Decizie CNSC 2316/2016

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2316 / C6 / 2673 Data: 29.12.2016 Prin contestația nr. 2460/05.12.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 36827/05.12.2016, depusă de SC DCO GENERAL CONINSTAL SRL, cu sediul în sat Dragomirești Deal, comuna Dragomirești Vale, str. 1 Decembrie 1918 nr. 183 C, județul Ilfov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J23/149/2011, având CIF RO 26625216, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 11181/21.11.2016, de către PRIMĂRIA ORAȘULUI BOLINTIN VALE, cu sediul în localitatea Bolintin Vale, str. Libertății nr. 1, jud. Giurgiu, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate online, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect: „Lucrări de extindere cu 4 săli de clasă a Şcolii Generale Malu Spart, UAT Bolintin Vale, județul Giurgiu”, cod CPV 45214200-2 lucrări de construcții de instituții școlare (Rev.2), s-au solicitat următoarele: „a) anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 11181/21.11.2016, precum și a actelor subsecvente acesteia; b) înregistrarea în SEAP, în conformitate cu art. 65 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016, în fișierele «Detalii procedură», respectiv «Oferta» și «Participare», a admisibilității ofertei subscrisei, în termenele și condițiile precizate în Decizia C.N.S.C. nr. 1926/C6/2272 din 08.11.2016; c) reevaluarea ofertei depusă de către asocierea SC EDIL VAL CONSTRUCT SRL – PETROCONSTRUCT SRL și constatarea: inacceptabilității – conform art. 137 alin. (2), lit. b) din H.G. nr. 395/2016 și neconformității – conform art. 134 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016 acesteia; d) anularea raportului procedurii nr. 11179/21.11.2016 și a actelor subsecvente și emiterea unui nou raport, în urma reanalizării ofertei 1

depusă de asocierea SC EDIL VAL CONSTRUCT SRL – PETROCONSTRUCT SRL; e) obligarea autorității contractante, ca urmare a reanalizării ofertei depusă de asocierea SC EDIL VAL CONSTRUCT SRL – PETROCONSTRUCT SRL, la adoptarea unei noi decizii privind rezultatul procedurii și, pe cale de consecință, la emiterea unei noi comunicări privind acest rezultat”. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepțiile tardivității și inadmisibilității contestației, invocate de autoritatea contractantă ORAȘUL BOLINTIN VALE. Admite contestația formulată de către SC DCO GENERAL CONINSTAL SRL, cu sediul în sat Dragomirești Deal, comuna Dragomirești Vale, str. 1 Decembrie 1918 nr. 183 C, județul Ilfov, în contradictoriu cu PRIMĂRIA ORAȘULUI BOLINTIN VALE, cu sediul în localitatea Bolintin Vale, str. Libertății nr. 1, jud. Giurgiu. Anulează raportul procedurii nr. 11179/21.11.2016 în parțile referitoare la: analiza propunerii financiare a ofertei depusă de către asocierea SC EDIL VAL CONSTRUCT SRL & SC PETROCONSTRUCT SRL; hotărârea de desemnare a ofertantului câștigător, precum și actele subsecvente părților anulate din raport. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să reevalueeze ofertele ofertanților implicați în procedura de atribuire cu respectarea dispozițiilor legale în vigoare în materie, regulile documentației de atribuire şi cele reținute în prezenta motivare. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......... / ......... / ......... Data: ......... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerțului ........., reprezentată de domnul ......... - director tehnic, privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de lucrări „Lot 1. Canalizare și epurare ape uzate a localității ..., jud. .........”, cod CPV 45231300- 8, cu data limită de depunere a ofertelor 09.05.........., organizată de ........., cu sediul în ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire și obligarea autorității la reevaluarea ofertei declarate câștigătoare, pe care o consideră inacceptabilă și neconformă. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul asociat SC ......... SRL reclamă decizia autorității contractante ......... de a desemna câștigătoare oferta SC ...SRL, în cadrul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, învederând în motivare că, ulterior deciziei Consiliului nr. 1854/........./........./ 28.10.........., autoritatea a cerut SC ...SRL: 1

- prezentarea de explicații/probe concludente asupra posibilității SC ...SRL de a beneficia de suma de 890.000 lei, începând cu momentul semnării contractului și pentru o perioadă de 3 luni. Acest fapt vizează și modul în care terțul susținător SC ... SRL își asumă obligația ca, din disponibilul conturilor sale, de 8.698.424,78 lei, să rezerve o sumă de 890.000 lei pentru momentul semnării contractului de către SC ...SRL și pentru o perioadă de 3 luni de execuție a lucrării; - modalitatea de finanțare din partea terțului susținător SC ... SRL, respectiv dacă terțul acoperă și cheltuielile interne ale ofertantului, pentru cele trei luni. SC ...SRL a transmis răspunsul nr. 1138/ 10.11.........., la care a anexat o declarație pe proprie răspundere din partea SC ... SRL („Subsemnata ..., reprezentant legal al SC ... SRL, cu sediul în ..., declar pe propria răspundere, sub sancțiunile aplicabile faptei de fals în acte publice, că vom rezerva suma de 890.000,00 de lei din disponibilitățile bănești proprii de care dispune societatea, sumă necesară realizării de cash-flow pentru o perioadă de trei luni de execuție după semnarea contractului de execuție.”), răspuns pe care contestatoarea îl consideră neconcludent. Suma de 890.000 lei va fi rezervată după semnarea contractului, ceea ce înseamnă că, la 10.11.........., SC ... SRL nu o avea rezervată pentru asigurarea cash-flow-ului de execuție lucrări. Nejustificând nici de această dată îndeplinirea cerinței, autoritatea a cerut clarificări a patra oară privind același lucru, respectiv: „Având în vedere scrisoarea de bonitate CCPH 26887/22.04.........., prezentată în cadrul ofertei depuse, vă solicităm prezentarea unui document din care să reiasă faptul că banca, respectiv BCR SA, a fost înștiințată cu privire la angajamentul de rezervare a sumei de 890.000,00 lei de către SC ... SRL din disponibilitățile bănești proprii, așa cum rezultă din declarația pe propria răspundere din 09.11...........” Neputând da curs acestei solicitări, deoarece nu deținea un document din care să reiasă faptul că banca a fost înștiințată cu privire la angajamentul de rezervare a sumei de 890.000 lei, SC ...SRL a cerut decalarea termenului de răspuns până la data de 29.11.........., iar la 28.11.......... a răspuns solicitării, atașând scrisoarea de confirmare emisă în data de 25.11.......... cu nr. CC PH 10651, scrisoare ce nu are nicio legătură cu scrisoarea de bonitate inițială. Pe baza răspunsului primit, autoritatea a declarat câștigătoare oferta SC ...SRL, fără sa ia în calcul faptul că SC ......... SRL a fost dezavantajată. Orice document emis după data limită a depunerii ofertei (09.05..........), prin care se indisponibilizează suma de 2

890.000 lei, este tardiv și creează un avantaj SC ...SRL, față de ceilalți ofertanți. SC ......... SRL se consideră vătămată și din cauză că autoritatea nu a pus în aplicare decizia anterioară a Consiliului în termen de 20 de zile de la data primirii ei. Contestatoarea consideră că oferta SC ...SRL trebuia respinsă ca inacceptabilă și neconformă, urmând a fi stabilită o nouă ofertă câștigătoare. În punctul său de vedere nr. 545/21.12.......... asupra contestației, înregistrat la Consiliu cu nr. 39433/22.12.........., autoritatea contractantă susține, în apărare, că a solicitat ultimele două clarificări ofertantului SC ...SRL ca urmare a dispozițiilor date de Consiliu. Prin răspunsurile sale, ofertantul nu și-a modificat oferta. Răspunsul SC ...SRL transmis la 10.11.......... a fost: „Atașat prezentei adrese vă remitem Declarația pe propria răspundere a SC ... SRL, prin care terțul susținător se obligă să rezerve suma de 890.000,00 lei din disponibilitățile bănești proprii de care dispune societatea, sumă necesară realizării de cash-flow pentru o perioadă de trei luni de execuție după semnarea contractului de lucrări, așa cum rezultă din obligațiile asumate prin semnarea Angajamentului ferm de susținere. Formularul 12A - Angajament terț susținător financiar a fost pus la dispoziție de autoritatea contractantă, fiind completat întocmai de SC ... SRL, din cuprinsul acestuia rezultând clar faptul că SC ... SRL, având sediul înregistrat în Mănești, str. Principală nr. 238, se obligă, în mod ferm, necondiționat și irevocabil, să pună la dispoziția SC ...SRL toate resursele financiare necesare pentru îndeplinirea integrală și la termen a tuturor obligațiilor asumate de acesta conform ofertei prezentate și contractului de achiziție publică ce urmează a fi încheiat între ofertant și autoritatea contractantă, obligația acoperind întreaga perioadă de derulare a contractului de execuție, nu doar trei luni conform cerinței din FDA. Totodată, prin Declarația sa, terțul susținător se obligă, ca la momentul semnării contractului, să prezinte documente care vor reconfirma îndeplinirea cerinței, așa cum a fost formulată de autoritatea contractantă în FDA.” Comisia de evaluare a constatat că SC ... SRL se obligă să rezerve suma de 890.000 lei din disponibilul conturilor sale pentru momentul semnării contractului și pentru 3 luni de execuție a contractului, precum și să prezinte, la momentul semnării, documente de reconfirmare a îndeplinirii cerințelor privind cash- flow-ul. Comisia a considerat că declarația pe proprie răspundere confirmă cele declarate anterior în angajamentul ferm de susținere 3

și scrisoarea bancară, declarația fiind aptă să creeze în sarcina terțului susținător obligația de a pune la dispoziția ofertantului sumele necesare pentru derularea contractului pentru o perioadă de 3 luni de execuție a lucrărilor. Pentru punctul al doilea din solicitare, ofertantul a precizat: „Așa cum rezultă din Angajamentul ferm de susținere, cât și din Declarația atașată, terțul susținător SC ... SRL se obligă să disponibilizeze aceste resurse necondiționat, în funcție de necesitățile care au legătură sau sunt rezultate din implementarea proiectului în sarcina ofertantului, indiferent de natura acestora, incluzând aici și cele referitoare la plăți salariale, pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică [...]. Transferul resurselor financiare de la terț se va face cu respectarea prevederilor legale la data efectuării acestora, așa cum de altfel constată și Consiliul prin motivarea deciziei sale.” Comisia, analizând documentele înaintate de SC ...SRL și raportându-se la prevederile Instrucțiunii nr. 1 din 25 august 2015, emisă în aplicarea prevederilor art. 186 și 190 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, a stabilit că este îndeplinită cerința de calificare. Anexată răspunsului înregistrat la sediul autorității cu nr. 524/28.11.......... este scrisoarea de confirmare nr. CC PH 10651 din 25.11.........., în care Banca Comercială Română SA arată: „[...] SC ... SRL, în calitate de terț susținător pentru ofertantul SC ...SRL, are constituit la data prezentei un depozit colateral în sumă totală de 890.000 lei, depozit constituit special pentru finanțarea proiectului Lot 1. Canalizare și epurare ape uzate a localității ..., județul ........., pentru o perioadă de minim 3 luni de execuție după semnarea contractului, oricând în perioada de derulării contractului, în situația în care sus-numita va fi desemnată câștigătoare”. Cu privire la termenul de 20 de zile, pentru implementarea măsurilor impuse de Consiliu, s-a procedat la reevaluarea ofertei SC ...SRL, transmițându-se ofertantului solicitarea de clarificări nr. 493/07.11........... Reanalizând răspunsul nr. 495/ 10.11.......... și urmărind să pună în aplicare în mod corect decizia Consiliului, comisia de evaluare a considerat necesară solicitarea unei clarificări suplimentare, transmisă la 23.11.........., prin care se pune în vedere ofertantului prezentarea unui document din care să reiasă faptul că banca a fost înștiințată cu privire la angajamentul de rezervare a sumei de 890.000 lei de către SC ... SRL din disponibilitățile bănești proprii. În scopul respectării termenului de 20 de zile, a fost impusă ofertantului data limită de răspuns 24.11.........., dar acesta a solicitat decalarea ei până la 29.11.........., pentru a putea obține documentele bancare. 4

Îngreunarea derulării procedurii de atribuire este datorată și imposibilității obiective de a stabili ședințele de evaluare, dat fiind programul încărcat al observatorilor desemnați de Agenția Națională pentru Achiziții Publice, Serviciul de Verificare Regiunea N-E, Compartimentul de Verificare .......... Imposibilitatea respectării termenului a fost independentă de voința autorității. Susținerile care stau la baza contestației SC ......... SRL sunt neconcludente, iar contestația este neîntemeiată. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenței generale, materiale și teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reține că, prin invitația de participare nr. ........., publicată în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la ........., autoritatea contractantă ......... a inițiat o procedură de cerere de oferte în vederea achiziționării de lucrări de canalizare și epurare ape uzate (lotul 1), înființare centru de consiliere și sprijin pentru părinți și copii (lotul 2) și amenajare spațiu la căminul cultural (lotul 3) în comună, lucrări estimate valoric la 4.652.743 lei, fără TVA. Documentația de atribuire a fost postată în SEAP la ........., alături de invitația de participare. La procedură, pentru lotul 1, au fost depuse patru oferte, între care și aceea a asocierii SC ......... SRL - SC Big ... SRL, care a fost clasată pe locul II, iar câștigătoare a fost declarată oferta SC ...SRL, prin raportul procedurii nr. 461/30.09........... Împotriva acestui rezultat, ulterior notificării prealabile a autorității și primirii unui răspuns din partea acesteia considerat nemulțumitor, SC ......... SRL a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluționarea contestației nr. 900/11.10..........,

iar

Consiliul,

prin

decizia

nr. 1854/........./........./28.10.........., a admis contestaţia, a anulat raportul nr. 461/30.09.......... şi adresele autorităţii de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii pentru lotul 1. Totodată, Consiliul a obligat autoritatea la clarificarea și reevaluarea ofertei SC ...SRL, precum şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, în termen de cel mult douăzeci de zile de la data primirii deciziei. ......... a procedat la punerea în executarea a decizie, a cerut explicații SC ...SRL și, în urma analizării răspunsurilor primite, a întocmit raportul nr. 531/ 07.12.........., prin care oferta respectivei societăți a fost admisă și declarată câștigătoare. La 08.12.........., acest rezultat a fost comunicat SC ......... SRL, clasat pe locul secund, care s-a plâns autorităţii de nelegalitatea lui, prin notificarea prealabilă nr. 1079/12.12.........., iar ......... i-a răspuns petentei prin adresa nr. 5426/ 14.12.........., în sensul că nu urmează să adopte măsuri de remediere a 5

rezultatului achiziţiei. Primind acest răspuns, SC ......... SRL a reacţionat prin formularea contestației aflate în prezent pe rolul Consiliului, la data de ........., în interiorul termenului legal de contestare. În

considerentele

deciziei

sale

nr. 1854/........./........./28.10.........., Consiliul a consemnat, între altele: Comparativ cu cerința multiplă stabilită de autoritate în fișă, Consiliul se raliază opiniei conform căreia cuantumul sumei declarate de bancă pentru SC ... SRL acoperă nivelul stabilit, de 890.000 lei, însă Consiliul nu poate reține drept confirmată disponibilitatea sumei necesare și la momentul semnării contractului și pentru o perioadă de trei luni de la acest moment. Simplul fapt că terțul susținător are în conturi, la data de 22.04.........., suma de 8.698.424,78 lei, nu înseamnă automat că, la data ulterioară a semnării contractului și pentru următoarele trei luni de la aceasta va avea disponibilă suma de 890.000 lei, astfel cum a cerut ......... - „Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrării: Lot 1: pentru o perioada de 3 luni în suma de: 890.000 lei.” În consecință, nu se poate afirma că aceste documente probează, dincolo de orice îndoială, îndeplinirea cerinţei de calificare de către ofertantul SC ...SRL, prin intermediul terţului susţinător. Angajamentul de susţinere şi scrisoarea bancară nu sunt suficiente pentru a face dovada accesului ofertantului la suma de 890.000 lei, declarată de societatea susţinătoare, câtă vreme nu există niciun act care să confirme că terțul va rezerva această sumă – din disponibilul de 8.698.424,78 lei la data de 22.04.......... – pentru momentul semnării contractului și următoarele trei luni. Prin urmare, autoritatea contractantă trebuia să se edifice dacă, pentru îndeplinirea cerinţei de cash-flow, terţul susţinător își asumă obligația ca, din disponibilul conturilor sale, rezervă o sumă de 890.000 lei pentru momentul semnării contractului de către SC ...SRL și următoarele trei luni. Angajamentul ferm de susţinere financiară este necesar, însă nu și suficient, întrucât el nu probează că terțul susținător se obligă să rezerve din propriile fonduri 890.000 lei pentru ofertantul susținut, pentru ca acesta să le poată utiliza începând cu momentul încheierii contractului cu .......... În speță, nu este exclus ca susținătorul să aibă deja alocată suma de 8.698.424,78 lei pentru alte contracte, respectiv să nu mai 6

beneficieze de necesarul de 890.000 lei la data contractării ofertantului cu ........., aspect ce trebuie elucidat. Sarcina comunei achizitoare, în etapa de verificare a modului de îndeplinire a cerinței de calificare, prin prisma Instrucţiunii preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 1/2015 emisă în aplicarea prevederilor art. 186 şi 190 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, este de a se asigura de certitudinea existenței sumei de 890.000 lei la data semnării contractului cu ofertantul declarat câștigător. Însăși autoritatea a specificat că „se vor prezenta dovezi concludente în ceea ce privește deținerea de către terț a resurselor respective”, însă SC ...SRL nu a adus nicio asemenea dovadă concludentă. Instrucţiunea nr. 1/2015 este în aceeași direcție – trebuie să se arate, în primul rând, că terţul susţinător dispune de respectivele resurse, prezentându-se dovezi concludente în acest sens, deținere care este analizată în raport cu data indicată de autoritate în fișă, iar nu în raport cu data scrisorii bancare (22.04..........). În atari circumstanțe, reiese că cerința nu este îndeplinită prin intermediul documentelor și explicațiilor furnizate de către ofertanta SC ...SRL, situație în care se impunea o nouă clarificare cu aceasta. [...] Pe de altă parte, nu este clară nici modalitatea de finanțare pe care o afirmă terțul – realizarea de plăți către furnizorii de materiale şi/sau servicii pentru ofertant –, întrucât rulajul de 890.000 lei trebuie să acopere și cheltuielile proprii ale ofertantului, cum ar fi plata propriilor salariați, care nu emit facturi sau titluri de creanță pentru angajatorul debitor SC ...SRL. Așadar, va trebui lămurit dacă terțul acoperă și cheltuielile interne ale ofertantului, pentru cele trei luni. [...] În cadrul operaţiunilor sale curente, SC ... SRL poate ordona efectuarea unui transfer bancar către ofertantul SC ...SRL sau furnizorii lui, fără a fi nevoie ca în obiectul de activitate al ordonatorului să existe trecută activitatea de creditare. Nu există nicio restricţie legală după cum SC ...SRL are sau nu un contract cu SC ... SRL (separat de angajamentul de susținere) şi nici după obiectul de activitate al acestei din urmă firme. Nu se prevede nicăieri că susţinerea financiară poate fi acordată doar de instituţii financiare bancare sau nebancare, respectiv că este interzis unei firme de construcţii, cum este SC ... SRL, să acorde altei firme 7

de construcţii, cum este SC ...SRL, o susţinere financiară pentru derularea unui contract de achiziţie publică. Nici apartenența la un anumit grup nu este relevantă pentru judecarea valabilității angajamentului de susținere. [...] În lumina celor arătate, Consiliul determină că societatea contestatoare nu a reuşit să răspundă concludent la solicitările de clarificări primite de la autoritatea contractantă, în sensul de a aduce un document din care să reiasă că suma cu titlu de cash-flow este rezervată de terț pentru a fi disponibilă pentru o perioadă de trei luni de execuţie a lucrării, context în care primul motiv de contestare se vădește a fi întemeiat. Prin urmare, pentru lămurirea situaţiei, în temeiul art. 78 alin. (1) teza I din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, autoritatea contractantă avea și are obligaţia legală să solicite explicaţii şi probe concludente asupra posibilității SC ...SRL de a beneficia de suma necesară începând cu momentul semnării contractului și pentru o perioadă de trei luni, anterior considerării admisibilităţii sau inadmisibilităţii/respingerii ofertei. Este de subliniat aici că autoritatea, prin exercitarea dreptului de a solicita aceste clarificări, nu aduce atingere principiului tratamentului egal în procedura achiziţiilor publice [art. 2 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006], respectiv nu o avantajează în vreun fel pe ofertanta SC ...SRL, întrucât clarificarea privește certitudinea alocării unor fonduri din disponibilul de 8.698.424,78 lei, deja confirmat de Banca Comercială Română SA, pentru SC ... SRL, prin scrisoarea nr. CC PH 2688/22.04........... Prin urmare, în contextul înfăţişat şi în virtutea art. 78 alin. (1) teza I din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, o clarificare asupra aspectului aflat mai sus era şi este necesară pentru ca autoritatea să nu fie nevoită să deducă ea însăşi elementele esenţiale ale întinderii angajamentului juridic luat de SC ... SRL, pe baza unor informaţii insuficiente sau adiacente. Aşadar, absenţa clarificărilor relevante asupra actelor semnalate constituie motivul pentru care cele raţionate de autoritate în raportul procedurii de atribuire pe marginea ofertei declarate câştigătoare nu pot fi considerate judicioase de către Consiliu. După primirea răspunsului de clarificare se va putea analiza calificarea ofertei, deci nu de către Consiliu în actualele circumstanţe. Conform art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/........., decizia Consiliului este obligatorie pentru părţile cauzei. Autoritatea contractantă era ţinută de obligaţia punerii în executare a deciziei, inclusiv prin prisma considerentelor decisive pe care ea le cuprinde, 8

potrivit art. 430 alin. (2) C. proc. civ., mai cu seamă că respectarea deciziei este sub sancţiunea amenzii contravenționale, atât sub imperiul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cât și sub cel al Legii nr. 98/.......... Operând excepţia autorităţii de lucru judecat, Consiliul nu poate infirma cele stabilite anterior, singura având competenţă în acest sens fiind curtea de apel în a cărei rază se află sediul Comunei .... Din consultarea portalului instanţelor de judecată (http://portal.just.ro), reiese că nu a fost înregistrată nicio plângere depusă de părțile cauzei împotriva deciziei Consiliului, la Curtea de Apel ........., singura competentă să o soluţioneze. Fiind ţinută de obligaţia punerii în executare a deciziei, inclusiv prin prisma considerentelor decisive pe care ea le cuprinde, autoritatea, în concordanţă cu cele statuate de Consiliu, a cerut clarificări asupra posibilității SC ...SRL de a beneficia de suma necesară începând cu momentul semnării contractului și pentru o perioadă de trei luni. Aşadar, se constată că demersurile întreprinse de autoritate sunt în deplin acord cu cele reţinute şi dispuse de Consiliu. La solicitarea de relații nr. 493/07.11.......... venită din partea autorității, SC ...SRL a răspuns cu adresa nr. 1138/ 10.11.........., în care menționează expres că va beneficia de sprijinul financiar al SC ... SRL, sens în care invocă angajamentul de susținere al acestuia, precum și o nouă declarație, pe care o atașează răspunsului, cu următorul conținut: Subsemnata [...], reprezentant legal al SC ... SRL, [...] declar pe propria răspundere, sub sancţiunile aplicabile faptei de fals în acte publice, că vom rezerva suma de 890.000,00 de lei din disponibilitățile băneşti proprii de care dispune societatea, suma necesara realizarii cash-flow pentru o perioada de trei luni de execuţie dupa semnarea contractului de execuţie, asa cum ne-am asumat prin semnarea Angajamentului ferm de susţinere, resurse care urmează a fi efectiv puse la dispoziţia ofertantului pentru îndeplinirea contractului [...]. Declar de asemenea că vom disponibiliza aceste resurse necondiţionat, în funcţie de necesităţile care au legătura sau sunt rezultate implementarea proiectului în sarcina ofertantului, indiferent de natura acestora, pentru îndeplinirea contractului [...]. La momentul semnării contractului vom prezenta documente care vor reconfirma îndeplinirea cerinţei asa cum a fost formulata de autoritatea contractanta in FDA. 9

Prezenta declaraţie este anexă la „Angajamentul ferm” privind susţinerea noastră economico financiara oferită ofertantului SC ...SRL. Așadar, prin declarația reprodusă, terțul SC ... SRL confirmă că îi va pune la dispoziției ofertantului suma de 890.000 lei, necesară acestuia pentru demararea și executarea contractului în primele trei luni, indiferent de natura necesităților, deci inclusiv pentru salarii și alte cheltuieli interne ale ofertantului (după cum a precizat și acesta, în adresa nr. 1138/10.11..........). Declarația și răspunsul ofertantului nr. 1138/10.11.......... sunt în concordanță cu cerința nr. 2 de la pct. III.2.2) - Capacitatea economică şi financiară din fișa de date a achiziției: „Ofertantul trebuie sa demonstreze ca, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrării: Lot 1: pentru o perioada de 3 luni în suma de: 890.000 lei.” Modalitatea de îndeplinire prevăzută în fișa de date este: „Se va depune orice document ce atestă îndeplinirea cerinței. Documentul trebuie să fie angajant în raport cu emitentul si să confirme faptul că ofertantul va avea acces la finanțare din partea unei instituții de creditare, are disponibilități bănești proprii etc.” Totodată, în aceeași fișă, autoritatea a adăugat: „Situația economică și financiară a operatorului economic poate fi susținută în conformitate cu art. 186 din OUG nr. 34/2006 și Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2015. În cazul în care ofertantul demonstrează îndeplinirea cerinței invocând susținerea acordată de către un terț, atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul ca va pune la dispoziție ofertantului resursele invocate. În cazul în care susținerea terțului se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziția ofertantului (resurse financiare), angajamentul ferm prezentat de către ofertant trebuie să prevadă care sunt resursele respective și să specifice faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiționat, în funcție de necesitățile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauză. Se vor prezenta dovezi concludente în ceea ce privește deținerea de către terț a resurselor respective și că transferul acestora de la terț către ofertant se va realiza cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar- bancar și contabil.” Din modul de redactare a cerinței se constată că autoritatea acceptă susținerea financiară pentru rulajul financiar de începere a lucrării și derulare a ei în primele trei luni, sens în care dovezile 10

aduse de ofertant trebuie să confirme că, la momentul semnării contractului, deci la un moment viitor, va beneficia de accesul la resurse financiare (890.000 lei). Această sumă nu trebuia blocată în conturile ofertantului sau ale susținătorului de la momentul depunerii ofertei și până la semnarea contractului, ceea ce le-ar fi adus prejudicii economice atât lor, cât și celorlalți operatori economici participanți la licitație, prin majorarea nejustificată a costurilor de participare, ci este suficient să existe o dovadă că ofertantul va avea la dispoziție suma necesară la momentul viitor al semnării contractului, dacă este cazul, prin intermediul unui agent economic susținător. Cerința este în linia instrucțiunii din anexa nr. 1 la Ordinul nr. 509/2011: Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată. NOTE: - Suma respectivă poate fi imobilizată pentru realizarea contractului în cazul ofertei câştigătoare. - Autoritatea contractantă nu are dreptul de a limita îndeplinirea cerinţei prin impunerea prezentării unui/unor anumit/anumite document/documente. - Disponibilitatea de susţinere a lucrării, indiferent sub ce formă este cerută, va trebui să conţină suma şi perioada. Declarația furnizată de SC ... SRL, sub sancţiunea aplicabilă faptei de fals, că va rezerva suma de 890.000 de lei din disponibilitățile băneşti proprii confirmă voința expresă a acestei societăți că îi va pune la dispoziție ofertantului suma necesară. Nicidecum nu trebuie citită declarația reprodusă mai sus că SC ... SRL va rezerva suma de 890.000 lei după semnarea contractului, cum eronat interpretează contestatoarea. Declarația este în sensul că suma va fi rezervată pentru o perioada de trei luni de execuţie după semnarea contractului, iar nu că rezervarea va avea loc după semnarea contractului. Execuţia contractului are loc după semnarea lui, iar nu rezervarea sumei, cum pretinde contestatoarea. Atât angajamentul de susținere, cât și declarațiile terțului susținător confirmă această interpretare (singura care ar avea logică, de altminteri). Mai mult, pentru a se lămuri complet, ......... a revenit cu o nouă solicitare către ofertantă, pentru a depune un document prin care Banca Comercială Română SA să confirme disponibilitățile bănești ale susținătorului, iar SC ...SRL a reușit să furnizeze comunei scrisoarea de confirmare nr. CC PH 10651/25.11.........., semnată și ștampilată de un reprezentant al băncii, potrivit căreia: „[...] SC ... SRL, în calitate de terț susținător pentru ofertantul SC ...SRL, are constituit la data prezentei un depozit colateral în sumă totală de 890.000 lei, depozit constituit special pentru finanțarea proiectului Lot 1. Canalizare și epurare ape uzate a 11

localității ..., județul ........., pentru o perioadă de minim 3 luni de execuție după semnarea contractului, oricând în perioada de derulării contractului, în situația în care sus-numita va fi desemnată câștigătoare”. Acest document dovedește, dincolo de orice îndoială, că SC ...SRL are la dispoziție susținerea financiară din partea SC ... SRL, precum și faptul că acest terț susținător a alocat deja, printr- un depozit constituit special pentru contractul ce face obiectul licitației, suma de 890.000 lei. Cu alte cuvinte, nu numai că Banca Comercială Română SA are cunoștință de angajamentul de susținere dat de SC ... SRL, dar și confirmă că acesta, în calitate de terț susținător, se va implica pentru finanțarea cheltuielilor contractuale pentru o perioadă de trei luni, după cum impunea cerința de calificare redactată de autoritate. Nu intră în discuție o eventuală avantajare a SC ...SRL prin solicitările de clarificare transmise de autoritate, întrucât acestea au avut scopul de a confirma realitatea angajamentului de susținere semnat de SC ... SRL la 22.04.......... (formularul nr. 12A), dublat de scrisoarea de bonitate nr. CC PH 2688/22.04........... S-ar fi putut discuta de o eventuală avantajare a SC ...SRL în ipoteza în care această societate ar fi invocat susținerea SC ... SRL fără să existe în oferta sa niciun document din care să reiasă că ar beneficia de respectiva susținere (terțul susținător nu ar fi fost declarat inițial, ci pe parcursul evaluării ofertelor). După cum s-a punctat în decizia anterioară a Consiliului, din parcurgerea exigențelor fișei de date și a corespondenței purtate de autoritate cu societatea aleasă câștigătoare reiese că opinia autorității a fost formată prin raportare la disponibilitățile financiare declarate de banca susținătorului SC ... SRL, iar nu prin raportare la eventualitatea obținerii unei linii de creditare/finanțare de către SC ... SRL din partea băncii. Conform art. 11 ind. 1 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, în cazul în care susţinerea terţului se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului - fonduri financiare, utilaje, echipamente, personal -, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să prevadă care sunt resursele respective şi să evidenţieze faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiţionat, în funcţie de necesităţile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauză. SC ... SRL a depus la autoritate angajamentul corespunzător, respectiv formularul nr. 12A, care trebuie coroborat atât cu declarațiile subsecvente, cât și cu scrisorile din partea Băncii Comerciale Română SA, care vin să confirme realitatea susținerii financiare asumate de terțul susținător. Înscrisurile aduse sunt nu doar 12

concludente, ci și suficiente pentru probarea realității susținerii declarate de la început, respectiv de la data prezentării ofertei. Relativ la argumentul că autoritatea nu a pus în aplicare decizia anterioară a Consiliului în termen de 20 de zile de la data primirii ei, depășirea nu influențează valabilitatea ultimului raport al procedurii, mai cu seamă că au existat mai mulți factori care au concurat la respectiva depășire, inclusiv independenți de libertatea decizională a comisiei de evaluare. În considerarea celor evocate, Consiliul determină că în mod legal autoritatea a admis oferta SC ...SRL și, prin aplicarea criteriului „prețul cel mai scăzut”, a fost desemnată câștigătoare, neexistând motive pentru infirmarea acestor măsuri, pentru anularea raportului procedurii prin care a fost stabilit rezultatul procedurii și nici pentru obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor. Astfel fiind, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/........., Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația SC ......... SRL nr. ........./........., în contradictoriu cu .......... Analiza actului atacat al autorității contractante, din punctul de vedere al legalității și temeiniciei, s-a efectuat prin prisma motivelor invocate de societatea contestatoare, în acord cu principiul disponibilității care guvernează și procedura administrativ- jurisdicțională în fața Consiliului [art. 9 alin. (2) C. proc. civ. - obiectul și limitele procesului sunt stabilite prin cererile și apărările părților]. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația SC ......... SRL nr. ........./........., în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere de către părțile cauzei, în termen de zece zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... 13

Redactată în patru exemplare, conține douăsprezece pagini. 14