declarat poate asigura aprovizionarea cu agregate minerale deoarece: - SC .......SRL a deținut, până la 22.10.2016, permis de exploatare emis de Agenţia Naţională a Resurselor Minerale și este în prezent în procedură de reautorizare de către această instituție, având înnoite toate avizele și acordurile preliminare obţinerii unui nou permis de exploatare (ex. Autorizație de mediu, Aviz de gospodărire a apelor, Aviz emis de Direcţia de cultură Covasna, Acord de utilizare a drumurilor de acces cu Primăria comunei Comandău); - SC .......SRL are dotarea necesară să producă atât sorturi (nisip, pietriş) din balast, cât și piatră spartă prin concasarea refuzului de ciur rămas în urma procesului de sortare; - până la obținerea noului permis de exploatare, SC .......SRL poate asigura aprovizionarea cu agregate minerale atât din stoc, cât și din altă sursă, respectiv din cariera Malnas, aparținând Heidelberg Cement România SA; - agregatele minerale furnizate de SC .......SRL au caracteristici tehnice conforme cerinţelor. În plus, contestatoarea a reclamat neregulile constatate în solicitarea de clarificări nr. 598/DRD/15.02.........., și anume că: - cerinţa ca furnizorul declarat să aibă dreptul de a exploata agregate minerale este nouă, aceasta nefiind cuprinsă în documentaţia de atribuire; - cerinţa ca furnizorul declarat să aibă dreptul de a exploata el însuși agregatele minerale pe care se angajează să le livreze este discriminatorie pentru furnizorii care doar comercializează aceste produse; - informaţiile și datele referitoare la exploatarea rocilor utile, inclusiv a celor utilizate în construcții, fac parte din fondul geologic naţional și sunt informaţii clasificate (Legea minelor nr. 85/2003 - art. 2 alin. (1) și Norma pentru aplicarea Legii minelor nr. 85/2003 - art. 1, 3 și 7), astfel încât prezentarea, așa cum s-a solicitat, a unui ”permis de exploatare valid/extras din permisul de exploatare” încalcă prevederile legale. Constatând că autoritatea contractantă nu a luat în considerare neregulile notificate în adresa nr. 440/17.02.........., menținând, prin comunicarea privind rezultatul procedurii, cerința de a face ”dovada că producătorul declarat (...) are dreptul de a exploata balast și nisip”, contestatoarea apreciază că aceasta a încălcat obligațiile stabilite la art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, blocându-i astfel exercitarea dreptului de a se adresa Consiliului, drept conferit de alin. (10) al aceluiaşi articol. Cerinţa în discuție este, în opinia contestatoarei, restrictivă. Prin limitarea achiziţionării agregatelor minerale doar de la producător, sunt discriminate firmele care comercializează aceste produse - așa cum le-au procurat de la producător, sau după aplicarea unor procese tehnologice (ex. nisipul trece printr-un proces de sortare și spălare). 2

Caracterul discriminatoriu al cerinţei contravine prevederilor art. 2 și 49 din Legea nr. 98/2016. Mai mult, contestatoarea susține că introducerea de noi cerinţe creează în mod arbitrar premisele respingerii unei oferte și, prin aceasta, dezavantajează respectivul ofertant în raport cu ceilalţi participanţi la procedură, încălcându-se astfel prevederile art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Pe de altă parte, referindu-se la cantitatea de agregate minerale pe care furnizorul este autorizat să o exploateze și cea aflată în stoc, consemnată de autoritatea contractantă ca nedovedită (adresa nr. 859/DRD/28.02.20170, contestatoarea arată că a notificat asupra ignorării dispozițiilor art. 8 alin. (3) din Ordinul nr. 94/2009 pentru aprobarea Instrucţiunilor privind eliberarea permiselor de exploatare, potrivit cărora pentru exploatarea unei cantități suplimentare trebuie doar transmise informaţiile și plătite taxele aferente, fără a se mai impune alte aprobări. Considerând că a adus suficiente argumente și dovezi pentru a susţine neregulile semnalate, contestatoarea solicită admiterea cererii astfel cum aceasta a fost formulată, invocând, în drept, dispoziţiile Legii nr. 101/2016, ale Legii nr. 98/2016, ale HG nr. 395/2016, precum și pe cele ale documentaţiei de atribuire. Prin adresa nr. 21580/DCP/13.03.........., înregistrată la CNSC sub nr. 8669/14.03.........., autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestație, solicitând respingerea acesteia ca nefondată. Raportându-se la criticile contestatoarei, autoritatea contractantă precizează că, în cadrul fişei de date a achiziției, cap. III. 1.5) Legislaţia aplicabilă, litera k), este indicată Legea nr. 85/2003 - Legea minelor, cu modificările și completările ulterioare. De asemenea, în cadrul cap. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice, punctul 3, autoritatea contractantă a stabilit faptul că ”se va prezenta Tabel detalii producător pentru următoarele materiale: produse de carieră și balastieră (piatră spartă, balast, nisip). Autoritatea contractantă arată că oferta depusă de SC ......... SRL a fost respinsă ca fiind inacceptabilă în urma analizei propunerii tehnice și a răspunsului la solicitarea de clarificări, în baza prevederilor art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, sub aspectul inexistenţei dovezilor privind provenienţa balastului, nisipului şi pietrei sparte din surse autorizate (producător declarat în Tabelul detalii producător depus - SC .......SRL), în conformitate cu Legea minelor nr. 85/2003, întrucât comisia de evaluare a ofertelor a constatat faptul că ”răspunsul nr. 440/17.02.......... nu este concludent deoarece SC ......... SRL nu a făcut dovada că producătorul declarat în formularul Tabel detalii producător, SC .......SRL, are dreptul de a exploata balast şi nisip în condiţiile respectării prevederilor Legii nr. 85/2003 - Legea minelor cu modificările și completările ulterioare. 3

De altfel, autoritatea contractantă arată că autoarea contestației nu a completat câmpul Declaraţie sau autorizaţie din formularul depus, cu toate că formularul model conţinea specificaţia imperativă ”Toate câmpurile din tabel trebuie completate explicit de ofertanţi”, neaducând la cunoştinţă comisiei de evaluare situaţia de fapt a SC .......SRL, și anume faptul că aceasta nu deţine un permis de exploatare valabil. De asemenea, afirmaţia SC .......SRL potrivit căreia ”la data de 16.01.......... avem în stoc la punctul de lucru Comandău agregate producţie stocată în volum de aprox. 6.000 mc (balast, bolovani, nisip, piatră soartă, etc.)” nu a fost reţinută de către comisia de evaluare deoarece nu a fost însoţită de nicio dovadă care să susţină faptul că din cantitatea de 14.000 mc pe care o avea aprobată spre exploatare, până la data de 22.10.2016, aceasta are pe stoc 6.000 mc, respectiv 42,85% din producţie. Totodată, autoritatea contractantă menționează că autoarea contestației nu a declarat, în formularul Tabel detalii producător, ca producător pe Heidelberg Cement România SA, astfel încât comisia de evaluare nu a reţinut afirmaţia potrivit căreia ”în situaţia în care, din diferite motive, nu va putea asigura agregatele minerale de calitatea sau în cantitatea necesare bunei derulări a execuţiei lucrărilor din resurse proprii, SC .......SRL va asigura, în punctul său de lucru din comuna Comandău, agregate minerale din alte surse, respectiv de la Heidelberg Cement Romania SA, cariera Malnaş”. Odată declarat un anumit producător, informaţia devine parte integrantă a propunerii tehnice și nu poate fi schimbată ulterior. De altfel, nu se poate accepta modificarea conţinutului propunerii tehnice, indiferent că ea a fost determinată de solicitarea de clarificări a autorităţii contractante, operând interdicţia expresă de la art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/2016. Riscul întocmirii răspunsului la solicitările de clarificări, la fel ca și cel al întocmirii ofertelor, cade în sarcina exclusivă a operatorului economic, el neputând să îşi invoce propria culpă ca motiv al nedepunerii de documente în sprijinul răspunsului formulat, potrivit principiului nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Pe de altă parte, autoritatea contractantă a menţionat atât în cadrul fişei de date a achiziției - legislaţia aplicabilă (în speţă, Legea nr. 85/2003) cât şi în cadrul solicitării de clarificări, care sunt cerinţele pe care operatorul economic participant trebuie să le îndeplinească şi modul în care aceştia trebuie să îşi elaboreze răspunsul. Astfel, Legea nr. 85/2003 cu modificările şi completările ulterioare, precizează, la art. 15, alin. (1), că ”explorarea se realizează pe baza unei licenţe exclusive acordate pentru oricare dintre resursele minerale descoperite în perimetru, la cerere, persoanelor juridice române sau străine interesate”, iar la art. 28 alin. (1), faptul că ”rocile utilizabile în construcţii şi acumulările de turbă pot fi extrase de către persoane fizice sau juridice în cantităţi determinate, pe termen de până la un an şi pe 4

bază de permis de exploatare emis de autoritatea competentă. Permisul se eliberează primului solicitant”, de unde rezultă condiţia obligatorie de a deţine o licenţă sau un permis de exploatare valabil pentru a extrage resurse minerale. Pe de altă parte, faţă de pretinsele nereguli semnalate prin adresa nr. 440/17.02.........., autoritatea contractantă precizează că această adresă nu a reprezentat o notificare prealabilă în sensul prevederilor Legii nr. 101/2016, deoarece nu au fost îndeplinite condiţiile stipulate la art. 6 alin. (2), potrivit cărora notificarea prealabilă se face în scris şi conţine cel puţin datele de identificare ale persoanei care se consideră vătămată, neregulile sesizate şi măsurile de remediere pe care le consideră necesare a fi luate, după caz. Totodată, invocând dispozițiile art. 8 alin. (2), lit. b) din Legea nr. 101/2016, autoritatea contractantă susține SC ......... SRL nu a fost împiedicată să își exercite dreptul de a depune contestație. Prin urmare, în opinia autorității contractante, orice critică faţă de adresa nr. 598/DRD/15.02.........., la două săptămâni de la primirea ei şi după aşteptarea comunicării unui rezultat al procedurii, constatat a-i fi defavorabil, este vădit tardivă. În continuare, autoritatea contractantă precizează că motivele de respingere a ofertei contestatoarei, menționate în comunicarea privind rezultatul procedurii, vizează producătorul declarat, SC .......SRL, producător ce trebuia să respecte prevederile Legii minelor nr. 85/2003 şi nu furnizorul declarat. Totodată, autoritatea contractantă arată că, niciunde în documentația de atribuire sau răspunsurile la solicitările de clarificări, nu se menționează vreo cerință potrivit căreia ofertanţii ar trebui să se aprovizioneze cu materii prime doar de la producător. De altfel, Tabelul detalii producător a fost solicitat pentru ca autoritatea contractantă să se asigure asupra provenienţei licite a materiilor prime şi trebuia completat cu datele producătorului acestor materii prime, autorizat conform prevederilor Legii nr. 85/2003, indiferent de sursa de procurare a acestora de către ofertant (direct de la producător sau de la un alt intermediar/furnizor). Mai mult, autoritatea contractantă precizează că nu a pus în discuţie cantitatea de agregate pe care SC .......SRL este autorizat să o exploateze, ci doar a constatat, în conformitate cu înscrisurile depuse de către contestatoare, că aceasta nu mai este autorizată să exploateze nimic, întrucât nu deţine un permis de exploatare valabil. Referirile contestatoarei la ”exploatarea unei cantităţi suplimentare” nu sunt incidente prezentei situaţii, deoarece acestea puteau fi făcute numai în situaţia existenţei unui permis de exploatare aflat ”în perioada de valabilitate a acestuia”. Considerând că a respectat prevederile legale în domeniul achiziţiilor publice, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca nefondată. 5

În replică, prin adresa nr. 793/15.03.........., înregistrată la CNSC sub nr. 8946/15.03.........., SC ......... SRL a transmis Consiliului răspunsul la punctul de vedere înaintat de autoritatea contractantă, prin care își menţine solicitările exprimate în contestația nr. ........./........., așa cum au fost ele formulate. Astfel, arătând că autoritatea contractantă face din nou trimitere la adresa nr. 598/DRD/15.02.........., unde precizează în mod eronat, faptul că un producător de piatră spartă ar trebui să aibă permis de exploatare emis de ANMR, contestatoarea susține că activitatea Agenţiei Naţionale pentru Resurse Minerale vizează extracția resurselor minerale, și nu urmăreşte activitatea de prelucrare a acestor resurse, astfel încât producerea pietrei sparte nu se autorizează de ANRM. De asemenea, contestatoarea precizează că autoritatea contractanta reiterează, în punctul de vedere transmis Consiliului, cerinţa de a prezenta dovezi printre care se numără ”permisul de exploatare valid/extras din permisul de exploatare”. În opinia contestatoarei, cerinţa este nelegală, deoarece informaţiile și datele referitoare la exploatarea rocilor utile, inclusiv a celor utilizate în construcții, fac parte din Fondul Geologic National și sunt informaţii clasificate (Legea minelor nr. 85/2003 - art. 2 alin. (1) și Norma pentru aplicarea Legii minelor nr. 85/2003 - art. 1, 3, 7). Gestionarea acestor informaţii se face conform Legii nr. 182 din 12 aprilie 2002 privind protecţia informaţiilor clasificate (actualizată). În orice caz, autoritatea contractantă invocă, în punctul de vedere transmis, prevederi ale Legii nr. 85/2003, fără a informa Consiliul de faptul că această lege nu este înscrisă ca legislaţie aplicabilă în fișa de date a achiziției, cap. III. 1.5, deci cerinţa excede fișa de date a achiziției. Pe de altă parte, contestatoarea arată că, în susţinerea ofertei sale, a indicat faptul că SC Heidelberg Cement România SA poate livra, la nevoie, piatră brută din cariera Malnaș. Aceste agregate minerale vor fi supuse concasării, spălării și sortării în vederea obţinerii pietrei sparte de către SC .......SRL, în baza sa aflată în punctul de lucru Comandău. Indiferent de sursa agregatelor minerale utilizate ca materie primă, producătorul de piatra sparta nu este SC Heidelberg Cement România SA, ci SC .......SRL. În raport cu susținerile autorității contractante potrivit cărora furnizorul declarat nu ar reuşi să asigure întreaga cantitate de agregate minerale necesară lucrării, susțineri ce se bazează pe volumele înscrise în autorizaţia de mediu, contestatoarea apreciază că aceasta ignoră următoarele aspecte: (i) în Avizul de gospodărire a apelor nr. 146/09.12.2016, emis de AN Apele Române - ABA Buzău - Ialomița este avizată exploatarea unei cantități superioare, iar în baza sa se poate suplimenta cantitatea din Autorizația de mediu; (ii) În adresa nr. 31/16.01.........., furnizorul declară un stoc de agregate minerale de 6.000 mc în punctul de lucru Comandău; 6

(iii) În adresa nr. 39/28.02.........., furnizorul declară că există rezerve mari de agregate în proximitatea perimetrului său de exploatare și se obligă să le autorizeze în vederea exploatării, dacă va fi necesar; (iv) În conformitate cu prevederile art. 8 alin. (3) din Ordinul nr. 94 din 30 aprilie 2009, pentru aprobarea instrucţiunilor privind eliberarea permiselor de exploatare, pentru exploatarea unei cantități de agregate minerale mai mare decât în permis nu mai trebuie obținute alte aprobări, ci trebuie transmise doar informaţiile și achitate taxele aferente. În continuare, contestatoarea reclamă faptul că, în punctul de vedere transmis Consiliului, autoritatea contractantă face afirmaţii contradictorii referitoare la legalitatea schimbării unui furnizor declarat în ofertă: - ori oferta pe care o transmite un furnizor contractantului (ofertantului) este un document angajant ”și nu poate fi schimbată ulterior”, caz în care autoritatea contractantă ar trebui să țină cont de faptul că SC .......SRL și-a reconfirmat oferta prin angajamentul transmis în adresa nr. 39/28.02.........., anexată notificării prealabile, - ori oferta furnizorului nu este angajantă, și poate fi declinată în anumite situații (ex. încetarea activității furnizorului, calitatea materialelor se modifică și nu mai corespunde cerinţelor, situații de forţă majoră), caz în care nu se reziliază contractul de execuţie ci, cu acordul autorității contractante, constructorul poate alege un alt furnizor care să- i livreze produse având performanțele cerute prin caietul de sarcini. Mai mult, contestatoarea menționează că furnizorii nu acordă aceeaşi valabilitate ofertelor transmise constructorilor cu durata de execuţie, astfel încât nu rare sunt situațiie în care prețul din oferta iniţială a furnizorului se modifică pe parcursul execuţiei, fără ca acest lucru să împieteze asupra finalizării contractului, pentru că furnizorii nu sunt parte a contractului de execuţie. În continuare, contestatoarea arată că cerinţa ca furnizorul să fie autorizat de ANRM pentru exploatarea resurselor minerale necesare execuţiei lucrării nu este îndeplinită de niciunul dintre ofertanți pentru toată perioada de execuţie, deoarece permisele de exploatare emise de ANRM au o valabilitate de 1 an de la data emiterii, durată mai mică decât durata contractului (de 21 luni), precizată la cap. II.3 din fișa de date a achiziției. Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: Pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect ”Lucrări de reabilitare drum forestier Cireșu - DS COVASNA”, ......... (în calitate de autoritate contractantă) a inițiat procedura simplificată online, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ......... din ........., precum și a documentației de atribuire. Decizia privind rezultatul procedurii de atribuire i-a fost comunicată SC ......... SRL prin adresa nr. 859/DRD din 02.03.........., în care se 7

arată că oferta acestei societăți a fost declarată inacceptabilă, în baza art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, deoarece: - nu a făcut dovada că producătorul SC .......SRL are dreptul de a exploata balast și nisip în condițiile respectării prevederilor Legii nr. 85/2003 – Legea minelor; - nu a completat câmpul „declarație sau autorizație” din formularul model în ceea ce îl privește pe furnizorul SC .......SRL; - nu a depus nicio dovadă a situației declarate de SC .......SRL privitoare la deținerea în stoc a cantității de aprox. 6.000 mc (balast, bolovani, nisip, piatră spartă, etc); - nu a declarat în formularul depus ca producător și pe Heidelberg Cement Romania SA. Îndeplinind procedura notificării prealabile, stabilită la art. 6 din Legea nr. 101/2016, împotriva acestei decizii a autorității contractante și a răspunsului primit la notificarea sa prealabilă (adresa nr. 939/DRD/06.03..........), SC ......... SRL a înaintat Consiliului contestația de față, solicitând ......... Consiliul reține că, prin fișa de date a achiziției, punctul IV.4.1) “Modul de prezentare a propunerii tehnice”, autoritatea contractantă a impus următoarele reguli: 1.Propunerea tehnica se va elabora astfel încât sa rezulte ca sunt îndeplinite în totalitate cerintele caietului de sarcini și sa reflecte îndeplinirea de catre ofertant a tuturor cerintelor prevazute în caietul de sarcini. Se va detalia tehnologia de executie propusa corespunzatoare fiecarui deviz (formular C5 intocmit). [...] 3.Se va prezenta TABEL DETALII PRODUCATOR pentru urmatoarele materialele: produse de cariera și balastiera (piatra sparta, balast, nisip), tuburi pentru podete, beton de ciment (conform Notificarii ANAP din 1 iunie 2011). [...]. La pagina 22 din propunerea tehnică prezentată de SC ......... SRL, se regăsește Tabel detalii producător pentru grupul de produse balast, nisip, piatră spartă, în care este menționat producătorul SC .......SRL. Deoarece a observat că SC .......SRL nu figurează pe site-ul Agenției Naționale pentru Resurse Minerale cu permis de exploatare activ, autoritatea contractantă a cerut SC ......... SRL, prin adresa nr. 598/DRD din 15.02.........., să prezinte dovezi (permis exploatare valid/extras din permisul de exploatare sau alte documente ce conțin date relevante) din care să rezulte dreptul SC .......SRL de a exploata resursele minerale. SC ......... SRL a răspuns prin adresa nr. 440 din 17.02.........., în care aduce lămuriri privind situația producătorului SC .......SRL. Conform adresei de comunicare a rezultatului proceduri, oferta SC ......... SRL a fost respinsă pentru câteva considerente rezultând din declarația privind producătorul balastului, nisipului și pietrei sparte. Unul dintre considerente a constat în faptul că nu s-a făcut dovada faptului că SC .......SRL are dreptul de a exploata balast și nisip în 8

condițiile respectării prevederilor Legii minelor nr. 85/2003, la data ofertării, permisul de exploatare deținut de această societate fiind expirat. Cu referire la acest motiv, Consiliul reține că, prin răspunsul său nr. 440 din 17.02.........., SC ......... SRL a precizat că SC .......SRL este în prezent în procedura de reautorizare de către ANRM, situație în care a obținut deja o serie de avize și acorduri. Anexat adresei de răspuns, ofertanta transmite autorității contractante copia permisului de exploatare nr. 18603 din 23.10.2015, acordat de Agenția Națională pentru Resurse Minerale (ANRM) pentru SC .......SRL, permis valabil până la data de 22.10.2016, precum și o serie de avize în vederea reautorizării. Față de aceste dovezi depuse de ofertantă, Consiliul constată ca fiind corectă concluzia autorității contractante, referitoare la faptul că nu s-a făcut proba că SC .......SRL deține dreptul de a exploata resurse minerale. Consiliul nu va reține ca întemeiate susținerile contestatoarei în apărarea situației sale, deoarece, în documentația de atribuire s-au solicitat, în mod expres, informații privind producătorul materialelor respective, astfel încât orice critică exprimată la acest moment, cu privire la documentația de atribuire, este tardiv formulată. De asemenea, tardivă este și critica referitoare la faptul că, prin adresa de solicitare clarificări nr. 598/DRD din 15.02.........., autoritatea contractantă i-a cerut să prezinte dovezi (permis exploatare valid/extras din permisul de exploatare sau alte documente ce conțin date relevante) din care să rezulte dreptul SC .......SRL de a exploata resursele minerale. În cazul în care aprecia nelegalitatea acestei solicitări a autorității contractante, SC ......... SRL avea posibilitatea contestării ei, cu respectarea termenelor și condițiilor procedurale stabilite prin dispozițiile Legii nr. 101/2016. De asemenea, Consiliul reține caracterul nefondat al susținerii contestatoarei, potrivit căreia nu s-a cerut prin documentația de atribuire ca producătorul de agregate să fie autorizat în vederea exploatării. Concluzia Consiliului se fundamentează pe faptul că necesitatea ca producătorul de agregate minerale să fie autorizat în vederea exploatării este o consecință a legii speciale ce reglementează domeniul respectiv, astfel încât, lipsa unei mențiuni exprese în acest sens a documentației de atribuire, corespunzătoare prezentei achiziții, nu lipsește de efecte reglementarea legală specială. De altfel, nu s-ar putea admite că în achiziția publică ar putea interveni înțelegeri contractuale emise în frauda legii care stabilește cadrul dobândirii legitime a materialelor utilizate în viitoarea achiziție. Un alt considerent al respingerii ofertei contestatoarei a constat în faptul că nu a fost prezentată nicio dovadă a afirmației că SC .......SRL are pe stoc un volum de agregate (balast, bolovani, nisip piatră spartă, etc) de aproximativ 6.000 mc. Referitor la acest aspect, Consiliul stabilește că nu se poate reține în sarcina SC ......... SRL faptul că nu a 9

depus probe în susținerea afirmației furnizorului său, în condițiile în care, respectivele informații au fost aduse de ofertantă în completarea celor legate de autorizarea SC .......SRL și nu ca dovadă explicit solicitată de autoritatea contractantă ori legată de probarea unui aspect de conformitate a ofertei cu cerințele documentației de atribuire. Dacă autoritatea contractantă considera ca relevantă această informație, în demonstrarea caracterului admisibil al ofertei SC ......... SRL, avea posibilitatea aplicării prevederilor art. 134 din HG nr. 395/2016, în sensul în care putea să ceară prezentarea dovezilor necesare susținerii afirmației furnizorului de materiale. Acest considerent nu poate fi reținut ca motiv valid de respingere a ofertei, câtă vreme nu este asociat unei cerințe a documentației de atribuire și, nici măcar, vreunei solicitări exprese a autorității contractante, motivată de nevoia de edificare cu privire la caracterul complet și serios al ofertei. Referitor la al treilea considerent al respingerii ofertei SC ......... SRL, reprezentat de constatarea comisiei de evaluare că nu a declarat, de la depunerea ofertei, și un al doilea producător de materiale, respectiv SC Heidelberg Cement Romania SA, care apare menționată în răspunsul la clarificare, Consiliul constată că nici acesta nu este un motiv întemeiat de respingere. Astfel, ca un prim aspect, Consiliul reține, din susținerile ofertantei, expuse cu ocazia clarificărilor oferite autorității contractante, că apelarea la resursele SC Heidelberg Cement Romania SA se va realiza de către SC .......SRL, cu caracter excepțional, numai dacă aceasta din urmă, din diferite motive, nu va putea asigura, din resurse proprii, agregatele minerale de calitatea sau în cantitatea necesare bunei derulări a execuției lucrărilor. Pe de altă parte, nu rezultă, din actele autorității contractante, motivele pentru care aceasta nu a analizat răspunsul ofertantei la solicitarea sa de clarificare, cu privire la aceasta chestiune, prin prisma prevederilor art. 109 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 și ale art. 134 din HG nr. 395/2016. Astfel, înainte de a decide respingerea ofertei pentru introducerea în situație a unui nou producător de agregate minerale, autoritatea contractantă putea și trebuia să analizeze dacă acest fapt nu poate fi considerat o modificare acceptabilă a propunerii tehnice, raportat la dispozițiile legale amintite. Consiliul reține caracterul tardiv al oricăror critici ale contestatoarei, atât cu privire la cerințele documentației de atribuire, cât și cu referire la solicitarea de clarificare pe care a primit-o prin adresa autorității contractante nr. 598/DRD din 15.02........... Astfel, eventuale susțineri privind nelegalitatea acestor două acte ale autorității contractante trebuiau exprimate cu respectarea termenelor și regulilor de procedură reglementate prin dispozițiile Legii nr. 101/2016. Având în vedere că SC ......... SRL nu a depus diligențele necesare pentru reclamarea aspectelor nelegale apreciate ca existând în documentația de atribuire și în adresa autorității contractante nr. 598/DRD din 15.02.........., Consiliul a analizat decizia acesteia din urmă cu privire la oferta sa, raportat la cerințele documentației de atribuire și 10

la nevoia de clarificare a autorității, reieșită din cuprinsul adresei menționate. În concluzie, în lipsa certitudinii că SC .......SRL (furnizorul materialelor) deține autorizarea necesară asigurării materialelor, dar și cantitatea necesară executării lucrărilor pentru tot contractul, este evident că autoritatea contractantă nu putea accepta o astfel de ofertă, afectată de un risc evident de neexecutare. Dat fiind faptul că primul motiv de respingere este evident, Consiliul nu va dispune reanalizarea ofertei SC ......... SRL prin prisma celorlalte două motive, caracterul neconform rezultând din primul neputând fi înlăturat. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să respingă ca nefondată contestația depusă de SC ......... SRL. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge ca nefondată contestația depusă de SC ......... SRL. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... ........ 11