Decizie CNSC 2228/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2228/C9/2610 Data: 16.12.2016 Prin contestaţia nr. 2981/25.11.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 36254/25.11.2016, depusă de SC Medist Imaging & POC SRL, cu sediul social în București, str. Ion Urdăreanu nr. 34, sectorul 5, având CUI RO 24205100 și număr de înregistrare în Registrul Comerţului J40/12399/2008, privind procedura de licitație deschisă, organizată de Ministerul Apărării – Unitatea Militară 02464 București, cu sediul în Drumul Taberei nr. 7G, sector 6, în calitate de autoritate contractantă, pentru încheierea, pe loturi, a acordului – cadru de furnizare Aparatură medicală ROL 1, Lotul nr. 5 – EKG 12 canale, contestatoarea a solicitat să se constate că ofertantul SC Brokmed SRL nu a făcut dovada că echipamentul ofertat pentru lotul 5 îndeplinește toate cerințele minime și obligatorii stabilite prin documentația de atribuire, că autoritatea contractantă a procedat la evaluarea improprie a ofertei prezentată de SC Brokmed SRL pentru lotului 5, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei prezentate de SC Brokmed SRL cu respectarea cerințelor stabilite prin documentația de atribuire și, pe cale de consecință, obligarea autorității contractante la anularea raportului procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente, inclusiv a comunicărilor privind rezultatul procedurii de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări 1

şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia formulată de SC Medist Imaging & POC SRL, în contradictoriu cu Ministerul Apărării – Unitatea Militară 02464 București, și anulează raportul procedurii de atribuire nr. A1690/01.11.2016, în partea ce privește lotul 5, și comunicările privind rezultatul procedurii pentru acest lot. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei SC Brokmed SRL și stabilirea rezultatului procedurii, pentru lotul 5, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul procedurii pentru lotul amintit va fi comunicat ofertanților în termenul legal. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr.6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, + 4 021.8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 1/2311/2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 36101/24.11.2016, formulată de ..., cu sediul în ..., având CIF: ..., împotriva documentației de atribuire (caietul de sarcini), elaborată de ..., cu sediul în ..., având CIF: ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificată într-o singură etapă – online, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Saltele”, cod CPV 39143112-4 – Saltele (Rev. 2), s-a solicitat refacerea caietului de sarcini în conformitate cu prevederile legale și suspendarea procedurii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cererii de faţă, constată următoarele: Prin contestația formulată, ... în forma actuală, caietul de sarcini încalcă principiile legislative privind tratamentul egal și nediscriminarea, precum și principiul promovării concurenței între operatorii economici. Contestatorul precizează că autoritatea contractantă solicită în caietul de sarcini, la pct. 1 - PRODUS: printre alte caracteristici/cerințe măsurabile și verificabile, următoarele: - tot ansamblul trebuie să fie tratat împotriva mucegaiului şi acarienilor; - să asigure susţinerea coloanei într-un mod sănătos; - să asigure o poziţie corectă a somnului. La pct. 3. CERINŢE PRIVIND CALITATEA se solicită: - Toate produsele trebuie să fie (...) de ultima generaţie și să încorporeze toate îmbunătățirile recente în proiectare și structura materialelor. La pct. 5. PERIOADA DE GARANŢIE: minim 5 ani. 1

Contestatorul solicită renunţarea la cerințele/caracteristicile solicitate, menţionate anterior, considerate subiective, nemăsurabile și neverificabile, în lipsa solicitării prezentării unor documente doveditoare, conform Legii nr. 98/2016 art. 158 alin. (1) și art. 20 alin. (10). Referitor la perioada de garanţie, contestatorul menţionează că, pentru acest tip de produse, garanţia legală este de 2 ani. Producătorii de saltele acordă o perioadă de garanţie cuprinsă între 2-3 ani, pentru acest tip de produs cerut în caietul de sarcini. Cerinţa de 5 ani garanţie este una excesivă și, în lipsa solicitării unor documente, Rapoarte de încercare, Specificaţii tehnice de la producător, certificat de garanţie de la producător, Fișa tehnică, simpla declaraţie a ofertantului este doar una formală/declarativă. Celelalte caracteristici solicitate în caietul de sarcini sunt normale, comune, pe care le îndeplinesc toți producătorii de saltele și care nu justifică acordarea unei garanţii de 5 ani. Mai mult, autoritatea contractantă nu a solicitat garanţie de bună execuţie, experienţă profesională similară și dovedită. Acest lucru este permis de lege dar, în cazul de față, ofertantul ar fi putut demonstra, în baza Certificatelor constatatoare, că a livrat astfel de produse cu caracteristicile celor solicitate în caietul de sarcini și cu o perioadă de garanţie de 5 ani. Autoritatea contractantă nu a răspuns la notificare, conform art. 9 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și nu a îndeplinit cerinţele art. 160 alin. (2) și (3) din Legea nr. 98/2016. Prin întocmirea Caietului de sarcini, autoritatea contractantă a încălcat art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, art.20 alin. (10) din H.G. nr. 395/2016. Prin întocmirea în forma actuală, caietul de sarcini încalcă principiile legislative privind tratamentul egal şi nediscriminarea, precum şi principiul promovării concurenţei între operatorii economici. Faţă de cele evocate mai sus, contestatorul solicită refacerea caietului de sarcini în conformitate cu prevedirile legale. Prin adresa nr. 24144/05.12.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 36799/05.12.2016, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestație, prin care solicită respingerea contestației și continuarea procedurii de achiziție. Autoritatea contractantă precizează că, în conformitate cu fişa de date - punctul IV. 4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice: „Propunerea tehnică va respecta în totalitate cerinţele din caietul de sarcini, în caz contrar, oferta va fi declarată neconformă”. Referitor la afirmația contestatorului potrivit căreia în caietul de sarcini se regăsesc unele cerinţe care încalcă legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, autoritatea contractantă menţionează următoarele: Cerinţele de la punctul a) se referă la caracteristici ale produselor solicitate care se regăsesc la toţii producătorii. Cerinţele de la punctul b) se referă la faptul că produsele trebuie să fie noi şi nefolosite, iar materialele şi tehnologiile nu sunt depăşite moral. Producătorii de saltele dau o durată de viaţă dublă garanţiei. Având în vedere că perioada de schimbare a saltelelor este de 10 ani, se doresc 2

produse cu o garanţie de minimum 5 ani. Având în vedere că şedinţa de deschidere a avut loc în data de 29.11.2016, ora 15:00, autoritatea contractantă precizează că în cadrul atriburii contractului au fost depuse două oferte: ... şi ..., ambele oferte propunând garanţie pentru produsele ofertate de 5 ani. Contestatorul consideră în mod eronat că legislaţia în domeniul achiziţiilor publice permite solicitarea unei experienţe similare care să includă chiar şi perioada de garanţie solicitată. Ceea ce este permis, sunt valori ale livrărilor sau cantităţile de produse şi nicidecum caracteristici tehnice ale acestora. Referitor la precizarea conform căreia autoritatea contractantă nu a îndeplinit cerinţele art. 160 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 98/2016, aceasta menţionează că, la notificarea prealabilă depusă electronic de contestator la secţiunea „întrebări” din anunţul de participare simplificat, autoritatea contractantă a răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016 şi a transmis prin fax în data de 22.11.2016 contestatorului, punctul de vedere cu privire la notificarea prealabilă. Cerinţele tehnice, aşa cum sunt prezentate în caietul de sarcini, nu încalcă principiile legislative privind tratamentul egal şi nediscriminatoriu, precum şi principiul concurenţei între operatorii economici conform solicitării de clarificări, întrucât respectivele cerinţe fac referire doar la specificaţiile tehnice pe care produsele trebuie să le îndeplinească. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată într-o singură etapă – online, în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Saltele”, cod CPV 39143112-4 – Saltele (Rev. 2). În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. ..., potrivit căruia valoarea estimată a contractului, fără TVA, este de 429.188,16 RON, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. Analizând criticile formulate de contestator, Consiliul constată că acestea vizează anumite prevederi din documentaţia de atribuire. Prin urmare, Consiliul va proceda la soluţionarea contestaţiei analizând modul în care autoritatea contractantă a elaborat documentaţia de atribuire aferentă, cu luarea în considerare a legislaţiei în vigoare în domeniul achiziţiilor publice şi a argumentelor transmise de către petenţi. Capătul de cerere privind suspendarea procedurii, a fost respins prin Încheierea nr. ... Obiectul supus procedurii de atribuire în cauză îl constituie achiziţionarea de saltele pentru dotarea căminelor din Complexul Regie, respectiv căminele P1, P2, P3 și P4. În cadrul caietului de sarcini autoritatea contractantă a menționat tipurile de saltele solicitate, avînd două dimensiuni și a specificat caracteristicile tehnice pe care acestea trebuie să le îndeplinească. 3

Un prim aspect criticat de ... vizează faptul că anumite specificații solicitate de autoritatea coontractantă, în opinia acestuia sunt subiective, nemăsurabile și neverificabile, în lipsa solicitării unor documente doveditoare, conform art. 158 alin. (1) Legea nr. 98/2016 și art. 20 alin. (10) din H.G. nr. 395/2016. Astfel, societatea contestatoare reclamă următoarele cerințe cuprinse în cadrul caietului de sarcini: 1). la pct. 1 - ”Produs” ultimele trei specificații solicitate: tot ansamblul trebuie să fie tratat împotriva mucegaiului și acarienilor, să asigure susținerea coloanei într-un mod sănătos și să asigure o poziție corectă a somnului și 2). La pct. 3 - ”Cerințe privind calitatea”: toate produsele trebuie să fie noi, nefolosite, de ultimă generație și să încorporeze toate îmbunătățirile recente în proiectare și structura materialelor. În replică la susținerile acesteia, autoritatea contractantă argumentează faptul că cerințele de la pct. 1 mai sus reținute se referă la caracteristici ale produselor solicitate care se regăsesc la toți mari producători, iar cerințele de la pct. 3 se referă la faptul că produsele trebuie să fie noi și nefolosite, iar materialele și tehnologiile să nu fie depășite moral. În soluţionarea fondului contestaţiei, Consiliul va avea în vedere următoarele dispoziţiii legale din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice: - Art. 3, alin. (1) lit. rr): „Specificaţiile tehnice - cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesităţii autorităţii contractante.” - Art. 50: ”(1) Autoritățile contractante nu vor concepe sau structura achizițiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispozițiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenței. - (2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenţei în cazul în care achiziţia ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici”; - Art. 155, alin (6): Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici. - Art. 156, alin (1): „Fără a aduce atingere normelor tehnice obligatorii de la nivel naţional, în măsura în care sunt compatibile cu actele normative adoptate la nivelul Uniunii Europene, specificaţiile tehnice se stabilesc în una dintre următoarele modalităţi: a) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, inclusiv caracteristici de mediu, cu condiţia ca parametrii să fie suficient de precişi pentru a permite ofertanţilor să determine obiectul contractului şi autorităţile contractante să atribuie contractul; 4

b) prin trimitere la specificaţii tehnice şi, ca ordine de prioritate, la standarde naţionale care transpun standarde europene, evaluări tehnice europene, specificaţii tehnice comune, standarde internaţionale, alte sisteme de referinţă tehnice instituite de către organismele de standardizare europene sau, în lipsa oricărora dintre acestea, la standarde naţionale, la agremente tehnice naţionale sau specificaţii tehnice naţionale referitoare la proiectarea, calcularea şi execuţia lucrărilor şi la utilizarea produselor; fiecare trimitere este însoţită de menţiunea "sau echivalent"; c) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, potrivit lit. a), şi prin trimitere la specificaţiile tehnice prevăzute la lit. b) ca modalitate de a prezuma conformitatea cu respectivele cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale; d) prin trimitere la specificaţiile tehnice prevăzute la lit. b) pentru unele caracteristici şi prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale prevăzute la lit. a) pentru alte caracteristici. (2) Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse.” Din economia textelor legale mai sus invocate se desprind următoarele aspecte: în cadrul caietului de sarcini, autoritatea contractantă trebuie să își materializeze nevoile, raportat la specificul activităţii sale şi la faptul că doreşte achiziţionarea unui produs care să răspundă în condiţii optime necesității sale. Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă trebuie să identifice în mod obiectiv în ce constă necesitatea sa, vizavi de achiziționarea saltelelor și să stabilească în cadrul caietului de sarcini specificațiile tehnice, astfel încât acestea să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici. De asemenea, autoritatea contractantă trebuie să țină seama de dispozițiile art. 20 alin. (10) din H.G. nr. 395/2016: ”Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante”. Raportat la normele legale enumerate anterior, Consiliul constată că la dosarul cauzei a fost depus documentul Nota de fundamentare și Strategia de contract prin care s-a fundamentat solicitarea achiziționării saltelelor în discuție, din conţinutul căruia rezultă că aceasta a întocmit documentaţia de atribuire aferentă ţinând cont de necesităţile obiective ale autorităţii contractante. 5

Argumentele aduse de autoritatea contractantă în favoarea faptului că cerințele criticate nu sunt subiective și neverificabile, vizează faptul că toți marii producători ofertează produse care respectă aceste cerințe, iar cerința de calitate ”toate produsele trebuie să fie noi, nefolosite, de ultimă generație și să încorporeze toate îmbunătățirile recente în proiectare și structura materialelor” trebuie înțeleasă în sensul că produsele trebuie să fie noi și nefolosite, iar materialele și tehnologiile să nu fie depășite moral. Se are în vedere faptul că cerința de calitate se regăsește menționată și în cadrul contractului de furnizare, la capitolul 13 dedicat perioadei de garanție acordată produselor ca prevedere la pct. 13.1. respectiv ”Furnizorul are obligația de a garanta că produsele furnizate prin contract sunt noi, nefolosite, de ultimă generație și încorporează toate îmbunătățirile recente în proiectare și structura materialelor”. Referitor la cerințele reclamate de societatea contestatoare, Consiliul reține că acestea reprezintă cerințe care în mod uzual sunt asigurate de producătorii saltelelor furnizate, respectiv sunt menționate în cadrul specificațiilor tehnice care însoțesc produsul și sunt puse la dispoziție de producători odată cu ofertarea produselor în cauză. Împrejurarea

că

producătorii

de

saltele

înscriu

în certificatul/plianul/broșura care însoțește produsul furnizat cerințele criticate, demonstrează faptul că autoritatea contractantă nu a stabilit cerințe care sunt subiective, nemăsurabile și neverificabile (în lipsa solicitării unor documente doveditoare). La acest moment Consiliul apreciază că se impune reiterarea principiului de drept conform căruia „actori incumbit probatio” – „sarcina probei incumbă, în mod exclusiv, reclamantului”; principul în cauză se regăseşte transpus în dreptul autohton în cadrul dispoziţiilor art. 249 din Noul Cod de Procedură Civilă, potrivit cărora, referitor la sarcina probei, „cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”. Un ultim aspect reclamat de ... vizează perioada de garanție solicitată de autoritatea contractantă în cadrul pct. 5 din cadrul caietului de sarcini. Se are în vedere că autoritatea contractantă a solicitat operatorilor economici o perioadă de garanție pentru saltele ofertate de minimum 5 ani. Autoarea contestației este nemulțumită de solicitarea autorității contractante, apreciind că este excesivă. În stabilirea acestei finalități, contestatorul susține că în lipsa solicitării unor documente/rapoarte de încercare, etc. simpla declarație a ofertantului este doar una formală/declarativă. Raționamentul conturat de autoritatea contractantă în favoarea argumentelor potrivit cărora perioada de garanție solicitată nu este restrictivă se bazează pe faptul că producătorii de saltele dau o durată de viață dublă garanției, astfel având în vedere că perioada de schimbare a saltelelor este de 10 ani, se doresc produse cu o garanție de minim 5 ani. În considerarea faptului că cerința cu privire la perioada de garanție astfel cum a fost solicitată nu este restrictivă autoritatea contractantă 6

menționeză că în data de 29.11.2016, ora 15:00 a avut loc ședința de deschidere a ofertelor, în cadrul căreia s-au depus 2 oferte, respectiv ... și ..., ambii operatori îndeplinind cerința în referire la perioada de garanție solicitată. Împrejurarea că există suficienți producători care oferă o perioadă de garanție de 5 ani sau mai mare demonstrează faptul că autoritatea contractantă a stabilit o perioadă de garanție, care nu restricționează concurența. Contrar susținerilor societății contestatoare care reclamă restrictivitatea cerinței în discuție, motivat de faptul că în lipsa solicitării unor documente, rapoarte de încercare, specificații tehnice de la producător, certificat de garanție de la producător, fișa tehnică, simpla declarație privind perioada de garanție este doar formală, Consiliul reține că autoritatea contractantă are la îndemână suficiente pârghii pentru a a se asigura de respectarea îndeplinirii de către ofertant a perioadei de garanție oferită. Astfel în cadrul contractului de furnizare, care face parte integrantă din cadrul documentației de atribuire și constituie legea părţilor, niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele, existând un capitol 13 dedicat perioadei de garanție acordată produselor. Dintre prevederile cuprinse la capitolul 13, Consiliul reține ca fiind relevante în speță prevederile cuprinse la pct. 13.3-13.7, care mențonează următoarele: ”13.3. Perioada de garantie acordata produselor, de catre furnizor, va fi in conformitate cu cea mentionata in propunerea tehnica a produsului si in certificatul de garantie al fiecarui produs. Perioada de garantie a produselor incepe cu data receptiei finale, conform art.15 al prezentului contract. 13.4. Achizitorul are dreptul de a notifica imediat furnizorului, in scris sau prin e-mail, prin serviciul specializat al UPB, orice plangere sau reclamatie ce apare in conformitate cu aceasta garantie. 13.5. La primirea unei astfel de notificari, furnizorul are obligatia de a se prezenta la sediul achizitorului pentru a constata si a remedia defectiunea sau de a inlocui produsul, fara costuri suplimentare pentru achizitor. In situatia preluarii produsului de catre furnizor, in vederea remedierii defectiunii sau schimbarii acestuia, se va intocmi un proces verbal de preluare, la sediul achizitorului. Produsele care in timpul perioadei de garantie le inlocuiesc pe cele defecte beneficiaza de o noua perioada de garantie corespunzatoare, de la data inlocuirii produsului. 13.6 Furnizorul are obligatia de a face interventia, la sediul achizitorului, in max. 48 ore de la semnalare. 13.7. Daca furnizorul, dupa ce a fost instiintat, nu reuseste sa remedieze defectul in perioada convenita, achizitorul are dreptul de a lua masuri de remediere pe riscul si spezele furnizorului si fara a aduce nici un prejudiciu oricaror alte drepturi pe care achizitorul le poate avea fata de furnizor prin contract.” De asemenea, sunt prevăzute tot în cadrul contractului de furnizare și sancțiuni pentru neîndeplinirea culpabilă a obligațiilor, printre acestea fiind cuprinse și cele privind neîndeplinirea obligațiilor asumate prin contract din vina exclusivă a furnizorului. Așadar criticile contestatorului vizavi de asumarea doar în mod declarativ de către operatorii economici a perioadei de garanție oferite sunt neîntemeiate și nu vor fi reținute de Consiliu în soluționare. 7

Aspectul privitor la garanţia aferentă produselor furnizate, trebuie privit şi prin prisma faptului că stabilirea acesteia are implicaţii inclusiv asupra propunerii financiare pe care operatorii economici urmează să o oferteze, având în vedere că potrivit menţiunilor din cadrul contractului de furnizare, dacă în perioada de garanţie se constată apariţia unor defecțiuni, furnizorul are obligatia de a se prezenta la sediul achizitorului pentru a constata si a remedia defectiunea sau de a inlocui produsul, fără costuri suplimentare pentru achizitor, ori de câte ori este nevoie. Perioada de garanţie acordată produselor este un angajament al ofertantului, reprezentând o obligaţie asumată de acesta care va fi cuprinsă în contractul ce urmează a fi încheiat. Faţă de aceste prevederi, garanţia pentru produsele furnizate este un angajament asumat de către ofertant în scopul asigurării autorităţii contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului, neexistând nicio prevedere legală care să impună limite pentru garanţiile acordate de operatorii economici, fiind un element esenţial al propunerii tehnice. Contrar susținerilor societății contestatoare, potrivit cărora acesta aduce în discuție nejustificarea acordării unei garanții de 5 ani motivat de faptul că celelalte caracteristici solicitate în caietul de sarcini sunt unele ”normale/comune” pe care le îndeplinesc toți producătorii de saltele, Consiliul reține că simpla susținere a contestatoarei potrivit căreia garanția solicitată este excesivă, nu este probată în niciun fel, astfel că nu poate conduce la modificarea caietului de sarcini. Or, o astfel de posibilitate, respectiv modificarea unei documentații de atribuire la solicitarea oricărui operator economic astfel încât cerințele impuse să satisfacă exact interesul acestuia, iar nu interesul autorității contractante și interesul general, nu pot determina Consiliul să modifice documentația de atribuire, un astfel de demers nefiind în concordanță cu dispozițiile aplicabile în materia achizițiilor publice, care prevăd dreptul autorității contractante de a demara o procedură în funcție de necesitățile sale obiective. Singura motivație adusă de societatea contestatoare constă în faptul că producătorii de saltele acordă o perioadă de garanție de 2-3 ani, pentru acest tip de produs solicitat. Mai susține autoarea contestației că ”pentru acest tip de produse garanția legală este de 2 ani”. Prin raportare la nivelul generic de exprimare al contestatorului, astfel cum rezultă din cele mai sus reținute, Consiliul consideră că se impune aplicarea dispoziţiilor art. 249 din N.C.P.C., potrivit cărora ”cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească (...)’’, deoarece, în opinia sa, argumentele contestatorului sunt lipsite de consistenţă, deopotrivă în fapt şi în drept, aspect ce vine în contradicţie cu principiul conform căruia ,,actori incumbit probatio’’, conform căruia ”sarcina probei incumbă, în mod exclusiv, reclamantului’’. Potrivit art. 21 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „procedura în faţa Consiliului este scrisă (...)”; cu alte cuvinte, Consiliul are obligaţia să se 8

pronunţe, în cauzele deduse soluţionării, în mod esenţial, prin raportare la dovezile existente la dosarul cauzei. Ori, prin urmare în lipsa prezentării unor argumente care să ateste modificarea specificațiilor izvorâte dintr-o nevoie reală, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă nu are nicio obligație de a modifica documentaţia de atribuire după cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază că este necorespunzător întocmită. De bună seamă că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona sau favoriza participarea anumitor operatori economici la procedura de atribuire prin intermediul cerinţelor impuse, motiv pentru care, atunci când autoritatea contractantă introduce în documentaţia de atribuire anumite cerinţe pentru ofertanţi, ea este ţinută să se limiteze doar la cele absolut necesare şi strict la pragurile care îngrădesc cel mai puţin operatorii economici. Ea trebuie să fie preocupată ca exigenţele astfel instituite să fie îndeajuns de rezonabile încât să nu antreneze, în considerarea prevenirii unor eventuale abuzuri, o restrângere excesivă a exerciţiului dreptului operatorilor economici de a concura la câştigarea contractului. Astfel fiind, autoritatea contractantă nu are vreo obligaţie legală de a modifica documentaţia de atribuire după voinţa operatorului economic care a solicitat modificarea. Drept urmare, Consiliul nu reține caracterul restrictiv al cerinței mai sus amintită, critica formulată urmând a fi respinsă de Consiliu ca neîntemeiată. Practica statornică a Consiliului este în sensul că necesitatea sau oportunitatea achiziţionării de produse care să reflecte o anumită performanţă, precum şi nivelurile caracteristicilor tehnice minime fixate pentru aceasta, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcţie de necesităţile obiective şi priorităţile comunicate de compartimentele din cadrul autorităţii contractante [art. 2 coroborat cu art. 12 din H.G. nr. 395/2016]. Cenzurarea sau modificarea performanţelor ori caracteristicilor tehnice impuse de autoritate pot face obiectul contestării de către operatorii economici interesaţi în situaţia încălcării de către autoritate a ipotezei art. 155 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 (specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici şi cea a art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 - se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. Având în vedere toate aspectele mai sus reţinute, se constată netemeinicia criticilor în discuţie formulate de ... Pentru aceste motive, 9

în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, Consiliul respinge ca nefondată contestaţia formulată de ..., în contradictoriu cu .... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... … … 10