Decizie CNSC 2103/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2103/C11/2505 Data: 29.11.2016 Prin contestaţia nr. 2564/15.11.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 34968/15.11.2016, formulată de RTB FUNDS CONSULTING SRL, cu sediul în Comuna Blândești, Sat Cherchejeni, str. Principală nr. 70, judeţul Botoșani, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J07/334/2014, având CUI RO 33679715, reprezentată de George Ionuț Turcu – Administrator, formulată împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 1640/09.11.2016, emisă de către COMUNA TUDORA (CONSILIUL LOCAL), cu sediul în Comuna Tudora, str. Primăriei nr. 1, judeţul Botoșani, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect «CONSTRUIRE GRĂDINIȚĂ, ȘCOALA "TIBERIU CRUDU" COMUNA TUDORA, JUDEȚUL BOTOȘANI», cod CPV 45214100-1, s-au solicitat următoarele: “anularea unui act al autorității contractante, obligarea autorității la a emite un act, obligarea autorității la a lua o anumită măsură de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim”. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 1/2

Admite excepţia prematurităţii introducerii contestaţiei, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 34968/15.11.2016, formulată de RTB FUNDS CONSULTING SRL în contradictoriu cu COMUNA TUDORA (CONSILIUL LOCAL), în calitate de autoritate contractantă, pe care o va respinge, ca prematur introdusă. Fără pronunțare asupra fondului cauzei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 452/24.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 32390/25.10.2016, depusă de către SC ... SRL, cu sediul în ...., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului J.... şi Cod Unic de Înregistrare ...., formulată împotriva actului administrativ nr. 32800/11.10.2016 emis de către ..., în calitate de autoritate contractantă cu sediul în ..., referitoare la procedura de licitaţie deschisă online privind atribuirea acordului – cadru de servicii specializate privind paza obiectivelor, bunurilor, protecţia persoanelor, s-a solicitat: - anularea actului administrativ nr. 32800/11.10.2016 privind declararea ofertei SC ... SRL ca fiind inacceptabilă, - solicitarea unor clarificări referitoare la completarea corespunzătoare a DUAE, - reluarea etapei de evaluare a ofertelor depuse, în funcţie de momentul la care se află procedura de atribuire.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 452/24.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 32390/25.10.2016, SC ...SRL, în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică adresa nr. 32800/11.10.2016 conform căruia autoritatea contractantă a decis respingerea ofertei sale ca inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (2) lit. c) din HG nr. 395/2016 întrucât nu a completat în mod corespunzător DUAE. Contestatoarea apreciază ca fiind profund nefondată decizia autorităţii contractante, menţionând că a îndeplinit toate cerinţele impuse de aceasta, respectiv, a încărcat în SEAP garanţia de participare, (pe care 1

a depus-o în termen şi la registratură), propunerea tehnică şi propunerea financiară, încărcând de asemenea, în SEAP şi formularul DUAE. Faţă de comunicarea nr. 32800/11.10.2016, contestatoarea a formulat notificarea prealabilă nr. 445/12.10.2016, prin care a solicitat autorităţii contractante anularea comunicării nr. 32800/11.10.2016 şi să i se solicite clarificări referitoare la completarea corespunzătoare a DUAE, iar prin răspunsul nr. 33020/17.10.2016, autoritatea contractantă îi comunică faptul că îşi menţine decizia cu privire la declararea ofertei sale ca fiind inacceptabilă. Contestatoarea susţine faptul că, fiind la o primă participare la acest tip nou de procedură, din eroare, a încărcat formularul DUAE sub forma espd-request în loc de formularul DUAE sub forma espd-response. Cu toate acestea, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă ar putea avea în această etapă a procedurii de atribuire, o atitudine mai puţin drastică şi mai mult înclinată către a permite tuturor ofertanţilor participarea la procedură. Situaţiile care conduc la respingerea ofertei/candidaturii fără posibilitatea de a solicita clarificări privind DUAE vizează inadvertenţele de fond, respectiv reprezintă acele informaţii completate de către ofertanţi/candidaţi, care nu confirmă îndeplinirea cerinţelor minime de calificare/selecţie formulate de către autoritatea/entitatea contractantă în fişa de date a achiziţiei. Concret, contestatoarea susţine că în cazul de faţă, solicitarea de clarificări, în sensul redepunerii fomularului DUAE, corespunzător completat, nu impactează în niciun fel desfăşurarea procedurii, în sensul nerespectării vreunui principiu al Legii nr. 98/2016, câtă vreme au fost depuse toate celelalte documente solicitate, iar procedura era, la data notificării prelabile, într-o etapă în care nici propunerile tehnice şi nici cele financiare nu erau evaluate. Mai mult, formularul DUAE a fost depus în termen. În opinia contestatoarei, interpretarea dispoziţiilor art. 137 alin. (2) lit. c) din HG nr. 395/2016 trebuie să se facă în spiritul legii şi nu doar în litera sa. Astfel, dacă legiuitorul a permis, de exemplu, ca pentru eventualele neconcordanţe cu privire la stabilirea condiţiilor de formă ale garanţiei de participare să se solicite clarificări ofertanţilor, cu atât mai mult şi pentru completarea corespunzătoare a formularului DUAE pot fi solicitate clarificări. DUAE reprezintă, în fondul său, o declaraţie a ofertantului că îndeplineşte cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire, dar această declaraţie nu este în niciun caz suficientă dacă nu este susţinută prin documente justificative. Astfel, contestatoarea apreciază că, în această etapă a procedurii nu se impune declararea ofertei ca inacceptabilă, atât timp cât, pentru inadvertenţele de formă apărute în completarea DUAE de către ofertant, comisia de evaluare are dreptul de a solicita clarificări. În final, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă a dat dovadă de un formalism excesiv în luarea deciziei de respingere a ofertei sale ca inacceptabilă, încălcând, astfel principiile proporţionalităţii şi al tratamentului egal, principii ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, enunţate la art. 2 alin. (2) lit. b) şi e) din Legea nr. 2

98/2016, reţinut fiind faptul că singurul element constatat de aceasta, care să conducă la declararea ca inacceptabilă a ofertei, a fost apariţia unei erori tehnice, de formă în completarea DUAE. Autoritatea contractantă a transmis documentele necesare soluţionării contestaţiei precum şi punctul său de vedere nr. 34798/31.10.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 33108/31.10.2016, în care solicită respingerea criticilor contestatoarei ca fiind nefondate şi neîntemeiate. Autoritatea contractantă menţionează că la data de 10.10.2016, ora 10.00, a avut loc şedinţa de inventariere a documentelor depuse de participanţii la această procedură şi verificarea depunerii garanţiei de participare, fiind încheiat procesul verbal de inventariere nr. 32636/10.10.2016. Tot la data de 10.10.2016, ora 15.00 a avut loc şedinţa de verificare a garanţiei de participare şi de evaluare DUAE, fiind încheiat procesul verbal de evaluare DUAE NR. 32657/10.10.2016. La data şi ora evaluării DUAE, în SEAP era încărcat doar formularul DUAE al autorităţii contractante cu cerinţele de calificare solicitate, şi nu cel al operatorului economic SC ... SRL. Urmare a hotărârii comisiei de evaluare, oferta SC ... SRL a fost respinsă ca inacceptabilă, în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, deoarece contestatoarea nu a completat DUAE. În acest sens, s-a transmis comunicarea nr. 32800/11.10.2016, la care face referire contestatoare. La notificarea prealabilă nr. 445/12.10.2016, autoritatea contractantă i-a răspuns contestatoarei în data de 17.10.2016, prezentându-i acesteia opinia sa, după cum urmează: 1. Formularul DUAE încărcat în SEAP nu a corespuns cerinţelor menţionate în anunţul de participare nr. …, la pct. III.2 Condiţii de participare, fapt pentru care raportat la prevederile art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi ale art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare era obligată să respingă ofertele inacceptabile, dacă acestea au fost depuse de ofertanţi care nu îndeplinesc una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă. 2. Cu privire la faptul că autoritatea contractantă ar fi putut să solicite clarificări în această fază a evaluării şi să permită retransmiterea unui nou formular DUAE completat în mod corespunzător, acest lucru nu era posibil, deoarece formularul DUAE depus de contestatoare vizează inadvertenţe de fond, respectiv reprezintă informaţii care nu confirmă îndeplinirea cerinţelor minime de calificare formulate de către autoritatea contractantă, iar pentru aceste situaţii nu este permisă solicitarea de clarificări. 3. În sprijinul afirmaţiilor sale, autoritatea contractantă invocă prevederile notificării Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică. 3

Având în vedere cele precizate anterior, autoritatea contractantă apreciază că în acest caz sunt aplicabile prevederile art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 care arată că “În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă

are

dreptul

de

a

solicita

într-un

termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei”. Prin adresa nr. 476/02.11.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 33464/02.11.2016, SC … SRL formulează răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante, în care, faţă de susţinerile acesteia din urmă potrivit cărora retransmiterea DUAE nu ar fi fost posibilă întrucât formularul depus vizează inadvertenţe de fond, respectiv prezintă informaţii care nu confirmă îndeplinirea cerinţelor minime de calificare, face următoarele precizări: - Contestatoarea a încărcat, din greşeală, formularul DUAE sub forma request (espd-request.xml), pus la dispoziţie de către autoritatea contractantă, - Varianta request a formularului DUAE nu conţine decât datele de identificare ale autorităţii contractante, precum şi cerinţele minime de calificare, iar SC … SRL prin încărcarea doar a acestei variante, nu a completat niciun câmp al acesteia. - Potrivit Notificării ANAP publicată în data de 01.09.2016, “Situaţiile care conduc la respingerea ofertei fără posibilitatea de a solicita clarificări privind DUAE vizează inadvertenţe de fond, respectiv reprezintă acele informaţii completate de către ofertanţi care nu confirmă îndeplinirea cerinţelor minime de calificare/selecţie formulat e de către autoritatea contractantă în fişa de date a achiziţiei”. - În condiţiile în care în formularul încărcat în SEAP nu a completat nicio informaţie, contestatoarea apreciază că nu se poate susţine că aceasta conţine inadvertenţe de fond, ci doar de formă, situaţie în care, potrivit aceleiaşi Notificări ANAP, autoritatea contractantă avea posibilitatea de a solicita clarificări în sensul redepunerii DUAE în varianta espd-response.xml. Faţă de invocarea de către autoritatea contractantă, în cuprinsul punctului său de vedere a prevederilor art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, contestatoarea apreciază că şi aceasta este de acord cu solicitarea de completări ale documentelor depuse de către ofertanţi, tocmai pentru a se respecta întrutotul principiile tratamentului egal şi transparenţei.

Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online privind atribuirea acordului – cadru de servicii specializate privind paza obiectivelor, bunurilor, protecţia persoanelor. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. .... 4

Potrivit procesului-verbal de inventariere al documentelor depuse în SEAP nr. 32636/10.10.2016, în cadrul procedurii de atribuire au fost depuse oferte din partea a 14 operatori economici, printre care se regăsește și contestatoarea. În urma inventarierii documentelor depuse de ofertanți, s-a constatat că formularul DUAE încărcat în SEAP de SC ... nu a fost completat cu modalitatea de îndeplinire a cerinţelor menţionate în anunţul de participare nr. ..., la pct. III.2 Condiţii de participare, motiv pentru comisia de evaluare a fost obligată să respingă oferta contestatoarei, întrucât ofertantul nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă. Contestatoarea consideră că autoritatea contractantă ar fi putut să solicite clarificări în această fază a evaluării şi să permită retransmiterea unui nou formular DUAE completat în mod corespunzător. Autoritatea consideră că acest lucru nu era posibil, deoarece formularul DUAE depus prezintă inadvertenţe de fond, respectiv nu prezintă informaţiile care să confirme îndeplinirea cerinţelor minime de calificare formulate de către autoritatea contractantă, iar pentru aceste situaţii nu este permisă solicitarea de clarificări. Contestatoarea recunoaște expressis verbis că a încărcat, din greşeală, formularul DUAE sub forma request (espd-request.xml), pus la dispoziţie de către autoritatea contractantă, variantă care conţine doar datele de identificare ale autorităţii contractante, precum şi cerinţele minime de calificare astfel cum au fost solicitate în documentația de atribuire, necompletând niciun câmp al acestuia. De asemenea, aceasta invocă notificarea ANAP publicată în data de 01.09.2016, “Situaţiile care conduc la respingerea ofertei fără posibilitatea de a solicita clarificări privind DUAE vizează inadvertenţe de fond, respective reprezintă acele informaţii completate de către ofertanţi care nu confirmă îndeplinirea cerinţelor minime de calificare/selecţie formulat e de către autoritatea contractantă în fişa de date a achiziţiei”, dându-i o interpretare personală, considerând că nedepunând formularul DUAE în SEAP, nu se poate considera că acesta prezintă deficiențe de fond, fapt care nu ar permite autorității să solicite clarificări. Față de recunoașterea expresă a contestatoarei cu privire la depunerea DUAE fără a avea vreun câmp completat, Consiliul reține incidența următoarelor dispoziții legale: -Art. 60 din HG nr. 395/2016 ,,(1) Operatorul economic are obligaţia de a transmite oferta şi DUAE în format electronic şi numai până la data şi ora-limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunţul de participare. - Art. 137 din HG nr. 395/2016 ,,(1) Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme. (2) În condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă’’. 5

Astfel cum este construit noul sistem de ofertare în materia achizițiilor publice, DUAE se încarcă în SEAP până la data şi ora-limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunţul de participare. De altfel, și în vechea legislație a achizițiilor publice, declarația referitoare la îndeplinirea cerințelor de calificare însoțită de anexa prevăzută la art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006 se depuneau tot până la data de depunere a ofertelor, și nu mai târziu, prin urmare, nu se poate reține faptul că noutatea procedurilor a creat dificultăți ofertantului. Este adevărat că documentul DUAE, fiind nou introdus în materia achizițiilor, poate crea operatorilor anumite dificultăți de operare, dar, cu toate acestea, dispozițiile legale sunt ferme în sensul eliminării ofertantului care nu a depus DUAE la data și ora-limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunţul de participare. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu ... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ... SRL în contradictoriu cu .... Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 6 (șase) pagini. 6