Decizie CNSC 2347/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2347/C9/2770 Data: 30.12.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 37869/12.12.2016, depusă de SC Triplast SRL, cu sediul în Târgu Mureș, str. Gheorghe Doja nr. 197, județul Mureș, având CUI RO 14516495 și număr de înregistrare în Registrul Comerţului J26/198/2002, privind procedura simplificată, într-o singură etapă, organizată de Regia Autonomă a Domeniului Public Cluj-Napoca, cu sediul în Cluj-Napoca, str. Someșeni nr. 2, județul Cluj, în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de furnizare rame și capace din fontă, contestatoarea a solicitat anularea deciziei prin care oferta SC Fusion România SRL a fost declarată conformă și câștigătoare, precum și deciziile prin care au fost declarate conforme ofertele SC Duna Armătura București SRL, SC All Instal SRL și TCI Contractor General SA. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia formulată de SC Triplast SRL, în contradictoriu cu Regia Autonomă a Domeniului Public Cluj-Napoca, și anulează raportul procedurii de atribuire nr. 17734/24.11.2016 și comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor și 1

stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat ofertanților în termenul legal. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./ ......... / ........., ......... Data: ......... Prin contestaţia nr........../........., înregistrată la C.N.S.C. cu nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în …, judeţul ........., înregistrată la Oficiul Registrul Comerţului sub nr.........., având CIF ........., reprezentată legal prin dl. …, împotriva rezultatului procedurii de atribuire aferent LOT 2 – „Publicitate în presa locală – săptămânal”, comunicat prin adresa nr.35805/11.11.........., de către MUNICIPIUL ........., cu sediul în ........., …, judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte offline, organizată pe loturi, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „.........”, cod CPV 79341000-6 – ......... (Rev.2), se solicită: 1.- anularea deciziei autorității contractante comunicată prin adresa nr.35805/11.11.........., prin care s-a dispus declararea ca inacceptabilă și neconformă a ofertei depusă de SC ......... SRL, comunicată prin adresa susmenţionată şi, în consecinţă, reevaluarea ofertei depusă de contestator din cadrul lotului 2; 2.- reevaluarea tuturor ofertelor depuse pentru lotul nr.2 al procedurii de atribuire şi „raportarea la prevederile art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006; 3. – studierea documentelor din dosarul achiziției aferente etapei de reevaluare a autorității contractante și realizarea fotocopiilor necesare, conform tarifelor impuse de autoritate; 4. - anularea raportului procedurii de atribuire. 1

Prin contestaţia nr........../........., înregistrată la C.N.S.C. cu nr........../........., formulată de SC ...&... ... SRL, cu sediul în ........., …, înregistrată la Registrul Comerțului sub nr.........., având CUI …, reprezentată legal de administrator …, lider al Asocierii formată din SC ...&... ... SRL și …, împotriva rezultatului procedurii de atribuire aferent LOT 4 - „Publicitate TV”, comunicat prin adresa nr.35776/11.11.........., de către aceeaşi autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri, se solicită: 1.- anularea deciziei autorității contractante comunicată prin adresa nr.35776/11.11.......... și menținută prin adresa nr.36360/21.11.........., prin care s-a dispus, în mod nelegal și netemeinic, declararea ca inacceptabilă a ofertei asocierii contestatoare; 2. – obligarea autorității contractante la parcurgerea etapelor de evaluare/reevaluare

cu

respectarea

tratamentului

egal

și nediscriminatoriu, cu scopul protejării climatului concurenței loiale între operatorii economici, sens în care să se impună completarea raportului de evaluare cu analizarea îndeplinirii criteriilor impuse prin documentația de atribuire de către ambii ofertanți rămași în cadrul procedurii de atribuire și nu doar de către unul dintre aceștia, motiv pentru trebuie admise: - anularea raportului procedurii și/sau completarea raportului procedurii cu evaluarea celuilalt operator economic; - reevaluarea ambilor operatori economici privitor la îndeplinirea cerințelor similare pentru care se poate dispune descalificarea; 3. – obligarea autorității contractante la respectarea principiului transparenței privind permiterea spre vizualizare, prin reprezentanți desemnați în acest scop, a dosarului achiziției la nivelul autorității contractante și permiterea efectuării de copii ce servesc ocrotirii interesului legitim al contestatorului în calitatea sa de ofertant în cadrul procedurii de atribuire; 4. – anularea raportului de atribuire, iar dacă nu este posibilă remedierea, anularea procedurii de atribuire; 5. – suplimentar, solicită vizualizarea, prin reprezentanți desemnați în acest scop, a dosarului achiziției la nivelul CNSC și permiterea efectuării de copii ce servesc ocrotirii interesului legitim al contestatorului în calitatea sa de ofertant în cadrul procedurii de atribuire, conform art.19 din Legea nr.101/.......... Aplicând dispoziţiile art.17 alin.2 din Legea nr.101/........., Consiliul conexează cele două cauze. În luarea deciziei asupra cauzei de faţă, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor reţine următoarele: Prin contestaţia înregistrată la C.N.S.C. cu nr........../........., SC ......... SRL critică rezultatul procedurii de atribuire aferent LOT 2 - „Publicitate în presa săptămânală”, comunicat prin adresa 2

nr.35805/11.11.........., de către MUNICIPIUL ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte offline, organizată pe loturi, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „.........”, solicitând: 1.- anularea autorității contractante comunicată prin adresa nr.35805/11.11.......... prin care s-a dispus declararea ca inacceptabilă și neconformă a ofertei depusă de SC ......... SRL, comunicată prin adresa susmenţionată şi, în consecinţă, reevaluarea ofertei depusă de contestator din cadrul lotului 2; 2.- reevaluarea tuturor ofertelor depuse pentru lotul nr.2 al procedurii de atribuire şi „raportarea la prevederile art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006; 3. – studierea documentelor din dosarul achiziției aferente etapei de reevaluare a autorității contractante și realizarea fotocopiilor necesare, conform tarifelor impuse de autoritate; 4. - anularea raportului procedurii de atribuire. În motivarea contestaţiei, SC ......... SRL susţine că motivele care stau la baza contestației derivă din faptul că autoritatea contractantă nu a răspuns concludent la argumentele ce susțineau capetele de cerere din notificarea prealabilă. Răspunsul autorității contractante a fost unul evaziv și chiar limitat la sintagma ”autoritatea contractantă își păstrează punctul de vedere ...”, fără a oferi și răspunsuri cu privire la motivele de neluare în seamă a argumentelor și criticilor expuse. Contestatorul invocă următoarele „nereguli” constate: Referitor la solicitarea de anulare a deciziei comunicată prin adresa nr.35805/11.11.........., după prezentarea unui scurt istoric al procedurii, contestatorul arată că motivul concret care a stat la baza respingerii ofertei sale nu este plauzibil, este greșit și fals formulat și nu se referă la îndeplinirea cerințelor din caietul de sarcini la data limită de depunere a ofertelor. Față de motivul de respingere a ofertei, contestatorul apreciază că se referă la o neconformitate interpretată greșit de autoritatea contractantă, respectiv la ediții tipărite în perioada de evaluare și nu la data limită de depunere a ofertelor. Or, dacă singurul motiv invocat în respingerea ofertei se referă la edițiile tipărite în perioada de evaluare, rezultă că, opinează contestatorul, analizând documentația sa la data de 10.05.......... (termenul limită de depunere a ofertelor), oferta era conformă. Se precizează că cerința ”Profilul publicației: săptămânal local” era cuprinsă în caietul de sarcini, fiind și un criteriu de calificare cuprins în fișa de date la cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională poz. B (lotul 2), pct. 3 ”Profilul publicației: săptămânal local”, criteriu de calificare care a fost îndeplinit de vreme ce oferta nu a fost declarată și inacceptabilă. Așadar, este aberant, în opinia contestatorului, ca aceeași cerință, solicitată printre criteriile de calificare și în caietul de sarcini, să fi fost îndeplinită într-un loc (la calificare) și să nu fi fost îndeplinită în 3

celălalt loc (conformitate), aceasta fiind o dovadă a dublei măsuri în interpretarea cerinței, în condițiile unei cerințe formulate identic. Contestatorul arată că săptămânalul ”...LIVE Plus” nu are nicio ediție lipsă, având o medie de publicare de peste 1 ediție/săptămână, indiferent care ar fi perioada analizată, fie până la data termenului limită de depunere a ofertelor, fie analizată pe perioada în care comisia a făcut evaluarea, fie pe întreaga perioadă de la apariția primului număr și până în prezent. În tot intervalul publicării sale de până acum, după cum se arată, de la prima apariție și până la comunicarea rezultatului, respectiv în perioada 07.05.......... – 11.11.........., au existat un număr de 189 zile calendaristice, ceea ce înseamnă 27,0 săptămâni complete a 7 zile fiecare. În acest interval săptămânalul ”...LIVE Plus” a avut un număr de 28 de ediții închise și apărute pe piața de profil, respectiv cu una mai mult decât era minimul necesar. Mai mult, se susține că editorul are în vedere a se pregăti pentru o auditare independentă a tirajului de către ..., drept pentru care, respectă întocmai și definiția din glosarul de termeni pentru auditul tirajelor publicat de auditorul .... Faptul că lansarea primei ediții a fost pe 07.05.........., iar până la sfârșitul anului sunt doar 239 zile calendaristice (echivalentul a 34,1 săptămâni) nu înseamnă că publicația …LIVE Plus nu poate fi o publicație declarată cu caracter săptămânal. Faptul că în cursul anului ........., publicația … Plus, dacă s-ar tipări o dată pe săptămână, nu ar putea apărea fizic decât într-un număr de maxim 34 de ediții tipărite (echivalentul celor 34,1 săptămâni rămase de la data primului număr și până la finele anului .........) nu înseamnă că aceasta nu este o publicație săptămânală ”... cel puțin nu număr de 50 de apariții pe an”. De asemenea, opinează contestatorul, caracterul ”în mod regulat” nu înseamnă ”obligatoriu” o dată pe săptămână, pentru că un an are 365 de zile, iar acest lucru ar însemna circa 52,1 săptămâni. În aceste condiții, publicațiile săptămânale ar trebui să apară într-un minim de 52 de ediții, deși institutul de auditare definește că pot apărea în doar 50 de ediții/an, așadar putând lipsi 2 ediții tipărite din unele săptămâni din este clar că caracterul ”în mod regulat” an. În condițiile în care este permisă publicare și a 3 ediții pe săptămână este clar că caracterul ”în mod regulat” se referă la o regularitate în apariții raportată la un interval de timp. Ori, chiar definiția auditorului de tiraj ... care permite ca o publicație săptămânală să fie acea publicație care să aibă ”cel mult trei ediții publicate în fiecare săptămână”, arată că, caracterul regulat se apreciază, de fapt, prin raportare nr. de ediții la perioada de timp analizată. În aceeași situație se află și ofertantul SC ... SRL, arată contestatorul, care pentru publicația Jupânu are săptămâni din cursul anului când nu a publicat nicio ediție. Așadar, pentru acest operator economic caracterul săptămână poate fi dovedi cu ediții lipsă, în schimb, caracterul săptămânal al publicației ... nu poate fi dovedit cu ediții lipsă. De asemenea, răspunsul de clarificare al competitorului SC ... SRL a fost 4

lămuritor pentru membrii comisiei, deși ediția respectivă a publicației ... lipsește cu desăvârșire, iar publicația are o regularitate a aparițiilor situată sub 1 (o) apariție medie/săptămână. Concluzia autorității a fost că indicatorul subunitar (rata medie a aparițiilor) – mai mic decât unitatea 1 – al publicației ...este mai relevant membrilor comisiei decât indicatorul supraunitar – mai mare decât unitatea 1 – al publicației .... Prin declararea doar a neconformității ofertei și validarea acceptabilității acesteia din punct de vedere a criteriilor de calificare/selecție pentru aceeași cerință menționată în fișa de date și în caietul de sarcini, ”Profilul publicației: săptămânal local”, susține contestatorul, autoritatea contractantă a încercat să speculeze, prin interpretare, și pasajul din motivația CNSC aferentă Deciziei nr…., ......... cu referire la art.7 din HG nr.925/2006 și motivat astfel: ”Față de aceste prevederi legale, din care rezultă nu doar că, prin intermediul criteriilor de calificare se demonstrează potențialul tehnic, financiar și organizatoric al ofertantului la un moment dat, dar și că acestea trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, Consiliul determină că abordarea autorității contractante nu este una eronată, așa cum consideră contestatorul, imposibilitatea executării contractului intervenită ulterior datei de deschidere a ofertelor, din diverse cauze, neputând fi ignorată”. Ori, prin raportare la documentația depusă în ofertă, se poate observa că aceasta nu are astfel de probleme tehnice sau financiare în a asigura executarea contractului, iar în răspunsul la clarificări transmis prin adresa nr.178/01.11.......... și înregistrat cu nr.34588/11.11.......... s-a putut observa acest lucru, evidențiat prin faptul că publicația … apare în mod regulat, tipărind un număr de ediții mai mare decât numărul săptămânilor calendaristice prin raportare la intervalul analizat. Interesant este, în opinia contestatorului, faptul că „tot timpul” documentația și clarificările sale sunt neconcludente pentru membrii comisiei de evaluare, deși sunt întocmite profesionist, detaliat, îngrijit și lămuritor, iar documentația operatorului SC ... SRL care este una minimală și cu declarații și documente întocmite sumar și ”la repezeală” are aprecieri pozitive din partea membrilor comisiei. De asemenea, clarificările operatorului SC ... SRL, deși minimale, sunt întotdeauna concludente și pot forma o opinie lămuritoare autorității contractante. Deși s-a invocat art.201 alin.1 din OUG 34/2006 în solicitarea de clarificări nr.34014/27.10.........., contestatorul arată că, prin modul cum a fost formulată solicitarea, articolul respectiv a fost încălcat. Contestatorul afirmă aceasta tocmai din cauza faptului că solicitarea de clarificări se referă în mod explicit la o perioadă care nu era necesară evaluării, încercându-se din nou să se speculeze, prin interpretare, pasajul din motivația CNSC aferentă Deciziei nr…., ......... cu referire la art.7 din HG nr.925/2006. Numai că respectivul pasaj se referă la criteriile de calificare, iar solicitarea autorității contractante se referă la propunerea tehnică, astfel: ”Cu privire la propunerea tehnică, în baza 5

art.201 alin.1 din OUG nr.34/2006 vă rugăm să prezentați documente relevante (în copie, conform cu originalul) cu care să dovediți caracterul săptămânal al publicației ...LIVE Plus în perioada cuprinsă între data deschiderii ofertelor și data primirii prezentei”. Deși a dovedit potențialul tehnic, financiar și organizatoric într-o viitoare executare a contractului, dovedind și că publicația ...LIVE Plus are tipărite un număr de ediții mai mare decât numărul de săptămâni aferent perioadei analizate, arată contestatorul, membrii comisiei au respins ca neconformă oferta, în baza unei așa-zise neconformități a ofertei de după depunerea acesteia la termenul limită de 10.05.........., forțând interpretarea cadrului legal. Un alt aspect „abuziv„ în viziunea contestatorului, ar fi acela al solicitării justificării prețului aparent neobișnuit de scăzut în baza art.202 alin.1^1 din OUG nr.34/2006, în condițiile în care oferta sa financiară este de 100% din valoarea estimată. Și această solicitare prin clarificările din perioada de reevaluare, a avut ca scop găsirea unor motive de descalificare, ea fiind solicitată pentru a crea un eventual avantaj altor concurenți. Un alt „abuz„ al autorității contractante ar fi și acela al stabilirii ofertei câștigătoare urmare a procesului de reevaluare, fără respectarea termenului de 12 zile de la comunicare, impus de Decizia nr. .......... Un alt aspect relevant al comportamentului autorității contractante, ar fi acela al inducerii în eroare a CNSC prin punctul de vedere transmis cu privire la prima contestație, legat de serviciile SC … SRL, solicitarea de clarificări având ca obiect alte ediții tipărite decâ cea din 07.05........... Așadar, autoritatea contractantă a justificat mincinos motivul descalificării contestatorului, apărarea acesteia fiind una fals formulată. Toate acestea conduc la premisa clară a unei intenții vădite a membrilor comisiei de a încerca descalificarea societății sale, prin orice metode sau mijloace, prin interpretarea și forțarea cadrului legal. Contestatorul reiterează că săptămânalul ...LIVE Plus are o medie de apariții de 1 ediție/săptămână, indiferent de perioada analizată aferentă acestei proceduri de achiziții, prezentând în continuare aspecte legate de politicile de persoanal, marketing, editoriale, adoptate, dar și susțineri legate de încălcarea principiilor transparenței și tratamentului egal în evaluarea ofertei sale, în condițiile în care S.C. ... S.R.L. are ediții lipsă sau ediții cu caracter bilunar, aferente unor perioade de 2 săptămâni, solicitările de clarificări fiind discreționare, tendențioase, arbitrare. În drept, se invocă prevederile Legii nr.101/........., ale O.U.G. nr.34/2006 și H.G. nr.925/.......... Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, înscrisuri. Prin contestaţia înregistrată la C.N.S.C. cu nr........../........., formulată de SC ...&... ... SRL, împotriva rezultatului procedurii de atribuire aferent LOT 4 - „Publicitate TV”, comunicat prin adresa nr.35776/11.11.........., de către aceeaşi autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri, se solicită: 1.- anularea deciziei autorității contractante comunicată prin adresa nr.35776/11.11.......... și menținută prin adresa nr.36360/21.11.........., 6

prin care s-a dispus, în mod nelegal și netemeinic, declararea ca inacceptabilă a ofertei asocierii contestatoare; 2. – obligarea autorității contractante la parcurgerea etapelor de evaluare/reevaluare

cu

respectarea

tratamentului

egal

și nediscriminatoriu, cu scopul protejării climatului concurenței loiale între operatorii economici, sens în care să se impună completarea raportului de evaluare cu analizarea îndeplinirii criteriilor impuse prin documentația de atribuire de către ambii ofertanți rămași în cadrul procedurii de atribuire și nu doar de către unul dintre aceștia, motiv pentru trebuie admise: - anularea raportului procedurii și/sau completarea raportului procedurii cu evaluarea celuilalt operator economic; - reevaluarea ambilor operatori economici privitor la îndeplinirea cerințelor similare pentru care se poate dispune descalificarea; 3. – obligarea autorității contractante la respectarea principiului transparenței privind permiterea spre vizualizare, prin reprezentanți desemnați în acest scop, a dosarului achiziției la nivelul autorității contractante și permiterea efectuării de copii ce servesc ocrotirii interesului legitim al contestatorului în calitatea sa de ofertant în cadrul procedurii de atribuire; 4. – anularea raportului de atribuire, iar dacă nu este posibilă remedierea, anularea procedurii de atribuire; 5. – suplimentar, solicită vizualizarea, prin reprezentanți desemnați în acest scop, a dosarului achiziției la nivelul CNSC și permiterea efectuării de copii ce servesc ocrotirii interesului legitim al contestatorului în calitatea sa de ofertant în cadrul procedurii de atribuire, conform art.19 din Legea nr.101/.......... În motivarea contestației sale, SC ...&... ... SRL arată că stăruie să se ia act de neregulile pe care le va prezenta în continuare, legat de modul de derulare a etapei de evaluare din cadrul procedurii de atribuire, solicitând, în virtutea cererilor sale, cât și a celor existente la dosarul cauzei, să se pronunțe o decizie prin care să se ocrotească scopurile și principiile fundamentale ce stau la reglementarea achizițiilor publice, valori ocrotite de legiuitor și de la care nu se poate face rabat în cadrul oricărei analize, sens în care atât Legea 98/......... și HG 395/......... reglementează materia, cât și, mai ales, edificator speței, având în vedere aplicabilitatea, stau art.2 și 17 din OUG 34/2006 și art.2 alin.1 din HG 925/2006. Contestatorul prezintă un istoric al procedurii, precizând că, urmarea deciziei C.N.S.C. nr.........., oferta sa a fost declarată inacceptabilă și neconformă, astfel că a formulat notificare prealabilă, răspunsul autorității contractante fiind unul sfidător la adresa valorilor ocrotite de legiuitor prin normele de drept instaurate în materia achizițiilor publice. Mai precis, susține contestatorul că nu se răspunde la niciuna din problematicile ridicate în cadrul notificării prealabile, privitoare la evaluarea ofertei sale și la elementele de conținut ale acesteia ce au fost 7

neglijate. Aceste aspecte trebuiau parcurse, opinează contestatorul, mai ales având în vedere faptul că: - Oferta nu a fost inițial evaluat prin prisma considerentelor de descalificare, și, prin urmare, - Societatea sa nu a fost pusă în situația de a-și putea exercita dreptul la apărare în sensul a clarifica elementele respective; - Societatea sa nu a fost parte și nici nu a avut calitatea de intervenient în litigiul soluționat de CNSC; - Pe parcursul soluționării contestației la CNSC, autoritatea contractantă nu a notificat societatea sa privind aspectele ce fac obiectul analizei CNSC și, pe cale de consecință, nici nu i-a solicitat un punct de vedere, drept pentru care situația litigioasă nu i-a fost opozabilă; - În etapa de reevaluare, nu s-a procedat la formularea unei minime adrese privind solicitarea de informații suplimentare legate de aspectele pentru care s-a adoptat decizia față de contestator și care face obiectul prezentei contestații; - Mai mult decât atât, nu este scuzabilă atitudinea autorității contractante de a nu solicita clarificări contestatorului și marcat de faptul că aceasta a tergiversat fără a avea motive obiective, inclusiv dispozitivul deciziei CNSC, care impunea un termen de 12 zile pentru reevaluare de la comunicarea deciziei, iar autoritatea contractantă a depășit acest termen cu mai mult de 10 zile. Față de răspunsul autorității contractante la notificarea prealabilă, respectiv că își păstrează punctul de vedere în legătură cu comunicarea privind rezultatul procedurii nr.35776/11.11.........., contestatorul reiterează susținerea conform căreia nu s-a răspuns notificării sale prealabile, afirmând, totodată, că sunt protejate interesele celuilalt operator economic. Referitor la capetele de cerere 1 și 2, contestatorul arată că oferta sa a fost respinsă, ca inacceptabilă, în baza art.36 alin.1 lit.b din HG 925/2006 și neconformă, în baza art.36 alin.2lit.a din același act normativ, decizie comunicată prin adresa cu nr.35776/11.11.......... și intitulată comunicare a procedurii – lotul 4. Contestatorul apreciază că autoritatea contractantă nu a procedat în mod corect la analizarea ofertei sale, asumarea deciziei CNSC fiind menită a facilita celuilalt operator economic ce a avut calitatea de contestator inițial, întrucât acesta din urmă se afla într-o situație similară cu cea actuală a societății sale, de contestator. Așadar, opinează contestatorul, decizia autorității contractante încalcă în mod flagrant scopul achizițiilor publice legat de promovarea concurenței loiale, cât și principiul egalității de tratament. Cu privire la primul motiv de respingere a ofertei, se susține că, pentru asociatul SC … SRL, în plicul în care a înaintat oferta, a fost depusă Licența audiovizuală nr. … și Decizia de autorizare nr…., documente din care reiese clar că zona de difuzare regională a postului TV …este reprezentată de aria geografică a județelor Iași, ........., Botoșani, Vaslui, Neamț, Bacău, Galați, Vrancea. Ori, municipiul ......... 8

se găsește în aria geografică a județului ........., fiind municipiul reședință de județ. Interpretarea autorității contractante este abuzivă, după cum se arată, deoarece, pe de o parte, nu există licențe emise de CNA pentru acoperirea unei localități (în cazul de față, doar asupra municipiului .........), licențele CNA fiind de 3 tipuriȘ locală (cu acoperire județeană), regională (cu acoperire pentru mai multe județe) și națională (cu acoperire a întreg teritoriului național), iar, pe de altă parte, SC … SRL, membru al asocierii formată din SC … SRL, este într-o situație similară. De asemenea, se susține că în oferta depusă de asocierea SC ...SRL sunt și alte documente cărora autoritatea contractantă nu le-a acordat atenție, exemplu fiind contractele de retransmisie a celor mai importanți operatori de cablu, contracte de retransmisie depuse de SC ... SRL și care nu se referă la serviciile de televiziune și retransmisia acestora, ci la cu totul alte servicii prestate între cele două părți. Cu privire la celălalt motiv de respingere a ofertei sale, contestatorul susține că a prezentat Anexa 2 la licența audiovizuală nr.TV-C 722/23.04.2015, edificatoare privind aria de acoperire, așa cum s-a solicitat în fișa de date, din care se observă fără echivoc că SC … SRL are înscris la rubrica ”difuzare asigurată” pe operatorul de cablu … SRL, cu avizul de retransmisie nr.A7620/30.04.2013, iar ca zonă de difuzare regională sunt menționate localitățile: Plopeni, Salcea, Sfântul Ilie, .........-județul .......... Contestatorul arată că în perioada de reevaluarea nu i-a fost solicitată nicio clarificare asupra elementelor care au format motivația ce a dus la descalificare, elemente care în prima evaluare au fost considerate acceptabile și conforme ducând la declararea ofertei sale ca și câștigătoare. Mai mult, în plicul cu oferta depusă, după cum se susține, au fost depuse pentru SC … SRL alte două acorduri de retransmisie neînscrise în Anexa 2 eliberată de CNA în 18.05.2015, acorduri încheiate la începutul anului ......... pentru SC … SRL cu nr.310/18.04.......... și SC … cu nr.110/09.02.........., acorduri în baza cărora postul deținut de SC … SRL este preluat în aceste rețele de cablu din municipiul .......... Eliberarea de către CNA a unei alte Anexe 2 la licența CNA până la data depunerii ofertelor (10.05..........) nu poate fi un motiv imputabil ofertantului din procedură, opinează contestatorul. Se precizează că, anexat contestației, se depune copia contractului nr.441/16.05.2015 încheiat între operatorul de cablu SC Lidas Prod SRL și un contribuabil/cetățean, precum și Față de Decizia CNSC nr…. ........., susține contestatorul că datorită lipsei vreunei calități în respectivele contestații, nu a putut interveni în susținerea cauzei sale, până la prezenta decizie abuzivă a autorității contractant și, mai mult, legiuitorul nu a permis, nici în legislația veche, cât și în noua legislație aplicabilă achizițiilor, posibilitatea ca prin deciziile CNSC sau ale instanțelor să se stabilească rezultatul procedurii în sensul 9

desemnării operatorului economic față de care trebuie atribuit contractul. Referitor la capătul 3 de cerere, se susține că lipsa unui răspuns concret față de solicitarea privind vizualizarea dosarului achiziției publice la nivelul autorității contractante echivalează cu un refuz al acesteia, fapt care lezează, direct, dreptul legal la apărare, iar pe de altă parte, lezează direct valorile reglementate de legiuitor prin statuare de către acest la art.2 din OUG 34/2006, ca principiu fundamental al achizițiilor publice. Referitor la cel de-al patrulea capăt de cerere face precizarea asupra faptului că acesta este o consecință a admiterii primelor 2 capete de cerere. Referitor la cel de-al cincilea capăt de cerere, ca o consecință a abaterilor grave ale autorității contractante sau a situației în care se constată faptul că ofertele nu pot fi admisibile ca urmare a aplicării tratamentului egal și menținerii motivelor de respingere, consideră faptul că se poate reține necesitatea anulării procedurii de atribuire În drept formulează prezenta contestație în baza prevederilor art.8 și următoarele din Legea nr.101/........., arătând neregulile constate și măsurile de remediere pe care consideră a fi luate, dar și fundamentat pe dreptul său la apărare, drept reglementat și de prevederile art.256 și 254, coroborat cu prevederile art.256^2 și 270-271 din OUG nr.34/2006. Își întemeiază prezenta pe Legea nr.101/........., OUG nr.34/2006, HG nr.925/2006 și Ordinul Președintelui ANRMAP nr.509/2011. Ca mijloace de probă, se depun, în copie, documente. Prin punctul de vedere nr.38863/12.12.........., MUNICIPIUL ........., în calitate de autoritate contractantă, a susținut cu privire la contestația depusă de S.C. ......... S.R.L. următoarele: A) S.C. ......... S.R.L. a depus la Registratura generală a PRIMĂRIEI ......... doar prima pagină a contestației, situație în care se apreciază că nu a fost îndeplinită obligația prevăzută la art.16 alin.1 din Legea nr.101/........., formularea unui punct de vedere nefiind posibilă. În continuare, autoritatea contractantă descrie succint modul de reevaluare a celor două oferte depuse pentru lotul 2, urmarea deciziei C.N.S.C. nr.......... din 12.10.........., respectiv: 1. Cu privire la documentele de calificare ale contestatorului, autoritatea contractantă arată că, având în vedere răspunsul nr.19954/23.06.......... a fost însoțit de factura nr.1296/06.05.........., emisă de S.C. … S.R.L., în care, la denumirea produselor sau a serviciilor, figura „......... Live”, iar nu „......... …”, s-au solicitat clarificări, prin adresa nr.34014/27.10........... Contestatorul a răspuns cu adresa nr.178/01.11.........., după cum se arată, în care a precizat că din cauza unei erori materiale a apărut denumirea „......... Live” și nu „.........”. 10

2. Cu privire la documentele de calificare ale S.C. …S.R.L., se arată că, prin adresa nr.34014/27.10.........., s-a solicitat documente relevante din care să reiasă că, la data limită de depunere a ofertelor, săptămânalul „Jupânu” avea un tiraj pe ediție de minim 300 de exemplare. Ofertantul menționat a răspuns prin adresa nr.88/31.10.........., la care a anexat facturile emise în perioada 26.04..........-25.10.........., de către S.C. …S.A. – editorul săptămânalului Jupânu, susține autoritatea contractantă. 3. Cu privire la propunerile tehnice ale celor doi ofertanți, se precizează următoarele: Față de motivarea Deciziei C.N.S.C. s-au solicitat clarificări ambilor ofertanți, cu adresele nr.34014/27.10.........., cu privire la menținerea caracterului de publicație săptămânală pe tot parcursul valabilității ofertelor (de la data deschiderii ofertelor până la momentul primirii solicitării) a publicației „.........” și respectiv „…”. Contestatorul a răspuns cu adresa nr.178/01.11.........., după cum se arată, la care a anexat copii conforme cu originalul de pe prima pagină (antetul ziarului) și penultima pagină a acestuia, pentru toate edițiile tipărite cuprinse între data deschiderii ofertelor și data solicitării. Având în vedere că s-a constatat că lipsesc edițiile ziarului ......... Live Plus din săptămânile: 09-15 mai .........; 23-29 mai .........; 30 mai- 05 iunie .........; 06-12 iunie ........., comisia de evaluare a hotărât, după cum se arată, că S.C. ......... S.R.L. nu îndeplinește cerința din caietul de sarcini privind profilul publicației – săptămânal local, oferta fiind declarată neconformă, în baza art.36 alin.2 lit.a din H.G. nr.925/.......... Ofertantul S.C. … S.R.L. a transmis răspunsul la clarificări cu adresa nr.88/31.10.........., susține autoritatea contractantă, dovada caracterului săptămânal al publicației … fiind făcută cu copiile facturilor de tipărire emise de S.C. … S.A., cât și a copiilor de pe prima pagină din edițiile aferente perioadei solicitate (24.04-31.10..........). În concluzie, autoritatea contractantă apreciază contestația ca nefondată, iar procesul de reevaluare a ofertelor ca unul corect, în acord cu principiul tratamentului egal, prevăzut la art.2 alin.2 din O.U.G. nr.34/2006. B) Având în vedere că, potrivit documentației de atribuire, durata contractului pentru lotul 2 este de la semnarea contractului până la data de 31.12.........., autoritatea contractantă consideră că este imposibilă semnarea contractului până la 31.12.........., ținând seama de 11

termenele prevăzute de Legea nr.101/........., astfel că solicită să se dispună anularea procedurii pentru acest lot. Prin punctul de vedere nr.38871/12.12.........., MUNICIPIUL ........., în calitate de autoritate contractantă, a susținut cu privire la contestația depusă de S.C. ...&... ... S.R.L., următoarele: A) Urmarea Deciziei C.N.S.C. nr. ........./12.10.........., comisia de evaluare a procedat la reevaluarea ofertei depusă de contestator pentru lotul 4, așa cu reiese din procesul-verbal de reevaluare 2 nr.34955/03.11.........., ocazie cu care a constatat că cerința de calificare de la cap.III.2.1.b) nu este îndeplinită, deoarece asociatul S.C. … S.R.L. nu deține licență de difuzare pe raza municipiului ........., pentru partea sa de contract, de 50%. Totodată, s-a constatat, după cum se arată, că Licența audiovizuală nr.TV-C 722/23.04.2015 prezentată de asociatul S.C… S.R.L. pentru postul …, reiese că zona de difuzare a acestui post este regională pentru jud.Iași, ........., Botoșani, Vaslui, Neamț, Bacău, Galați, Vrancea și că mun.......... nu apare ca zonă de difuzare nici în licență și nici în Anexa 2 a acesteia, nefiind prezentat niciun Acord/contract de retransmisei cu operatorii cablu. Ținând seama că asociatul S.C. … S.R.L. urmează să îndeplinească 50% din contract, conform acordului de asociere, comisia de evaluare a concluzionat, după cum se arată, că ofertantul nu îndeplinește cerința de calificare privind aria de acoperire solicitată (municipiul .........) și nici cerința din caietul de sarcini: „emisie locală-terestră digital sau prin intermediul operatorilor de cablu, cu arie de acoperire pe întreg cuprinsul municipiului .........: aria de acoperire se va dovedi cu documente relevante.” Față de cele constatate, autoritatea contractantă susține că, așa cum rezultă din raportul procedurii nr.35761/11.11.........., oferta depusă de asocierea formată din S.C. ...&... ... S.R.L. și S.C. … S.R.L. a fost declarată inacceptabilă în baza art.36 alin.1 lit.b din H.G. nr.925/2006 și neconformă în baza art.36 alin.2 lit.a din același act normativ,

rezultat

comunicat

ofertantului

cu

adresa nr.35776/11.11........... În concluzie, susținând că procesul de reevaluare a ofertelor s-a desfășurat cu respectarea principiilor prevăzute la art.2 alin.2 din O.U.G. nr.34/2006, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației, ca nefondată. B) Având în vedere că, potrivit documentației de atribuire, durata contractului pentru lotul 4 este de la semnarea contractului până la data de 31.12.........., autoritatea contractantă consideră că este imposibilă 12

semnarea contractului până la 31.12.........., ținând seama de termenele prevăzute de Legea nr.101/........., astfel că solicită să se dispună anularea procedurii pentru acest lot. În probațiune, s-au depus, în copie, documentele emise ulterior pronunțării Deciziei C.N.S.C. nr........../12.10........... Contestatorii nu s-au prezentat să studieze documentele aflate la dosarul cauzei, deși au solicitat aceasta în mod expres, cererile lor fiind încuviințate. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: MUNICIPIUL ......... a iniţiat o procedură de atribuire, prin cerere de oferte offline, pe 6 loturi, în vederea atribuirii contractului având ca obiect „.........”, cod CPV 79341000-6 – ......... (Rev.2), prin publicarea, în SEAP, a invitaţiei de participare nr.......... din .......... Conform invitaţiei de participare şi documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului este cuprinsă între 349.836 - 529.354 lei, fără TVA. Deschiderea ofertelor a avut loc la data de 10.05.........., ocazie cu care s-a încheiat procesul-verbal nr.15340. Împotriva unui prim rezultat al procedurii aferent loturilor 1, 2, 4 și 6, materializat în raportul procedurii de atribuire nr.26971 din 29.08.........., respectiv împotriva deciziilor de respingere a ofertelor lor, SC ......... SRL și SC … S.R.L. au depus contestațiile soluționate de C.N.S.C. prin Decizia nr........../12.10........... Decizia C.N.S.C. a fost atacată cu plângere de S.C. ......... S.R.L., relativ la LOT 1 – „Publicitate în presa locală – cotidian”, soluționată de Curtea de Apel ........., prin decizia nr…. în sensul respingerii acesteia. Continuând procedura de atribuire, autoritatea contractantă a emis raportul procedurii de atribuire nr.35761/11.11.........., referitor la loturile 2 și 4. Împotriva acestui nou rezultat al procedurii, S.C. ......... S.R.L., referitor la lotul 2, și S.C. ...&... ... S.R.L., referitor la lotul 4, au depus, după parcurgerea procedurii prealabile a notificării, contestațiile de față, care vor fi soluționate în ordinea înregistrării lor pe rolul C.N.S.C. Astfel, examinând contestația depusă de S.C. ......... S.R.L., în referire la LOT 2 – „Publicitate în presa locală – săptămânal”, punctul de vedere al autorității contractante, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: 13

Cu titlu preliminare, susținerea autorității contractante legată de tardivitatea contestației, va fi respinsă atâta vreme cât sancțiunea menționată acționează în situația neîndeplinirii, de către contestator, a obligației de transmitere a contestației în termenul legal (art.16 alin.1 din Legea nr.101/.........). Or, contestatorul a înaintat contestația, către autoritatea contractantă, în termenul legal, problema aplicării ștampilei instituției pe un document „incomplet”, în condițiile în care contestatorul s-a prezentat personal la registratură, nefiind de natură a atrage sancțiunea arătată. Pe fond, oferta depusă de S.C. ......... S.R.L., după cum apare consemnat în raportul procedurii nr.35761/11.11.........., a fost respinsă, ca neconformă, în temeiul art.36 alin.2 lit.a din H.G. nr.925/2006, deoarece „a transmis răspunsul la solicitarea de clarificări cu adresa nr.178/01.11.........., înregistrată la Municipiul ......... sub nr.34588/01.11........... În răspunsul său, ofertantul a prezentat copii conforme cu originalul, după prima pagină (antetul ziarului) și penultima pagină a acestuia, pentru toate edițiile tipărite cuprinse între data deschiderii ofertelor și data solicitării. Analizând documentele transmise, comisia de evaluare a constatat că lipsesc edițiile ziarului ......... din săptămânile: 09-15 mai .........; 23- 29 mai ........., 30 mai-05 iunie ........., 06-12 iunie .......... Din acest motiv, Comisia de evaluare hotărăște că ofertantul S.C. ......... S.R.L. nu îndeplinește cerința din caietul de sarcini privind profilul publicației – săptămânal local.” Având în vedere că S.C. ......... S.R.L. nu a întâmpinat dificultăți în a înțelege motivul de respingere a ofertei sale, ceea ce rezultă din motivarea contestației, și nu indică prevederea legală încălcată de autoritatea contractantă la formularea răspunsului la notificarea prealabilă, Consiliul va proceda la analiza legalității motivului de respingere a ofertei acestuia. Astfel, se reține că, prin Decizia nr. ........./12.10.........., a dispus: „Admite contestaţia înregistrată la C.N.S.C. sub nr..........., formulată de către SC ......... SRL, cu sediul în (...), în contradictoriu cu MUNICIPIUL ........., cu sediul în (...) anulează raportul procedurii de atribuire nr.26971/29.08.........., în partea referitoare la evaluarea ofertelor depuse pentrul LOT 2 şi stabilirea ofertei câştigătoare, precum şi actele subsecvente aferente. Obligă MUNICIPIUL ......... să procedeze la reevaluarea ofertelor depuse, în considerarea celor arătate în motivare, şi stabilirea ofertei câştigătoare, în termen de 12 zile de la primirea prezentei. (…)” Pentru a decide astfel, Consiliul a avut în vedere următoarele: 14

„Potrivit raportului procedurii de atribuire nr.26971/29.08.........., oferta depusă de SC ......... SRL a fost respinsă, pentru LOTUL 2 – „Publicitate în presa locală – săptămânal”, ca inacceptabilă, în temeiul art.36 alin.1 din H.G. nr.925/2006 şi, ca neconformă, în temeiul art.36 alin.2 din acelaşi act normativ, deoarece: „În perioada evaluării ofertelor, comisia de evaluare a constatat că publicaţia ......... a fost editată şi ca săptămânal şi ca ziar cotidian (exemplu: ediţia din 22.07..........). Ţinând cont de acest aspect, comisia de evaluare consideră că nu este îndeplinită cerinţa de calificare din fişa de date: Profilul publicaţiei: săptămânal local.” (…) În analiza temeiniciei motivului susenunţat, Consiliul reţine că, la cap.III.2.3.a) – „Capacitatea tehnică şi/sau profesională” din fişa de date, s-a menţionat printre cerinţele minime corespunzătoare lotului în discuţie, şi următoarea: „3. Profilul publicaţiei: săptămânal local”. Ceea ce impută autoritatea contractantă contestatoarei constă în faptul că publicaţia …”, cu care aceasta a participat la procedură, a apărut în perioada evaluării ofertelor, şi ca săptămânal şi ca ziar cotidian (exemplu fiind ediţia din 22.07..........), situaţie în care s-a considerat cerinţa enunţată, ca neîndeplinită. Constată Consiliul că SC ......... SRL nu neagă apariţia săptămânalului în condiţiile reţinute de autoritatea contractantă, însă susţine, pe de o parte, că dovada/verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare trebuie făcută în raport cu data deschiderii ofertelor, iar, pe de altă parte, că, deşi a apărut şi în data de 22.07.........., publicaţia „...Live Plus” este un săptămânal. Referitor la prima critică de nelegalitate, Consiliul are în vedere că, potrivit art.176 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: (...) d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; (...)”. Scopul criteriilor de calificare, astfel cum este prevăzut la art.7 din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare, constă în „(...) demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.” Faţă de aceste prevederi legale, din care rezultă nu doar că, prin intermediul criteriilor de calificare se demonstează potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al ofertantului la un moment dat, dar şi că acestea trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a îndeplini contractul şi a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, Consiliul determină că abordarea autorităţii contractante nu este una eronată, aşa cum consideră contestatorul, imposibilitatea executării contractului intervenită ulterior datei de deschidere a ofertelor, din diverse cauze, neputând fi ignorată. Aşadar, autoritatea contractantă nu a procedat cu încălcarea vreunei prevederi legale prin constatarea unei situaţii apărute ulterior datei de deschidere a ofertelor şi cu relevanţă în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor de calificare impuse. Cu privire la caracterul de săptămânal a publicaţiei „...”, Consiliul reţine că în Dicţionarul Explicativ al Limbii Române apare următoarea definiţie: 15

„SĂPTĂMÂNÁL, -Ă, săptămânali, -e, adj., s. n. 1. Adj. (Și adverbial) Care are loc cu regularitate o dată pe săptămână; care cuprinde acest interval. 2. Adj., s. n. (Publicație periodică) care apare o dată pe săptămână; hebdomadar. – Săptămână + suf. -al.”, Spre deosebire de definiţia de mai sus, în „Glasorului de termeni pentru auditul tirajelor”, cu aplicabilitate în domeniul în care ne regăsim, apar următoarele noţiuni: “Ediţie – totalitatea copiilor unei publicaţii care pot fi evidenţiate prin acelaşi identificator imprimat pe ele, numit număr de apariţie şi care se regăseşte în toate actele necesare efectuării auditului, inclusiv pentru reeditări şi suplimentări de tiraj, indiferent de locul de tipărire. Publicaţie săptămânală – publicaţie care are cel mult trei ediţii publicate în fiecare săptămână în mod regulat şi are cel puţin un număr de 50 de apariţii pe an.” Prin urmare, în cadrul unei săptămâni pot exista un număr de până la 3 ediţii publicate, fără ca prin aceasta publicaţia să-şi piardă caracterul de săptămânal. Astfel fiind, pentru a se stabili cu certitudine dacă “ediţia din 22.07..........”, cum o denumeşte autoritatea contractantă însăşi, reprezintă sau nu o ediţie în sensul definiţiei de mai sus, în limita celor 3 posibile, autoritatea contractantă urmează să efectueze verificările ce se impun, prin solicitarea de clarificări adresate contestatorului, precum şi depunerea de documente doveditoare. Temeiul legal al demersului îl va reprezenta art.201 alin.1 din ordonanţa de urgenţă. În ceea ce priveşte susţinerea contestatorului conform căreia i s-a aplicat un tratament diferit în raport cu ofertantului câştigător, argumentată prin faptul că autoritatea contractantă nu a clarificat de ce săptămânalul “Jupânu”, deţinut de SC … S.R.L., are ediţii lipsă sau ediţii cu caracter bilunar, aferente unor perioade de 2 săptămâni, în timp ce S.C. … S.R.L. i-au fost solicitate documente suplimentare în susţinerea declaraţiei pe proprie răspundere, Consiliul constată următoarele: Din cadrul documentelor depuse de ofertantul câştigător, SC ... SRL, rezultă că acesta a prezentat, ca şi contestatorul, în vederea demonstrării îndeplinirii cerinţei având conţinutul “Tiraj mediu difuzat: minim 300 exemplare/ediţie.”, aflată la acelaşi cap.III.2.3.a) – „Capacitatea tehnică şi/sau profesională” din fişa de date, Declaraţie pe proprie răspundere cu privire la tirajul pe ediţie, Declaraţia pe proprie răspundere fiind unul dintre documentele pe care autoritatea contractantă însăşi l-a indicat la “Modalitatea de îndeplinire” din fişa de date, drept dovadă a îndeplinirii cerinţei enunţate. Cu toate că sunt identice situaţiile celor doi ofertanţi, autoritatea contractantă a solicitat doar contestatorului, prin adresa nr.19387/16.06.........., documente relevante în dovedirea celor declarate pe proprie răspundere, nu şi SC ... S.R.L. De asemenea, urmarea primirii răspunsului contestatorului şi a documentelor suport, autoritatea contractantă a solicitat prestatorului contestatorului, prin adresa nr.22131/14.07.........., respectiv tipografiei SC … SRL, informaţii despre ediţii şi tiraje. Astfel fiind, se reţine întemeiată susţinerea contestatorului, autoritatea contractantă încălcând principiul tratamentului egal în evaluarea ofertelor, în sensul în care a efectuat, în cazul contestatorului, un demers pe care nu l-a efectuat şi în cazul ofertantul câştigător, deşi cele două oferte se regăseau în aceeaşi situaţie. 16

Totodată, din raportul procedurii de atribuire nr.26971/29.08.........., rezultă efectuarea de verificări ale caracterului publicaţiei cu care s-a participat la procedură (săptămânal), inclusiv în etapa de evaluare, doar în cazul ofertei contestatorului, nu şi în cazul ofertei depusă de SC ... SRL, ofertă în legătură cu care comisia de evaluare s-a limitat la a reţine cerinţa ca îndeplinită. Faţă de cele de mai sus, deşi contestatorul nu a prezentat dovezi din care să rezulte veridicitatea afirmaţiilor sale legate de săptămânalul “Jupânu”, faptul că autoritatea contractantă nu a efectuat o evaluare a ofertelor cu respectarea principiului tratamentului egal, conduce la formarea convingerii Consiliului în sensul că autoritatea contractantă nu a efectuat o evaluare temeinică a ofertelor, motiv pentru care este necesară reluarea procedurii cu reevaluarea ofertelor depuse de cei doi ofertanţi, în considerarea cerinţelor din documentaţia de atribuire şi cu respectarea prevederilor legale din materia achiziţiilor publice.” În aplicarea deciziei sale, Consiliul constată că autoritatea contractantă a transmis contestatorului adresa nr.34014/27.10.........., cu relevanță în cauză fiind întrebarea: „2) Cu privire la propunerea tehnică, în baza art.201 alin.1 din O.U.G. nr.34/........., vă rugăm să prezentați documente relevante (în copie cf. cu originalul) cu care să dovediți caracterul săptămânal al publicației ........., în perioada cuprinsă între data deschiderii ofertelor până la data primirii prezentei.” Această solicitare de clarificări, deși are alt obiect decât cel impus prin decizia C.N.S.C., a fost însușită ca atare de către contestator, situația în care orice critică cu privire la respectiva solicitare fiind tardivă, se va verifica dacă răspunsul acestuia este unul concludent. Prin adresa nr.177/01.11.........., contestatorul a formulat răspunsul: „2. Cu privire la propunerea tehnică și demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate, în baza art.201 alin.1 din O.U.G. nr.34/........., vă prezentăm, documentele relevante solicitate prin adresa de clarificare și care dovedesc caracterul săptămânal al publicației ...Live Plus. Așadar, prezentăm în Anexa 1, copii conforme cu originalul, după prima pagină (antetul ziarului) și penultima pagină a acestuia (caseta redacției – cu mențiunea înscrisă în publicație privind caracterul săptămânal) pentru toate edițiile tipărite cuprinse între data deschiderii ofertelor și data solicitării.”, în susținerea căruia a anexat documente suport. După cum rezultă din conținutul motivului de respingere a ofertei, „comisia de evaluare a constatat că lipsesc edițiile ziarului ......... din săptămânile: 09-15 mai .........; 23-29 mai ........., 30 mai-05 iunie ........., 06-12 iunie ..........„ 17

Analizând documentele suport prezentate de contestator, Consiliul, ca și autoritatea contractantă, constată că în săptămânile indicate de aceasta, în număr de 4, publicația ...” nu a apărut. Astfel, publicația a apărut sâmbătă – 07.05.......... (nr.1), sâmbătă – 21.05.......... (nr.2), vineri – 17.06.......... (nr.3), vineri – 24.06.......... (nr.4) și ș.a.m.d., fără a aveo vreo apariție în săptămânile indicate de autoritatea contractantă. Este adevărată afirmația contestatorului conform căreia în intervalul 07.05.......... – 11.11.......... au existat un număr de 189 zile calendaristice, ceea ce înseamnă 27 de săptămâni complete a 7 zile lucrătoare, interval în care au apărut pe piață 26 de numere ale publicației, însă, în raport cu definiția „Publicației săptămânale” din „Glasorului de termeni pentru auditul tirajelor”, spre a se considera o publicație ca fiind astfel, este necesar să aibă cel mult trei ediții publicate în fiecare săptămână în mod regulat și cel puțin un număr de 50 de apariții pe an. Așadar, este vorba despre îndeplinire, în mod cumulativ, a două condiții, respectiv publicația: 1. să aibă cel mult trei ediții publicate în fiecare săptămână în mod regulat și 2. cel puțin un număr de 50 de apariții pe an. Cum contestatorul nu a făcut dovada că publicația sa a apărut în fiecare săptămână în mod regulat și anul calendaristic nu s-a încheiat, Consiliul nu poate reține că în cauză este vorba despre o publicație săptămânală, apariția pe piață a unul număr de publicații corespunzător numărului de săptămâni din cadrul intervalului susmenționat, nefiind relevantă. Consiliul nu poate primi în soluționare interpretarea de o manieră personală dată de contestator definiției susmenționate, deoarece sintagma „în fiecare săptămână în mod regulat” înseamnă obligatoriu în fiecare săptămână. Prin urmare, în condițiile în care contestatorul nu a făcut dovada că publicația sa are cel mult trei ediții publicate în fiecare săptămână în mod regulat și cel puțin un număr de 50 de apariții pe an, motivul de respingere a ofertei este unul întemeiat. În ceea ce privește criticile contestatorului legate de oferta depusă de S.C. … S.R.L., Consiliul le va respinge ca lipsite de interes în condițiile în care înlăturarea acestuia din procedură nu este de natură să îi aducă vreun beneficiu contestatorului, oferta acestuia din urmă nefiind una admisibilă în sensul art.37 din H.G. nr.925/.......... 18

De asemenea, vor fi respinse și susținerile contestatorului legate de încălcarea principiului tratamentului egal, de vreme ce autoritatea contractantă, ulterior deciziei anterioare a C.N.S.C., a transmis aceeași solicitare de clarificări, relativ la aspectul în discuție, și contracandidatului S.C. ... S.R.L. Cu privire la susținerile contestatorului legate de împrejurarea că autoritatea contractantă trebuia să constate îndeplinirea criteriilor de calificare în raport cu data de deschidere a ofertelor, Consiliul observă că s-a pronunțat cu privire la aspectul în cauză prin decizia sa anterioară, în care a statuat: „(...) Consiliul are în vedere că, potrivit art.176 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: (...) d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; (...)”. Scopul criteriilor de calificare, astfel cum este prevăzut la art.7 din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare, constă în „(...) demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.” Faţă de aceste prevederi legale, din care rezultă nu doar că, prin intermediul criteriilor de calificare se demonstează potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al ofertantului la un moment dat, dar şi că acestea trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a îndeplini contractul şi a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, Consiliul determină că abordarea autorităţii contractante nu este una eronată, aşa cum consideră contestatorul, imposibilitatea executării contractului intervenită ulterior datei de deschidere a ofertelor, din diverse cauze, neputând fi ignorată. Aşadar, autoritatea contractantă nu a procedat cu încălcarea vreunei prevederi legale prin constatarea unei situaţii apărute ulterior datei de deschidere a ofertelor şi cu relevanţă în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor de calificare impuse.” Prin urmare, în condițiile în care decizia anterioară a C.N.S.C. a rămas definitivă, nu se mai poate preceda la efectuarea unei noi analize a aceleași critici a contestatorului, așa cum încearcă acesta să provoace. Cu privire la solicitarea autorității contractante de anulare a procedurii de atribuire, aceasta nu va fi analizată deoarece Consiliul este competent material să se pronunțe în limitele învestirii, cadrul procesual fiind stabilit de contestator. Având în vedere considerentele enunțate, Consiliul, în temeiul art.26 alin.6 din Legea nr.101/........., va respinge contestația depusă de S.C. ......... S.R.L., ca nefondată. Examinînd contestația depusă de S.C. ...&... ... S.R.L., în referire la LOT 4 – „Publicitate TV”, punctul de vedere al autorității contractante probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: 19

S.C. ...&... ... S.R.L. critică, în esență, decizia de respingere a ofertei sale, ca inacceptabilă, în temeiul art.36 alin.1 lit.b din H.G. nr.925/2006, și neconformă, în temeiul art.36 alin.2 lit.a din același act normative, despre care a luat cunoștință din adresa nr.35776/11.11........... Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul reţine că decizia susmenţionată reprezintă consecinţa aplicării deciziei C.N.S.C. nr........../12.10........... Astfel, oferta depusă de asocierea al cărei lider este contestatorul, a fost desemnată câştigătoare cu ocazia primei evaluări a ofertelor, decizie care a fost contestată de S.C. ... SRL. Prin decizia C.N.S.C. nr…. ........./12.10.......... s-a concluzionat, urmare a verificărilor efectuate în limitele învestirii, că: „(…) Analizând documentele susenumerate, Consiliul constată că asociatul S.C. ......... S.R.L. îndeplineşte cerinţele susmenţionate, deoarece, aşa cum corect susţine şi autoritatea contractantă, este deţinătorul Licenţei audiovizuale nr.TV-C 712/12.02.2015, în care apare menţionat: „Zona de difuzare – Locală: .........”, având deci acoperire asupra „întreg cuprinsul municipiului .........”, aşa cum s-a solicitat. Nu acelaşi lucru se poate spune, însă, despre asociatul S.C. … S.R.L., care, conform Licenţei audiovizuale nr.TV-C 722/23.04.2015, are o „Zonă de difuzare – Regională: Judeţele IAŞI, ........., BOTOŞANI, VASLUI, NEAMŢ, BACĂU, GALAŢI, VRANCEA”, aspect confirmat şi de Anexa 2 a licenţei, unde se regăsesc doar operatorii care realizează retransmisia în judeţele susmenaţionate, niciunul pentru municipiul .......... Mai mult, operatorii cu care S.C. .. S.R.L. are încheiate acorduri de retransmitere nu se regăsesc în lista din cadul Anexei 2 a licenţei. Faptul că S.C. ... S.R.L. a invocat în Declaraţia pe proprie răspundere, pe lângă precizarea ariei de acoperire din licenţa prezentată, principiul de drept „qui potest majus, potest et minus” (cine poate mai mult poate şi mai puţin), nu reprezintă un argument pentru care cerinţa să fie considerată îndeplinită. Astfel, potrivit pct.30 din Legea nr.504/2002 – Legea audiovizualului, cu modificările şi completările ulterioare, licenţa audiovizuală este „actul juridic emis în baza deciziei Consiliului Naţional al Audiovizualului, prin care se acordă unui radiodifuzor aflat în jurisdicţia României dreptul de a difuza, într-o zonă determinată, un anume serviciu de programe; (…)”, difuzarea unui serviciu de programe în afara zonei specificate în licenţa audiovizuală reprezentând contravenţie conform art.90 alin.1 lit.e din actul normativ menţionat. Prin urmare, în baza licenţei prezentate, S.C. … S.R.L. nu poate difuza programe decât în zona de difuzare precizată, printre care nu se regăseşte şi municipiul .......... În acest context, asociatul S.C. … S.R.L. nu poate realiza partea din contract asumată, respectiv 50% din contract conform Acordului de asociere. (…) Susţinerea contestatoarei conform căreia “la o simplă căutare a posturilor locale de televiziune la nivelul municipiului ........., indiferent de distribuitorul de servicii de cablu TV, posturile de televiziune aparţinând celor doi membrii ai Asocierii declarate câştigătoare (respectiv Nest TV Channel şi Tele M) nu există, (…)”, va fi reţinută de Consiliul numai în ceea ce priveşte postul de televiziune …, faţă de considerentele susarătate privind zona de difuzare. În 20

cazul celuilalt post, s-au regăsit a fi depuse contractele de retransmisie încheiate cu S.C. … S.R.L., ce deţin reţele de televiziune prin cablu. Având în vedere cele arătate, Consiliul determină că autoritatea contractantă a declarat câştigătoare oferta depusă de Asocierea formată din S.C. ......... S.R.L. şi S.C. … S.R.L., cu nesocotirea propriilor reguli stabilite în documentaţia de atribuire, precum şi a prevederilor art.200 alin.1 din ordonanţa de urgenţă. Mai mult, la cap.III.2.1.b) – “Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale” din fişa de date, apare explicit inserată prevederea: “Pentru Lotul 3 şi pentru Lotul 4 se solicită Licenţa audiovizuală emisă de CAN şi Decizia de autorizare emisă de CAN, în conformitate cu prevederile Deciziei CAN nr.277/06.06.2013 cu modificările şi completările ulterioare şi a Legii nr.504/11.07.2002 a audiovizualului, cu modificările şi completările ulterioare. În cazul unei asocieri, fiecare asociat va prezenta Licenţa audiovizuală/Decizia de autorizare pentru partea sa din contract pe care o va realiza.” Pentru considerentele enunţate, Consiliul, în temeiul art.26 alin.2 lit.a din Legea nr.101/2006, va admite contestaţia depusă de S.C. … S.R.L., va anula raportul procedurii de atribuire nr.26971/29.08.......... în ceea ce priveşte evaluarea ofertei depusă de Asocierea formată din S.C. ......... S.R.L. şi S.C. … S.R.L., decizia de atribuire, precum şi actele subsecvente părţii anulate din înscrisul menţionat, pentru Lot 4, autoritatea contractantă urmând să reevalueze oferta depusă de Asociere şi să stabilească rezultatul procedurii de atribuire, în termen de 12 zile de la primirea prezentei, în considerarea celor arătate în motivare.” Aşadar, decizia de desemnare drept câştigătoare a ofertei depusă de asocirea formată din S.C. ......... S.R.L. şi S.C. … S.R.L. a format obiectul analizei C.N.S.C. Consiliul reţine că S.C. ......... S.R.L. nu a formulat vreo cerere de intervenţie în cadrul cauzei anterior judecate, iar împotriva deciziei C.N.S.C. nu a formulat plângere, demersuri legale pe care era liber să le inițieze pentru conservarea calității sale de ofertant câștigător. Prin urmare, decizia anterioară a Consiliului a devenit definitivă, bucurându-se de autoritate de lucru judecat. Autoritatea de lucru judecat, cunoaşte, conform reglementării actuale, două manifestări procesuale, respectiv, aceea de excepţie procesuală şi aceea de prezumţie, mijloc de probă de natură să demonstreze ceva în legătură cu raporturile juridice dintre părţi (conform art.430, art.431 C.proc.civ.) Dacă în manifestarea sa de excepţie procesuală (care corespunde unui efect negative, extinctiv, de natură să oprească o a doua judecată) autoritatea de lucru judecat presupune tripla identitate de elemente prevăzută de art.431 C.proc.civ. (obiect, părţi, cauză) nu tot astfel se întâmplă atunci când acest efect important al hotărârii se manifestă pozitiv, respectiv, demonstrând modalitatea în care au fost dezlegate anterior anumite aspecte litigioase în raporturile dintre părţi, fără posibilitatea de a se statua diferit. 21

Altfel spus, efectul pozitiv al lucrului judecat se impune într-un al doilea proces care are legătură cu chestiunea litigioasă dezlegată anterior, fără posibilitatea de a mai fi contrazis. Această reglementare a autorităţii de lucru judecat în forma prezumţiei vine să asigure, din nevoia de ordine şi stabilitate juridică, evitarea contrazicerilor între considerentele hotărârilor pronunţate. Este ceea ce tinde S.C. ......... S.R.L. să obţină prin introducerea prezentei contestaţii, respectiv să lipsească de efectele autorităţii de lucru judecat o hotărâre anterioară, prin care s-a stabilit că oferta sa nu este una admisibilă potrivit art.37 din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare, şi, pe cale de consecinţă, nu poate fi declarată câştigătoare. Cum, potrivit art.430 și art.431 C.proc.civ, în relaţia dintre părţi această prezumţie are caracter absolut, înseamnă că nu se poate depune o nouă contestaţie în cadrul căreia să se pretindă stabilirea contrariului. Plecând de la efectul pozitiv al deciziei C.N.S.C. nr…............, prin care s-au tranşat aspectele legate de oferta S.C. ......... S.R.L., acesta nu mai poate susţine în prezenta cauză, decât cu încălcarea autorităţii de lucru judecat, că decizia de respingere a ofertei sale, ca inacceptabilă și neconformă, este nelegală. Aşadar, în prezenta cauză, trebuie să se dea eficienţă prezumţiei de lucru judecat, pe baza căreia se reţine că anterior au fost analizate aspectele privind îndeplinirea criteriului de calificare de la cap.III.2.3.a) – „Capacitatea tehnică şi/sau profesională” din fişa de date, de către contestator. Având în vedere cele ce preced, criticile contestatorului legate de decizia de respingere a ofertei sale, vor fi respinse, ca nefondate, respectiva decizie reprezentând consecinţa logică a ceea ce a statuat C.N.S.C. prin decizia sa, pe care autoritatea contractantă are obligația să o respecte întocmai, lucru pe care l-a și făcut. În sensul că deciziile C.N.S.C. neatacate cu plângeri sau atacate şi menţinute de instanţele de judecată, se bucură de putere de lucru judecat sau de autoritate de lucru judecat, s-a pronunţat şi practica judiciară, relevante fiind decizia nr...., pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII – A Contencios administrativ şi fiscal, decizia nr...., pronunţată de Curtea de Apel Craiova – Secţia contencios administrativ şi fiscal, decizia nr...., pronunţată de Curtea de Apel Braşov – Secţia contencios administrativ şi fiscal, instanţe care au statuat şi că o astfel de soluţie nu încalcă dreptul la un proces echitabil şi dispoziţiile art.6 din CEDO întrucât dreptul de acces la justiţie nu este unul absolut, putând cunoaşte limitări, decurgând din aplicarea altor principii, spre pildă principiul autorităţii de lucru judecat. Relativ la solicitarea autorității contractante de anulare a procedurii de atribuire, Consiliul, ca și în cazul contestației precedente, o va respinge pentru aceleași considerente, ce nu vor mai fi reiterate. 22

Față de cele ce preced, Consiliul, în temeiul art.26 alin.6 din Legea nr.101/........., va respinge contestația depusă de S.C. ...&... ... S.R.L., ca nefondată. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art.28 alin.1 din același act normativ. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestațiile depuse de SC ......... SRL, cu sediul în com.........., respectiv S.C. ...&... ... S.R.L., cu sediul în ........., …, în contradictoriu cu MUNICIPIUL ........., cu sediul în ........., …, judeţul ........., ca nefondate. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Preşedinte Membru Membru ......... ......... ......... 23

... 24

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2347/C9/2770 Data: 30.12.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 37869/12.12.2016, depusă de ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., județul ..., având CUI RO ... și număr de înregistrare în Registrul Comerţului ..., privind procedura simplificată, într-o singură etapă, organizată de ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., județul ..., în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de furnizare rame și capace din fontă, contestatoarea a solicitat anularea deciziei prin care oferta ...a fost declarată conformă și câștigătoare, precum și deciziile prin care au fost declarate conforme ofertele .... CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia formulată în cadrul procedurii de atribuire amintite, ... a solicitat cele menționate în partea introductivă a decizie, arătând că, prin caietul de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat ca produsele să fie conforme standardului nou din domeniu, respectiv SR EN 124-1,2,3,4,5,6:2015, standard care a înlocuit și abrogat standardul SR EN 124:1996. Contestatoarea apreciază că, pentru produsele solicitate, conformitatea se putea demonstra exclusiv prin declarație de performanță. Sunt enumerate elementele pe care trebuie să le cuprindă respectiva declarație de performanță. Cu privire la neconformitatea ofertei ..., societatea reclamantă precizează că ofertanta și-a demonstrat pretinsa conformitate prin raportare la standardul perimat și nesolicitat SR EN 124:1996, prin prezentarea agrementului tehnic. Ofertanta nu și-a demonstrat 1

conformitatea produselor cu standardul SR EN 124-1,2,3,4,5,6:2015, așadar oferta sa nu putea fi declarată conformă și câștigătoare. Cu încălcarea prevederilor art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, achizitoarea a permis completarea propunerii tehnice cu un certificat de conformitate emis ulterior datei limită de depunere a ofertelor și care este neelocvent, dar și tradus greșit. Certificatul de conformitate prezentat nu face referire la standardul în discuție, iar în privința traducerii se arată că termenul ”the material” a fost tradus greșit ”produs”, în loc de ”material”. Este invocată decizia Curții de Apel ...nr. 3587/08.07.2013, prin care s-a apreciat că un certificat similar prezentat într-o procedură similară nu dovedește conformitatea la standardul în domeniu. Referitor la neconfomitatea ofertei ..., societatea contestatoare susține că, similar ofertantei ..., și această societate a făcut dovada conformității cu standardul SR EN 124:1996. Această ofertantă critică tardiv documentația de atribuire, respectiv cerința de a fi făcută referire la standardul din 2015. De asemenea, contestatoarea susține că, în mod nelegal, a fost permisă completarea propunerii tehnice cu înscrisuri emise ulterior datei limită de depunere a ofertelor. Cu privire la neconformitatea ..., se arată că aceasta și-a probat pretinsa conformitate a ofertei prin raportare la standardul SR EN 124:1996. Agrementul tehnic prezentat face referire la materiale compozite, nu la fontă. În referire la oferta ..., contestatoarea arată că a fost prezentată o declarație de performanță, însă este incompletă, astfel că nu poate produce efecte juridice. ... susține că, prin solicitarea expresă ca ofertanții să prezinte produse conforme standardului SR EN 124:2015, s-a eliminat dreptul de opțiune al ofertanților, toții operatorii economici și autoritatea contractantă fiind ținuți să respecte această cerință. Autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal. În punctul său de vedere nr. 19058/16.12.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 38521/16.12.2016, ... arată că, ulterior primirii, în data de 07.11.2016, a notificării prealabile din partea ..., a anulat raportul procedurii și comunicările privind rezultatul procedurii și a dispus reevaluarea propunerilor tehnice și a celor financiare. În urma reevaluării propunerilor tehnice și analizării clarificărilor solicitate, comisia a constatat că ofertele criticate sunt conforme. În urma aplicării criteriului de atribuire ”prețul cel mai scăzut” a fost declarată câștigătoare oferta .... Referitor la susținerilor contestatoarei că nu putea fi declarată conformitatea produselor decât prin intermediul declarației de performanță, autoritatea contractantă invocă prevederile art. 6 alin. (1) din Regulamentul 305/2011 și arată că SR EN 124:2015 nu apare pe 2

lista standardelor armonizate, ca atare nu intră sub incidența regulamentului amintit. De asemenea, sunt invocate dispozițiile art. 12 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 622/2004 privind condițiile de introducere pe piață a produselor pentru construcții. Solicită respingerea contestației ca neîntemeiată. Dosarul achiziţiei şi documentele necesare soluţionării cauzei au fost transmise cu adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 38794/ 19.12.2016. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ... a iniţiat procedura simplificată, într-o singură etapă, în vederea atribuirii contractului de furnizare rame și capace din fontă, prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr. 392595/23.09.2016. Din informaţiile invitației de participare, Consiliul reține că valoarea estimată a contractului este de 228.500 lei, fără TVA, iar termenul de depunere a ofertelor a fost stabilit pentru 07.10.2016, ora 15:00. Trecând la soluționarea contestației, Consiliul constată că, prin raportul procedurii de atribuire nr. 16191/31.10.2016, a fost declarată câștigătoare oferta .... Urmare primirii rezultatului procedurii, ... a formulat notificarea nr. 12070/07.11.2016, considerând că ofertanții declarați admisibili nu au făcut dovada conformității produselor ofertate cu standardul nou SR EN 124-1,2,3,4,5,6:2015. Autoritatea contractantă a luat măsuri de remediere anulând raportul procedurii și comunicările privind rezultatul procedurii și dispunând reevaluarea tehnică a ofertelor. Prin adresele nr. 16810/09.11.2016, 16811/09.11.2016, 16812/ 09.11.2016 și 16813/09.11.2016, autoritatea contractantă a solicitat ..., SC ..., ... și ...depunerea declarației de performanță de la producătorul care va furniza produsele, elaborată conform anexei 3 la Regulamentul UE nr. 305/2011 al Parlamentului European și Consiliului European. Cu adresa nr. 17057/14.11.2016, ... a informat achizitoarea că, în conformitate cu Anexa III din Regulamentul nr. 305/2011 al Parlamentului European și Consiliului, obligativitatea eliberării unei declarații de performanță există doar în cazul produselor pentru care există standarde armonizate la nivel european. În ce privește standardul SR EN 124-1,2,3,4,5,6:2015, deși, din punct de vedere tehnic, acesta este aplicabil, el nu este armonizat și nu a fost publicat în OJEU (Official Journal of the European Union) Monitorul Oficial al Uniunii Europene și, prin urmare, prevederile art. 4 alin. (1) din Regulamentul nr. 305/2011, care face referire expresă la standarde armonizate, nu sunt aplicabile. La fel nu se aplică din aceste motive nici prevederile anexei ZA SR EN 124-2:2015, referitoare la declarația de performanță. (...). În ce privește standardul EN 124:1994, acesta este în vigoare în prezent și va deveni caduc abia în aprilie 2017. (...) Au fost atașate următoarele documente: - Din partea producătorului EJ Picardie: 3

Modele de certificate de conformitate pentru fiecare produs ofertat în parte; Model certificat testare; - Din partea...SRL, ca unic importator al produselor EJ în România: - Model declarație de performanță. ...a răspuns cu adresa nr. 16749/ 14.11.2016, în care, între altele, a arătat că produsul ofertat nu este acoperit de un standard armonizat, caz în care conformitatea acestuia cu cerințele caietului de sarcini urmează a fi analizată prin prisma legislației românești. Declarația de performanță menționată de dispozițiile Regulamentului nr. 305/2011 al Uniunii Europene privește doar produsele în construcții pentru care există un standard armonizat sau a fost eliberată o evaluare tehnică europeană. Cu adresa înregistrată la autoritate sub nr. 17059/14.11.2016, ... a depus declarație de conformitate din partea ... SRL și o declarație din partea aceleiași societăți, în care se menționează că producătorii/importatorii sunt obligați să emită declarație de performanță pentru produsele marcate CE. Capacele de canalizare din fontă și compozit nu se supun marcajului CE, deci pentru aceste produse nu este posibil să emitem declarație de performanță. Au fost depuse și declarații de performanță din partea Fundiciones de Odena, SA. Cu adresa înregistrată la autoritate sub nr. 17058/14.11.2016, ... a depus declarații de performanță din partea Turnătoria Metalul SRL. Urmare răspunsurilor primite, comisia de evaluare revine cu noi solicitări de clarificări. Astfel, prin adresa nr. 17277/17.11.2016, a cerut ...să depună actele de calitate pe produs de la firma producătoare (...), care pot fi declarație de conformitate sau agrement tehnic european cu semnătura și ștampila producătorului, iar cu adresa nr. 17276/17.11.2016, a cerut Duna Armătura București SRL să depună declarația de performanță de la producătorul Picardie ZI Franța cu semnătura și ștampila reprezentantului producătorului. ...a răspuns cu adresa înregistrată la autoritate sub nr. 17533/22.11.2016, la care a atașat certificate de conformitate. Urmare reevaluării ofertelor, prin raportul procedurii de atribuire nr. 17734/24.11.2016, ofertele ... SRL, ... au fost declarate admisibile, oferta ... SRL fiind declarată câștigătoare. Verificând caietul de sarcini, Consiliul constată că, pentru produsele solicitate, s-a cerut să fie conforme standardului SR EN 124- 1,2,3,4,5,6:2015, standard ce a înlocuit standardul SR EN 124:1996. Este dincolo de orice îndoială că cerința impusă presupunea demonstrarea conformității produselor cu standardul impus SR EN 124: 1,2,3,4,5,6:2015, neputând fi admisă o interpretare contrară. Aspectele invocate de autoritatea contractantă și anumiți ofertanți vizavi de faptul că standardul impus nu apare pe lista standardelor armonizate, iar demonstrarea conformității se putea efectua într-un alt mod decât cel impus prin standardul respectiv sunt lipsite de relevanță, câtă vreme cerința impusă era foarte clară. Operatorii economici 4

trebuiau să demonstreze respectarea condițiilor impuse de acest standard, neavând importanță faptul că acesta nu apare în lista cuprinzând indicativele de referinţă ale standardelor române care transpun standarde europene armonizate din domeniul produselor pentru construcţii. În cazul în care considerau că cerința este restrictivă sau că nu poate fi îndeplinită, astfel cum a fost impusă, ofertanții trebuiau să o conteste în termenul legal, raportat la data publicării documentației de atribuire. De asemenea, autoritatea contractantă dacă aprecia că produsele trebuie să respecte un standard publicat în lista mai sus amintită trebuia să facă referire la acel standard, modificarea cerinței pe parcursul evaluării ofertelor nefiind permisă, conducând la încălcarea principiului tratamentului egal. În lipsa modificării cerinței și permiterii depunerii oricăror dovezi privind posibilitatea de utilizare în construcții a produselor achiziționate, după cum arată și societatea contestatoare, atât achizitoarea, cât și operatorii economici, erau ținuți să o respecte întocmai, documentația de atribuire, în forma în care a fost publicată, căpătând forță obligatorie. În raport de cele de mai sus, analizând documentele depuse de ofertanți, Consiliul constată că, în urma solicitărilor de clarificări ale autorității contractante, ...a depus certificate de conformitate din partea producătorului ..., eliberate la data de 21.11.2016, în care se face referire la standardul EN 124, fără a se face vreo evidențiere a respectării standardului SR EN 124-1,2,3,4,5,6:2015. Într-adevăr, astfel cum arată și societatea contestoare, certificatele de conformitate cuprind mențiunea că produsul a fost testat și corespunde cu „comanda”, aspect care nu are relevanță în raport de cerința impusă. De asemenea, certificatul în limba engleză cuprinde mențiuni vizavi de ”material”, însă traducerea aceluiași termen a fost atât în sensul de ”material”, cât și de ”produs”. În privința criticilor aduse faptului că certificatele au fost emise la data de 21.11.2016, este de reținut că acestea au fost depuse ca urmare a solicitărilor autorității contractante și privesc o completare a documentelor depuse inițial. Completarea în mod corect a fost solicitată și acceptată de achizitoare, câtă vreme erau documente în susținerea conformității produselor ofertate și pentru care, inițial, a fost depus agrementul tehnic. Era obligația autorității contractante de a depune toate diligențele pentru a verifica îndeplinirea unei anumite cerințe din caietul de sarcini, iar eliberarea certificatelor la o dată ulterioară datei limită de depunere a ofertelor pentru demonstrarea conformității produselor nu era un motiv pentru neluarea lor în considerare. Pe de altă parte, este de observat că solicitarea din 17.11.2016 a autorității contractante a privit actele de calitate pe produs de la firma producătoare, și nu respectarea cerinței privind respectarea standardului în discuție. 5

Nefiind făcută nici prin documentele depuse în ofertă, nici ulterior prin intermediul răspunsurilor la clarificări, dovada respectării standardului SR EN 124-1,2,3,4,5,6:2015, oferta trebuia respinsă ca neconformă, potrivit art. 137 alin. (3) lit. a) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. Vizavi de documentele depuse de ..., Consiliul constată că a fost depusă declarația de performanță nr. 1/11.11.2016. În privința completării propunerii tehnice cu documente emise ulterior datei limită de depunere a ofertelor, rămân valabile cele mai sus reținute cu privire la oferta .... Având în vedere că declarația de performanță depusă nu este din partea producătorului ..., astfel cum a cerut și autoritatea contractantă prin solicitarea din 17.11.2016 (adresa nr. 17276/ 17.11.2016), fiind din partea importatorului ... SRL, se constată că se impunea respingerea ca neconformă a ofertei acestei societăți. În privința documentelor depuse de ..., Consiliul constată că, în urma solicitărilor de clarificări, au fost depuse: declarația de conformitate pentru cod produs FCD805, însă declarațiile de performanță privesc produsele 1175 PAS B125 și 51111 EOS D400, producător fiind ..., SA (...). Separat de faptul că declarațiile de performanță provin de la un alt producător decât cel pentru care a fost depus inițial agrementul tehnic pentru capace și grătare cu ramă din fontă ductilă, pentru cămine, respectiv ...Co., Ltd. ..., se poate observa că acestea fac referire la standardul SR EN 124:1994, și nu la cel solicitat. Așadar, nefiind făcută dovada respectării cerinței impuse oferta ... trebuia respinsă ca neconformă, potrivit art. 137 alin. (3) lit. a) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. Referitor la oferta ..., Consiliul constată că, în urma solicitărilor de clarificări, au fost depuse declarațiile de performanță din partea producătorului ... SRL, în care se face referire la standardul armonizat SR EN 124-1,2,3,4,5,6:2015. Având în vedere că declarațiile cuprind elementele esențiale, făcând referire la codul unic de identificare al produsului, tipul, lotul sau numărul de serie, utilizarea preconizată a produsului, numele, denumirea socială și adresa de contact a fabricantului, sistemul de evaluare și verificare, standardul armonizat și performanța declarată, autoritatea contractantă nu avea motive să nu le ia în considerare, pe motiv că nu ar respecta Regulamentul nr. 305/2011. Societatea contestaoare nu a adus argumente concrete pentru care declarațiile să nu fie avute în vedere în evaluare. Față de cele de mai sus, se constată că este necesară reevaluarea ofertelor. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 6

În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu ..., și anulează raportul procedurii de atribuire nr. 17734/24.11.2016 și comunicările privind rezultatul procedurii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor și stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat ofertanților în termenul legal. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ...

7