Decizie CNSC 2896/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2896/C7/3814 Data: 03.11.2017 Prin contestația nr. 10213/20.10.2017, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 44713/23.10.2017, formulată de către S.C. S.M.B. S.R.L., cu sediul în Târgu Jiu, str. Siretului, nr. 13, etaj 1, birou 4, judeţul Gorj, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J18/499/2013, având CUI RO 22131589, reprezentată legal de către Tonca Mihai George, în calitate de administrator, împotriva adresei nr. 36235/11.10.2017, privind rezultatul procedurii de atribuire, emisă de către SOCIETATEA NAŢIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ S.A., cu sediul în Târgu Mureş, str. Salcâmilor, nr. 23, judeţul Mureş, în calitate de entitate contractantă, în cadrul procedurii licitaţie deschisă online, organizată în vederea încheierii acordului, având ca obiect „Servicii de pază”, se solicită admiterea acesteia şi, pe cale de consecinţă, următoarele : - anularea adresei nr. 36235/11.10.2017, privind rezultatul procedurii de atribuire, precum şi a tuturor actelor anterioare, ca nelegale şi netemeinice, cu consecinţa evaluării ofertei financiare; - obligarea entităţii contractante la reluarea şi finalizarea procedurii de atribuire, reevaluarea ofertei câştigătoare, depuse de către S.C. TMG GUARD S.R.L., ca inadmisibilă/neconformă, având un preţ neobişnuit de scăzut, conform dispoziţiilor Legii nr. 99/2016, a legilor speciale incidente, implicit legislaţia muncii, a principiilor din materia achiziţiilor publice şi a prevederilor din documentaţia de atribuire. Prin cererea de intervenţie principală nr. 2163/25.10.2017, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 45164/25.10.2017, formulată de către S.C. TMG GUARD S.R.L., în calitate de lider al asocierii formate din S.C. TMG GUARD S.R.L. şi S.C. PORTAL PROTECTION GROUP S.R.L., cu sediul social în Târgu Jiu, str. Lalelelor, nr. 3B, judeţul Gorj şi cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Cabinet Individual Avocat Doctor 1

Viorel Găina, situat în Craiova, str. Caracal, nr. 33, judeţul Dolj, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J18/76/2016, CUI 35469698, reprezentată legal de către Mecu Victor-Lucian, în calitate de administrator, se solicită admiterea, în principiu, a acesteia şi respingerea contestaţiei

formulată

de

către

S.C.

S.M.B.

S.R.L.

ca inadmisibilă/nefondată. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: ................................................................................................ Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția inadmisibilității formulării contestației de către S.C. S.M.B. S.R.L., cu sediul în Târgu Jiu, str. Siretului, nr. 13, etaj 1, birou 4, judeţul Gorj, invocată de intervenientul S.C. TMG GUARD S.R.L., în calitate de lider al asocierii formate din S.C. TMG GUARD S.R.L. şi S.C. PORTAL PROTECTION GROUP S.R.L. Respinge ca inadmisibilă contestația formulată de către S.C. S.M.B. S.R.L., cu sediul în Târgu Jiu, str. Siretului, nr. 13, etaj 1, birou 4, judeţul Gorj, în contradictoriu cu SOCIETATEA NAŢIONALĂ DE GAZE NATURALE ROMGAZ S.A., cu sediul în Târgu Mureş, str. Salcâmilor, nr. 23, judeţul Mureş Admite cererea de intervenţie formulată de către S.C. TMG GUARD S.R.L., în calitate de lider al asocierii formate din S.C. TMG GUARD S.R.L. şi S.C.PORTAL PROTECTION GROUP S.R.L., cu sediul social în Târgu Jiu, str. Lalelelor, nr. 3B, judeţul Gorj şi cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la Cabinet Individual Avocat Doctor Viorel Găina, situat în Craiova, str. Caracal, nr. 33, judeţul Dolj. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: ... Prin contestaţia nr. 1266/20.02.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 5951/20.02.2017, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ..., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ... şi Cod Unic de Înregistrare ..., formulată împotriva punctului nr. 3 din solicitarea de clarificări nr. 10467/07.02.2017 emisă de către ..., în calitate de autoritate contractantă cu sediul în ..., referitoare la procedura simplificată online, privind atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Drum forestier Glodu – D.S.Argeş”, s-a solicitat: - modificarea solicitării de clarificări nr. 10467/07.02.2017 înaintată de autoritatea contractantă, în sensul eliminării punctului nr. 3 din cuprinsul său, - continuarea procedurii de evaluare a ofertelor, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor legale privind achiziţiile publice.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 1266/20.02.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 5951/20.02.2017, SC ... SRL în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică faptul că, deşi a depus o ofertă conformă şi admisibilă, autoritatea contractantă prin solicitări de clarificări ce exced întinderea prevederilor legale privind achiziţiile publice, se abate de la o conduită corectă şi încearcă să identifice presupuse elemente necorespunzătoare ale ofertei, astfel încât să fie în măsură să îi respingă oferta şi implicit, să restrângă în mod artificial concurenţa în cadrul procedurii de achiziţie. 1

În fapt, contestatoarea a depus ofertă online, în termenul indicat de autoritate, cu respectarea tuturor cerinţelor din documentaţia de atribuire, precum şi a legislaţiei achiziţiilor publice. La data de 11.11.2016, comisia de evaluare a ofertelor, i-a comunicat contestatoarei faptul că a fost finalizată faza de verificare - analiza DUAE şi că oferta sa a fost admisă pentru a trece în faza de analiză a elementelor tehnice. În urma analizei ofertei tehnice, i-au fost solicitate clarificari contestatoarei, la care aceasta a răspuns corespunzător şi în termen, însă autoritatea contractantă a înţeles să îi respingă oferta, motivând că nu a răspuns concludent, hotărârea autorităţii fiind atacată la Consiliu, care, prin Decizia nr. ..., a admis contestatia formulată. La data de 06.02.2017, prin adresa nr. 10430, comisia de evaluare a ofertelor a înştiinţat contestatoarea că a fost finalizată faza de verificare - evaluare tehnică şi că oferta sa a fost admisă pentru a trece în faza de analiză a elementelor financiare. Prin adresa nr. 10467/07.02.2017, în temeiul art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă i-a solicitat contestatoarei: prezentarea de oferte de preţ pentru materiale, analiza pentru justificarea tarifelor la utilaje, iar la punctul nr. 3 al solicitării: "detalierea structurii şi conţinutului cotei de cheltuieli indirecte ofertate, potrivit prevederilor legale în vigoare, cu specificarea sumelor prevăzute pentru fiecare categorie de cheltuieli”. Contestatoarea susţine că a înţeles să răspundă corespunzător şi în termen la primele două cerinţe ale solicitării de clarificări mai sus menţionate însă pentru cea de la punctul 3, a formulat Notificarea prealabilă nr. 1234/10.02.2017, prin care i-a indicat autorităţii contractante justificările sale şi i-a pus în vedere să renunţe la acest ultim punct al solicitării de clarificări. Autoritatea i-a comunicat prin adresa sa nr. 10610/13.02.2017, că nu va adopta măsuri de remediere. Contestatoarea apreciază că această cerinţă regăsită la punctul nr. 3 din solicitarea de clarificări excede prevederilor şi principiilor legislaţiei privind achiziţiile publice. Prin natura lor, profitul şi cheltuielile indirecte constituie elemente proprii ale politicii de funcţionare şi de contractare a unei firme şi reflectă modul în care aceasta din urmă înţelege să acţioneze într-un mediu concurenţial, vis-a-vis de riscurile dar şi de asigurările asumate în cadrul ofertării. Aşa cum rezultă cu claritate şi din reglementările legale privitoare la aceste cheltuieli, operatorii economici au libertatea de a-şi stabili în mod individual ce categorii de cheltuieli încorporează în cadrul cheltuielilor indirecte, întinderea şi structura acestor cheltuieli, iar referirile legiuitorului vis-a-vis de alcătuirea cheltuielior indirecte sunt de natură exemplificativă şi nu impun un prag, o obligaţie privind întinderea acestora sau o limită inferioară/superioară a acestor cheltuieli pentru operatorii economici ofertanţi. În sprijinul celor afirmate, contestatoarea citează din cadrul Ghidului Indicativ P 91/1-02 privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de 2

lucrări şi obiecte de construcţii pentru investiţii realizate din fonduri publice, ce constituie sediul materiei pentru cheltuielile indirecte şi care arată la art. 1.3 că: "Prevederile din ghid au în vedere recunoaşterea principiului concurenţei în achiziţia lucrărilor de construcţii în general şi în special în cazul investiţiilor realizate din fonduri publice şi ca urmare, nu cuprinde limitări valorice ale cheltuielilor specifice unităţilor de execuţie (cheltuieli indirecte şi profit), specificând în acest sens conţinutul posibil al acestora”. "Cheltuielile indirecte la nivelul unui deviz pe categorii de lucrări se determină prin aplicarea unei cote aferente acestora la valoarea TOTAL - CHELTUIELI DIRECTE. Această cotă se stabileşte de către fiecare unitate de execuţie pe baza propriilor analize [...]". Astfel, aceste cheltuieli indirecte sunt stabilite sub formă de cota, de nivel procentual, întrucât sunt elemente variabile, cuantificabile doar din perspectiva ofertantului, şi nu reprezintă categorii bine delimitate şi impuse, aşa cum se întâmplă în cazul cheltuielilor directe. În situaţia în care legiuitorul ar fi dorit ca aceste cheltuieli indirecte să ia o formă cuantificabilă din perspectiva autorităţilor contractante, atunci devizul oferta ar fi căpătat o altă înfăţişare, în care cheltuielile indirecte să fie şi ele elaborate pe categorii de cheltuieli, care să se oferteze similar categoriilor de lucrări din cheltuielile directe, să fie impuse prin caiete de sarcini şi să fie reglementate limitativ prin normative. În realitate, analizând structura devizului, document ce constituie elementul fundamental al ofertei, se observă că legiuitorul a înţeles să impună respectarea unei forme precise doar pentru cheltuielile directe, unde, pentru fiecare articol ce reprezintă o categorie de lucrări şi cheltuiala aferentă acestora, s-a stabilit o formă precisă, o proporţie determinată, reglementată cu precizie prin nomenclatoare, indicatoare norme de deviz. Ori, în procesul de analiză al ofertelor primite, autorităţile contractante au obligaţia de a identifica eventualele îndepărtări ale ofertanţilor de la respectarea acestor proporţii bine delimitate sau de la respectarea cantităţilor impuse prin caietul de sarcini. Contestatoarea apreciază că doar cheltuielile directe sunt de natură a fi ofertate în cadrul unei proceduri de achiziţie, întrucât cotele din coada de deviz datorate statului sunt elemente fixe iar profitul şi cheltuielile indirecte al operatorului economic sunt elemente variabile şi intrinseci modului de derulare a activităţii operatorului economic iar nu elemente de preţ ofertate, cum greşit susţine autoritatea contractantă în solicitarea de clarificări. Cheltuielile indirecte nu sunt nici preţuri de achiziţie, nici preţuri de execuţie, nici tarife care să fie defalcate pe categorii de material, manopera, utilaj şi transport, ci elemente procentuale aplicate categoriilor de lucrări din cadrul devizului, potrivit propriei politici a operatorilor economici. Se observă că legiuitorul a perceput natura subiectivă a cheltuielilor indirecte şi prin urmare a înţeles să lase la latitudinea ofertanţilor modul în care aceştia înţeleg să le stabilească structura şi întinderea. 3

În consecinţă, autorităţile contractante trebuie să îşi realizeze obligaţia de a constata conformitatea, certitudinea şi corectitudinea ofertelor prin prisma cheltuielilor directe care sunt certe, măsurabile şi cuantificabile, iar nu prin prisma cheltuielilor indirecte, care nu pot face obiectul unei comparaţii şi nici măcar a unei impuneri sau a unei rânduieli din partea autorităţii contractante. Operatorii economici îşi alocă, pe categoriile de cheltuieli indirecte, sume ce pot privi costuri temporare sau de lungă durată, cunoscute sau estimative, care se pot descărca prin intermediul unuia sau mai multor contracte de execuţie, raportat la o cifră de afaceri previzionată, care se poate atinge sau nu, sau care se poate chiar depăşi semnificativ, toate acestea conducând la faptul că raportarea acestor cheltuieli pe o structură detaliată cu indicarea sumelor prevăzute pentru fiecare tip de cheltuială nu poate lumina cu nimic autoritatea contractantă în stabilirea conformităţii ofertei înaintate ci doar poate semnifica o solicitare excesivă şi neproporţională din partea acesteia. Autoritatea contractantă nu poate fi în măsură să verifice conţinutul, să compare sau să facă afirmaţii vis-à-vis de cheltuielile indirecte ale unui operator economic, atât timp cât nici măcar legiuitorul nu a înţeles să stabilească o regulă precisă, un cuantum sau un nivel obligatoriu al acestora. Pentru a se asigura de corectitudinea procesului de ofertare, din perspectiva cheltuielilor indirecte, contestatoarea consideră că simpla constatare a înregistrării unei cote în cadrul devizului ar trebui să fie suficientă şi edificatoare pentru comisia de evaluare. Mai mult, aceste informaţii constituie elemente ce fac obiectul secretului profesional al fiecărui operator economic, constituind rezultatul analizelor activităţii proprii şi a politicii de eficienţă şi rentabilitate pe care şi-o impune fiecare ofertant, ori dacă legiuitorul ar fi impus un nivel strict sau o structură precisă pentru această categorie de cheltuieli, s-ar putea ajunge la o uniformizare a preţului în piaţă, fapt ce ar afecta grav principiile concurenţei libere. Pe de altă parte, autoritatea contractantă avea obligaţia de a preciza în cadrul invitaţiei de participare, a fişei de date sau a caietului de sarcini, că, în sensul atibuirii prezentului contract, solicită sau că va solicita prezentarea unor astfel de informaţii detaliate privind cheltuielile indirecte, pentru ca ofertanţii să fie în măsură să cunoască, încă înainte de a depune oferta, care sunt pretenţiile autorităţii contractante şi prin urmare să poată lua o decizie corectă privitoare la participarea în cadrul acestei achiziţii publice. Or, adaugarea unor astfel de cerinţe, ce exced firescul, prin intermediul solicitărilor de clarificări, constituie, pe de-o parte, o completare/modificare a documentaţiei iniţiale de atribuire, realizată prin intermediul solicitărilor de clarificari, iar pe de altă parte, constituie un derapaj de la limitele normale stabilite de legiuitor prin intermediul reglementărilor din legislaţia achiziţiilor publice. Trebuie reţinut că autorităţile contractante au obligaţia de a stabili calificarea şi potenţialul tehnic şi financiar al ofertantului prin prisma criteriilor minimale impuse acestuia prin intermediul documentaţiei de 4

atribuire iar nu de a solicita informaţii excesive, informaţii cu caracter sensibil, ce depăşesc sfera de interes a achizitorului. Pentru a se feri de o eventuală înţelegere sau interpretare greşită, vis-a-vis de modul de constituire, întinderea şi forma de distribuire a cheltuielilor directe, contestatoarea s-a adresat în acest sens unui expert contabil. Expertul, după enunţarea mai multor reglementări specifice, concluzionează că: "[...] procentul de cheltuieli indirecte se constituie prin luarea în considerare a tuturor categoriilor de cheltuieli necesare realizării obiectului de activitate al operatorului economic, altele decât cele ce fac obiectul cheltuielilor directe, fiind unul individual, propriu şi esenţial fiecărui operator economic" şi că "acest procent se stabileşte de către societate, fie prin analiza exerciţiilor financiare anterioare, fie este stabilit în funcţie de bugetul de venituri şi cheltuieli preconizat a se realizata în anul curent, fără a se limita doar la aceste variante de calcul". În privinţa modului de distribuire a cheltuielilor indirecte expertul concluzionează că: "modul de calcul al acestuia se reglementează prin procedurile proprii, interne ale societăţii, cheia de repartiţie pe contractele existente şi/sau ofertate fiind stabilită pe baza propriilor analize" şi că "Procentul şi implicit valoarea cheltuielii nu se repartizează neapărat uniform ci poate fi distribuit inegal între contractele concomitente sau succesive, întrucât natura contractelor poate fi diferită sau unitară şi similar şi abordarea acestora se face prin prisma unor calcule de oportunitate comună, ţinând seama şi de caracterul fix şi/sau variabil al cheltuielior indirecte". Din această perspectivă, contestatoarea susţine că autoritatea contractantă nu e în măsura să desluşească sau să tragă concluzii privind conformitatea unei oferte, prin analiza sumelor repartizate de respectivul operator economic pe un anumit contract de achiziţie, pentru fiecare din cheltuielile individuale ce compun cheltuielile indirecte. Dacă autoritatea contractantă ar intenţiona ca acest procent să fie indicat în ofertă în aşa fel încât să se acopere integral anumite categorii de cheltuieli indirecte ale operatorului economic, şi doar din sumele aferente acestei licitaţii, atunci s-ar impune ca această cerinţă să se regăsească alături de valoarea estimată şi de cea a cheltuielilor directe şi neprevăzute, în cadrul documentaţiei de atribuire. De asemenea, autoritatea ar putea indica procentul de cheltuieli indirecte luat în seamă de proiectant la momentul întocmirii devizului confidenţial sau ar putea indica că este "obligatorie" respectarea procentelor orientative indicate de ghidurile de proiectare a lucrărilor din fonduri publice. Pe de altă parte, atâta timp cât autoritatea contractantă este în măsură să îşi asume responsabilitatea şi riscul de a indica sau nu un anumit nivel procentual pentru acoperirea eventualelor cheltuieli diverse şi neprevăzute, contestatoarea apreciază că similar, şi operatorii economici sunt în măsură să-şi asume un anumit nivel de acoperire a unor costuri mai mult sau mai puţin cuantificabile, din cuprinsul unei anumite lucrări sau din cuprinsul mai multor lucrări. 5

Evidenţierea acestor sume constituie şi un efort semnificativ, nejustificat şi neproporţional pentru operatorul economic, întrucât în cuprinsul Anexei 6 din Normativului P91, enunţat mai sus, se poate identifica o structură de 38 de categorii de cheltuieli, grupate în 4 clase principale, având în conţinutul lor sute de cheltuieli individuale. Autoritatea contractantă a cerut "detalierea structurii şi conţinutului cotei de cheltuieli indirecte" şi "specificarea sumelor prevăzute" pentru fiecare categorie în parte. Este evident că activitatea comercială a fiecărui operator economic are drept scop final obţinerea beneficiului însă modalitatea de obţinere a acestuia este proprie fiecărui operator economic, calculele avute în vedere de acesta, modul de distribuire a cheltuielilor indirecte şi a altor factori generatori de risc fiind exclusiv politica internă a ofertantului. De aceea, autoritatea contractantă, pentru a se asigura pe deplin de capacitatea operatorului economic de a-şi îndeplini cu succes obligaţiile asumate, are posibilitatea de a verifica: - toate cheltuielile acestuia privind materialele utilizate, manopera, transporturile şi utilajele, prin prisma cheltuielilor directe ofertate, cheltuieli cuantificabile, comparabile şi nu în ultimul rând impuse ofertantului, - toate cheltuielile stabilite conform prevederilor legale precum: CAS, şomaj, fond de risc şi altele nominalizate: - detaliile financiare/fiscale ale ofertantului, disponibile online pe site-ul Ministerului Finanţelor; - capacitatea tehnică şi economică demonstrată de ofertant prin documentaţia de calificare; - respectarea cerinţelor de calitate şi de mediu şi modul de respectare a prevederilor din caietul de sarcini prin prisma ofertei tehnice depuse, s.a; iar nu de a se aventura în politica proprie de management a ofertantului, pentru a percepe şi cataloga modul în care acesta din urmă înţelege să îşi organizeze şi distribuie anumite cheltuieli de funcţionare, cum sunt cele indirecte. Trebuie observat că, atât în conţinutul solicitării de clarificări, cât şi în cadrul răspunsului său la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă omite să indice vreo reglementare specifică sau un temei legal pentru a justifica cerinţa contestată, limitându-se doar la a folosi o exprimare generală: "potrivit prevederilor legale în vigoare" şi "toate prevederile legale şi contractuale aplicabile", fapt ce atrage atenţia asupra nerespectării prevederilor art. 134, alin. (4) din cadrul HG nr. 395/2016, unde se arată că solicitarea "trebuie să fie clară şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat” ce se doreşte a fi comunicat ş,i mai mult, atrage atenţia asupra faptului că nici măcar la momentul respingerii notificării prealabile, comisia de evaluare nu e în măsură să comunice o încadrare legală, un temei concret pentru solicitarea sa privind cheltuielile indirecte. Articolul 210 din Legea nr. 98/2016, invocat în debutul solicitării de clarificări, stabileşte obligaţia autorităţii contractante de a solicita clarificări ofertanţilor care au un preţ neobişnuit de redus iar la aliniatul (2) îndrumă autorităţile contractante în direcţia în care trebuie solicitate clarificările de 6

justificare a preţurilor, ori în cadrul literelor a-f din acest aliniat, nu se regăseşte încadrarea cerinţei privind cheltuielile indirecte adresată contestatoarei. Mai mult, contestatoarea afirmă că valoarea ofertei depuse constituie 84,2% din valoarea estimată, astfel aceasta neaflându-se în prezenţa preţului "neobişnuit de scăzut prevăzut de art. 210”. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare soluţionării contestaţiei, precum şi punctul său de vedere nr. 10742/27.02.2017, înregistrat la Consiliu cu nr. 7197/01.03.2017, în care solicită respingerea contestaţiei ca nefondată. Autoritatea contractantă menţionează că prezenta procedură de atribuire se află în faza de evaluare a propunerilor financiare. În data de 06.02.2017, comisia de evaluare a ofertelor a înştiinţat toţi ofertanţii admişi în urma finalizării fazei de verificare - evaluare tehnică, că ofertele acestora vor intra în faza de analiză a elementelor financiare. În urma analizării ofertelor financiare ale acestora, comisia de evaluare a hotărât, în temeiul prevederilor art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, pentru stabilirea realităţii şi corectitudinii modului de formare a preţului ofertat, să solicite tuturor ofertanţilor clarificări după cum urmează: "1. Prezentarea ofertelor de preţ de la furnizorii declaraţi pentru principalele materiale (piatră spartă, balast, nisip, tuburi pentru podeţe, betoane de ciment); 2. Prezentarea analizei detaliate de preţ pentru justificarea tarifelor unitare pentru utilajele din cadrul ofertei dumneavoastră; 3. Detalierea structurii şi conţinutului cotei de cheltuieli indirecte ofertate, potrivit prevederilor legale în vigoare, cu specificarea sumelor prevăzute pentru fiecare categorie de cheltuieli". Contestatoarea a răspuns prin adresa nr. 860/13.02.2017, doar la primele două cerinţe din solicitarea menţionată mai sus, nerăspunzând la cerinţa privitoare la "3. Detalierea structurii şi conţinutului cotei de cheltuieli indirecte ofertate, potrivit prevederilor legale în vigoare, cu specificarea sumelor prevăzute pentru fiecare categorie de cheltuieli", formulând totodată notificarea prealabilă nr. 1234/10.02.2017, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 860/13.02.2017, prin care a solicitat să se renunţe la acest ultim punct al solicitării de clarificări. Prin răspunsul său nr. 10610/13.02.2017 la notificarea prealabilă nr. 1234/10.02.2017, autoritatea contractantă i-a comunicat ofertantului că nu este de acord cu solicitarea sa şi ca urmare, nu va adopta măsuri de remediere a pretinsei încălcări a prevederilor şi principiilor legislaţiei achiziţiilor publice, prezentându-i în scris motivele pentru care a luat această decizie. Autoritatea contractantă apreciază că motivele invocate de către contestatoare sunt nefondate, precizând, în acest sens, că în cadrul documentaţiei de atribuire a fost indicat în fişa de date la pct. III.1.5) Legislaţia aplicabilă, inclusiv Ordinul nr. 1568/2002 pentru aprobarea reglementării tehnice "Ghid pentru elaborarea devizelor la nivel de 7

categorii de lucrări şi obiecte de construcţii pentru investiţii realizate din fonduri publice". În cadrul ghidului amintit anterior este prevăzut în mod clar: "Valoarea de deviz a fiecărei categorii de lucrări se determină ca sumă a următoarelor capitole de cheltuieli: • cheltuieli directe pe categorii de resurse (materiale, manoperă, utilaj, transport); • alte cheltuieli directe, determinate de taxe datorate de către agentul economic (executantul) potrivit prevederilor legale în vigoare (CAS, şomaj, sănătate, fond risc, şi alte cheltuieli de aceeaşi natură); • cheltuieli indirecte; • profit." Aşadar, cheltuielile indirecte reprezintă unul dintre elementele ce stau la baza modului de formare a preţului unei oferte. Comisia de evaluare are obligaţia de a solicita justificări de preţ şi de a efectua verificări detaliate ale tuturor componentelor care formează preţul ofertei, deci inclusiv a sumei rezultate prin aplicarea cotei de cheltuieli indirecte, a cărei realitate trebuie verificată. Ţinând cont de aspectele prezentate mai sus, autoritatea contractantă consideră că solicitarea privind "Detalierea structurii şi conţinutului cotei de cheltuieli indirecte ofertate potrivit prevederilor legale în vigoare, cu specificarea sumelor prevăzute pentru fiecare categorie de cheltuieli", are ca scop stabilirea realităţii şi corectitudinii modului de formare a preţului ofertat. Orice decizie a comisiei de evaluare privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente, neclare sau incerte care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei. Comisia de evaluare are, deci, obligaţia de a analiza toate elementele care formează preţul ofertei pentru a se putea stabili cu exactitate dacă propunerea financiară a unui ofertant este una reală şi fermă. Operatorii economici, în elaborarea ofertei financiare, sub toate aspectele acesteia, trebuie să ţină cont atât de toate prevederile legale în vigoare, cât şi de clauzele impuse prin modelul de contract ce urmează a fi încheiat şi pe care şi l-au însuşit prin semnătură, neputând propune preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe sau care nu pot fi justificate. Este adevărat că operatorii economici au libertatea de a-şi stabili în mod individual cota de cheltuieli indirecte, dar în acelaşi timp au obligaţia de a respecta, la stabilirea acestei cote, toate prevederile legale şi contractuale aplicabile asumate. Cu privire la acest aspect autoritatea contractantă face precizarea că ofertantul SC ... SRL a prevăzut în cadrul ofertei sale o cotă a cheltuielilor indirecte de doar 1%, modalitate prin care a redus în mod nejustificat preţul ofertei sale. În cadrul cheltuielilor indirecte, în conformitate cu conţinutul posibil al acestora stabilit prin "Ghidul pentru elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări şi obiecte de construcţii pentru investiţii realizate din fonduri publice", trebuie incluse în mod obligatoriu şi o serie de cheltuieli care rezultă atât din prevederi legale, cât şi din clauzele contractuale. 8

Autoritatea contractantă prezintă cu titlu exemplificativ, dar fără a se limita la acestea, câteva categorii de cheltuieli care trebuie incluse în mod obligatoriu în cadrul cheltuielilor indirecte: • Retribuţii ale personalului de conducere, tehnic, economic, de altă specialitate, administrativ, de deservire şi pază; impozitul, contribuţia la asigurările sociale şi la fondul de şomaj, aferente. A se vedea: 1) cerinţa din formularul de contract 10.10 Execuţia lucrărilor alin. 1. Executantul are următoarele obligaţii: - asigurarea nivelului de calitate corespunzător exigenţelor de performanţă esenţiale, prin personal propriu şi responsabili tehnici cu execuţia atestaţi, precum şi prin sistemul propriu de calitate conceput şi realizat); • Amortizarea mijloacelor fixe de interes general (a se vedea Legea nr. 15 din 24 martie 1994 actualizată privind amortizarea capitalului imobilizat în active corporale şi necorporale); • Cheltuieli cu protecţia muncii (a se vedea Legea 319 din 2006 privind securitatea şi sănătatea în muncă şi cerinţa din formularul de contract 10.13 Legislaţia Muncii şi Programul de lucru alin. 1. Executantul va respecta întreaga legislaţie a muncii care se aplică personalului, inclusiv legislaţia în vigoare privind angajarea, programul de lucru, sănătate, securitatea muncii, asistenţă socială, emigrare şi repatriere, şi îi va asigura acestuia toate drepturile legale); • Cheltuieli pentru amenajarea şi întreţinerea şantierului (a se vedea cerinţele din formularul de contract 10.10 Execuţia lucrărilor alin. 9 lit. b) Pe parcursul execuţiei lucrărilor şi remedierii defectelor calitative, executantul are obligaţia: b) de a procura şi de a întreţine pe cheltuiala sa toate dispozitivele de iluminare, protecţie, îngrădire, alarmă şi pază, când şi unde sunt necesare sau au fost solicitate de către achizitor sau de către alte autorităţi competente, în scopul protejării lucrărilor sau al asigurării confortului riveranilor; 2) alin. 13 (1) Executantul are obligaţia de a suporta toate cheltuielile şi taxele pentru căile de acces cu destinaţie specială şi/sau temporară care îi pot fi necesare, inclusiv cele pentru accesul pe şantier. De asemenea, executantul va obţine, cu riscul şi pe cheltuiala sa, orice alte facilităţi suplimentare din afara şantierului, care îi pot fi necesare la execuţia lucrărilor care fac obiectul prezentului contract. (2) Executantul este responsabil (în relaţia dintre părţi) de lucrările de întreţinere, care pot fi necesare ca urmare a folosirii de către acesta a drumurilor de acces; (3) Executantul are obligaţia de a asigura toate marcajele şi indicatoarele de-a lungul drumurilor de acces şi de a obţine aprobarea autorităţilor competente pentru marcaje şi indicatoare precum şi pentru utilizarea acestor drumuri; Achizitorul nu va fi răspunzător pentru revendicările generate de utilizarea drumurilor de acces); • Cheltuieli privind asigurarea lucrărilor de construcţii (a se vedea cerinţele din formularul de contract 23 Asigurări: 9

23.1. Executantul are obligaţia de a încheia o asigurare de răspundere civilă profesională, care va acoperi riscul de neglijenţă profesională în executarea lucrărilor. Acesta va depune toate eforturile sale pentru a menţine în vigoare asigurarea de răspundere civilă profesională până la recepţia finală a lucrărilor executate în baza proiectului. 23.2. Exectantul are obligaţia de a înştiinţa achizitorul sau destinatarul, de orice dificultate în extinderea, reînnoirea şi restabilirea acestei asigurări. 23.3. (1) Executantul are obligaţia de a încheia, înainte de începerea lucrărilor, o asigurare ce va cuprinde toate riscurile ce ar putea apărea privind lucrările executate, utilajele, instalaţiile de lucru, echipamentele, materialele pe stoc, personalul propriu şi reprezentanţii împuterniciţi să verifice, să testeze sau să recepţioneze lucrările, precum şi daunele sau prejudiciile aduse către terţe persoane fizice sau juridice. (2) Asigurarea se va încheia cu o agenţie de asigurare autorizată. Contravaloarea primelor de asigurare va fi suportată de către executant din capitolul „Cheltuieli indirecte". (3) Executantul are obligaţia de a prezenta achizitorului, ori de câte ori i se va cere, poliţa sau poliţele de asigurare şi recipisele pentru plata primelor curente (actualizate). (4) Executantul are obligaţia de a se asigura că subcontractanţii au încheiat asigurări pentru toate persoanele angajate de ei. El va solicita subcontractanţilor să prezinte achizitorului, la cerere, poliţele de asigurare şi recipisele pentru plata primelor curente (actualizate). 23.4. Executantul are obligaţia să asigure utilajele pentru o valoare cel puţin egală cu valoarea totală de înlocuire a acestora, inclusiv livrarea pe şantier. Pentru fiecare din utilajele executantului asigurarea trebuie să fie în vigoare pe perioada transportului pe şantier şi până în momentul în care utilajul nu mai este necesar ca utilaj al executantului. 23.5 Achizitorul nu va fi responsabil pentru niciun fel de daune- interese, compensaţii plătibile prin lege, în privinţa sau ca urmare a unui accident sau prejudiciu adus unui muncitor sau altei persoane angajate de executant, cu excepţia unui accident sau prejudiciu rezultând din vina achizitorului, a agenţilor sau a angajaţilor acestuia). De asemenea, autoritatea contractantă face precizarea că ofertantul SC ... SRL a prezentat în cadrul ofertei sale o "Declaraţie de acceptare a condiţiilor contractuale generale şi asumare a proiectului tehnic" prin intermediul căreia, sub semnătură, d-na ... administrator şi reprezentant legal al contestatoarei, declară că "sunt de acord cu toate prevederile condiţiilor contractuale generale publicate în cadrul prezentei proceduri de atribuire şi ne obligăm să respectăm toate obligaţiile menţionate în conţinutul acestuia". Prin solicitarea de clarificări nr. 10467/07.02.2017 la punctul nr. 3 s-a cerut detalierea structurii şi conţinutului cotei de cheltuieli indirecte ofertate potrivit prevederilor legale în vigoare, cu specificarea sumelor prevăzute pentru fiecare categorie de cheltuieli, tocmai pentru a permite comisiei de evaluare să verifice modul în care ofertanţii au prevăzut în 10

oferta lor, în cadrul cheltuielilor indirecte, sumele minime necesare pentru respectarea legislaţiei în vigoare şi a cerinţelor contractuale. Autoritatea contractantă apreciază că această solicitare nu poate fi considerată ca o cerinţă care excede celor prevăzute în invitaţia de participare, fişa de date sau caietul de sarcini, aşa cum susţine contestatoarea (care în loc să fundamenteze cheltuielile indirecte ca parte a propunerii financiare s-a limitat la a afirma că „solicitarea de clarificări excede prevederile şi principiile legislaţiei privind achiziţiile publice"), ci reprezintă o îndeplinire a obligaţiilor comisiei de evaluare cu privire la efectuarea verificărilor detaliate ale tuturor componentelor care formează preţul ofertei în vederea stabilirii modului de fundamentare a acestuia. Riscul întocmirii răspunsului la solicitările de clarificări, la fel ca şi cel al întocmirii ofertelor, cade în sarcina operatorului economic, el neputând să îşi invoce propria culpă ca motiv al nedepunerii de documente în sprijinul răspunsului formulat, potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans" iar, pe de altă parte, comisia de evaluare a menţionat, în mod expres, în cadrul solicitărilor de clarificări, care sunt cerinţele pe care SC ... SRL trebuie să le îndeplinească şi modul în care trebuie să îşi elaboreze răspunsul. Cu luarea în considerare a celor menţionate anterior, autoritatea contractantă precizează faptul că autoritatea contractantă nu se face vinovată de încalcarea niciunei prevederi legale în domeniul achiziţiilor publice, cerinţa nr. "3. Detalierea structurii şi conţinutului cotei de cheltuieli indirecte ofertate, potrivit prevederilor legale în vigoare, cu specificarea sumelor prevăzute pentru fiecare categorie de cheltuieli" a solicitării de clarificări nr.10467/07.02.2017 nu poate fi considerată ca o cerinţă care excede celor prevăzute în invitaţia de participare, fişa de date sau caietul de sarcini, aşa cum susţine contestatoarea. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ... RA, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată online, privind atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Drum forestier Glodu – D.S.Argeş”. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare simplificat nr. .... În etapa evaluării ofertelor, pe rolul Consiliului s-au mai aflat două dosare, respectiv contestația nr. nr. 4774/13.12.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 38412/15.12.2016, depusă de către SC ... SRL, soluționată prin decizia nr. ... și contestaţia nr. 1173/23.12.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 39733/23.12.2016, depusă de către SC ... SRL, soluționată prin decizia nr. .... Ca urmare a deciziei Consiliului nr. ..., autoritatea contractantă a trecut în etapa evaluării propunerilor financiare, iar prin adresa nr. 10467/07.02.2016, i-a solicitat contestatoarei SC ... SRL clarificări privind propunerea financiară, în 3 puncte, la pct. 3 fiind solicitate următoarele: ,,detalierea structurii și conținutului de cheltuieli indirecte ofertate, potrivit prevederilor legale în vigoare, cu specificarea sumelor prevăzute pentru fiecare categorie de cheltuieli’’. În urma primirii acestei 11

adrese, SC ... SRL a formulat notificare prealabilă, arătând că solicitarea autorității excede reglementărilor legale, cheltuielile indirecte fiind elemente proprii ale politicii de contractare a unei firme, indicând în sprijinul susținerilor sale prevederile Ghidului indicativ P91/1-02 privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări și obiecte de construcții pentru investiții realizate din fonduri publice. Autoritatea contractantă, în răspunsul formulat, arată că poate solicita astfel de clarificări, din moment ce cheltuielile indirecte sunt elemente ale propuneri financiare, realitatea lor fiind verificată de comisia de evaluare. În punctul de vedere cu privire la contestație, autoritatea contractantă arată că anumite prevederi din contract impun astfel de verificări (art. 10.10 alin. 9 și 13 și art. 23). Analizând argumentele părților, Consiliul reține că paragrafele din contract citate de autoritatea contractantă nu au niciun fel de relevanță sub aspectul cheltuielilor indirecte, toate cheltuielile aferente contractului a cărui atribuire se urmărește fiind necesar a se include în propunerea financiară ca și cheltuieli directe. Contribuțiile de asigurări sociale ale personalului implicat în derularea contractului trebuie să se regăsească în cheltuielile cu forța de muncă, și nu în cheltuielile indirecte. Potrivit prevederilor Ordinului Ministerului finanțelor publice nr. 1826/22.12.2016, ,,(a)Cheltuielile directe sunt acele cheltuieli care se identifică pe un anumit obiect de calculaţie (produs, serviciu, lucrare, comandă, fază, activitate, funcţie, centru etc.) încă din momentul efectuării lor şi ca atare se includ direct în costul obiectelor respective. Cheltuielile directe cuprind: costul de achiziţie al materiilor prime şi materialelor directe consumate, energia consumată în scopuri tehnologice, manopera directă (salarii, asigurări şi protecţia socială etc.), alte cheltuieli directe. Cheltuielile indirecte sunt acele cheltuieli care nu se pot identifica şi atribui direct pe un anumit obiect de calculaţie, ci privesc întreaga producţie a unei secţii sau a persoanei juridice în ansamblul ei. (b)Cheltuielile indirecte cuprind: - regia fixă de producţie, formată din cheltuielile indirecte de producţie care rămân relativ constante indiferent de volumul producţiei, cum ar fi: amortizarea utilajelor şi echipamentelor, întreţinerea secţiilor şi utilajelor, precum şi cheltuielile cu conducerea şi administrarea secţiilor; - regia variabilă de producţie, care constă în cheltuielile indirecte de producţie, care variază în raport cu volumul producţiei, cum ar fi: cheltuielile indirecte cu consumul de materiale şi forţa de muncă’’. Deci, în măsura în care aceste cheltuielile se identifică pe un obiect de calculație, în cazul de față șantierul Drum forestier Glodu, aceste cheltuieli sunt considerate cheltuieli directe. Din moment ce cheltuielile indirecte nu se pot identifica şi atribui direct pe un anumit obiect de calculaţie, o detaliere a lor este improprie și inutilă. Totodată, potrivit art. 3.3.3. din GHIDUL PRIVIND ELABORAREA DEVIZELOR LA NIVEL DE CATEGORII DE LUCRĂRI ŞI OBIECTE DE CONSTRUCŢII PENTRU INVESTIŢII REALIZATE DIN FONDURI PUBLICE, 12

Cheltuielile indirecte la nivelul unui deviz pe categorii de lucrări se determină prin aplicarea unei cote aferente acestora la valoarea TOTAL – CHELTUIELI DIRECTE. Această cotă se stabileşte de către fiecare unitate de execuţie pe baza propriilor analize. În cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract de achiziţie publică prin negociere cu o singură sursă, autoritatea, pe baza informaţiilor şi datelor pe care le deţine va stabili cota de cheltuieli indirecte

. Deci, autoritatea contractantă, în anumite situații de excepție, poate limita cota de cheltuieli indirecte, în situația în care atribuie un contract prin negociere, tocmai pentru a crește artificial prețul contractului. Faptul că în oferta contestatoarei există o cotă de cheltuieli indirecte aparent scăzută, nu conduce la concluzia insuficienței prețului, din moment ce în documentația de atribuire și în legislația contabilă aferentă nu există vreo dispoziție legală care să stabilească un nivel minim (sau maxim) al cheltuielilor indirecte, așa cum există, de pildă, în materie salarială. Prin urmare, Consiliul consideră întemeiate criticile contestatoarei referitoare la punctul 3 din solicitarea de clarificări nr. 10467/07.02.2017, respectiv ,,detalierea structurii și conținutului de cheltuieli indirecte ofertate, potrivit prevederilor legale în vigoare, cu specificarea sumelor prevăzute pentru fiecare categorie de cheltuieli’’, motiv pentru care se impune înlăturarea acestei întrebări din conținutul adresei respective, urmând ca ofertanta să răspundă la primele două puncte din adresa respectivă. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu ... și va dispune înlăturarea din conținutul solicitării de clarificări nr. 10467/07.02.2017 a punctului 3, respectiv ,,detalierea structurii și conținutului de cheltuieli indirecte ofertate, potrivit prevederilor legale în vigoare, cu specificarea sumelor prevăzute pentru fiecare categorie de cheltuieli’’. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestaţia formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu ... și dispune înlăturarea din conținutul solicitării de clarificări nr. 10467/07.02.2017 a punctului 3, respectiv ,,detalierea structurii și conținutului de cheltuieli indirecte ofertate, potrivit prevederilor legale în vigoare, cu specificarea sumelor prevăzute pentru fiecare categorie de cheltuieli’’. Măsurile dispuse vor fi aduse la îndeplinire în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 13

PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 13 (treisprezece) pagini. 14