Decizie CNSC 2332/2016

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2332 / C6 / 2767 / 2809 Data: 29.12.2016 Prin contestația nr. 2469CC/12.12.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 38444/15.12.2016, depusă de SC CONSTRUCT PEROM SRL, cu sediul în Bistrița, str. Zefirului nr. 12, județul Bistrița-Năsăud, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J06/1134/1994, având CIF RO 6837257, împotriva deciziei de anulare a procedurii de atribuire, emisă de către COMINA TĂURENI, cu sediul în Tăureni, str. Principală nr. 256, județul Mureș, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate – într-o singură etapă, derulată online, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Modernizarea drumului comunal DC 118 din comuna Tăureni, județul Mureș”, cod CPV 45233120-6 lucrări de construcții de drumuri (Rev.2), anunțuri de participare simplificate nr. 393891/14.10.2016 și nr. 396909/28.11.2016, s-au solicitat următoarele: 1. Suspendarea procedurii de atribuire inițiată prin publicarea, în SEAP, a invitației de participare nr. 396909/28.11.2016, până la data pronunțării deciziei pe fond; 2. Anularea deciziei autorității contractante de anulare a procedurii de atribuire, inițiată prin publicarea, în SEAP, a anunțului simplificat nr. 393891/14.10.2016 și obligarea acesteia la continuarea procedurii de atribuire prin finalizarea evaluării ofertelor și desemnarea ofertantului câștigător; 3. Anularea procedurii de atribuire inițiată prin publicarea, în SEAP, a anunțului simplificat nr. 396909/28.11.2016. Prin contestația nr. 2501C/14.12.2016, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 38336/14.12.2016, formulată de SC CONSTRUCT PEROM SRL, în cadrul procedurii 1

simplificate – într-o singură etapă, derulată online, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Modernizarea drumului comunal DC 118 din comuna Tăureni, județul Mureș”, cod CPV 45233120-6 lucrări de construcții de drumuri (Rev.2), anunțuri de participare simplificate nr. 393891/14.10.2016 și nr. 396909/28.11.2016, de către aceeași autoritate contractantă, s-a solicitat „să obligați autoritatea contractantă să ne permită accesul la următoarele informații de interes public/documente referitoare la procedura de atribuire,(...): 1. Dosarul achiziției publice, întocmit în cadrul procedurii de atribuire susmenționate, în forma în care se află acesta la momentul punerii sale la dispoziție, conform prevederilor art. 216 din Legea nr. 98/2016, inclusiv corespondența de clarificări, solicitări și răspunsuri, din etapa de evaluare a ofertelor, purtată cu ofertanții; 2. Ofertele depuse în cadrul procedurii de atribuire compuse cel puțin din următoarele elemente: a. documentele care însoțesc oferta (dovada de constituire a garanției de participare, declarația IMM –dacă este cazul, scrisoarea de înaintare a ofertei); b. documentele de calificare, inclusiv DUAE, c. propunerea tehnică; d. propunerea financiară. 3. Documentul/documentele din care reies motivele concrete de anulare a procedurii de atribuire și încadrarea legală a acestora. Aplicând dispoziţiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul conexează cele două cauze. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația nr. 2469CC/12.12.2016 formulată de către SC CONSTRUCT PEROM SRL, cu sediul în Bistrița, str. Zefirului nr. 12, județul Bistrița-Năsăud, în contradictoriu cu COMINA TĂURENI, cu sediul în Tăureni, str. Principală nr. 256, județul Mureș și, ca ipsită de interes, contestația nr. 2501C/14.12.2016 formulată de către SC CONSTRUCT PEROM SRL, în contradictoriu cu aceeși autoritate contractantă. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ......... / ......... / ......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliu sub nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF RO ..., împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 11181/21.11.........., de către ........., cu sediul în localitatea ........., ........., jud. ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate online, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect: „Lucrări de extindere cu 4 săli de clasă a Şcolii Generale........., județul .........”, cod CPV 45214200-2 lucrări de construcții de instituții școlare (Rev.2), s-au solicitat următoarele: „a) anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 11181/21.11.........., precum și a actelor subsecvente acesteia; b) înregistrarea în SEAP, în conformitate cu art. 65 alin. (4) din H.G. nr. 395/........., în fișierele «Detalii procedură», respectiv «Oferta» și «Participare», a admisibilității ofertei subscrisei, în termenele și condițiile precizate în Decizia C.N.S.C. nr. .../........./......... din 08.11..........; c) reevaluarea ofertei depusă de către asocierea SC ... SRL – ... SRL și constatarea: inacceptabilității – conform art. 137 alin. (2), lit. b) din H.G. nr. 395/......... și neconformității – conform art. 134 alin. (6) din H.G. nr. 395/......... acesteia; d) anularea raportului procedurii nr. 11179/21.11.......... și a actelor subsecvente și emiterea unui nou raport, în urma reanalizării ofertei depusă de asocierea SC ... SRL – ... SRL; e) obligarea autorității contractante, ca urmare a reanalizării ofertei depusă de asocierea SC ... SRL – ... SRL, la adoptarea unei noi decizii 1

privind rezultatul procedurii și, pe cale de consecință, la emiterea unei noi comunicări privind acest rezultat”. În luarea deciziei asupra cauzei de față, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor reține următoarele: Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliu sub nr. ........./........., SC ......... SRL critică rezultatul procedurii, comunicat prin adresa nr. 11181/21.11.........., de către ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate online, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect: „Lucrări de extindere cu 4 săli de clasă a Şcolii Generale .... ........., județul .........”, solicitând următoarele: „a) anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 11181/21.11.........., precum și a actelor subsecvente acesteia; b) înregistrarea în SEAP, în conformitate cu art. 65 alin. (4) din H.G. nr. 395/........., în fișierele «Detalii procedură», respectiv «Oferta» și «Participare», a admisibilității ofertei subscrisei, în termenele și condițiile precizate în Decizia C.N.S.C. nr. .../........./......... din 08.11..........; c) reevaluarea ofertei depusă de către asocierea SC ... SRL – ... SRL și constatarea: inacceptabilității – conform art. 137 alin. (2), lit. b) din H.G. nr. 395/......... și neconformității – conform art. 134 alin. (6) din H.G. nr. 395/......... acesteia; d) anularea raportului procedurii nr. 11179/21.11.......... și a actelor subsecvente și emiterea unui nou raport, în urma reanalizării ofertei depusă de asocierea SC ... SRL – ... SRL; e) obligarea autorității contractante, ca urmare a reanalizării ofertei depusă de asocierea SC ... SRL – ... SRL, la adoptarea unei noi decizii privind rezultatul procedurii și, pe cale de consecință, la emiterea unei noi comunicări privind acest rezultat”. Contestatoarea menționează că, în urma emiterii deciziei C.N.S.C. nr. .../........./......... din 08.11.........., a primit de la autoritatea contractantă adresa nr. 10928/14.11.........., prin care i se comunicau aspectele conform cărora: „1. Comisia de evaluare va proceda la reevaluarea ofertei dvs. în sensul admiterii acesteia, ca ofertă admisibilă și conformă. 2. Se vor solicita clarificările de rigoare ofertanților clasați pe locurile 1 și 2, în sensul corectării ofertelor financiare cu diferența de 5%, rezultată din aplicarea corectă a procentului de diverse și neprevăzute. 3. Se va întocmi un nou raport al procedurii care va conține toate aceste măsuri de remediere, care se va publica în SEAP. 4. Se vor transmite comunicări către toți ofertanții reevaluați care vor conține rezultatul procedurii și eventualele motive de respingere”. SC ......... SRL menționează că, în pofida comunicării mai sus redată, în fișierele „Detalii procedură”, respectiv „Ofertă” și „Participare” din SEAP nu s-a produs nicio schimbare „nu s-a intrat în reevaluare tehnică și nici în evaluare financiară”. 2

Contestatoarea precizează că, ulterior, în data de 21.11.........., prin adresa nr. 11181, a primit o nouă comunicare a rezultatului procedurii, prin care autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință faptul că oferta sa „a fost considerată admisibilă și conformă, dar nu a fost declarată câștigătoare, întrucât a avut prețul de 1.360.309,46 lei, fără TVA, situându-se pe locul al doilea”, fără a preciza însă care sunt caracteristicile și avantajele relative ale ofertei declarată câștigătoare în raport cu oferta sa și nici numele ofertantului căruia urmează să i se atribuire contractul de achiziție publică. Petenta susține că, din raportul procedurii nr. 11179/21.11.........., postat în SEAP la secțiunea „Procese-verbale, declarații și rapoarte” a aflat faptul că ofertanții asocierea SC ... SRL & SC ... SRL și SC ...și-au majorat ofertele inițiale cu 5%, ajungând la valorile de: 1.146.712,11 lei, fără TVA și, respectiv, 1.383.824,68 lei, fără TVA, fiind admiși din punct de vedere al propunerii financiare și ocupând locurile 1 și, respectiv, 3, în timp ce oferta SC ......... SRL, deși admisă din punct de vedere a propunerii financiare, s-a clasat pe locul 2, cu o propunere financiară în valoare de 1.360.309,46 lei, fără TVA. ... SRL precizează că, urmare a comunicării nr. 11181/21.11.......... coroborată

cu

informațiile

din

raportul

procedurii

nr. 11179/21.11.........., în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1) și (2) din Legea nr. 101/........., a transmis autorității contractante Notificarea prealabilă nr. 2441/28.11.........., prin care a solicitat: „Înregistrarea în SEAP, în conformitate cu art. 65 alin. (4) din H.G. nr. 395/........., în fișierele «Detalii procedură», respectiv «Oferta» și «Participare», a admisibilității ofertei subscrisei, în termenele și condițiile precizate în Decizia C.N.S.C. nr. .../........./......... din 08.11..........”; „reevaluarea ofertei depusă de către asocierea SC ... SRL – ... SRL și să constatați: inacceptabilitatea – conform art. 137 alin. (2), lit. b) din H.G. nr. 395/......... și neconformitatea – conform art. 134 alin. (6) din H.G. nr. 395/......... acesteia”; „anularea raportului procedurii nr. 11179/ 21.11.......... și a actelor subsecvente și emiterea unui nou raport, în urma reanalizării ofertei depusă de asocierea SC ... SRL – ... SRL”. Contestatoarea mai arată că, răspunzând Notificării prealabile, prin adresa nr. 11519/29.11.........., autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință faptul că „(...) În conformitate cu prevederile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea 101/........., împotriva măsurilor de remediere adoptate de autoritatea contractantă aveți dreptul să înaintați contestație la C.N.S.C., în termen de 5 zile de la data comunicării. Notificarea prealabilă nu mai este operabilă în această speță”. SC ......... SRL considerând că, din punct de vedere procedural, a respectat legislația în vigoare prin depunerea Notificării prealabile în urma primirii unei noi comunicări a rezultatului procedurii, formulează următoarele critici referitoare la decizia autorității contractante privind rezultatul procedurii: I. Contestatoarea precizează că solicită „remedierea inadvertenței de pe SEAP dintre raportul procedurii nr. 11179/21.11.........., în care ați operat prevederile Deciziei C.N.S.C. nr. .../........./......... din 3

08.11.........., în ceea ce privește declararea ofertei subscrisei ca fiind conformă din punct de vedere al propunerii tehnice și admisibilă după etapa de evaluare financiară” și „informațiile discrepante din fișierul «Ofertă», unde apare înscris, în continuare: «Oferta de preț nu a fost încă decriptată» și fișierul «Participare», unde apare înscris în continuare: «rezultat evaluare tehnică: Respins»”, deoarece în SEAP oferta sa nu a trectut de statusul de evaluare financiară, rămânând, din acest punct de vedere, neconformă privind propunerea tehnică, situație în care accesul autorității contractante la valoarea propunerii financiare a ofertei sale, de 1.360.309,46 lei, fără TVA, nu poate fi explicat astfel încât să fi fost posibilă precizarea respectivei valori în cadrul comunicării nr. 11181/21.11........... Referitor la aspectul respectiv, autoritatea contractantă a formulat, prin răspunsul la notificarea prealabilă, răspunsul cu conținutul: „Cu privire la aplicația din SEAP unde apăreți în postura de respinși, sistemul nu mai permite modificarea acestei aplicații, răspunsul la Decizia C.N.S.C. se află în noul raport al procedurii încărcat pe SEAP”; „În ceea ce privește neclaritatea privind accesul autorității contractante la valoarea ofertei dumneavoastră, vă aducem la cunoștință faptul că sistemul permite vizualizarea tuturor prețurilor, după încheierea evaluării tehnice”, referitor la care petenta consideră că autoritatea contractantă ar fi trebuit să facă demersurile tehnice necesare în cadrul SEAP astfel: «să intre, ca status, în reevaluarea tehnică, apoi, în reevaluarea financiară și să decripteze valoarea ofertei SC ......... SRL și să armonizeze informațiile din raportul procedurii postat pe SEAP, cu fișierele „Detalii procedură”, respectiv „Oferă” și „Participare”». În absența operațiunilor tehnice invocate, petenta consideră că autoritatea contractantă a vizualizat valoarea ofertei sale, de 1.360.309,46 lei, din documentele depuse în cadrul propunerii financiare și nu din valoarea criptată în sistem. Astfel, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă nu a implementat dispozițiile Deciziei C.N.S.C. nr. .../........./......... din 08.11.......... cu privire la oferta sa. II. În susținerea solicitării „(...) să remediați punctual (trei critici ale documentelor de calificare și două critici ale ofertei financiare ale asocierii SC ... SRL – ... SRL, fără a omite vreun punct, următoarele aspecte: a. În ceea ce privește documentele de calificare depuse de asocierea SC ... SRL – ... SRL, rugăm comisia de evaluare să constate și să remedieze următoarele aspecte semnalate deja în contestația subscrisei la CNSC și nejudecate. În acest moment, ca ocupant a locului doi în clasamentul final al ofertelor admisibile, subscrisa avem interes să reiterăm nejudecate în contestația prealabilă”, contestatoarea invocă următoarele argumente: - lipsa unei împuterniciri pentru semnarea „documentației” cu semnătură electronică din partea asociatului SC ... SRL; - din contractul de lucrări nr. 326/21.10.2014, încheiat cu Comuna Dărăști, prezentat de SC ... SRL, însoțit de actul adițional 2, procesul- 4

verbal de recepție la terminare a lucrărilor nr. 3907/18.12.......... și recomandare, nu rezultă clar și fără ambiguități că s-au efectuat lucrări similare în domeniul construcțiilor civile, conform cerinței din fișa de date a achiziției, deoarece obiectul contractului este «Construcție grădiniță și amenajare teren», iar valoarea acestuia, de 1.012.960 lei, fără TVA, este compusă din: cheltuieli cu amenajarea terenului – 231.000 lei, fără TVA, cheltuieli cu investiția de bază – 704.960 lei, fără TVA; cheltuieli cu organizarea șantierului - 15.000 lei, fără TVA; cheltuieli diverse și neprevăzute – 62.000 lei, fără TVA, sume care sunt mai mici decât cele detaliate în cazul obiectivului din cadrul procedurii contestate; Totodată, arată petenta, terțul susținător ... a depus contractul nr. 201/01.10.2012, încheiat cu Parohia Sf. Pantelimon, la pagina 2 a contractului (pag. 18 din răspunsul la clarificare), valoarea lucrărilor este trecută olograf, ci nu dactilografiată, astfel cum este în restul documentului, iar formularul de recomandare ce însoțește contractul este identic cu formularul depus și pentru contractul încheiat între SC ... SRL și Comuna Dărăști, cu mențiunea că această recomandare este înregistrată și datată, astfel, în opinia petentei, „din documentele studiate, nu rezultă îndeplinirea de către asocierea SC ... SRL – SC ... SRL a prevederilor art. 182 alin. (4) din Legea nr. 98/........., (...), aspect neclarificat de către comisia de evaluare”. - referitor la mențiunea din raportul procedurii nr. 11179/21.11.......... potrivit căreia „ofertantului clasat pe primul loc i-au fost solicitate documente suport pentru DUAE, în data de 27.09.........., la care acesta a răspuns în data de 29.09..........”, subliniind data la care a fost făcută solicitarea de prezentare a documentelor asumate prin DUAE (27.09..........), petenta consideră că se impune „să se remedieze evaluarea formală inițială, deoarece, încălcând prevederile legislației în vigoare, a considerat cerința îndeplinită prin prezentarea de către liderul ... a unui Certificat de atestare fiscală emis de ANAF, având nr. 27864/01.09.........., neactualizat, cu datorii scadente zero la data de 31.07.......... și nu la 31.08.......... cum ar fi fost corect”. - referitor la propunerea financiară a asocierii SC ... SRL – SC ... SRL, contestatoarea susținând că: „în formularul F1, ca obiect separat, respectiv Obiectul 3, este precizat «Transport materiale» în cuantum de 16.986, 22 lei, acesta nefăcând parte din listele de cantități supuse ofertării și nici nu a fost adăugat ulterior prin răspunsurile la solicitările de clarificări ale potențialilor ofertanți; acest obiect, adăugat, în mod nejustificat, cuprinde un deviz (pag. 81) de transport materiale TRA01A30, în cantitate de 1.067,51 to, căruia i se aplică cotă de indirecte și profit, în valoare de 16.986,22 lei, apreciază că oferta depusă de asocierea SC ... SRL – SC ... SRL nu îndeplinește cerințele solicitate prin documentația de atribuire, aspect la care însă autoritatea contractantă nu a făcut referire în adresa de răspuns la notificarea prealabilă; - cu privire la reevaluarea ofertei asocierii SC ... SRL – SC ... SRL, petenta susține că, din conținutul raportului procedurii nr. 11179/21.11.........., rezultă doar modificarea valorii ofertei respective, 5

de la 1.095.058,41 lei, fără TVA, la 1.146.712,11 lei, fără TVA și mențiunea: „Cu ocazia punerii în aplicare a prevederilor deciziei C.N.S.C. nr. .../........./......... din 08.11.......... și în urma aplicării criteriului de atribuire, ofertantul câștigător este asocierea SC ... SRL – SC ... SRL”, situație pentru care contestatoarea solicită comisiei de evaluare „să remedieze acest aspect și să constate că oferta depusă de asocierea SC ... SRL – SC ... SRL se încadrează în prevederile art. 134 alin. (60 din H.G. nr. 925/.........”. - menționând că „(...) cu privire la modificarea prețului prin includerea coeficientului de cheltuieli diverse și neprevăzute, autoritatea contractantă a încadrat această eroare în categoria viciilor de formă, întrucât capitolul respectiv nu reprezintă contravaloarea lucrărilor ce urmează a fi efectuate ci o sumă aflată la dispoziția autorității contractante pentru eventualelor cheltuieli suplimentare care nu au fost incluse în listele de cantități. Prin acest demers a răspuns cerințelor CNSC”, SC ......... SRL susține că reevaluarea ofertei asocierii SC ... SRL – SC ... SRL sub aspectul cotării eronate a procentului de diverse și neprevăzute (5%, în loc de 10%) nu poate fi considerată viciu de formă în sensul art. 135 alin. (1) și art. 134 alin. (7) din H.G. nr. 395/.......... În probațiune, a fost depus, în copie, un set de documente. Prin punctul de vedere nr. 11715/07.12.........., înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 37613/09.12.........., ORAȘUL ......... a solicitat respingerea contestației formulată de către SC ......... SRL, pe cale de excepție, ca inadmisibilă, „deoarece este introdusă de un operator economic ce nu mai are calitatea de participant la procedură” și ca tardiv formulată, arătând că „în speță sunt operabile prevederile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/.........”, iar pe fondul cauzei, ca neîntemeiată, „deoarece toate măsurile adoptate de autoritatea contractantă și criticate de petentă în această contestației au fost luate anterior tocmai la inițiativa acesteia”. Organizatoarea procedurii apreciază că, întrucât ofertantul își exprimă nemulțumirea cu privire la măsurile de remediere adoptate de PRIMĂRIA ......... în urma Deciziei C.N.S.C. nr. .../........./......... din 08.11.........., în cauză sunt aplicabile dispozițiile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/........., respectiv faptul că asupra respectivelor măsuri petenta avea dreptul să se îndrepte cu contestație în termen de 5 zile de la comunicare, instituția notificării prealabile nemaifiind aplicabilă. În autorității contractante, sensul dispozițiilor art. 8 din Legea nr. 101/......... a fost de evitare a succesiunilor inutile de notificări prealabile. Totodată, autoritatea contractantă consideră că petenta nu mai are calitatea de participant la procedură și, prin urmare, nu este abilitată să depună contestații, prin faptul că, în data de 15.11.........., a expirat, atât valabilitatea ofertei sale, cât și a garanției de participare. Referitor la criticile contestatoarei cu privire la evaluarea ofertei sale, organizatoarea procedurii precizează că a luat decizia reevaluării acesteia în sensul admiterii conformității ofertei prin importanța scăzută a motivelor de neconformitate anterior constatate, menționând că 6

respectia măsură a fost aplicată tuturor ofertanților aflați în în situații similare, conform principiului tratamentului egal. ......... susține că experiența similară a ofertantului câștigător este suficientă și relevantă, neputându-se face o disociere între lucrările efective de construcții civile și cele de amenajare a terenului, acestea făcând parte integrantă din contractul de construcții civile. În opinia autorității contractante, în conformitate cu prevederile art. 134 din H.G. nr. 395/........., viciile de formă constatate în cadrul propunerii financiare a ofertei câștigătoare constituie, „în cel mai rău caz”, o abatere minoră, diferența de 5% din cadrul cheltuielilor diverse și neprevăzute nefiind de natură a modifica clasamentul în cazul ofertantului declarat câștigător, în opinia autorității contractante, în documentația de atribuire, cota de cheltuieli diverse și neprevăzute a fost stabilită în cuantum maxim și nu fix, de 10% din valoarea investiției de bază, în documentație fiind stipulat că depășirea respectivei cote atrage după sine descalificarea ofertei, fără a fi fost prevăzută vreo sancțiune pentru ofertarea unei cote inferioare acesteia. Organizatoarea procedurii menționează că, în conformitate cu Decizia C.N.S.C. nr. .../........./......... din 08.11.........., s-au adoptat măsurile de remediere pentru eliminare oricăror confuzii sau interpretări, cât și pentru o evaluare unitară a ofertelor, comisia de evaluare solicitând ofertanților care au propus o cotă inferioară respectivului procent să o actualizeze la coeficientul de 10%. În opinia autorității contractante, capitol de cheltuieli diverse și neprevăzute este similar oricărui alt capitol de cheltuieli din devizul ofertei, fiind supus competiției ofertanților și, în plus, această categorie de cheltuieli nu reprezintă costul lucrărilor, neafectând oferta financiară, ci doar limita până la care se vor putea încheia acte adiționale cu privire la eventualele situații neprevăzute întâlnite pe parcursul derulării contractului de lucrări, situații consemnate de proiectant în condițiile legii. Astfel, autoritatea contractantă precizează că a încadrat aspectul în discuție în categoria viciilor de formă. În legătură cu criticile contestatoarei cu privire la faptul că, prin solicitarea de clarificări, un ofertant și-a mărit prețul cu 5%, autoritatea contractantă reiterează faptul că acest lucru s-a întâmplat la solicitarea expresă a petentei, ocazie cu care și-a asigurat a doua poziție în clasament, considerând că, pe parcursul procedurii de atribuire, SC ......... SRL s-a folosit de toate subterfugiile pentru a-și elimina concurenții, iar criticile aduse de aceasta ofertantului clasat pe primul loc pentru a-și adjudeca contractul „reprezintă o practică anticoncurențială”. Referitor la criticile contestatoarei privind operarea în SEAP a modificărilor, organizatoarea procedurii precizează că a adus la cunoștința petentei faptul că, din punct de vedere tehnic, acest lucru nu mai este posibil și că toate actele de procedură în urma declarării ofertei câștigătoare s-au derulat offline. De asemenea, autoritatea contractantă precizează că a pus în aplicare dispozițiile deciziei C.N.S.C. prin întocmirea unui nou raport al procedurii și prin publicarea acestuia în 7

SEAP, la secțiunea corespunzătoare, raport în care au fost incluse și măsurile de remediere. În probațiune, au fost depuse documente ale dosarului achiziției publice emise ulterior pronunțării Deciziei Consiliului nr. .../........./......... din 08.11........... Cu adresa nr. 2310/07.11.........., SC ......... SRL a depus concluzii scrise prin care reiterează susținerile din contestație. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarea situație de fapt: ........., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat o procedură de atribuire simplificată online, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect: „Lucrări de extindere cu 4 săli de clasă a Şcolii Generale........., județul .........”, cod CPV 45214200-2 lucrări de construcții de instituții școlare (Rev.2), sens în care a publicat în SEAP invitația de participare nr. ........./.......... Valoarea estimată a contractului este de 1.614.158,37 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire a contractului – “Pretul cel mai scazut”. La procedură au fost depuse 13 oferte, iar în urma unei prime evaluări tehnice și a documentelor de calificare, în etapa de evaluare financiară s-au calificat 5 ofertanți, câștigătoare fiind declarată oferta depusă de asocierea SC ... – SC ... SRL, cu prețul propunerii financiare de 1.095.058,41 lei, fără TVA. Oferta depusă de către petenta SC ......... SRL a fost declarată neconformă pentru neîndeplinirea cerințelor referitoare la: planul de lucru; graficul Gantt și programul calității. Împotriva acestui prim rezultat al procedurii, SC ......... SRL a depus contestația nr. 2197/18.10.2015, soluționată prin decizia C.N.S.C. nr. .../........./......... din 08.11.........., prin care Consiliul a dispus, astfel: „Admite contestația formulată de către SC ......... SRL (...). Obligă autoritatea contractantă (...) să deruleze demersurile derivate din obligațiile legale incidente ofertelor elaborate în cadrul cărora s-a luat în considerare un procent de 5% aferent cheltuielilor diverse și neprevăzute şi să emită un addendum la raportul procedurii prin care să stabilească rezultatul procedurii pe baza rezultatului verificărilor derulate (...)”. La punerea în aplicare a deciziei, autoritatea contractantă a emis raportul procedurii nr. 11179/21.11.........., prin care oferta petentei SC ......... SRL a fost declarată admisibilă, ocupând locul al II-lea în clasamentul ofertelor admisibile, câștigătoare fiind declarată oferta depusă de asocierea SC ... SRL – SC ... GROUP SRL, cu o propunere financiară în valoare de 1.146.712,11 lei, fără TVA. Rezultatul astfel stabilit a fost comunicat asocierii SC ......... SRL prin adresa nr. 11181/21.11.........., la care, după promovarea Notificării prealabile nr. 2441/28.11.........., prin care respectiva asociere a solicitat autorității contractante să dispună măsuri de remediere în sensul revizuirii deciziei de stabilire a rezultatului procedurii, prin operarea, în SEAP, a etapelor procedurale impuse de punerea în aplicare a deciziei Consiliului și respingerea ofertei depusă de asocierea SC ... SRL – ... SRL, după primirea răspunsului autorității contractante nr. 8

11519/29.11.......... la Notificarea prelabilă, a depus, în data de ........., contestația ce constituie obiect al prezentei cauze. În raport de dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2106 potrivit cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond (...)”, Consiliul va analiza cu precădere excepția de procedură a tardivității contestației, invocată de autoritatea contractantă și motivată prin susținerea conform căreia, „în cauză sunt aplicabile dispozițiile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/........., respectiv faptul că asupra respectivelor măsuri petenta avea dreptul să se îndrepte cu contestație în termen de 5 zile de la comunicare, instituția notificării prealabile nemaifiind aplicabilă, sensul dispozițiilor art. 8 din Legea nr. 101/......... fiind de evitare a succesiunilor inutile de notificări prealabile”, sens în care se rețin următoarele aspecte: - conținutul alin. (11) al art. 6 din Legea nr. 101/......... – „Prin excepţie de la prevederile alin. (1) şi (10), orice persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă potrivit alin. (5) poate depune contestaţie în faţa Consiliului sau instanţei fără îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă”; - urmare a deciziei Consiliului nr. .../........./......... din 08.11.........., prin adresa nr. 10928/14.11.........., autoritatea contractantă a comunicat petentei următoarele: „1. Comisia de evaluare va proceda la reevaluarea ofertei dvs. în sensul admiterii acesteia, ca ofertă admisibilă și conformă. 2. Se vor solicita clarificările de rigoare ofertanților clasați pe locurile 1 și 2, în sensul corectării ofertelor financiare cu diferența de 5%, rezultată din aplicarea corectă a procentului de diverse și neprevăzute. 3. Se va întocmi un nou raport al procedurii care va conține toate aceste măsuri de remediere, care se va publica în SEAP. 4. Se vor transmite comunicări către toți ofertanții reevaluați care vor conține rezultatul procedurii și eventualele motive de respingere”; - ulterior, prin adresa nr. 11181 din 21.11.........., autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei rezultatul procedurii în sensul că oferta petentei „a fost considerată admisibilă și conformă, dar nu a fost declarată câștigătoare, întrucât a avut prețul de 1.360.309,46 lei, fără TVA, situându-se pe locul al doilea”. Se constată astfel că, pe lângă faptul că adresa autorității contractante nr. 10928/14.11.......... nu conținea măsuri adoptate ca urmare a unei notificări prealabile în sensul alin. (5) al art. 6 din lege, ci reprezenta înțelegerea proprie autorității contractante de punere în aplicare a unei decizii a Consiliului, norma alin. (11) al art. 6 din Legea nr. 101/......... este una dispozitivă permisivă, prin care nu se impune [poate depune contestație fără îndeplinirea (...)], ci numai se permite persoanei care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă să îndeplinească, sau nu, după voința sa, procedura de notificare prealabilă. Prin urmare, parcurgerea, în termen legal, de către contestatoare, a procedurii de notificare prealabilă a autorității contractante nu era de natură a conduce la decăderea petentei din dreptul de a depune contestație, termenul instituit de dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/......... fiind respectat, excepția tardivității depunerii contestației, invocată de către autoritatea contractantă fiind neîntemeiată, urmând a fi respinsă ca atare în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/.......... În raport de dispozițiile art. 124 alin. (3) din HG nr. 395/......... – „Atunci când stabileşte perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările privind perioada necesară pentru analiza şi evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activităţi, precum şi perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestaţii. Autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita prelungirea valabilităţii ofertelor, precum şi, după caz, a garanţiei de participare, în situaţii excepţionale care impun o astfel de prelungire”, se va respinge și excepția inadmisibilității contestației depusă de către SC ......... SRL, invocată de autoritatea contractantă și motivată prin aprecierea că respectiva contestație „este introdusă de un operator economic ce nu mai 9

are calitatea de participant la procedură”, care „nu este abilitat să depună contestații, prin faptul că, în data de 15.11.........., a expirat, atât valabilitatea ofertei sale, cât și a garanției de participare”. Prin urmare, la acest moment, autoritatea contractantă nu poate să invoce o neregularitate produsă prin nerespectarea propriei obligații legale exprese și imperative de a solicita prelungirea ofertelor și garanțiilor spre a obține beneficiul câștigării litigiului fără analiza fondului acestuia, o astfel de conduită fiind împotriva principiului de drept nemo auditur propriam turpitudinem allegans, o atare excepție putând fi invocată doar în ipoteza în care, după ce ar fi solicitat prelungirea valabilității ofertelor/garanțiilor, operatorii economici ar fi refuzat explicit sau nu ar fi dat curs solicitării în termenul stabilit. Pe fond, examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei şi dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: În analiza criticii petentei referitoare la neoperarea, în sistemul SEAP, a situației reale a ofertelor stabilită în urma reevaluării ofertelor dispusă prin Decizia Consiliului nr. .../........./......... din 08.11.........., în sensul că, deși în raportul procedurii și actele subsecvente acestuia, situația ofertei contestatoarei a fost modificată substanțial, din ofertă neconformă, în ofertă admisibilă, clasată pe locul al II-lea în clasamentul ofertelor admisibile, în sistemul electronic, situația respectivei oferte a rămas neschimbată, fiind ofertă „respinsă”, ca neconformă, Consiliul se va raporta la următoarele dispoziții legale incidente: Din Legea nr. 98/.........: - art. 2 alin. (2) lit. d) – „Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică şi a organizării concursurilor de soluţii sunt: d) transparența”; - art. 49 – „Autorităţile contractante au obligaţia să acorde operatorilor economici un tratament egal şi nediscriminatoriu şi să acţioneze într-o manieră transparentă şi proporţională”; - art. 149 – „Autoritatea contractantă asigură prin mijloace electronice, prin intermediul SEAP, accesul direct, complet, nerestricţionat şi gratuit al operatorilor economici la documentele achiziţiei începând cu data publicării anunţului de participare”. Din HG nr. 395/.........: - art. 60 alin. (2)- (3) – „Valoarea totală a propunerii financiare se criptează în SEAP. (3) Toate documentele de fundamentare a valorii prevăzute la alin. (2) se depun prin mijloace electronice, fiind încărcate într-o secţiune dedicată a portalului SEAP, iar conţinutul acestora este vizibil comisiei de evaluare după decriptarea propunerii financiare”; - art. 137 alin. (6) – „După finalizarea verificărilor prevăzute la art. 132 şi 133, comisia de evaluare introduce în SEAP, utilizând facilităţile tehnice accesibile prin acest sistem informatic, numele candidaţilor/ofertanţilor ale căror candidaturi/oferte sunt admisibile, precum şi ale candidaţilor respinşi sau ale ofertanţilor ale căror oferte au fost declarate inacceptabile sau neconforme”; - art. 138 alin. (1) – „În cazul în care criteriul utilizat este "preţul cel mai scăzut", clasamentul ofertelor se stabileşte prin ordonarea 10

crescătoare a preţurilor respective, oferta câştigătoare fiind cea de pe primul loc, respectiv cea cu preţul cel mai scăzut”; - art. 142 alin. (1) – „Pe baza informaţiilor introduse în SEAP de către autoritatea contractantă, sistemul informatic generează automat către toţi ofertanţii participanţi notificări cu privire la rezultatul procedurii de atribuire”. În aplicarea tuturor rigorilor legale precitate, în portalul SEAP, la adresa https://www.e-licitatie.ro/Public/Content/UserManual/SEAP UserGuide_ContractingAuthority.pdf, este publicat Manualul de utilizare al sistemului „actor: autoritatea contractantă”, manual care explică posibilitățile tehnice de „suspendare/întoarcere” a procedurii de atribuire la etapa la care autoritatea contractantă a fost obligată prin decizii ale organelor în drept. Afirmația autorității contractante conform căreia aceasta „a adus la cunoștința petentei faptul că, din punct de vedere tehnic, acest lucru nu mai este posibil și că toate actele de procedură în urma declarării ofertei câștigătoare s-au derulat offline” denotă necunoașterea modului de operare a sistemului SEAP, lipsa de diligența a comisiei de evaluare care, în condițiile în care nu cunoștea modul de operare a sistemului în situația reluării evaluării ofertelor, avea acces la suport tehnic din partea operatorului SEAP, dar și desconsiderarea principiului transparenței derulării/finalizării procedurii, în considerarea căruia nu putea fi acceptat un rezultat al procedurii afișat de sistem, diferit față de cel stabilit de autoritatea contractantă „offline”, în cadrul unei proceduri derulată integral prin intermediul mijloacelor electronice (online). Susținerea autorității contractante conform căreia „În ceea ce privește neclaritatea privind accesul autorității contractante la valoarea ofertei dumneavoastră, vă aducem la cunoștință faptul că sistemul permite vizualizarea tuturor prețurilor, după încheierea evaluării tehnice” este contrară propriei susțineri conform căreia, la reevaluarea ofertelor, este imposibilă intervenția corectivă în sistem și astfel „toate actele de procedură în urma declarării ofertei câștigătoare s-au derulat offline”, dispozițiilor art. 60 alin. (2)- (3) din HG nr. 395/......... – „Valoarea totală a propunerii financiare se criptează în SEAP. (3) Toate documentele de fundamentare a valorii prevăzute la alin. (2) se depun prin mijloace electronice, fiind încărcate într-o secţiune dedicată a portalului SEAP, iar conţinutul acestora este vizibil comisiei de evaluare după decriptarea propunerii financiare”, dar și facilităților tehnice ale sistemului descrise de Manualul SEAP, reevaluarea ofertelor fiind efectuată în mod nelegal de către comisia de evaluare. Cu privire la modul de punere în aplicare a decizei Consiliului nr. .../........./......... din 08.11.........., prin care s-a reținut că „autoritatea contractantă era obligată la a clarifica cu certitudine situația ofertelor celor doi ofertanți concurenți spre a stabili cu rigurozitate măsura de modificare/corectare a valorilor totale ale respectivelor oferte, prin adăugarea, la valoarea totală a acestora, a încă 5% cheltuieli diverse și neprevăzute (dublarea celor inițial prevăzute) îi sunt aplicabile dispozițiile art. 134 și art. 137 din Norma metodologică aprobată prin HG nr. 395/........., demers în absența căruia este neîntemeiată susținerea autorității contractante din răspunsul la notificarea prealabilă”, se constată că autoritatea contractantă, la reevaluarea ofertelor, a solicitat ofertanților clasati pe primele 2 locuri în clasamentul inițial să își modifice ofertele prin includerea, în cadrul propunerilor financiare, a unor valori corespunzătoare procentelor de 10% pentru cheltuielile diverse și neprevăzute, în locul valorilor aferente procentelor de 5%, cuantificate inițial. 11

În urma operațiunii antemenționate, oferta inițial clasată pe locul al II-lea din punctul de vedere al prețului, a trecut pe locul al III-lea, locul II fiind ocupat de oferta contestatoarei, iar valoarea ofertei declarată câștigătoare s-a modificat de la valoarea 1.095.058,41 lei, fără TVA, la valoarea de 1.146.712,11 lei, fără TVA, creșterea valorii ofertei inițiale, de 51.653,7 lei, reprezentând 4,72% din valoarea inițială totală a ofertei. Față de cele reținute prin Decizia definitivă a Consiliului nr. .../........./......... din 08.11.......... – «(...) prin clarificarea postată în SEAP sub denumirea „raspuns 23 Solicitare clarificare/raspuns la solicitarea de clarificare/clarificare 03.08.......... (...)”, autoritatea contractantă a completat documentația de atribuire, furnizând operatorilor economici informația conform căreia „In Devizul general aprobat, valoarea Cap 5, pct 5.3 - Cheltuieli Diverse si Neprevazute este de 10%”, însoțită de explicația conform căreia „Limita maxima a Cheltuielilor diverse si neprevazute nu va depasi 10% din valoarea C+M, conform legislatiei in vigoare”, ceea ce semnifica faptul că nivelul de 10% aferent cheltuielilor „diverse și neprevăzute” este unul maximal, care nu poate fi depășit», modificarea ofertei SC ... SRL – SC ... SRL prin suplimentarea acesteia cu valoarea reprezentând 4,72% din valoarea inițială totală a ofertei spre a respecta nivelul de 10% al respectivelor cheltuieli, nu se încadrează nici în ipotezele reglementate de art. 134 alin. (7) din HG nr. 395/........., spre a putea fi considerată „abatere tehnică minoră” și nici în cele reglementate de art. 135 alin. (1) și (3) din același act normativ, spre a putea fi considerată „viciu de formă”, fiind o modificare a ofertei de tipul celor sancționate de dispozițiile art. 134 alin. (6) din același act normativ. Față de cele constate, în temeiul dipsozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/........., va admite contestația formulată de către SC ......... SRL, în contradictoriu cu .......... Decizia este obligatorie, potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din lege. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepțiile tardivității și inadmisibilității contestației, invocate de autoritatea contractantă ORAȘUL .......... Admite contestația formulată de către SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., în contradictoriu cu ........., cu sediul în localitatea ........., ........., jud. .......... Anulează raportul procedurii nr. 11179/21.11.......... în parțile referitoare la: analiza propunerii financiare a ofertei depusă de către asocierea SC ... SRL & SC ... SRL; hotărârea de desemnare a ofertantului câștigător, precum și actele subsecvente părților anulate din raport. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să reevalueeze ofertele ofertanților implicați în procedura de atribuire cu respectarea dispozițiilor legale în vigoare în materie, regulile documentației de atribuire şi cele reținute în prezenta motivare. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 12

Preşedinte Membru Membru ......... ......... ......... ... 13