Decizie CNSC 2157/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 23 și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2157/C5/2538 Data: 08.12.2016 Prin contestația nr. 7152/18.11.2016, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), iar ulterior în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 35462/18.11.2016 și respectiv sub nr. 35548/21.11.2016, S.C. ERPIA S.A., cu sediul în municipiul Craiova, str. Siretului nr. 35, județul Dolj, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J16/75/1991, având CIF RO3730956, reprezentată legal de Căpitănescu Lucian, a contestat adresa nr. 7259/04.11.2016, reprezentând comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire prin „cerere de oferte”, online, fără fază finală de licitație electronică a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Modernizare drumuri de acces către exploatațiile agricole în comuna Gighera, județul Dolj”, cod CPV 45233120-6 (Rev.2), inițiată de COMUNA GIGHERA, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în localitatea Gighera, str. Principală nr. 186, județul Dolj și a solicitat, următoarele: „A. Anularea Adresei și a tuturor actelor subsecvente acesteia; B. Reluarea (...) etapei evaluării ofertelor, reevaluarea ofertei subscrisei societatea ERPIA S.A., precum și a ofertantelor Gidazi Prod Com S.R.L. (denumită în continuare „Gidazi”) și Domarcons S.R.L., cu respectarea prevederilor legale în vigoare în materia achizițiilor publice și aplicarea corespunzătoare a criteriilor stabilite în Fișa de date, urmând ca oferta câștigătoare să fie desemnată dintre ofertele admisibile, respectând criteriul de atribuire, prețul cel mai scăzut”. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, 1/2

CONSILIUL DECIDE: Admite, în parte, contestaţia formulată de S.C. ERPIA S.A., în contradictoriu cu COMUNA GIGHERA, în calitate de autoritate contractantă. Anulează, în parte, Raportul procedurii din 04.11.2016 şi actele subsecvente acestuia, respectiv referirile la oferta depusă de SC GIDAZI PROD COM SRL precum şi cele referitoare la aplicarea criteriului de atribuire şi va obliga autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei, să continue procedura de atribuire prin reevaluarea ofertei depusă de SC GIDAZI PROD COM SRL, conform celor reţinute în motivare. Respinge ca nefondat capătul de cerere privind reevaluarea ofertei depusă de SC DOMARCONS SRL. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./.........,......... Data ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu sub nr. ........./........., S.C. .....S.R.L., cu sediul social în ........., ….., judeţul ......... adresa de corespondenţă la punctul de lucru din ……. ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ……., având Cod Unic de Înregistrare RO ........., reprezentată prin ........., a contestat adresa nr. …….......... de comunicare a rezultatului evaluării informațiilor înscrise în DUAE, emis în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitație deschisă”, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „.........”, lot 2, coduri CPV 45232150-8 –Lucrări pentru conducte de alimentare cu apă, 45232151-5 – Lucrări de construcții de renovare a conductelor de apă, 45232411-6 – Lucrări de construcții de canalizări de ape reziduale, 45232424-0 – Lucrări de construcții de evacuare a apelor reziduale, 45232430-5 Stații de tratare a apei (Rev.2), iniţiată de ........., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ........., str. ……., județul ......... a solicitat anularea comunicării privind rezultatul evaluării informațiilor înscrise în DUAE nr. ……….........., a raportului procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente, a desemnării ca inacceptabilă a ofertei depuse de S.C. .....S.R.L., reevaluarea ofertei depuse de S.C. .....S.R.L., constatarea neîncadrării ofertei depuse de S.C. .....S.R.L. la motivul de excludere prevăzut de art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/........., precum și calificarea ofertei depuse la următoarea etapă de evaluare a ofertei. Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./10.11.2015, depusă de către S.C. .....S.R.L., împotriva adresei nr. ……….......... de comunicare a 1/22

rezultatului evaluării informațiilor înscrise în DUAE, emisă de către …………, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri, lot 1, s-a solicitat anularea comunicării privind rezultatul evaluării informațiilor înscrise în DUAE nr. ……............, a raportului procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente, a desemnării ca inacceptabilă a ofertei depuse de S.C. .....S.R.L., reevaluarea ofertei depuse de S.C. .....S.R.L., constatarea neîncadrării ofertei depuse de S.C. .....S.R.L. la motivul de excludere prevăzut de art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/........., precum și calificarea ofertei depuse la următoarea etapă de evaluare a ofertei. În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/......... privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cele două contestaţii au fost conexate. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluţioneze contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu sub nr. ........./........., prin care ofertantul S.C. .....S.R.L., contestă adresa nr. ……… de comunicare a rezultatului evaluării informațiilor înscrise în DUAE, emis în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitație deschisă” fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „.........”, lot 2, solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. În fapt, contestatorul arată că a participat la procedura în cauză în calitate de ofertant, fiind depuse un număr de 21 de oferte conform procesului verbal de deschidere a ofertelor. În cadrul procedurii, S.C. .....S.R.L. a depus în SEAP formularul „document european de achiziție unic (DEAU)”. În cadrul acestui formular la „partea III: motive de excludere – C: Motive legate de insolvență, conflicte de interese sau abateri profesionale – încetare anticipată, daune – interese sau alte sancțiuni comparabile”, contestatorul a bifat „da” prezentând detaliile aferente în cadrul câmpului „vă rugăm să le descrieți”. De asemenea, la întrebarea „ați luat măsuri pentru a demonstra fiabilitatea dumneavoastră (autocorectare)”, contestatorul a bifat „da” prezentând detalii în cadrul câmpului „vă rugăm să le descrieți”. S.C. .....S.R.L. susţine că, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. …….........., a formulat notificarea prealabilă înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. ………..faţă de care aceasta i-a răspuns, prin adresa nr. ………........../18.08.........., că menţine soluţia de 2

respingere a ofertei, fără însă să prezinte nicio motivare suplimentară, în acest sens. Contestatorul consideră că, autoritatea contractantă, în mod greșit i-a respins oferta din următoarele motive: Menționând prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/........., contestatorul consideră că, pentru ca un operator economic să se fi încadrat la prevederile acestui articol trebuia să îndeplinească 3 condiţii cumulativ impuse, respectiv: - îndeplinirea defectuoasă sau neîndeplinirea obligaţiilor; - culpa exclusivă a ofertantului; - plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. În susținerea celor menționate mai sus, contestatorul citează și prevederile art. 166 alin. (8) din H.G. nr. 395/........., precum și faptul că certificatele constatatoare emise de către Primăria ........., Consiliul Județean ......... și Universitatea de Vest din ......... nu au îndeplinit cerințele cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/.......... În acest context, S.C. .....S.R.L. arată că, în cadrul contractului de achiziţie publică nr. ………/10.04.2015, având ca obiect execuţia lucrărilor privind „Amenajarea pistei de skateboard", a solicitat în instanţă rezilierea contractului şi obligarea autorităţii contractante la plata de daune-interese, litigiu înregistrat în dosarul nr. .......... al Tribunalului .......... Un alt litigiu iniţiat, de asemenea, de SC ......... SRL, înregistrat în dosarul nr. ……… al Tribunalului ........., are ca obiect anularea documentului constatator nr. …….. din data de 03.09.2015 şi suspendarea executării lui, cereri conexate la dosarul nr. ………, anterior menţionat. De asemenea, contestatorul aduce în discuţie proba fundamentală administrată în dosarul de fond nr. ………, şi anume, raportul de expertiză dispus de Tribunalul ........., act ce nominalizează Primăria ......... ca fiind singura responsabilă pentru eşecul acestui contract. Astfel, contestatoarea citează din Raportul de Expertiză Tehnică Judiciară. S.C. .....S.R.L. menționează că, în cadrul dosarului cu nr……….. Tribunalul ......... a emis Hotărârea Civilă nr……….. prin care s-a respins acţiunea, însă hotărârea nu este una definitivă, având posibilitatea de a formula recurs la Curtea de Apel .......... Având în vedere cele prezentate mai sus, contestatorul arată că doar ulterior soluţionării definitive a acestor litigii, se va stabili dacă pentru nefinalizarea contractului de achiziţie publică culpa revine sau nu autorității contractante - neputând fi stabilită în sarcina subscrisei vreo culpă de vreme ce a fost singura parte în măsură să emită pretenții legat de contractul de achiziţie publică - astfel că nici dacă ipotetic vorbind va fi exclusa culpa autorității contractante, nu se va putea eventual invoca existența situației prevăzută de art.167 lit.g) din Legea nr. 98/.......... Prin urmare, primele două condiţii cumulativ impuse de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr.98/........., nu au fost definitiv dovedite. 3/22

În ceea ce priveşte cea dea treia condiţie impusă de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr.98/........., respectiv plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile rezultate din pretinsa conduită culpabilă, se observă că nici aceasta nu este îndeplinită deoarece S.C. .....S.R.L. nu a plătit niciodată daune-interese sau alte sancţiuni similare în cadrul acestui contract. Mai mult, nici până la această dată nu a primit nicio factură de daune-interese sau penalități de la Primăria ......... în legătură cu contractul de achiziţie publică nr. ……../10.04.2015. Evaluarea judiciară a daunelor interese se face prin hotărâre judecătorească. Astfel, având în vedere că până în prezent dosarele menționate mai sus nu au fost definitiv soluționate, nefiind stabilită culpa contestatorului este evident că nici nu se pot stabili daune - interese sau alte sancţiuni comparabile. De asemenea, Primăria ......... nu a depus nici o acţiune în instanță pentru calcularea daunelor interese. În cadrul contractului de achiziţie publică nr. ……/14.07.2015 având ca obiect execuţia lucrărilor de „Complexul Muzeul Regiunii Porţile de Fier" încheiat între S.C. ......... S.R.L. și Consiliul Judeţean ........., desi contractul a încetat la termen neexistand nici un demers de reziliere din partea autorității contractante, aceasta a bifat (posibil din eroare) in Certificatul Constatator nr. ……./27.01.......... rezilierea contractului. S.C. ......... S.R.L. nu a putut finaliza lucrările din cadrul acestui contract din culpa autorității contractante, care nu și-a asigurat frontul de lucru, nu a procedat la predarea liberă de sarcini a șantierului, respectiv nu a remediat viciile proiectului tehnic și a refuzat să efectueze demersurile necesare în vederea continuării și finalizării lucrărilor prin necorelarea caietului de sarcini, proiectului tehnic și listelor de cantități. Consiliul Judeţean ......... a emis Certificatul Constatator nr. ………/27.01.........., în cadrul acestui document constatator nu s-a solicitat, pretins daune- interese sau alte sancţiuni, ci doar s-a menționat generic posibilitatea unor neeligibilități a cheltuielilor aferente proiectului în cazul nevalorificării ca produs turistic a muzeului. În cadrul contractului de achiziţie publică nr. ……../14.07.2015, S.C. ......... S.R.L a chemat în judecată autoritatea contractantă, Consiliul Judeţean ........., solicitând anularea documentului constatator nr. …../27.01.........., precum și suspendarea acestui document. Astfel, pe rolul Tribunalului ......... se află dosarul nr. ………. Prin încheierea din data de 13.05.......... pronunțată în dosarul nr……….. al Tribunalul ......... a suspendat documentul constatator nr. ………/27.01.......... emis de Consiliul Judeţean ......... privind execuţia lucrării având ca obiect reabilitarea Complexului Muzeul Regiunii Porţile de Fier. Deși în recurs, Curtea de Apel Craiova a schimbat hotărârea de suspendare pronunțată de Tribunalul ........., judecarea acţiunii de fond- anulare a acestui document constatator continuă prin administrarea probelor specifice, având termen de judecată la data de 11.11.........., în dosarul nr……….. pe rolul Tribunalului .......... 4

În acest context, S.C. ......... S.R.L arată că, nu a putut finaliza lucrările din cadrul acestui contract din culpa autorității contractante – Consiliul Judeţean ........., care nu a asigurat frontul de lucru, nu a procedat la predarea liberă de sarcini a şantierului, respectiv nu a remediat viciile proiectului tehnic și a refuzat să efectueze demersurile necesare în vederea continuării și finalizării lucrărilor prin necorelarea caietului de sarcini, proiectului tehnic și listelor de cantități. În concret, lucrările contractuale nu au putut fi în mod obiectiv- legal executate, din culpa Consiliului Judeţean Mehedinţi care nu a asigurat frontul de lucru și nici amplasamentul liber de orice sarcină, respectiv nu a clarificat și nici nu a remediat necorelările între documentaţia de execuţie și teren, respectiv în aceste condiţii a refuzat să prelungească durata de execuţie a contractului. În continuare, contestatorul prezintă problemele de ordin tehnic pe care le-a sesizat Consiliului Județean ......... și care au făcut imposibilă finalizarea lucrărilor în graficul de execuție. În acest context, contestatorul consideră că emiterea documentului constatator contestat de către Consiliul Județean ........., a fost netemeinică și nelegală, fapt pentru care a solicitat anularea acestui act administrativ. Astfel, având în vedere cele prezentate mai sus, contestatorul arată că doar ulterior soluţionării definitive a acestor litigii, se va stabili dacă pentru nefinalizarea contractului de achiziţie publică culpa revine sau nu autorității contractante - neputând fi stabilită în sarcina contestatorului vreo culpă de vreme ce a fost singura parte în măsură să emită pretenții legat de contractul de achiziţie publică - astfel că nici dacă ipotetic vorbind va fi exclusă culpa autorității contractante, nu se va putea eventual invoca existenta situației prevăzută de art.167 lit.g) din Legea nr.98/.......... Prin urmare, primele două condiţii cumulativ impuse de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr.98/........., nu au fost definitiv dovedite. În ceea ce priveşte cea de a treia condiţie cumulativ impusă de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/........., respectiv plata de daune- interese sau alte sancţiuni comparabile rezultate din pretinsa conduită culpabila, se observă că nici aceasta nu este îndeplinită deoarece contestatorul nu am plătit niciodată daune-interese sau alte sancţiuni similare în cadrul acestui contract. Mai mult, în cadrul documentului constatator Consiliul Judeţean ......... nu a solicitat, pretins daune- interese sau alte sancţiuni, ci doar a menționat generic posibilitatea unor neeligibilități a cheltuielilor aferente proiectului în cazul nevalorificării ca produs turistic a muzeului. În cadrul contractului de achiziţie publică de lucrări nr. ………. având ca obiect „Continuarea lucrărilor de construcții și instalatii aferente unui ansamblu de clădiri destinat Institutului de Cercetări Avansate de Mediu (ICAM), situat în ......... str. Oituz nr.4C" încheiat între S.C. ......... S.R.L. și Universitatea de Vest ........., acesta nu a fost reziliat ci a încetat prin 5/22

împlinirea termenului contractual. S.C. ......... S.R.L. nu am putut finaliza lucrările din vina exclusivă a autorității contractante care a refuzat să remedieze proiectul tehnic ce a stat la baza execuţiei lucrărilor, încălcând prevederile contractuale și legale care obligau beneficiarul la a acţiona în vederea soluţionării neconformităților, a defectelor apărute pe parcursul execuţiei lucrărilor, precum și a deficientelor proiectelor. Astfel, Universitatea de Vest ......... a emis Certificatul Constatator nr…… în care nu a solicitat, pretins daune-interese sau alte sancţiuni. Astfel, în cadrul contractului de achiziţie menționat mai sus, S.C. ......... S.R.L. a fost singura parte care a fost în măsura să emită pretenții pentru neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către autoritatea contractantă, contestatorul prezentând în continuare litigiile inițiate și speța în ansamblul ei. Aşadar, având în vedere cele prezentate mai sus, contestatorul menționează că doar ulterior soluţionării definitive a acestor litigii, se va stabili dacă pentru nefinalizarea contractului de achiziţie publică culpa revine sau nu autorității contractante - neputând fi stabilită în sarcina societății ......... S.R.L. vreo culpă de vreme ce a fost singura parte în măsură să emită pretenții legate de contractul de achiziţie publică - astfel că nici dacă ipotetic vorbind va fi exclusă culpa autorității contractante, nu se va putea eventual invoca existența situației prevăzută de art. 167 lit. g) din Legea nr. 98/.......... Prin urmare, primele două condiţii cumulativ impuse de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/........., nu au fost definitiv dovedite. În ceea ce priveşte cea de a treia condiţie cumulativ impusă de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr.98/........., respectiv plata de daune- interese sau alte sancţiuni comparabile rezultate din pretinsa conduită culpabilă, contestatorul observă că nici aceasta nu este îndeplinită deoarece ......... S.R.L. nu a plătit niciodată daune-interese sau alte sancţiuni similare în cadrul acestui contract. Mai mult, în cadrul Certificatului Constatator nr. ……….., Universitatea de Vest ......... nu a solicitat, pretins daune-interese sau alte sancţiuni. Important de reținut este și faptul ca evaluarea judiciară a daunelor interese se face prin hotărâre judecătorească. Astfel, având în vedere că până în prezent dosarele menționate mai sus nu au fost definitiv soluționate. Astfel, având în vedere cele prezentate mai sus, precum și cele prezentate în cadrul Formularului DUAE depus în SEAP și în cadrul Notificării prealabile nr. …… contestatorul consideră că dovezile prezentate au fost suficiente pentru demonstrarea credibilităţii sale, iar autoritatea contractantă trebuia să aplice prevederile art. 171 alin.(2) din Legea nr. 98/........., coroborate cu prevederile art. 166 alin. (8) din Hotărârea Guvernului nr. 395/.......... În soluționarea contestației, contestatorul citează din jurisprudența Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. 6

În dovedirea contestaţiei sale, S.C. ......... S.R.L. a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. ……..........., înregistrată la Consiliu sub nr. ………..........., entitatea contractantă a transmis un „punct de vedere” cu privire la contestaţia nr. ........./........., înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 35465/........., solicitând respingerea ca neîntemeiată. În preambulul punctului de vedere, entitatea contractantă prezintă un scurt istoric al procedurii. În conţinutul punctului de vedere, entitatea contractantă, subliniază faptul că, atât în cadrul notificării prealabile formulate, cât și în cadrul contestației depuse, contestatorul a făcut trimitere la dispozițiile legale reglementate de Legea nr. 98/......... și a invocat dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006. Față de acest aspect, entitatea contractantă menționează că achiziționează produse, servicii și execuții de lucrări, destinate exclusiv activităților relevante din sectorul de utilitate publică prevăzut la art. 7 din Legea nr. 99/........., dobândind calitatea de entitate contractantă definită la art. 4 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/.......... Acest aspect i-a fost adus la cunoștiință contestatorului prin răspunsul la notificarea prealabilă. De asemenea, se arată că dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 nu se aplică prezentei proceduri de achiziție, întrucât procedura a fost lansată în SEAP la data de 27.07.........., ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 99/.......... În concluzie, entitatea contractantă menționează că motivarea în drept a contestatorului nu poate fi reținută în raport cu neajunsurile invocate asupra modului de evaluare al comisiei. De asemenea, în conţinutul punctului de vedere, entitatea contractantă, precizează că, contestatorul s-a încadrat în motivul de excludere prevăzut de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/.......... Analizând informațiile înscrise de către ofertantul S.C. ......... S.R.L. în Documentul European de Achiziție Unic (DUAE), comisia de evaluare a constatat următoarele aspecte: La partea III: Motivele de excludere, Secțiunea C: Motive legate de insolvență, conflicte de interese sau abateri profesionale, conform art. 57 alin. (4) din Directiva 2014/24/UE (transpusă prin art. 180 din Legea nr. 99/.........), situația de excludere privind: încetare anticipată, daune- interese sau alte sancțiuni comparabile, răspunsul ofertantului S.C. ......... S.R.L. a fost afirmativ, însoțit de descrierea acestor situații; De asemenea, ofertantul a răspuns „Da” și la întrebarea suplimentară, respectiv „ați luat măsuri pentru a demonstra fiabilitatea dumneavoastră („autocorectare”)”, întrebare care a completat un răspuns afirmativ, ofertantul descriind măsurile luate. Luând act de precizările ofertantului, comisia de evaluare a procedat la identificarea în SEAP a documentelor constatatoare indicate. Două dintre acestea au fost identificate fiind prezentate concluziile autorităților contractante care au emis respectivele documente, respectiv 7/22

documentul constatator nr. SC ……… – autoritatea contractantă fiind Primăria ......... și documentul constatator nr. ……............ – autoritatea contractantă - Consiliul Județean .......... Pentru cel de-al treilea contract de lucrări pentru care ofertantul a susținut că a fost emis un document constatator privind neîndeplinirea obligațiilor contractuale, respectiv contractul nr. …….., încheiat între S.C. ......... S.R.L. și Universitatea de Vest din ........., comisia de evaluare nu a identificat în SEAP respectivul document constatator. Față de cele menționate anterior, contestatorul a invocat în cadrul DUAE depus, prevederile legale care îi permiteau să furnizeze dovezi asupra măsurilor luate cu scopul demonstrării credibilității acestora. Entitatea contractantă menționează că din respectivele informații a rezultat că măsurile pe care le-a prezentat ofertantul contestator pentru a-și demonstra credibilitatea au fost litigii demarate împotriva autorităților contractante, atât pentru anularea documentelor constatatoare emise de acestea, cât și pentru demonstrarea culpei autorităților contractante în eșecul realizării obiectivelor de investiții. Analizând justificările ofertantului și consultând portalul instanțelor judecătorești, comisia de evaluarea a constatat următoarele aspecte: Documentul constatator nr. SC …….., emis de Primăria Municipiului ......... pentru contractul nr. ……../10.04.2015 a fost valabil la data evaluării informaţiilor înscrise în DUAE şi depus de S.C. ......... S.R.L. la prezenta procedură de achiziţii. Documentul constatator nr. ………./27.01.........., emis de Consiliul Judeţean ......... pentru contractul nr. ………/14.07.2015 a fost în vigoare până la pronunţarea unei soluţii asupra legalităţii acestuia. Documentul constatator nr. ……….., emis de universitatea de Vest ......... pentru contractul nr. …………. a fost în vigoare până la pronunţarea unei soluţii asupra legalităţii acestuia. Luând în considerare aspectele menţionate mai sus, comisia de evaluare a concluzionat următoarele: În aproximativ un an calendaristic s-au emis pe numele ofertantului trei documente constatatoare privind neîndeplinirea obligaţiilor contractuale, cu încetarea anticipată a contractelor de achiziţii publice. Toate cele trei documente constatatoare au fost contestate în instanţă de către ofertant. Pentru două dintre aceste documente, litigiile sunt în curs de soluţionare, dar fără a se dispune prin hotărâre judecătorească suspendarea efectelor acestora până la soluţionarea definitivă a cererilor de anulare. În schimb, în cadrul dosarului nr. ………., aflat pe rolul Tribunalului ........., unde s-a solicitat anularea documentului constatator nr. SC …….., emis de Primăria Municipiului ......... pentru contractul nr. ………, a fost pronunţată prima soluţie, în sensul că prin Hotărârea nr. ……............, Tribunalul ........., în calitatea de primă instanţă, a respins acţiunea formulată de societatea reclamantă S.C. ......... S.R.L., iar documentul constator a rămas încă valabil. 8

Ofertantul nu şi-a demonstrat credibilitatea prin măsurile prezentate, respectiv prin litigiile în curs de soluţionare, declanşate împotriva autorităţilor contractante, în cadrul cărora susţine că vina pentru neexecutarea lucrărilor aparţine acestora, întrucât nu au răspuns solicitărilor lui de a reface proiectele tehnice. În concluzie, ofertantul nu a fost în posesia unor hotărâri judecătoreşti definitive care să fi anulat documentele constatatoare emise de autorităţile contractante sau care să fi suspendat efectele acestora. Faţă de cele anterior menţionate, entitatea contractantă prin comisia de evaluare a apreciat că ofertantul contestator s-a încadrat în motivul de excludere prevăzut de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/........., întrucât şi-a încălcat în mod grav şi repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unor contracte de achiziţii publice, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivelor contracte, generarea unor daune şi a altor sancţiuni comparabile. Cu privire la decizia comisiei de evaluare, contestatorul a susţinut că documentele constatatoare nu au îndeplinit cele trei condiţii cumulative impuse de lege pentru excluderea ofertantului, respectiv: îndeplinirea defectuoasă sau neîndeplinirea obligaţiilor, culpa exclusivă a ofertantului; plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. În sprijinul acestor afirmaţii contestatorul a invocat Decizia nr. ……….. Entitatea contractantă, menţionează că decizia Consiliului a soluţionat o contestaţie formulată în cadrul unei proceduri de achiziţii publice derulate în conformitate cu dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 respectiv H.G. nr. 925/2006. În ceea ce priveşte legislaţia prezentei proceduri de achiziţii şi modul în care poate interveni excluderea, entitatea contractantă menţionează prevederile art. 180 alin. (1) lit. g), alin. (6), art. 184 alin. (1), (2) şi (5) din Legea nr. 99/........., precum şi art. 161 alin. (8) din H.G. nr. 394/.......... Potrivit dispoziţiilor citate anterior, s-au despins următoarele aspecte principale: Pentru aplicarea motivului de excludere prevăzut de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/........., era necesar să fie îndeplinite următoarele condiţii cumulative: încălcarea gravă sau repetată a obligaţiilor principale; încălcarea obligaţiilor principale să fi intervenit în derularea uneia dintre următoarele tipuri de contracte încheiate anterior: contract de achiziţii publice, contract sectorial, contract de concesiune; încălcarea gravă sau repetată a obligaţiilor principale să fi condus la una din următoarele consecinţe (sancţiuni): încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese, alte sancţiuni comparabile. Condiţiile cumulative menţionate au fost completate de precizarea adusă prin art. 184 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 99/........., în sensul că perioada de timp scurtă de la momentul la care s-au petrecut evenimentele să nu fi depăşit o perioadă de 3 ani. În acest sens este 9/22

menţionat şi art. 180 alin. (6) din acelaşi act normativ unde printre altele se arată că şi neexecutarea lucrărilor care fac obiectul contractului sau un comportament necorespunzător care creează îndoieli serioase cu privire la credibilitatea operatorului economic. De semenea, condiţiile stabilite de lege pentru aplicarea motivului de excludere prevăzut la art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/........., precum şi modul în care aceste condiţii vor fi cumulate, au fost precizate şi în Partea III, Secţiunea C din cadrul Formularului standard la nivel european al Documentului Unic de Achiziţie European (DUAE), adoptat prin Regulamentul de punere în aplicare (UE) ........./7 al Comisiei din 5 ianuarie .......... În opinia entităţii contractante, în cadrul contestaţiei formulate, contestatorul a adoptat o altă interpretare asupra condiţiilor impuse de lege şi asupra modului în care acestea vor fi cumulate pentru aplicarea motivului de excludere utilizat de comisia de evaluare, astfel aceste aspecte neputând fi luate în considerare datorită argumentelor prezentate anterior. Astfel după ce a stabilit condiţiile impuse de lege pentru aplicarea motivului de excudere şi modul în care aceste condiţii vor fi cumulate, comisia de evaluare a apreciat aplicabilitatea acestora în raport cu situaţia ofertantului contestator şi a concluzionat următoarele: Referitor la prima condiţie impusă de lege: - încălcarea gravă sau repetată a obligaţiilor principale, s-a constatat din cuprinsul documentelor constatatoare că lucrările care au făcut obiectul contractelor nu au fost executate din culpa societăţii contestatoare. Astfel, încălcarea obligaţiilor principale a fost atât gravă cât şi repetată. Cu privire la a doua condiţie impusă de lege: - încălcarea obligaţiilor principale să fi intervenit în derularea uneia dintre următoarele tipuri de contracte încheiate anterior: contract de achiziţii publice, contract sectorial, contract de concesiune, s-a constatat din cuprinsul documentelor constatatoare că încălcările obligaţiilor principale de către societatea contestatoare au intervenit în derularea unor contracte de achiziţii publice, încheiate în urma aplicării procedurii de „cerere de ofertă”. Referitor la cea de-a treia condiţie impusă de lege: - încălcarea gravă sau repetată a obligaţiilor principale să fi condus la una din următoarele consecinţe (sancţiuni): încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese, alte sancţiuni comparabile, s-a constatat din cuprinsul documentelor constatatoare că autorităţile contractante au confirmat rezilierea contractelor din culpa societăţii contestatoare. Potrivit dispoziţiilor legale anterior invocate, în situaţia în care a survenit oricare dintre cele trei sancţiuni prevăzute de cea de-a treia condiţie impusă de lege, era suficient pentru aplicarea excluderii din prezenta procedură. În plus, documentele constatatoare au făcut trimitere şi la prejudiciile aduse. 10

În acelaşi timp a fost evident şi faptul că încălcările grave şi repetate ale obligaţiilor contractuale se încadrau în perioada ultimilor 3 ani, aspect constatat de comisia de evaluare în urma verificării datei la care au fost încheiate contractele, precum a datei la care au fost emise documentele constatatoare. Entitatea contractantă arată că, în cadrul DUAE depus de ofertantul contestator, acesta a prezentat, în conformitate cu posibilitatea acordată prin art. 184 alin. (1) din Legea nr. 99/........., măsurile luate pentru demonstrarea credibilităţii, respectiv litigiile în curs de soluţionare, declanşate împotriva autorităților contractante pentru anularea documentelor constatatoare și pentru constatarea culpei acestora. În ceea ce priveşte măsurile prezentate, comisia de evaluare a apreciat că în lipsa unor hotărâri judecătoreşti definitive, litigiile în curs de soluţionare nu sunt suficiente pentru demonstrarea credibilităţii ofertantului. În consecinţă, raportat la toate argumentele prezentate mai sus, comisia de evaluare a decis în mod corect că ofertantul S.C. ......... S.R.L. se încadra în motivul de excludere prevăzut de art. 180 alin. (1), lit. g) din Legea nr. 99/........., declarând inacceptabilă oferta acestuia, in temeiul art. 143 alin. (2), lit. b) din H.G. nr. 394/......... și respingând-o în baza art. 143 alin. (1) din H.G. nr. 394/.......... Urmare celor antemenţionate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulată de S.C. ......... S.R.L. Prin adresa nr. ……..........., înregistrată la Consiliu sub nr. ……..........., contestatorul a răspuns punctului de vedere al entității contractante precizând că, entitatea contractantă nu a indicat motive concrete de respingere a ofertei, aceasta preluând informațiile existente în documentele constatatoare respective. Contestatorul menționează că toate documentele contestatoare invocate de entitatea contractantă nu sunt definitive, ci sunt contestate în instanţă, dosarele fiind încă pe rolul instanţelor de judecată, iar în cadrul acestora nefiind emise hotărâri definitive care să stabilească culpa vreunei părți. Stabilirea de către entitatea contractantă că nu ar fi fost îndeplinite contractele de achiziţie publică excede competențelor sale, deoarece doar instanța de judecată poate stabili acest lucru. Pe parcursul procedurii, contestatorul a arătat motivele reale care au dus la imposibilitatea finalizării contractelor ce au făcut obiectul documentelor constatatoare precum și măsurile luate pentru a demonstra credibilitatea. Referitor la faptul că entitatea contractantă a ignorat toate aspectele invocate, substituindu-se instanței de judecată, contestatorul consideră că aceasta reprezintă o încălcare a principiilor achiziţiilor publice și a principiilor de drept. Contestatorul consideră că până la soluţionarea definitivă a dosarelor ce fac obiectul documentelor contestatoare în cauză, nu poate 11/22

fi sancționată prin excluderea de la procedurile de achiziţie publică mai ales în situatia în care, culpa nefinalizarii contractelor respective nu îi aparţine. În acest sens menționează rapoartele de expertiză dispuse de instanțele de judecată. În ceea ce priveşte susţinerile entității contractante referitoare la faptul că decizia CNSC nr. ………… a fost soluționată în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006 în timp ce prezenta procedură se supune prevederilor Legii nr. 98/........., astfel prevederile cele două acte normative fiind similare. În acest sens, similitudinea dintre cele două acte normative este evidentă. Ambele au prevăzut excluderea operatorului economic doar dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii cumulative: încălcarea, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale, culpa exclusivă a ofertantului și generarea de încetare anticipată a contractului respectiv, daune interese, grave prejudicii din pretinsa conduită culpabilă. Așa cum a arătat în cadrul contestației sale, certificatele constatatoare emise pe numele societății contestatoare de către Primăria ........., Consiliul Judeţean ......... și Universitatea de Vest din ........., nu îndeplinesc cerinţele cumulative prevăzute la art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr.99/.......... Faţă de cele menţionate mai sus, contestatorul solicită admiterea contestaţiei.

Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliu sub nr. ........./........., formulată de S.C. .....S.R.L., s-au reiterat aspectele menționate în contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliu sub nr. ........./.......... Prin adresa nr. ……….........., înregistrată la Consiliu sub nr. ………… autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestația nr. ........./......... formulată de S.C. .....S.R.L., reiterând aspectele menționate în adresa nr. ……............, înregistrată la Consiliu sub nr. ………........... Prin adresa nr. ……….........., înregistrată la Consiliu sub nr. ……… contestatorul a răspuns punctului de vedere al entității contractante reiterând aspectele menționate în adresa nr. …............, înregistrată la Consiliu sub nr. ………….. Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul constată următoarele: AQUATIM S.A., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, fără etapă finală de licitaţie electronică, în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „.........”, sens în care a publicat, în SEAP, invitația de participare nr. ........./.......... 12

Valoarea estimată a contractului este de 12.512.818,58 lei, iar criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”. Ulterior luării la cunoştinţă de rezultatul evaluării informațiilor înscrise în DUAE, comunicat cu adresa nr. ……........... (lot 2) și adresa nr. ……........... (lot 1), pentru motivele evocate anterior, SC ......... SRL a depus la Consiliu contestaţiile în analiză. Trecând la soluţionarea contestaţiilor, Consiliul constată că, prin procesul verbal nr. ……........... privind analiza DUAE (lot 2) și procesul verbal nr. ………. privind analiza DUAE (lot 1), ofertele SC ......... SRL au fost respinse ca inacceptabile, deoarece nu îndeplinesc cerinţa nr. 3 de calificare „Neincadrarea in prevederile art.180 din Legea 99/........., pentru Ofertant/Ofertant asociat/ tert sustinator /subcontractant”, deoarece: 1. potrivit documentului constatator nr. SC ....., emis de Primăria Municipiului ........., nu şi-a îndeplinit corespunzător contractul de lucrări nr. 82/10.04.2015 privind execuţia obiectivului „Amenajarea pistei de skateboard în Municipiul .........”, contractul fiind reziliat, valoarea prejudiciilor aduse autorităţii contractante fiind de 759.395 lei fără TVA. Documentul constatator nr. SC ....., emis de Primăria Municipiului ......... pentru contractul nr. ……., a fost contestat în instanță de către S.C. ......... S.R.L., litigiu care face obiectul dosarului nr. ………, aflat pe rolul Tribunalului .......... La data de 30.09.........., Tribunalul ........., în calitate de primă instanță, s-a pronunţat în cadrul acestui dosar, în sensul că prin Hotărârea nr. …............ a respins acţiunea formulată de societatea reclamantă ......... SRL. În aceste condiţii, Documentul constatator nr. SC ....., emis de Primăria Municipiului ......... pentru contractul nr. …….. a rămas încă valabil. 2. potrivit documentului constatator nr. …….........., emis de Consiliul Județean ........., nu şi-a îndeplinit corespunzător contractul de lucrări nr. ……. privind execuţia obiectivului „Reabilitare Muzeului Regiunii Porţile de Fier”, contractul fiind reziliat. a) Documentul constatator nr. ……..........., emis de Consiliul Judeţean ......... pentru contractul nr. …….., a fost contestat în instanță de către S.C. ......... S.R.L, litigiu care face obiectul dosarului nr. ……… aflat pe rolul Tribunalului ......... cu termen de judecată la data de 20.01.2017. b) În cadrul dosarului nr. ……………., ofertantul S.C. ......... S.R.L. a solicitat suspendarea actului administrativ până la pronunţarea unei soluţii definitive cu privire la anularea acestuia, iar la data de 02.08.........., Curtea de Apel Craiova, soluţionând recursul, a respins cererea de suspendare. Având în vedere faptul că decizia Curţii de Apel Craiova este definitivă, efectele documentului constatator sunt în vigoare până la pronunţarea unei soluţii definitive asupra legalității documentului constatator. 3. potrivit documentului constatator nr. ……., emis de Universitatea de Vest ........., nu şi-a îndeplinit corespunzător contractul de lucrări nr. 13/22

………. privind execuţia obiectivului „Continuarea lucrărilor de construcții și instalații aferente unui Ansamblu de clădiri destinat Institutului de Cercetări Avansate de Mediu”, contractul fiind realizat cu nerespectarea termenului contractual. a) Documentul constatator nr. ………, emis de Universitatea de Vest ......... pentru contractul nr. ………, a fost contestat în instanță de către S.C. ......... S.R.L., litigiu care face obiectul dosarului nr. ……… aflat pe rolul Tribunalului ........., cu termen de soluţionare la data de 27.01.2017. b) În cadrul dosarului nr. ………………., ofertantul S.C. ......... S.R.L., a solicitat suspendarea actului administrativ până la pronunţarea unei soluţii definitive cu privire la anularea acestuia, iar la data de 24.06.........., Curtea de Apel ........., soluţionând recursul, a respins cererea de suspendare. Având în vedere faptul că decizia Curţii de Apel ......... este definitivă, efectele documentului constatator sunt în vigoare până la pronunţarea unei soluţii definitive asupra legalității documentului constatator. Având în vedere cele mai sus reținute, Consiliul constată că în cursul unui singur an calendaristic s-au emis pe numele ofertantului trei documente constatatoare privind neîndeplinirea obligaţiilor contractuale, cu încetarea anticipată a contractelor de achiziţii publice. Toate cele trei documente constatatoare au fost contestate în instanță de către ofertant. Pentru două dintre aceste documente, litigiile sunt în curs de soluţionare, dar fără a se dispune prin hotărâre judecătorească suspendarea efectelor acestora până la soluţionarea definitivă a cererilor de anulare. În schimb, în cadrul dosarului nr. ……, aflat pe rolul Tribunalului ........., unde s-a solicitat anularea documentului constatator nr. SC ....., emis de Primăria Municipiului ......... pentru contractul nr. ………, a fost pronunțată prima soluţie, în sensul că prin Hotărârea nr. ………............ a fost respinsă acţiunea formulată de societatea reclamantă SC ......... SRL, iar documentul constatator a rămas încă valabil. Ofertantul nu și-a demonstrat credibilitatea prin dovezile prezentate, respectiv prin litigiile declanşate împotriva autorităților contractante, litigii aflate în curs de soluţionare, în cadrul cărora susţine că vina pentru neexecutarea lucrărilor aparţine autorităților contractante, întrucât autoritățile nu au răspuns solicitărilor lui de a reface proiectele tehnice pentru părţile considerate de ofertant necorespunzătoare. În concluzie, ofertantul nu este în posesia unor hotărâri judecătoreşti definitive care să fi anulat documentele constatatoare emise de autoritățile contractante. Având în vedere cele de mai sus, comisia de evaluare a apreciat, în mod corect, că ofertantul S.C. ......... S.R.L. se încadrează în motivul de excludere prevăzut de art. 180 alin. 1) lit. g) din Legea 99/........., întrucât și-a încălcat în mod grav și repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unor contracte de achiziţii publice, iar aceste încălcări 14

au dus la încetarea anticipată a respectivelor contracte, generarea unor daune și a altor sancţiuni comparabile. Comisia de evaluare, în mod corect, a declarat oferta depusă de S.C. ......... S.R.L. inacceptabilă în baza art. 228 alin. (4) din Legea 99/........., coroborat cu art. 143 alin. (2) lit. b) din HG 394/........., și a respins-o în baza art. 143 alin. (1) din H.G. nr. 394/.......... Incidente în speță sunt dispozițiile art. 161 din Hotărârea Guvernului nr. 394/......... potrivit cărora: (1) Entitatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz,

neîndeplinirea

obligaţiilor

contractuale

de

către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează: (...) e) pentru contractele de lucrări atribuite printr-o procedură de atribuire: în termen de 14 zile de la data încheierii procesului- verbal de recepţie la terminarea lucrărilor şi, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepţie finală a lucrărilor, întocmit la expirarea perioadei de garanţie a lucrărilor în cauză. (3) Entitatea contractantă are următoarele obligaţii:

a) să elibereze un exemplar al documentului constatator contractantului; b) să păstreze un exemplar la dosarul achiziţiei sectoriale. (4) Documentele constatatoare emise de către entitatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (3) pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare”.

Astfel, cum rezultă din aceste dispoziții, autoritatea poate să emită un document constatator din care să rezulte îndeplinirea ori neîndeplinirea obligațiilor contractuale. Susținerile

contestatoarei

privind nelegalitatea

documentelor constatatoare, nu vor fi reținute, întrucât Consiliul nu se poate pronunța cu privire la legalitatea acestora, iar potrivit art. 161 alin. (4) din HG nr. 394/......... „Documentele constatatoare emise de către entitatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (3) pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare”. De asemenea, potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 „În cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, o dată cu sesizarea, în conditiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunţarea instanţei de fond”, iar conform art. 15 alin. (1) din aceeaşi lege „Suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant şi prin cererea adresată instanţei competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat. În acest caz, instanţa va putea dispune suspendarea actului administrativ atacat, până la 15/22

soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei. Cererea de suspendare se poate formula o dată cu acţiunea principală sau printr-o acţiune separată, până la soluţionarea acţiunii în fond”. Din analiza coroborată a textelor legale mai sus prezentate rezultă că documentele constatatoare, pe care autoritatea contractantă este obligată să le emită, sunt considerate acte administrative ce prezintă o situaţie de fapt, rolul lor fiind acela de a oferi informaţii cu privire la capacitatea unui ofertant de a-şi îndeplini în mod corespunzător obligaţiile contractuale, fără a aduce prejudicii autorităţii contractante. Fiind vorba de un act administrativ unilateral, acesta, potrivit legii contenciosului administrativ, se bucură de prezumţia de legalitate, autenticitate şi veridicitate, trăsături care constituie fundamentul caracterului executoriu. Suspendarea efectelor actului administrativ poate fi dispusă de instanţa de judecată în condiţiile reglementate de art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004. După cum a reţinut şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, în decizia nr. …….. din 14 aprilie 2009, actul administrativ se bucură de prezumţia de legalitate, care, la rândul său, se bazează pe prezumţia autenticităţii şi veridicităţii, în acelaşi timp fiind şi executoriu din oficiu. Astfel, Consiliul apreciază că, în speţă, prima condiţie – şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract sectorial sau al unui contract de concesiune încheiate anterior – instituită de prevederile art. 180 lit. g) din Legea nr. 99/........., mijlocul de probă în acest scop fiind documentele constatatoare. Contrar celor susţinute de contestatoare, având în vedere, pe de o parte, că art. 180 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 99/......... nu impune, ca şi condiţie obligatorie, existenţa unei hotărâri definitive şi irevocabile pentru documentul constatator, iar pe de altă parte, faptul că documentul constatator este un act administrativ ce are caracter executoriu dacă nu a fost suspendat de instanţă, Consiliul consideră că dispoziţiile acestuia produc efecte din momentul emiterii lui. Referitor la cea de-a doua condiţie impusă de art. 180 lit. g) din Legea nr. 99/......... – aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract - din analiza documentelor constatatoare antemenționate, Consiliul reţine că nu s-au mai executat lucrările respective, contractele fiind reziliate. Astfel, se observă că s-a consemnat prejudiciul produs sau estimat că s-ar fi putut produce, existând astfel un reper în aprecierea existenţei şi întinderii prejudiciului. Prejudiciul nu trebuie neapărat să fie cuantificat valoric, fiind suficientă identificarea unui prejudiciu, fie concret, fie doar potenţial, contrar susținerilor contestatoarei că nu a plătit daune-interese sau alte sancțiuni similare în cadrul acestui contract. Documenul constatator în referinţă indică, dincolo de orice echivoc, aspectul că neîndeplinirea obligaţiilor contractuale a atras un prejudiciu pentru autoritatea în cauză. 16

nr. 554/2004Din informaţiile de mai sus, reiese că SC ......... SRL a solicitat dar instanţa nu a dispus suspendarea actelor în discuţie, conform art. 14 sau 15 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, deci actul administrativ îşi produce efectele, astfel că autoritatea contractantă trebuia să facă aplicarea art. 180 lit. g) din Legea nr. 99/2016. Autoritatea contractantă s-a prevalat de existența documentului constatator pentru a exclude oferta intimatei contestatoare și pentru a evita repetarea unor situații care ar fi pus-o în imposibilitatea de a-și respecta planul de perspectivă privind ......... și care i-ar fi cauzat posibile prejudicii asemănătoare. În acelaşi sens s-au pronunţat atât Consiliul în deciziile nr. ….. ……… şi ……….., cât şi Curtea de Apel Bacău, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 2148 din 29 octombrie 2012, Curtea de Apel Ploiești, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 9695 din 13 noiembrie 2013, Curtea de Apel Iași, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 4372 din 13 noiembrie 2013, Curtea de Apel București, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, decizia civilă nr. …… din 17 septembrie 2014. Referitor la susținerile contestatorului că documentele constatatoare nu au îndeplinit cele trei condiţii cumulative impuse de lege pentru excluderea ofertantului, respectiv: îndeplinirea defectuoasă sau neîndeplinirea obligaţiilor; culpa exclusivă a ofertantului; plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile, Consiliul respinge aceste susțineri, din considerentele mai jos prezentate: Legea nr. 99/......... privind achiziţiile sectoriale, stabileşte prin art. 180, situaţiile în care comisia de evaluare poate dispune excluderea ofertantului, printre care și situaţia prevăzută la alin. (1) lit. g), respectiv: „operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract sectorial sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile". În acelaşi timp, alin. (6) al art. 180 din Legea 99/......... privind achiziţiile sectoriale, aduce următoarele precizări: „în sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g), se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea obligaţiilor privind livrarea produselor sau serviciilor, ori neexecutarea lucrărilor, livrarea unor produse sau servicii care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei avute în vedere de entitatea contractantă, ori executarea unor lucrări care nu respectă cerinţele caietului de sarcini, sau un comportament necorespunzător care creează îndoieli serioase cu privire la credibilitatea operatorului economic". 17/22

Dispoziţiile citate mai sus, din cadrul Legii nr. 99/......... privind achiziţiile sectoriale, sunt completate de dispoziţiile alin. (8) al art. 161 din H.G. 394/......... pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/......... privind achiziţiile sectoriale, astfel: „(8) Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 180 alin. (1) lit. g) din Lege". În plus, aliniatele: (1), (2) și (5) ale art. 184 din Legea 99/......... privind achiziţiile sectoriale, aduc următoarele precizări suplimentare: „(1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 177,178 şi 180 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) în cazul în care entitatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, entitatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (5) în cazul în care operatorului economic nu i-a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie/acord- cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situaţiile de excludere prevăzute la art. 177 şi 180 nu sunt aplicabile: b) dacă, în cazul situaţiilor, faptelor sau evenimentelor prevăzute la art. 180 a trecut o perioadă de 3 ani de la data la care s-a produs situaţia, fapta sau evenimentul relevant". Așadar, potrivit dispoziţiilor legale citate mai sus, se pot desprinde următoarele aspecte principale: 1. Pentru aplicarea motivului de excludere prevăzut de art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/........., este necesar să fie îndeplinite următoarele condiţii cumulative: - încălcarea gravă sau repetată a obligaţiilor principale; - încălcarea obligaţiilor principale să fi intervenit în derularea unuia dintre următoarele tipuri de contracte încheiate anterior: contract de achiziţii publice, contract sectorial, contract de concesiune. - încălcarea gravă sau repetată a obligaţiilor principale să fi condus la una din următoarele consecinţe (sancţiuni): încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese, alte sancţiuni comparabile. 2. Condiţiile cumulative arătate sunt completate de precizarea adusă prin art. 184 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 99/........., precizare citată mai sus, în sensul că perioada de timp scursă de la momentul la care s-au 18

petrecut evenimentele (încălcările obligațiilor principale) să nu fi depăşit o perioadă de 3 ani. În același timp, alin. (6) al art. 180 din Legea nr. 99/........., citat mai sus, aduce lămuriri asupra modului în care vor fi interpretate încălcările grave ale obligațiilor contractuale, prezentând exemple concrete, printre acestea regăsindu-se şi neexecutarea lucrărilor care fac obiectul contractului sau un comportament necorespunzător care creează îndoieli serioase cu privire la credibilitatea operatorului economic. Totodată, condiţiile stabilite de lege pentru aplicarea motivului de excludere prevăzut la art. 180 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 99/........., precum şi modul în care aceste condiţii vor fi cumulate, sunt precizate şi în Partea III, Secţiunea C „Motive legate de insolvență, conflicte de interese sau abateri profesionale” din cadrul Formularului standard la nivel european al Documentului Unic de Achiziţie European (DUAE), respectiv: „încetare anticipata, daune-interese sau alte sancţiuni comparabile: Operatorul economic s-a aflat intr-o situatie in care un contract de achiziţii publice anterior, un contract anterior încheiat cu o entitate contractanta sau un contract de concesiune anterior a fost reziliat anticipat sau au fost impuse daune-interese sau alte sancţiuni comparabile in legătură cu respectivul contract anterior". În cadrul contestaţiei formulate, ofertantul S.C. ......... S.R.L. adoptă o altă interpretare asupra condiţiilor impuse de lege şi asupra modului în care acestea vor fi cumulate pentru aplicarea motivului de excludere utilizat de comisia de evaluare, dar aceste aspecte nu pot fi luate în considerare de către Consiliu, datorită argumentelor prezentate mai sus. Așadar, după ce a stabilit condiţiile impuse de lege pentru aplicarea motivului de excludere şi modul în care aceste condiţii vor fi cumulate, comisia de evaluare a apreciat aplicabilitatea acestora în raport cu situaţia ofertantului S.C. ......... S.R.L. şi a concluzionat următoarele: I. Prima condiţie impusă de lege: încălcarea gravă sau repetată a obligaţiilor principale: Din cuprinsul documentelor constatatoare identificate și analizate, comisia de evaluare a constatat că lucrările care au făcut obiectul contractelor nu au fost executate din culpa societăţii S.C. ......... S.R.L. Așadar, încălcarea obligaţiilor principale este atât gravă, cât şi repetată. II. A doua condiţie impusă de lege: încălcarea obligaţiilor principale să fi intervenit în derularea unuia dintre următoarele tipuri de contracte încheiate anterior: contract de achiziţii publice, contract sectorial, contract de concesiune. Din cuprinsul documentelor constatatoare identificate și analizate, comisia de evaluare a constatat că încălcările obligaţiilor principale de către societatea S.C. ......... S.R.L. au intervenit în derularea unor contracte de achiziţii publice, încheiate în urma aplicării procedurii de cerere de ofertă. 19/22

III. A treia condiţie impusă de lege: încălcarea gravă sau repetată a obligaţiilor principale să fi condus la una din următoarele consecinţe (sancţiuni): încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune- interese, alte sancţiuni comparabile. Din cuprinsul documentelor constatatoare identificate și analizate, comisia de evaluare a constatat că autorităţile contractante confirmă rezilierea contractelor din culpa societăţii S.C. ......... S.R.L. Potrivit dispoziţiilor legale invocate, în situaţia în care survine oricare dintre cele trei sancţiuni prevăzute de cea de-a treia condiţie impusă de lege, așa cum s-a indicat mai sus, aceasta este suficientă pentru aplicarea excluderii din prezenta procedură. În plus, documentele constatatoare fac trimitere şi la prejudiciile aduse, situația acestora fiind următoarea: a) Primăria ......... cuantifică prejudiciile și aduce următoarele precizări: „Sancţiunile pentru neindeplinirea obligaţiilor s-ar ridica la valoarea: 8345 lei fara TVA pentru fiecare zi de întârziere x 91 zile calendaristice întârziere = 759.395 lei fara TVA. Consideram acest calcul ca fiind cuantificarea daunelor interese pentru repararea prejuduciului suportat de autoritatea contractanta ca urmare a neexecutarii obligaţiilor asumate de S.C. ......... SRL, in vederea recuperării acestora printr-o viitoare acţiune in instanta". b) Consiliul Judeţean ......... nu cuantifică prejudiciile la momentul întocmirii documentului constatator, dar aduce următoarele precizări: „Cheltuielile aferente cantitatilor de lucrări neexecutate pana la data de 31.12.2015, conform contractului si a actelor adiţionale la acesta, devin cheltuieli neeligibile pe proiect, deci se vor suporta din bugetul Consiliului Judeţean. In situatia in care lucrările ce fac obiectul proiectului „Reabilitare Muzeului Regiunii Porţile de Fier" si valorificarea lui ca produs turistic nu se finalizeaza pana la data de 30.06.2015, toate cheltuielile aferente proiectului, inclusiv cele efectuate pana la data 31.12.2015, devin neeligibile pe proiect, deci vor fi suportate tot din bugetul Consiliului Judeţean". c) Universitatea de Vest nu cuantifică prejudiciile la momentul întocmirii documentului constatator, dar aduce următoarele precizări: „- nerespectarea termenului contractual - nerespectarea graficului de lucrări - suspendarea lucrărilor fără just temei - solicitarea suplimentării valorii contractului de execuţie, în condiţiile în care acesta a fost asumat la o valoare fixă, fără posibilitatea de ajustare în nicio condiţie pe toată perioada de derulare a acestuia, având la bază dispoziţii de şantier care nu au respectat prevederile legale”. În acelaşi timp, este evident şi faptul că încălcările grave şi repetate ale obligaţiilor contractuale se încadrează în perioada ultimilor 3 ani, aspect constatat de comisia de evaluare în urma verificării datei la care au fost încheiate contractele, precum și a datei la care au fost emise documentele constatoare: 20

I. Document constatator nr. ….. Autoritatea contractantă: Primăria ......... Contractant: S.C. ......... S.R.L. Numărul și data contractului: …….. Obiectul contractului: Amenajarea pistei de skateboard în Municipiul .......... II. Document constatator nr. 1053/27.01.......... Autoritatea contractantă: Consiliul Judeţean ......... Contractant: Asocierea S.C. ......... S.R.L. - S.C. ………… S.R.L. Numărul și data contractului: ……… Obiectul contractului: Execuţie lucrări conform proiectului tehnic revizuit pentru reabilitarea Complexului Muzeul Regiunii Porţile de Fier - proiect: Reabilitarea Muzeului Regiunii Porţile de Fier și valorificarea lui ca produs turistic, finanțat din fonduri europene nerambursabile, Programul Operaţional Regional 2013-.......... III. Document constatator nr. …….. Autoritatea contractantă: ……….. Contractant: S.C. ......... S.R.L. Numărul și data contractului: ……… Obiectul contractului: Continuarea lucrărilor de construcții și instalații aferente unui Ansamblu de clădiri destinat Institutului de Cercetări Avansate de Mediu. În cadrul DUAE depus de ofertantul S.C. ......... S.R.L., acesta a prezentat, în conformitate cu posibilitatea acordată prin art. 184 alin. (1) din Legea nr. 99/........., măsurile luate pentru demonstrarea credibilităţii, respectiv litigiile în curs de soluţionare, declanşate împotriva autorităților contractante pentru anularea documentelor constatatoare și pentru constatarea culpei acestora. În ceea ce priveşte măsurile prezentate, comisia de evaluare a apreciat că în lipsa unor hotărâri judecătoreşti definitive, litigiile în curs de soluţionare nu sunt suficiente pentru demonstrarea credibilităţii ofertantului. În consecinţă, raportat la toate argumentele prezentate mai sus, comisia de evaluare a decis în mod corect că ofertantul S.C. ......... S.R.L. se încadrează în motivul de excludere prevăzut de art. 180 alin. (1), lit. g) din Legea nr. 99/........., declarând inacceptabilă oferta acestuia pentru loturile nr. 1 și nr. 2, în temeiul art. 143 alin. (2), lit. b) din H.G. nr. 394/......... și respingând-o în baza art. 143 alin. (1) din H.G. nr. 394/.......... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/......... privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de 21/22

achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondate contestaţiile formulate de S.C. ......... S.R.L., în contradictoriu cu S.C. ………. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ………. ……… … 22