Decizie CNSC 2063/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2063/C5/2465 Data: 24.11.2016 Prin contestaţia nr. 115/11.11.2016, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 34564/11.11.2016, S.C. ECOROM S.R.L., cu sediul în municipiul Târgu Mureș, str. Moldovei nr. 13A/3, județul Mureș, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J25/397/1998, având CIF RO 10642059, reprezentată legal prin director Valer Nemeș, a contestat „termenul de depunere a ofertei și termenul de execuție al lucrării” stabilite în documentația de atribuire, emisă în cadrul procedurii de atribuire simplificată – într-o singură etapă, online, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de proiectare pentru obiectivul «Proiect integrat privind dezvoltarea și modernizarea infrastructurii din comuna Gârbou, județul Sălaj», Lot 1 – Servicii de proiectare – Alimentare cu apă în comuna Gârbou, Lot 2 – Servicii de proiectare – Canalizare menajeră și Stație de epurare în comuna Gârbou”, cod CPV 71322000-1 (Rev.2), iniţiată de COMUNA GÂRBOU (CONSILIUL LOCAL), în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în comuna Gârbou nr. 272, județul Sălaj şi a solicitat „prezentarea punctului de vedere”. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Anulează contestația formulată de S.C. ECOROM S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă COMUNA GÂRBOU (CONSILIUL LOCAL). 1/2

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2/2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... I. Prin contestaţia nr. 7325/19.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 31843/20.10.2016, formulată de către ..., cu sediul social în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., având CUI ..., cu sediul procedural ales la punctul de lucru din ..., reprezentată legal de administrator și director general Dinu Solojan, împotriva comunicării privind rezultatului etapei I - selectarea candidaților nr. A3/5915/26.09.2016, emisă de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie restrânsă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Ochelari de protecție balistică”, cod CPV 33735100-2 - Ochelari de protecție (Rev.2), se solicită următoarele: - suspendarea procedurii de achiziţie publică până la soluţionarea fondului cauzei, în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2011, raportat la art. 22 din Legea 101/2016; - în principal, obligarea autorităţii contractante la adoptarea următoarelor măsuri de remediere:  anularea adresei de comunicare a rezultatului etapei I de calificare și selecţie și a invitației de participare la etapa a II-a de ofertare adresate candidaţilor de naţionalitate străină, a raportului intermediar al procedurii și a tuturor actelor subsecvente pentru partea corespunzătoare calificării, selectării și invitării cu oferta a candidaţilor de naţionalitate străină;  reevaluarea candidaturilor depuse de candidaţii de naţionalitate străină, prin aplicarea strictă a prevederilor documentaţiei de atribuire și a legislaţiei aplicabile și, în consecinţă, respingerea candidaturilor candidaţilor de naţionalitate străină ca neîndeplinind criteriile de calificare și selecţie, așa cum au fost prevăzute în 1

documentaţia de atribuire, prin imposibilitatea acestora de a îndeplini contractul de furnizare în condiţiile legislaţiei achiziţiilor publice, emiterea unui nou raport intermediar al procedurii aferent etapei I în care să fie înscrise în mod obiectiv modalitățile de îndeplinire a cerinţelor de calificare și selecţie prin prisma rolului acestora; - accesul la dosarul format /depus la Consiliu și formularea de concluzii scrise, constituindu-se dosarul nr. .../2016. II. Prin contestaţia nr. 7340/24.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 32338/25.10.2016, formulată de aceiași ..., împotriva documentației de atribuire aferentă etapei a II-a a licitației restrînse și a răspunsului la clarificări - punctul/răspunsul nr. 3, emise de autoritatea contractantă ..., în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, se solicită următoarele: - suspendarea procedurii de achiziţie publică până la soluţionarea fondului cauzei, în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2011, raportat la art. 22 din Legea 101/2016; - în principal, obligarea autorităţii contractante la adoptarea următoarelor măsuri de remediere:  anularea documentaţiei de atribuire pentru etapa a II-a a procedurii, deoarece conţine prevederi care încalcă principiile transparenței, tratamentului egal și nediscriminării prin prevederile D4, F5, precum și Modelele acord-cadru și contract subsecvent;  emiterea unei noi documentaţii de atribuire care să nu creeze condiţii favorizante de executare a contractului operatorilor economici străini implicaţi in procedura;  stabilirea unei noi date de depunere a ofertelor;  revocarea adresei nr. A3/6531 din 18.10.2016 privind răspunsurile la întrebările din solicitarea de clarificări, pentru punctul/răspunsul nr. 3;  emiterea unui nou răspuns la intrebarile din solicitarea de clarificări, pentru punctul/răspunsul nr. 3, din care să reiasă că operatorul economic invitat să depună oferta este singurul responsabil de toate formalitățile legate de elaborarea ofertei, în condiţiile pe care le-a prezentat în candidatură, autoritatea contractanta neputând interveni în acest process, deoarece este ținută să respecte principiul tratamentului egal și al nediscriminării; - în subsidiar și prin raportare la contestaţia care face obiectul dosarului nr. .../.../2016, se solicită reevaluarea candidaturilor depuse de candidaţii de naţionalitate străină la etapa I și respingerea candidaturilor acestora dacă nu au făcut dovada îndeplinirii criteriilor de calificare și selecţie, așa cum au fost prevăzute în documentaţia de atribuire, respectiv dacă nu au făcut dovada că pot desfășura singuri toate operaţiunile și formalitățile necesare derulării acestui contract, inclusiv cele ce fac obiectul OUG 158/1999; - accesul la dosarul format/depus la Consiliu și formularea de concluzii scrise, constituindu-se dosarul nr. .../.... Având în vedere dispoziţiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, conform cărora contestaţiile formulate în cadrul aceleiaşi etape a procedurii de atribuire vor fi conexate pentru a se pronunţa o 2

soluţie unitară, Consiliul urmează să facă aplicarea acestora, conexând dosarele nr. .../2016 şi nr. .../2016, contestaţiile înregistrate la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 31843/20.10.2016 şi nr. 32338/25.10.2016 urmând a fi soluţionate în cadrul dosarului nr. .../2016. Procedura de soluționare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: I. Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia nr. 7325/19.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 31843/20.10.2016, formulată de către ..., prin care acesta critică adresa de comunicare a rezultatului etapei I - selectarea candidaților nr. A3/5915/26.09.2016. Contestatorul arată că are un interes actual, personal şi legitim în participarea la procedură, care este profund vătămat de actele autorității contractante, fiind unul dintre furnizorii principali de produse militare pentru instituțiile armate ale României, având o experienţă de 12 ani în participarea la procedurile de achiziţie de astfel de produse. ... menționează că a mai livrat către autoritatea contractantă diverse categorii de produse, fiind înregistrată la MAE - ANCEX pentru efectuarea de operaţiuni de comerţ exterior cu produse militare, existând, deci, premise reale pentru a câştiga și acest contract, dacă procedura se va derula în mod legal. În opinia contestatorului, refuzul neîntemeiat al autorității contractante de a adopta măsuri de remediere ca urmare a notificării creaza premizele unei concurențe viciate în această procedura, prin accesul la acesta al unor operatori economici care nu îndeplinesc criteriile de calificare și selecţie. Contestatorul precizează că, în conformitate cu prevederile art. 6 din Legea 101/2016, a transmis notificarea prealabila nr. 7283/06.10.2016, la care autoritatea contractantă a răspuns, prin adresa nr. A3/6312/10.10.2016, în care a comunicat că nu va adopta măsurile de remediere solicitate. În fapt, contestatorul arată că prin actul de comunicare a rezultatului etapei I a procedurii au fost selectați și invitați la etapa a II-a și candidaţii de naţionalitate străină ...din ..., ...din ..., ...din ... și ... din .... Contestatorul învederează că din procesul-verbal al şedinţei de deschidere a candidaturilor rezultă ca aceşti candidaţi au depus candidatură individuală, situație în care prezumă că aceşti candidaţi nu sunt capabili să îndeplinească singuri contractul de furnizare, deoarece acesta necesita efectuarea anumitor operaţiuni pe teritoriul României, pe care operatorii economici străini deveniţi furnizori nu le pot efectua. În opinia contestatorului, prin calificarea și selectarea acestor candidaturi, autoritatea contractantă a deviat substanțial rolul impunerii criteriilor de calificare și selecţie, dând posibilitatea apelării la 3

subcontractanți sau asocieri ascunse sau chiar la cesiuni interzise ale obligaţiilor contractuale, precum și la intervenția nepermisă a autorității contractante în derularea contractului de furnizare, prin evitarea declarării acestor aspecte în cadrul. Contestatorul susține că autoritatea contractantă a introdus, astfel, un tratament discriminatoriu pentru candidaţii români și favorizant pentru cei străini, care sunt dispensaţi de obligativitatea deţinerii unor autorizări sau certificări speciale, necesare circulației produselor care fac obiectul contractelor, care sunt produse special concepute și realizate pentru scopuri militare și au regim special de circulaţie. Contestatorul opinează că această situație reprezintă o instigare a autorității contractante la încălcarea prevederilor art. 1791 din O.U.G. nr. 114/2011, prin cesionarea ascunsă a obligaţiilor contractuale, fiind viciată concurența prin intervenția autorității contractante în favoarea candidaţilor străini. Neadoptarea măsurilor de remediere echivalează, în opinia autorității contractante, cu încălcarea principiilor tratamentului egal și nediscriminării, cu favorizarea candidaţilor străini și cu o expunere evidenta a procedurii riscurilor de a fi contestata si de a se intirzia semnificativ incheierea contractelor. În contestație se arată că situația de față este similară celei din procedura „Pistol cal 9 mm”, în care autoritatea contractantă a decis respingerea candidaturilor unor operatori economici străini ca urmare a notificării prealabile formulate de ... și a reevaluării candidaturilor depuse. Invocând prevederile art. 154 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2011, contestatorul arată că criteriile de calificare au ca scop demonstrarea capacității fiecărui operator economic și trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul ce se va atribui, neputând fi invitați la etapa de ofertare candidaţii care nu au îndeplinit criteriile de calificare și selecţie sau care nu au demonstrat îndeplinirea lor în condiţiile impuse, conform art. 65 alin. (2) din O.U.G. nr. 114/2011. În contestație se invocă, de asemenea, prevederile art. 175, art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2011 și art. 5 din O.U.G. nr. 158/199 și se specifică faptul că produsele care fac obiectul acordului-cadru sunt supuse unor standarde militare stricte, unele chiar clasificate, iar ochelarii fabricaţi în ... sunt controlați sub ITAR, nefiind permisă divulgarea buletinelor de testare fără licenţa specială obținută atât de autoritatea contractantă, cât și de către candidat. Contestatorul susține că orice candidat, indiferent de naţionalitate, trebuie să îndeplinească aceleaşi criterii de calificare și selecţie privind capacitatea efectivă de a îndeplini contractul. Se menționează că furnizarea efectivă a produselor către achizitor nu poate fi îndeplinită decât operatorul economic devenit contractant- furnizor, însă din documentele de calificare depuse candidaţii străini nu reiese cum, cine și în ce condiţii va importa produsele, cine le va transporta, cine va asigura paza și securitatea transportului, alte aspecte inerente furnizării acestor produse, obţinerea licenţelor de import, cine va figura în EUC, iar autoritatea contractantă nu poate să intervină în sensul 4

preluării unor obligaţii contractuale care sunt în sarcina furnizorului, în sensul îndeplinirii/suplinirii de către autoritatea contractantă a acestor/anumitor operaţiuni. Referitor la depunerea unei candidaturi în asociere, cu subcontractanți sau cu terț susţinător, contestatorul învederează că deţinerea autorizaţiilor impuse de legile speciale trebuie demonstrată de fiecare candidat asociat și de către candidat și subcontractanți, autorizaţia nefiind transmisibilă sau echivalabilă și nu se poate susţine lipsa acesteia. Contestatorul menționează că, prin depunerea unei candidaturi individuale, operatorii economici străini s-au angajat că vor efectua singuri, fără ajutorul altor entități, furnizarea acestor produse la locul indicat de autoritatea contractanta și că vor îndeplini și alte obligaţii legate de acceptanta produselor, niciuna dintre aceste obligaţii neputând fi cesionată, conform prevederilor legale. Contestatorul susține că în procesul de evaluare a candidaturilor, autoritatea contractantă trebuia să se asigure că a fost îndeplinit rolul imperativ al criteriilor de calificare și selecţie, respectiv să analizeze în mod eficient dacă orice candidat străin a declarat fără echivoc modul în care va efectua toate operaţiunile și formalitățile în legătură cu executarea contractului sau dacă a nominalizat în candidatură orice alt operator economic care va interveni în contract, indicind partea concretă de contract pe care o va îndeplini și calitatea acestuia, dacă este cazul. În acest sens, se invocă prevederile art. 1791 din O.U.G. nr. 114/2011, Decizia C.N.S.C. nr. 1982/221/C9/2183 din 01.07.2014. De asemenea, se invocă prevederile art. 57 (ex-art. 50 TCE), art. 61 (ex-art. 54 TCE), art. 49 (ex-art. 43 TCE) și se susține că actele autoritatii contractante au permis calificarea și selectarea unor candidaţi care nu deţin și nici nu pot demonstra capacitatea efectiva de a îndeplini contractul. În contestație se soncluzionează că actualele acte ale autorității contractante discriminează operatorii economici români și favorizează pe cei străini, având în vedere că demonstrarea capacității de îndeplinire a contractului trebuie facută la data de depunere a candidaturilor și în condiţiile legilor române, din moment ce contractul se derulează pe teritoriul României. Se subliniază că un furnizor care nu efectuează efectiv operaţiunile în legătură cu furnizarea produselor nu va putea factura produsele, iar un terț neparte în contract nu va putea fi plătit de autoritatea contractantă. Se învederează că implicarea autorității contractante în derularea contractului crează facilităţi financiare operatorilor economici străini, care se vor reflecta în preţul produselor, fiind influenţat chiar rezultatul procedurii. În drept, sunt invocate prevederile O.U.G. nr. 114/2011, Legii nr. 295/2004 și Legii nr. 101/2016. În probațiune au fost depuse, în copie, o serie de înscrisuri. Constatând că această contestație nu îndeplinește condițiile de formă, prevăzute la art. 10 lit. f) din Legea nr. 101/2016, Consiliul a solicitat ... să completeze contestația cu motivele de fapt și de drept, 5

respectiv să precizeze în mod concret numele candidaților de naționalitate străină la care face referire și criteriile de calificare și selecție neîndeplinite de fiecare dintre aceștia. Cu adresa nr. 7348/36.10.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 32739/27.10.2016, ... a răspuns solicitării Consiliului, precizând că motivele în fapt și în drept sunt cele prezentate în contestație, în care sunt prezentate și numele candidaţilor de naţionalitate străină la care facem referire, respectiv: ...din ..., ...din ..., ...din ... și ... din ..., așa cum au fost menţionaţi în actul atacat, comunicarea privind rezultatul etapei I - selectarea candidaţilor nr. A3/5915 din 26.09.2016. Contestatorul arată că, în conformitate cu documentaţia aferentă etapei I a procedurii, candidaţii trebuie să îndeplinească criteriile de calificare și de selecţie, printre care și acela de a fi autorizat pe teritoriul României, conform O.U.G. nr. 158/1999, având în vedere că obiectul contractului îl reprezintă produse militare supuse regimului de control. De asemenea, contestatorul invocă răspunsul autorității contractante la solicitarea de clarificări din data de 22.08.2016, respectiv: „În cazul în care produsele/subansamble ale produselor furnizate de ofertantul declarant câștigător al licitației au producător extern, atunci furnizorul va respecta prevederile O.U.G. nr. 158/1999 privind regimul de control al exporturilor, importurilor și altor operaţiuni cu produse militare, întocmind documentele necesare aprobarii licenţelor de export/import aferente.” Se arată că aceste produse militare au un regim special în fiecare țară, și, drept urmare, dacă aceşti candidaţi străini nu au depus candidatura în asociere și nu au declarat subcontractanți nu au cum să îndeplinească procedura prevăzută de O.U.G. nr. 158/1999 pentru produsele ce fac obiectul contractului, astfel că nu au capacitatea de a derula și finaliza contractul, care presupune pe lângă exportul/importul produselor conform O.U.G. nr. 158/1999 și alte operaţiuni (transport autorizat, testare de acceptanță în România, etc.). Contestatorul subbliniază că întocmirea „documentelor necesare aprobării licenţelor de export/import aferente” nu se poate face decât de persoane înregistrate la ANCEX, adică autorizate să desfășoare operaţiuni de comerţ exterior cu produse militare, iar demonstrarea îndeplinirii acestei cerințe se face la data-limită de depunere a candidaturilor În acest sens, se invocă decizia Consiliului nr. 1982/221C9/2183 din 01.07.2014. Referitor la criteriile de selecţie pentru etapa a II-a, contestatorul invocă prevederile Secţiunii VI pct VI.3) din anunțul de participare, conform cărora: „Evaluarea candidaturilor/ofertelor se realizeaza conform metodologiei de evaluare publicată în SEAP”, precum și prevederile art. 6 pct. (4) din această metodologie, și susține că în etapa a II/-a a procedurii nu puteau fi calificaţi și selectați candidaţii străini enunţaţi în comunicare, deoarece nu îndeplinesc condiţiile stabilite prin documentaţia de atribuire. În opinia contestatorului, calificarea oricărui candidat în orice condiții nu asigură o concurență reală, ci afectează grav concurența, 6

deoarece, desconsiderând criteriile de calificare și selecţie ale etapei I, candidaţii selectați nu sunt pe picior de egalitate în etapa a II-a, existând astfel un tratament discriminatoriu pentru candidaţii români și favorizant pentru cei străini. În plus, contestatorul evidențiază riscul autorității contractante de a atribui un contract unui operator economic care nu are capacitatea de a-l îndeplini, încălcându-se astfel și principiul utilizării eficiente a fondurilor publice, în condițiile în care nu este permisă modificarea ulterioară a condiţiilor de executare a contractului, respectiv de modificare a structurii participării la procedură ulterior datei-limită de depunere a candidaturilor, prin modificarea unei candidaturi individuale în una în asociere sau cu subcontractanți ori intervenția autorității contractante în sprijinul operatorului economic pentru derularea contractului. În drept, se invocă prevederile documentaţiei de atribuire, O.U.G. nr. 114/2011, Legii nr. 101/2016, O.U.G. nr. 158/1999. Pentru toate aceste considerente, ... solicită admiterea contestației așa cum a fost formulată. În probațiune au fost depuse, în copie, o serie de înscrisuri. Cu adresa nr. A316785/27.10.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 32829/28.10.2016, ... a formulat, în conformitate cu prevederile art. 18 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 101/2016, punctul său de vedere asupra contestaţiei nr. 7325/19.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 31843/20.10.2016, depusă de către ..., în care arată că în cadrul acestei proceduri au fost declarați calificați

și

selectați

următorii

12 candidați: ..., ..., ...– ..., ...- ..., ..., ..., ... – ..., ..., ..., ... - ..., ... și .... - .... Cu privire la susţinerea contestatorului, conform căreia candidaţii de naţionalitate străină nu îndeplinesc criteriile de calificare şi selecţie prevăzute în documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă susține că a selectat candidaţii în baza criterilor de selecţie prevăzute la cap. III.2.1 – III.2.3 din documentaţia de atribuire, respectiv: „III. 2.1) Situaţia personală a operatorilor economici Cerinţa de calificare: Candidaţii vor face dovada că nu se încadrează în niciuna din situaţiile stipulate la art. 155, art. 156 şi art. 150 din O.U.G. nr. 114/2011. Documente solicitate: 1. Declaraţie pe proprie răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 155 din O.U.G. nr. 114/2011, Formular nr. 3; 2. Declaraţie pe proprie răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 156 din O.u.G nr. 114/2011, Formular nr. 4; 3. Certificate constatatoare privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile de plată a impozitelor şi taxelor către stat, inclusiv cele locale, precum şi a contribuţiei pentru asigurările sociale de stat, pentru candidaţii străini astfel: - Documente edificatoare pentru demonstrarea faptului că şi-au îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor către bugetul de stat şi bugetul local (certificate, caziere fiscale sau alte documente echivalente), eliberate de autorităţi competente, în conformitate cu legislaţia naţională a ţării de origine sau a ţării în care 7

sunt stabilite. Documentele se vor prezenta însoţite de traducerea autorizată a acestora în limba română. În cazul în care în ţara de origine sau în ţara în care este stabilit operatorul economic nu se emit documente de natura celor prevăzute, autoritatea contractantă acceptă o declaraţie pe propria răspundere sau, dacă în ţara respectivă nu există prevederi legale referitoare la declaraţia pe propria răspundere, o declaraţie autentificată dată în faţa unui notar, a unei autorităţi administrative sau judiciare sau a unei asociaţii profesionale care are competenţe în acest sens. 4. Declaraţie pe proprie răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 150 din O.U.G nr. 114/2011 - Formular nr. 5; 5. Declaraţie privind calitatea de participant la procedură - Formular nr. 6. 6. Certificat de participare la procedură cu ofertă independentă, conform art. 147 alin. (2) din O.U.G. nr. 114/2011: - Formular nr. 7. III. 2.1.b): Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale Cerinţa de calificare: Candidaţii vor face dovada că sunt înregistraţi şi că au în obiectul de activitate producerea/comercializarea produselor de natura celor care fac obiectul prezentei proceduri de atribuire. Documente solicitate, persoane juridice străine: - documente edificatoare care să dovedească o formă de înregistrare ca persoană juridică sau de înregistrare/atestare ori apartenenţă din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile legale din ţara în care operatorul economic este rezident. Documentele se vor prezenta însoţite de traducerea autorizată a acestora în limba română. 111.2.2): Capacitatea economică şi financiară Cerinţa minimă de calificare: media cifrei de afaceri anuală, pe ultimii trei ani financiari încheiaţi, respectiv 2013, 2014, 2015, trebuie să fie de minim: 6.370.140,00 lei Candidaţii din categoria IMM beneficiază de reduceri cu 50% pt. criteriul legat de cifra de afaceri. În cazul unei asocieri, pentru a beneficia de această reducere, toţi membrii asociaţiei trebuie să se încadreze în categoria IMM. Documente solicitate: 1. Declaraţie privind cifra de afaceri (Secţiunea Formulare Etapa I-a - Formular nr. 9), care cuprinde tabelul cu cifrele de afaceri anuale şi media cifrei de afaceri anuale pe ultimii 3 ani. 2. Bilanţurile contabile pentru ultimii doi ani financiari încheiaţi (2014 şi 2015) vizate şi înregistrate de organele competente sau orice alte documente legale edificatoare prin care candidatul poate dovedi capacitatea economico - financiară cum ar fi: rapoartele anuale, scrisori de bonitate din partea băncilor sau a unor societăţi recunoscute de audit financiar şi contabil etc. 3. Declaraţia pe proprie răspundere privind încadrarea în categoria întreprinderilor mici şi mijlocii, dacă este cazul. III.2.3. b.) Standarde de asigurare a calităţii Cerinţa de calificare: Candidaţii trebuie să aibă implementat un sistem de management al calităţii, în conformitate cu standardul ISO- 8

9001

sau

echivalent,

pentru

activitatea

proprie

de producţie/comercializare. Documente solicitate: - Candidaţii vor prezenta copie lizibilă, cu menţiunea „conform cu originalul” semnată şi ştampilată, după certificate emise de organisme independente acreditate, care atestă implementarea şi menţinerea unui sistem de management al calităţii conform cu cerinţele din standardul ISO-9001

sau

echivalent,

pentru

activitatea

proprie

de producţie/comercializare, sau orice alt documente prin care poate dovedi conformitatea cu standardul specificat sau dacă nu urmează aceleaşi metode de standard ofertantul trebuie să dovedească îndeplinirea nivelurilor de performanţă stabilite de acesta.” Autoritatea contractantă prezintă modul de îndeplinire a criteriilor de selecţie de către candidaţii de stabilite de documentaţia de atribuire: Astfel, autoritatea contractantă arată că în conformitate cu anexa nr. 5 la procesul-verbal de analiză a scrisorilor de interes şi a documentelor de calificare depuse în cadrul procedurii nr. A3/5584/13.09.2016 şi a raportului intermediar al procedurii etapa 1 - selectarea candidaţilor nr. A3/5841 din 21.09.2016, candidatul S.C. ...- ... a depus Certificatul de înregistrare seria MD nr. 0024137/22.03.2005, emis de Camera înregistrării de stat și Extrasul din Registrul de stat al persoanelor juridice nr. 15423/ 08.08.2016 din care reiese ca activitate principală comerţul cu ridicata pe bază de tarife sau contracte (cod CAEN 4690 conform formular nr. 9). Se menţionează că S.C. ...are filială în România. În punctul de vedere se menționează că, în conformitate cu anexa nr. 4 la procesul-verbal nr. A3/5584/13.09.2016 şi a raportului intermediar al procedurii nr. A3/5841 din 21.09.2016, candidatul ... – ... a depus Declaraţie privind autorizaţia de funcţionare, din care reiese că este producător de ochelari balistici având codul de înregistrare M19636 din ... (detalii pe site-ul Departamentului de Comerţ al ... www.bis.doc.gov). Se precizează că acest candidat a mai depus următoarele documente: Certificat de înregistrare nr. 3644/30.06.2004, emis de Departamentul pentru persoane juridice, Certificat de modificare din 24.10.2010 a certificatului de înregistrare, Declaraţie din 23.03.2016 privind calitatea firmei de membru al Camerei de comerţ, documente care sunt însoţite de traduceri autorizate în limba română. Referitor la candidatul ... – ..., autoritatea contractantă arată că, în conformitate cu anexa nr. 8 la procesul-verbal nr. A3/5584/13.09.2016 şi a raportului intermediar al procedurii nr. A3/5841 din 21.09.2016, acest candidat a depus Certificatul constatator nr. T 210637205/21.04.2016, emis de Camera de comerţ, industrie, artizanat şi agricultură ..., din care reiese ca activitate principală: cod 46.9 - vânzare en-gro/cu ridicata nespecificată și activități secundare: cod 25.4 - fabricare de arme și muniţii și cod 46.69 - vânzare angro/cu ridicata de mașinării și echipament, cod 47.78 - alte vânzări la bucată de bunuri noi în locaţii specializate (însoţit de traducere autorizată în limba română). Se specifică faptul că ... este şi producător de ochelari de protecţie balistică, aşa cum rezultă din formularul nr. 13 transmis cu ocazia solicitărilor de claficări ale autorităţii contractante. 9

În ceea ce privește candidatul .... - ..., autoritatea contractantă menționează că, în conformitate cu anexa nr. 13 la procesul-verbal nr. A3/5584/13.09.2016 şi a raportului intermediar nr. A3/5841 din 21.09.2016, acest candidat a depus, însoțit de traduceri autorizate în limba română, Certificatul constatator nr. U 19202 UP 2001 PTC 026027 din 04.05.2001 privind înregistrarea firmei ca societate cu răspundere limitată conform legislaţiei din ..., Certificatul de înmatriculare actualizat pentru denumirea .... nr. 2026027/1546/28.07.2005 și actul constitutiv din care reiese că .... firma are în activitate producţie, import, finisare, distribuţie, dealer, stocuri, comerţ, agent de comisionare pentru toate tipurile de ochelari, dispozitive de vedere pe timp de noapte, optică, binocluri, piese şi accesorii şi diverse alte echipamente. Referitor la susţinerea contestatorului privind faptul că autoritatea contractantă a permis calificarea şi selectarea unor candidaţi care nu pot demonstra capacitatea lor efectivă de a îndeplini contractul întrucât nu deţin autorizații/nu sunt înregistraţi pentru comercializarea produselor, autoritatea contractantă precizează că în cadrul anunţului de participare nu a fost inclusă această cerinţă, iar criteriile de selecţie au fost prevăzute în documentaţia de atribuire, publicată în SEAP în data de 28.07.2016, care un au fost contestate de către ... În opinia autorității contractante, raportat la data publicării anunţului de participare, respectiv 28.07.2016, şi la prevederile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, o solicitare pentru remedierea unei pretinse încălcări a legislaţiei în anunţul de participare este indamisibilă. Autoritatea contractantă invocă dispoziţiile art. 3 alin. (1) şi alin. (2), art. 10 din O.U.G. nr. 158/1999 și art. 44 din Legea nr. 31/1990 - Legea societăţilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și precizează că operatorii economici străini pot importa în România produsele care fac obiectul procedurii de atribuire, fie prin intermediul persoanelor fizice sau juridice înregistrate deja la ANCEX fie îşi deschid filiale în România şi se înregistrează la ANCEX. Întrucât un operator economic care are calitatea de ofertant sau candidat la procedură se poate înregistra sau apela la intermediari pentru efectuarea importului şi după ce acesta va fi desemnat câştigător, autoritatea contractantă a apreciat, în virtutea principiului asumării răspunderii, că nu este necesară introducerea, nici în cadrul criteriilor de selecţie şi nici în cadrul celor de calificare, a obligaţiei privind deţinerea unei autorizatii/înregistrări pentru comercializarea produselor, întrucât, pe de o parte, s-ar restrânge concurenţa, și, pe de altă parte, cerinţa nu este proporţională cu necesitatea autorităţii contractante. Referitor la cesiunea ulterioară a contractului, autoritatea contractantă precizează că în conţinutul documentaţiei de atribuire şi în raportul intermediar nu este menţionat faptul că autoritatea contractantă va cesiona obligaţiile asumate în contractul de achiziţie publică ce se va încheia. Referitor la critica privind faptul că nu s-a demonstrat de către candidaţii străini numele operatorilor economici și condițiile în care se vor importa produsele care fac obiectul contractului, autoritatea contractantă menţionează că în cadrul documentaţiei - etapa I nu a fost prevăzută 10

obligaţia îndeplinirii acestui criteriu de selecţie, iar critica este tardivă. Se subliniază că în cadrul documentaţiei de atribuire - etapa a II-a, pct. VIII din caietul de sarcini şi art. 14.2 din proiectul de contract subsecvent (secţiunea IV a documentaţiei - clauze contractule obligatorii) s/a specificat faptul că livrarea se realizează în condiţia DDP sediul beneficiarului/beneficiarilor din Bucureşti. Autoritatea contractantă precizează că nu va prelua nicio obligaţie a furnizorului, condiţia de livrare DDP conform INCOTERMS 2010, stipulând în sarcina acestuia plata tuturor taxelor, asumarea riscurilor asociate și ducerea mărfii la destinaţie. Autoritatea contractantă susține că criteriile de selecţie prevăzute în anunţul de participare au fost respectate întocmai de candidaţii selectaţi. Autoritatea contractantă apreciază că procedura de atribuire s-a desfășurat în mod legal, cu respectarea actelor normative enumerate în fişa de date a achiziţiei, astfel încât afirmaţiile contestatorului sunt cel puţin tendenţioase şi neîntemeiate. În punctul de vedere se subliniază că remarca privind faptul că este înregistrat la MAE-ANCEX pentru efectuarea operaţiunilor de import este irelevantă în această speţă, deoarece în aceeaşi situaţie sunt foarte mulţi operatori economici, iar numai acest fapt nu garantează nici câştigarea unei licitaţii, nici seriozitatea operatorilor economici şi livrarea în condiţii optime a unor produse de acest tip. În opinia autorității contractante, interesul contestatorului este de a rămâne singur în procedură, prin respingerea candidaturilor celorlalţi operatori economici. Autoritatea contractantă învederează că acţiunea de respingere a notificării formulate de contestator se circumscrie interesului autorităţii contractante de a respecta legislaţia din domeniul achiziţiilor publice, prevederile documentaţiei de atribuire, precum şi de a se asigura o competiţie reală între operatorii economici, în scopul utilizării eficiente a fondurilor publice, iar acţiunile întreprinse creează premisele unei concurenţe reale, prin aplicarea principiilor care stau la baza achiziţiilor publice. Față de numărul mare de notificări prealabile şi de contestaţii adresate atât ..., cât şi altor autorităţi contractante, autoritatea contractantă consideră că ... acţionează cu rea-credinţă, cu intenţia vădită de a împiedica derularea în mod natural a procedurilor de achiziţie. Față de cele din punctul de vedere, ... solicită respingerea, ca tardivă şi nefondată, a contestaţiei nr. 7325/19.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 31843/20.10.2016, formulată de către ... II. Prin contestaţia nr. 7340/24.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 32338/25.10.2016, formulată de aceiași ..., împotriva documentației de atribuire aferentă etapei a II-a a licitației restrînse și a răspunsului la clarificări - punctul/răspunsul nr. 3, emise de autoritatea contractantă ..., în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, se solicită următoarele: - suspendarea procedurii de achiziţie publică până la soluţionarea fondului cauzei, în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2011, raportat la art. 22 din Legea 101/2016; 11

- în principal, obligarea autorităţii contractante la adoptarea următoarelor măsuri de remediere:  anularea documentaţiei de atribuire pentru etapa a II-a a procedurii, deoarece conţine prevederi care încalcă principiile transparenței, tratamentului egal și nediscriminării prin prevederile D4, F5, precum și Modelele acord-cadru și contract subsecvent;  emiterea unei noi documentaţii de atribuire care să nu creeze condiţii favorizante de executare a contractului operatorilor economici străini implicaţi in procedura;  stabilirea unei noi date de depunere a ofertelor;  revocarea adresei nr. A3/6531 din 18.10.2016 privind răspunsurile la întrebările din solicitarea de clarificări, pentru punctul/răspunsul nr. 3;  emiterea unui nou răspuns la intrebarile din solicitarea de clarificări, pentru punctul/răspunsul nr. 3, din care să reiasă că operatorul economic invitat să depună oferta este singurul responsabil de toate formalitățile legate de elaborarea ofertei, în condiţiile pe care le-a prezentat în candidatură, autoritatea contractanta neputând interveni în acest process, deoarece este ținută să respecte principiul tratamentului egal și al nediscriminării; - în subsidiar și prin raportare la contestaţia care face obiectul dosarului nr. .../.../2016, se solicită reevaluarea candidaturilor depuse de candidaţii de naţionalitate străină la etapa I și respingerea candidaturilor acestora dacă nu au făcut dovada îndeplinirii criteriilor de calificare și selecţie, așa cum au fost prevăzute în documentaţia de atribuire, respectiv dacă nu au făcut dovada că pot desfășura singuri toate operaţiunile și formalitățile necesare derulării acestui contract, inclusiv cele ce fac obiectul OUG 158/1999; - accesul la dosarul format/depus la Consiliu și formularea de concluzii scrise. În ceea ce priveşte documentaţia de atribuire pentru etapa a II-a, contestatorul arată că aceasta i-a fost transmisă de către autoritatea contractanta la data de 04.10.2016. În opinia contestatorului prevederea D4 din această documentație de atribuire este profund nelegală, creând o discriminare între operatorii economici români și cei străini, în favoarea celor străini. Contestatorul opinează că autoritatea contractantă a decis să încalce în mod deliberat prevederile O.U.G. nr. 114/2011 și a introdus prevederea nelegală de la pct. D4 din documentaţia de atribuire aferentă etapei a II-a, prin care introduce ca parte în contract ... ... susține că ... are rolul de a prelua de la eventualul ofertant străin declarat câștigător al contractului cele mai importante obligaţii contractuale: obţinerea licenţelor de import și efectuarea formalităților aferente importului produselor, depozitarea acestora, transportul la locul de livrare, altele asemănătoare. Se subliniază că una dintre cele mai importante facilități acordate străinilor este aceea că ... poate plăti în valută și prin acreditiv documentar irevocabil (ceea ce crează posibilitatea prelungirii unei livrări în anul financiar următor), facilități care se vor reflecta în preţul 12

produsului, care va fi mai mic pentru operatorii economici străini, având în vedere că achizitorul va suporta o parte din aceste costuri, deși acestea trebuie să aparțină furnizorului. În contestație se susține că implicarea acestei entități în contract nu a fost stabilită și comunicată în mod legal, adică transparent și de la momentul iniţierii procedurii, tuturor operatorilor economici interesați, prin intermediul anunţului de participare și a documentaţiei de atribuire aferente acestuia (în etapa I). În opinia contestatorului, prin faptul că a selectat în mod nelegal aceste candidaturi și prin adoptarea măsurii de implicare a unei alte entități în procedură, autoritatea contractanta a deviat substanțial de la rolul impunerii criteriilor de calificare și selecţie ale etapei I, dând posibilitatea apelării la subcontractanți sau asocieri ascunse sau chiar la cesiuni interzise ale obligaţiilor contractuale, precum și la intervenția nepermisă a autorității contractante în derularea contractului de furnizare, prin evitarea declarării acestor aspecte în cadrul candidaturilor până la data-limită de depunere a acestora. Contestatorul învederează că autoritatea contractantă permite, dupa data-limită de depunere a candidaturilor, modificarea structurii participării la procedură, prin modificarea caracterului candidaturii, creând premizele modificării unei candidaturi individuale în candidatură cu asociaţi sau subcontractanți nedeclarați iniţial. Contestatorul critică faptul că autoritatea contractantă a dispensat candidaţii străini de obligativitatea deţinerii și demonstrării deţinerii unor autorizări sau certificări speciale, în lipsa cărora candidații individuai nu pot îndeplini contractul. În contestație se subliniază că, prin această conduită a autorității contractante nu este atins scopul criteriilor de calificare și selecţie din etapa I, acela de a demonstra capacitatea efectivă a candidaţilor de a îndeplini contractul în condiţiile impuse de autoritatea contractantă, ramânând descoperite anumite formalități ce trebuie îndeplinite pe teritoriul României de către un operator economic străin, fără a fi necesară implicarea efectivă a autorității contractante sau a altor entități necunoscute/nedeclarate la momentul datei limita de depunere a candidaturilor, fiind, astfel, viciată concurența din această procedură. ... susține că prevederile documentaţiei etapei a II-a modifică substanțial condiţiile și criteriile de calificare și selecţie stabilite în prima etapă, cât și părţile contractuale anunțate. În acest sens, contestatorul arată că prin prevederile de la pct. D4 se introduce posibilitatea ca pentru ofertanţii străini să se permită modificarea unor clauze din contracte, fără să se precizeze care sunt acestea, ca urmare a faptului ca aceştia vor încheia contractul cu ..., entitate ce va veni cu propriul model de contract și condiţii proprii de finalizare a acestuia, aspecte care nu au fost cunoscute din prima etapă și nici nu au fost cuprinse în mod explicit în cadrul documentaţiei pentru etapa a II-a. În opinia contestatorului, prin intervenția ..., care va prelua o parte din obligaţiile ofertantului declarant câștigător, se modifică situația și criteriile prezentate și cunoscute candidaţilor în etapa I. 13

Contestatorul învederează că rolul criteriilor de calificare și selecţie din etapa I este de a demonstra capacitatea efectivă a candidaţilor de a îndeplini contractul, în conformitate cu prevederile art. 154 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2011, în condiţiile stabilite în documentaţia de atribuire. Având in vedere natura contractului, respectiv de furnizare a unor produse militare, definite în conformitate cu prevederile art. 5 din O.U.G. nr. 158/1999, care au regim special de circulaţie și de comercializare, în contestație se opinează că autoritatea contractantă trebuia să se asigure la finalul etapei I că fiecare candidat selectat are capacitatea concretă de a îndeplini contractul ce se va atribui și nu de a declara calificate toate candidaturile în prima etapă a procedurii, de a desconsidera notificarea nr. 7283/06.10.2016, iar în etapa a II-a a venit în sprijinul ofertanţilor străini și introdus în mod nepermis entitatea ... pentru a efectua o parte din obligaţiile pe care ofertanţii străini nu le pot îndeplini. Contestatorul subliniază că orice candidat, indiferent de naţionalitate, trebuie să beneficieze de aceleaşi condiţii de îndeplinire a contractului și trebuie să îndeplinească aceleași criterii de calificare și selecţie și capacitatea efectivă de a îndeplini contractul în aceleaşi condiţii egale pentru toți participanţii. Contestatorul învederează că un contract de achiziție publică nu poate fi încheiat decât cu autoritatea contractantă care a inițiat procedura de atribuire, iar faptul că autoritatea contractantă avea intenția de a introduce în procedură o entitate terță care să preia din obligaţiile ofertantului devenit furnizor trebuia adusă la cunoștința tuturor operatorilor economici interesati prin anunţul de participare, având în vedere că modul de participare la procedură depinde de aceste informaţii. În contestație se arată că în situația în care informaţia de la pct. D4 era publicată în anunţul de participare, aceasta ar fi influențat modul de participare și de prezentare a candidaturii: individuală, în asociere sau cu subcontractanți, iar publicarea acestei informații în etapa actuală a procedurii de atribuire va influența în mod decisiv modul de elaborare a ofertei și costurile implicate, inclusiv preţul produsului ofertat. Contestatorul susține că pct. D4 conţine și imprecizii care genereaza incertitudini cu privire la ce clauze contractuale se pot accepta, creând și suspiciunea că se vor putea accepta unele clauze în mod diferentiat, „în funcţie de simpatiile autorității contractante, iar sintagma „vor fi modificate în mod corespunzător” este vagă. Contestatorul presupune că nu s-a demonstrat de către candidaţii străini cum, cine și in ce condiţii va importa produsele, cine le va transporta, cine va asigura paza și securitatea transportului, alte aspecte inerente furnizării acestor produse, obţinerea licenţelor de import, cine va figura în EUC, cine va presta testările în România solicitate pentru acceptanta produselor, etc. Se susține în contestație că autoritatea contractantă nu poate să intervină și să preia unele obligaţii contractuale care sunt în sarcina furnizorului, în sensul îndeplinirii/suplinirii de către aceasta a anumitor operaţiuni. Contestatorul invocă prevederile art. 1791 din O.U.G. nr. 114/2016, conform cărora obligaţiile contractuale nu se pot cesiona și nu se pot 14

schimba părţile originare declarate la data-limită a deschiderii candidaturilor. Contestatorul critică și răspunsul la intrebarea nr. 3 din adresa autorității contractante nr. A3/6531 din 18.10.2016, despre care susține că încalcă prevederile documentaţiei de atribuire și intervine în favoarea unui candidat selectat pentru a-l ajuta să-și elaboreze propunerea tehnică, respectiv pentru efectuarea anumitor operaţiuni supuse controlului ANCEX, conform O.U.G. nr. 158/1999, atât la momentul elaborarii ofertelor, cât și la momentul livrării. Contestatorul susține că acest răspuns contravine prevederilor documentaţiei de atribuire, candidatul fiind singurul responsabil de întocmirea ofertei, iar la momentul depunerii candidaturii pentru etapa I acesta trebuia să facă dovada că poate îndeplini singur, deci fără ajutorul autorității contractante, toate operaţiunile și formalitățile necesare prezentării ofertei și, ulterior, derulării contractului de achiziţie publică. În opinia contestatorului, candidatul este singurul responsabil de obţinerea și prezentarea documentelor solicitate pentru etapa a II-a a procedurii, iar autoritatea contractantă nu are niciun drept legal de a interveni in acest proces și, drept urmare, răspunsul prin care autoritatea contractantă confirma semnarea End User Certificate (Certificat de Utilizare Finală, EUC) pentru rapoartele de testare și primirea acestora, altfel decât s-a stabilit prin documentaţia de atribuire, este unul nelegal. Se învederează că, fiind controlate ITAR, modalitatea de transmitere a acestor documente la care face referire candidatul (rapoarte oficiale de testare care demonstrează conformitatea lentilei laser cu cerinţele) nu va mai respecta instrucţiunile de la pct. B2 din documentaţia de atribuire, instrucţiuni obligatorii pentru toți candidaţii selectați. Se subliniază că, în aceste condiții, candidatul/ofertantul care a transmis solicitarea neavând acces la aceste documente nu le va putea include și transmite odata cu oferta sa, ci aceste documente se vor transmite separat de ofertă prin terți, în alte condiţii decât cele impuse pentru ceilalţi candidaţi și la o dată care nu va putea fi controlată și cunoscută în mod transparent tuturor participanţilor, în raport de data- limită de depunere a candidaturilor. Întrucât aceaastă modalitate de depunere a documentelor parte a propunerii tehnice nu a fost prevăzută prin documentaţia de atribuire, contestatorul opinează că autoritatea contractantă avea obligaţia de a preveni și evita această situație încă de la etapa I sau în urma primei notificări transmise de ... Se subliniază că documentele controlate ITAR nu pot face obiectul unei cai de atac eficiente, întrucât informațiile acestora necesită o licenţa specială, pe care, potrivit Legii nr. 101/2016, Consiliul nu are posibilitatea de a o obţine, doar autoritatea contractantă având aces la conținutul documentelor respective, pe care nu le va putea include în dosarul procedurii, drept urmare nici în raportul procedurii. Contestatorul subliniază că este importator de peste 20 de ani de produse fabricate în ... și Regatul Unit, controlate ITAR sau EAR, cunoaşte foarte bine etapele acestei proceduri și dacă ar fi ştiut de la început că autoritatea contractantă va acţiona ca un asociat sau 15

subcontractant al anumitor candidaţi, ar fi ales să oferteze un produs controlat ITAR, deoarece efortul pentru pregătirea ofertei ar fi fost mai mic și costurile mai reduse. Contestatorul concluzionează că, pe lângă încălcarea documentaţiei de atribuire, este grav afectată și concurența, prin discriminarea candidaţilor romani prin favorizarea celor străini, iar implicarea autoritatii contractante in derularea contractului creaza facilitati financiare candidaţilor străini, acestea reflectandu-se in preţul produselor, fiind influenţai insusi rezultatul procedurii. Pentru aceste motive, solicitam admiterea contestatiei asa cum a fost formulata. In drept, Documentaţia de atribuire, OUG 114/2011, Legea 101/2016. Depunem următoarele documente în probă: - Notificarea prealabila nr. 7301 din 13.10.2016; - Răspuns nr. A3/6503 din 17.10.2016 la notificarea prealabila nr. 7301 din 13.10.2016; - Notificarea prealabila nr. 7323 din 19.10.2016; - Răspuns nr. A3/6657 din 21.10.2016 la notificarea prealabila nr. 7323 din 19.10.2016; - Invitatia de participare si Documentaţia de atribuire aferente etapei a Il-a; Răspunsul la clarificari transmis prin adresa nr A3/6531 din 18.10.2016. Cu adresa nr. A3/6928/02.11.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 33337/02.11.2016, ... a formulat punctul său de vedere la contestația nr. 7340/24.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 32338/25.10.2016, depusă de ..., în care, în ceea ce priveşte documentaţia de atribuire pentru etapa a II-a arată, referitor la implicarea COMPANIEI NAŢIONALE ...S.A. în derularea acordului-cadru şi contractelor subsecvente că la punctul D4 din Secţiunea I - Fişa de date a achiziţiei, parte a documentaţiei de atribuire - etapa a II-a, s-a prevăzut: „În cazul în care ofertantul câştigător este declarat o persoană juridică străină, acesta va încheia acordul-cadru şi contractele subsecvente de furnizare cu COMPANIA NAŢIONALĂ ...S.A., care va acţiona în numele şi pe seama autorităţii contractante (...). În acest caz, anumite clauze ale acordului-cadru şi contractului subsecvent de furnizare vor fi modificate în mod corespunzător, fără a încălca prevederile documentaţiei de atribuire.” În punctul de vedere se prezintă date despre COMPANIA NAŢIONALĂ ...S.A.: Această companie a fost înfiintată în baza H.G. nr. 738/2001. Conform art. 1 alin. (1) din documentul de înfiinţare, COMPANIA NAŢIONALĂ ...S.A. se află în coordonarea Ministerului Apărării Naţionale. Obiectul principal de activitate al companiei, stipulat la art. 1 ali.n (3) este importul produselor, echipamentelor, instalaţiilor, pieselor de schimb şi materialelor de tehnică militară, tehnologiilor, asistenţei tehnice şi serviciilor în domeniul tehnicii militare, precum şi alte operaţiuni de comerţ interior şi exterior, de consultanţă, de turism intern şi internaţional, care să îi asigure susţinerea şi dezvoltarea activităţii de bază, în condiţiile obţinerii de profit, conform actului constitutiv. 16

Compania a fost înfiinţată prin reorganizarea Regiei Autonome ...BUCUREŞTI. Regia autonomă ...BUCUREŞTI. s-a înfiinţat prin H.G. nr. 236/1991, având ca obiect de activitate operaţiuni de comerţ exterior. Din 1991 până în prezent, ... a derulat operaţiunile de comerţ exterior prin ... şi, ulterior, prin succesoarea acesteia, ... Având în vedere prevederea expresă a art. 1 alin. (1) din H.G. nr. 738/2001, pentru a realiza coordonarea Companiei, ... are raporturi juridice cu aceasta, stabilite în baza unui contract de mandat. Autoritatea contractantă precizează că sintagma „care va acţiona în numele şi pe seama autorităţii contractante (...)” de la punctul D4 din fişa de date a achiziţiei defineşte raporturile juridice care se stabilesc între ... şi ..., rezultate dintr-un contract de mandat cu reprezentare, în sensul definit de Capitolul IX Secţiunea a 2-a din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, cu modificările şi completările ulterioare. Având în vedere natura contractului de mandat cu reprezentare și faptul că ... acţionează în numele şi pe seama ... nu înseamnă, în opinia autorității contractante, că aceasta îndeplineşte unele obligaţii ale operatorului economic străin, căruia i se atribuie acest acord-cadru. Referitor la condiţia de livrare, autoritatea contractantă invocă prevederile documentaţiei de atribuire, etapa a II-a: - în coloana 3 din „Centralizator de prețuri - anexă la Formularul nr. 20” din Secţiunea formulare, se face referire la condiţia de livrare: „Preț unitar, fără TVA, DDP la destinaţia finală (sediul beneficiarului)”; - în Secţiunea IV - Clauze contractuale obligatorii (model acord- cadru şi model contract subsecvent), la art. 14.2. al modelului de contract subsecvent este stipulat: „Condiţia de livrare: DDP sediul beneficiarului/beneficiarilor - Bucureşti, conform INCOTERMS 2010”; - pentru clarificarea unor aspecte legate de condiţia de livrare, la punctul F7- Condiţii de livrare, ambalare, transport din Secţiunea I- Fişa de date a achiziţiei, este prevăzut: „Cheltuielile privind ambalarea, marcarea, expedierea, transportul la sediul beneficiarului cât şi executarea lui efectivă, taxele, comisioanele şi obţinerea avizelor necesare aferente până la predarea produselor la beneficiar sunt în sarcina furnizorului şi sunt incluse în preţul produselor” și „Furnizorul va asigura pe cheltuiala sa efectuarea testelor de acceptanţă şi recepţie la furnizor, aceste costuri fiind incluse în preţul din ofertă al produselor.” Autoritatea contractantă precizează că INCOTERMS 2010 reprezintă un set de reguli pentru comerţul naţional şi termenii utilizati în comerţul internaţional. Autoritatea contractantă menționează că în situaţia prevăzută în documentaţia de atribuire a acestei procedurii, din condiţia de livrare DDP sediul beneficiarului/beneficiarilor - Bucureşti, rezultă următoarele: - vânzătorul îşi îndeplineşte obligaţia de livrare în momentul în care marfa a fost pusă la dispoziţia beneficiarului/beneficiarilor din Ministerul Apărării Naţionale, în Bucureşti; - vânzătorul trebuie să suporte toate cheltuielile şi riscurile legate de aducerea mărfii până la beneficiarul/beneficiarii final/finali în Bucureşti, inclusiv a taxelor vamale, a altor taxe şi speze oficiale care se 17

plătesc la import, precum şi a costurilor şi riscurilor de îndeplinire a formalităţilor vamale; - termenul poate fi folosit indiferent de modalitatea de transport. În punctul de vedere se subliniază că acestă condiție de livrare DDP cuprinde obligaţiile maxime pe care vânzătorul le poate avea, adică, de la sediul său până la destinaţia finală (locul în care sunt dispuşi beneficiarul/beneficiarii final/finali), vânzătorul având asupra sa toate obligaţiile şi riscurile posibile, definite de INCOTERMS 2010. Autoritatea contractantă susține că, în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire privind condiţia de livrare DDP, interpretate prin prisma INCOTERMS 2010, afirmaţia contestatorului potrivit căreia COMPANIA NAŢIONALĂ ...S.A. „are rolul de a prelua de la eventualul ofertant străin declarat câştigător al contractului cele mai importante obligaţii contractuale:obţinerea licenţelor de import şi efectuarea formalităţilor aferente importului produselor, depozitarea acestora, transportul la locul de livrare, altele asemănătoare...”, reprezintă fiind simple speculaţii care nu au un suport faptic sau legal. Se învederează că în documentaţia de atribuire nu există prevederi privind plata prin acreditiv. Referitor la posibilitatea autorității contrtactante de a realiza o cesiune prin implicarea COMPANIEI NAŢIONALE ...S.A., în punctul de vedere se invocă definiția cesiunii și a mandatului cu reprezentare din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, autoritatea contractantă precizează că, prevederile art. 1791 din O.U.G. nr. 114/2011, invocat de contestator, nu este aplicabil speţei la care face referire, deoarece nu este vorba de cesiune. Referitor la afirmaţia contestatorului, privind posibilitatea autorității contractante de acceptare a unor clauze în mod diferenţia, autoritatea contractantă subliniază că toate obligaţiile vânzătorului din acordul-cadru și din contractele subsecvente sunt în sarcina exclusivă a acestuia. În ceea ce privește formularea de la pct. D4 din Secţiunea I- Fişa de date a achiziţiei, a documentaţiei de atribuire, etapa a II-a: „...anumite clauze ale acordului-cadru şi contractului subsecvent de furnizare vor fi modificate în mod corespunzător, fără a încălca prevederile documentaţiei de atribuire.”, autoritatea contractantă învederează că sintagma „vor fi modificate în mod corespunzător” trebuie analizată în contextul în care a fost plasată. Autoritatea contractantă precizează că, în această situaţie, singura modificare care poate fi realizată la textul contractului se referă doar la adăugarea unor informaţii în partea de definire a părţilor acordului- cadru/contractului subsecvent, respectiv la art. 1 din modelul de acord- cadru şi art. 1 din modelul de contract subsecvent, referitoare la definirea părţilor, astfel: - la definirea vânzătorului: acesta este necesar deoarece partenerii externi, în funcţie de ţara din care fac parte, pot avea date suplimentare de identificare diferite de cele ale altor parteneri străini sau români; - la definirea cumpărătorului: aceasta este situaţia în care cumpărătorul este COMPANIA NAŢIONALĂ ...S.A. (în numele şi pe 18

seama ...), iar acest lucru trebuie menţionat în acordul-cadru, respectiv contractele subsecvente care se încheie cu un partener străin. În ceea ce priveşte afirmaţia contestatorului, conform căreia implicarea COMPANIEI NAŢIONALE ...S.A. în contract nu a fost prevăzută în anunţului de participare şi documentaţia de atribuire aferente acestuia (în etapa I), autoritatea contractantă arată că anunţul de participare nr. 168840/28.07.2018 publicat în SEAP cuprinde toate informaţiile menţionate în anexa 4 - Informaţii care trebuie incluse în anunţuri, din O.U.G. nr. 114/2011. În acest sens, autoritatea contractantă menționează că pe site-ul SEAP, câmpurile care trebuie completate de autoritatea contractantă la publicarea anunţului de participare nu se referă la obligativitatea de a prezenta informaţii de natura celor la care se referă contestatorul. Autoritatea contractantă precizează că publicitatea faptului că operatorul economic străin câştigător va semna acordul-cadru şi contractele subsecvente la acesta cu un interpus al autorităţii contractante este o informaţie care trebuie cuprinsă în cap. „D. - Evaluarea ofertelor şi încheierea acordului-cadru” din documentaţia de atribuire etapa a II-a - Evaluarea ofertelor depuse de candidaţii selectaţi Secţiunea I - fişa de date a achiziţiei, deoarece se referă la modul în care se încheie acordul-cadru, respectiv contractele subsecvente. Se învederează că informaţiile privind faptul că ... semnează şi derulează acordul-cadru a fost pusă la dispoziţia tuturor candidaţilor selectaţi, în acelaşi timp şi sub aceeaşi formă, fară a realiza o discriminare a acestora. Referitor la modul în care operatorii economici străini vor realiza importul în România a produselor, autoritatea contractantă arată că detaliile privind modul de îndeplinire a acordului-cadru/contractului subsecvent, inclusiv importul în România al produselor, vor rezulta din documentele prezentate de către ofertanţi în cadrul etapei a II - a procedurii de atribuire, clauzele contractuale şi caietul de sarcini fiind puse la dispoziţia candidaţilor în cadrul acestei etape. Autoritatea contractantă precizează că a solicitat tuturor operatorilor economici să prezinte, inclusiv în cadrul propunerii tehnice (conform pct. B2 din documentaţia de atribuire etapa II), Declaraţia privind lista cu subcontractanţii care urmează să îndeplinească parte/părţi din contractul de achiziţie publică, elaborată conform modelului din Secţiunea II Formulare Etapa II - Formular nr. 24, cuprinzând informaţii referitoare la: subcontractanţi (nume, adresă, telefon, fax etc.), partea de contract pe care o execută, pondere de participare, alte informaţii considerate utile. Se menționează că în conformitate cu prevederile art. 37 din O.u.G. nr. 114/2012, ofertantul câştigător este liber să-şi selecteze subcontractanţii. În ceea ce privește răspunsul la clarificări - punctul /răspunsul nr. 3, transmis prin adresa nr. A3/6531 din 18.10.2016, autoritatea contractantă precizează că solicitarea de clarificări a unui candidat cu privire la End User Certificate (Certificat de Utilizare Finală, EUC) a intervenit în contextul în care la pct. B2 din documentaţia de atribuire s-a solicitat operatorilor economici să prezinte, în cadrul propunerii tehnice, 19

mijloace probante pentru demonstrarea conformităţii produsului ofertat cu cerinţele specificaţiei tehnice pentru achiziţie de tipul: fişe tehnice/ dosarul tehnic/ părţi din dosarul tehnic al producătorului, prospecte, foi de catalog care să prezinte produsul ofertat; certificări emise de instituţii/organisme abilitate; rapoarte de încercare /testare emise de un organism recunoscut. Totodată, s-a făcut precizarea ca în cazul în care anumite părţi din propunerea tehnică sunt confidenţiale sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, să fie marcate în mod corespunzător. Autoritatea contractantă precizează că, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, pentru punctul /răspunsul nr. 3 din adresa nr. A3/6531/18.10.2016, a sprecificat: „Ministerul Apărării Naţionale, prin reprezentanul împuternicit al autorităţii contractante, poate semna documentul EUC prezentat de către operatorul economic, în cazul care este de acord cu conţinutul acestuia, pentru rapoartele oficiale de testare care demonstrează conformitatea lentilei laser cu cerinţele”. În punctul de vedere se menţionează că răspunsul a fost comunicat, la aceeaşi dată, tuturor candidaţilor selectaţi, în acest fel realizându-se un tratament egal şi nediscriminatoriu, iar până la data de 18.10.2016 niciun operator economic nu a depus ofertă. Autoritatea contractantă precizează că un astfel de document (End User Certificate, Certificat de Utilizare Finală, EUC) poate fi solicitat de un operator economic străin sub diferite forme: - atunci când legea din ţara de origine a exportatorului nu cere emiterea unui astfel de document, acesta poate fi o simplă declaraţie a autorităţii contractante prin care se angajează să respecte destinaţia şi utilizarea finală a datelor şi informaţiilor puse la dispoziţa sa de către ofertant, în cazul de faţă ca mijloace probante în cadrul ofertei; - atunci când legea din ţara de origine a exportatorului cere emiterea unui astfel de document (de exemplu mijloacele probante sunt supuse controlului ITAR), ofertantul nu le poate poate transmite la autoritatea contractantă decât cu respectarea reglementărilor din ţara sa privind obţinerea licenţelor de export. De regulă, în astfel de situaţii exportatorul emite şi prezintă un document asiguratoriu pentru semnare de către utilizatorul final. Prin semnarea documentului asiguratoriu, utilizatorul final (...) se angajează să respecte destinaţia şi utilizarea finală declarată a documentelor puse la dispoziţie (rapoarte de testare, prezentate ca mijloace probante în cadrul propunerii tehnice). În punctul de vedere se subliniază că, indifernt dacă legea din ţara exportatorului solicită/nu solicită emiterea unui EUC, documentul pe care autoritatea contractantă îl semnează este de fapt o declaraţie prin care aceasta se angajează să respecte destinaţia şi utilizarea finală a datelor şi informaţiilor puse la dispoziţa sa de către ofertant În acest sens, se invocă și prevederile art. 10 din O.U.G. nr. 114/2011. Autoritatea contractantă subliniază că, prin semnarea EUC, nu intervine în favoarea vreunui ofertant și nici nu modifică prevederile punctului B2 din documentaţia de atribuire - Modul de prezentare a propunerii tehnice. 20

În punctul de vedere se concluzionează că, prin răspunsul nr. A3/6531/18.10.2016 la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă nu a operat modificări în cadrul documentaţiei de atribuire, rapoartele de testare la care se face referire trebuind să se găsească în cadrul propunerii tehnice. Față de cele din punctul de vedere se solicită respingerea, ca nefondată a contestației nr. 7340/24.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 32338/25.10.2016, formulată de ... Autoritatea contractantă a depus, în copie conformă cu originalul, dosarul achiziţiei publice. Cu adresa nr. 7387/07.11.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 34129/08.11.2016, ... a formulat, în temeiul art. 21 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, „concluzii scrise” față de punctele de vedere ale autoritatii contractante și ca urmare a studierii dosarului la C.N.S.C. Referitor la punctul de vedere nr. A3/6785 din 27.10.2016, contestatorul reiterează că prima sa contestație nu a vizat neindeplinirea cerinţei de înregistrare, ci neîndeplinirea scopului introducerii criteriilor de calificare și selecţie, respectiv oferirea garanţiei către autoritatea contractantă că respectivul candidat va putea îndeplini contractul în condiţiile impuse și în cele asumate prin documentele candidaturii. Referitor la tardivitatea contestației nr. 7325/19.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 31843/20.10.2016, contestatorul precizează că nu critică documentaţia de atribuire, ci modul defectuos și nelegal în care au fost analizate candidaturile anumitor candidaţi și considerate îndeplinite criteriile de calificare și selecţie de către aceştia. Apelarea la intermediari pentru efectuarea importului/operațiunilor cu produse militare echivalează, în opinia contestatorului, cu cedarea unei părți din contract, aspect care nu mai este permis, dacă nu a fost declarat în prima etapă. Se subliniază că operaţiunile aferente O.U.G. nr. 158/1999 nu pot fi cesionate, dreptul de import aparținând doar părții care are calitatea de furnizor în contractul de furnizare. Contestatorul învederează că răspunsul la clarificări din data de 22.08.2016, este obligatoriu pentru toți candidaţii, inclusiv autoritatea contractantă, și se referă la obligativitatea respectării prevederilor O.U.G. nr. 158/1999. Clarificarea este obligatorie pentru toti candidaţii, inclusiv pentru candidaţii străini si in egala masura pentru autoritatea contractant. Contestatorului subliniază că în această procedură sint candidaţi care au ca obiect principal de activitate comerţul cu tractoare, fabricarea de camăși și pantaloni, telefonie și comunicaţii, calculatoare, firmă de echipamente de airsoft susținută de un fabricant de betoane, vânzător de costume de scafandru, etc. Din prezentarea documentelor depuse de către candidaţii străini in prima etapa si concluziile pe care le prezintă autoritatea in acest PDV in ceea ce priveşte candidaturile acestora, rezulta foarte clar ca autoritatea a făcut o evaluare superficiala a candidaturilor si nu s-a asigurat de 21

îndeplinirea scopului impunerii respectivelor cerinţe de calificare si selecţie. Referitor la candidatul S.C. ...din ..., contestatorul învederează că din certificatul de înregistrare reiese că activitate principală este „comerţul cu ridicata pe baza de tarife sau contracte”, nerezultând că obiectul de activitate este de „producere/comercializare de produse de natura celor ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire”, astfel cum este formulata cerinţa, iar faptul că acest candidat are filială în România nu-l exonerează de depunerea formularelor 12 și 13 și nici nu demonstrează cum va derula operaţiunile prevăzute de O.U.G. nr. 158/1999. De asemenea, contestatorul menționează că ...din ... nu a depus formularele 12 și 13, iar autoritatea contractantă nu a verificat cum va derula acest candidat operaţiunile prevăzute de O.U.G. nr. 158/1999. Despre candidatul ... din ..., face aceleași considerații ca și în cazul celorlalte oferte, susbliniind că în formularul 12 privind subcontractantii a declarat: „nu este cazul”. Despre candidatul ... din ..., contestatorul precizează că nu a depus formularele 12 și 13, deci nu a declarat subcontractanți, nu a depus oferta în asociere și nici nu a oferit alte informaţii pentru a dovedi cum deruleaza contractul pe teritoriul României. Faptul că autoritatea contractantă a solicitat depunerea formularului privind subcontractanții tuturor candidaţilor care nu l-au depus, cu excepţia candidatului ...din ..., față de care a considerat „Nu e cazul. Candidatul este producătorul”, reprezintă, în opinia contestatorului, cea mai evidentă probă de discriminare, comisia de evaluare având obligaţia de a solicita clarificări acestui candidat, cu atât mai mult cu cât a solicitat acest formular și celorlalţi candidați. Contestatorul invocă deciziile C.N.S.C. nr. 1447/C9/1653 din 18.08.2016, menținută de Curtea de Apel, și decizia nr. 1535/C1/1727 din 01.09.2016, prin care s-au soluționat contesații la proceduri de atribuire în care sunt aceleași părți ca și în această procedură. În ceea ce privește punctul de vedere nr. A3/6919 din 02.11.2016, contestatorul susține că de la inceput procedura trebuia să fie inițiată și derulată de către ..., care a inițiat și alte proceduri de atribuire. În opinia contestatorului, la acest moment al procedurii și mai ales pentru că nu a fost menționată în anunţul de participare, ... nu poate interveni să preia ce a început singura autoritate contractanta cunoscuta candidaţilor în etapa I și anume ... Contestatorul subliniază că nu există nicun motiv plauzibil pentru care o parte dintre candidaţi să încheie contractul cu ... și altă parte cu ..., daca nu ar exista diferențe evidente între prevederile acestor contracte. Contestatorul afirmă că toată expunerea autorității contractante despre mandat cu reprezentare, livrare DDP, modalitate de plată, modificarea contractului doar în ceea ce priveşte datele de identificare ale părților, etc. este inutilă, deoarece nu există nicio dovadă că așa se va întâmpla, iar aceste date nu au fost aduse la cunoștința operatorilor 22

economici implicaţi nici în d ocumentaţia de atribuire aferentă etapei a II- a. ... subliniază că în documentaţia de atribuire aferentă etapei a II-a trebuia să existe modelul de contract pe care eventualul ofertant declarat câștigător de naţionalitate străină să îl cunoască și să poate formula clarificări asupra lui și, în mod identic, și operatorii economici români trebuiau să fie informaţi în mod transparent despre ce clauze se vor impune străinilor, pentru a putea să atace aceste clauze dacă acestea sunt favorizante pentru străini. Contestatorul opinează că singura modalitate legală prin care se poate remedia această încălcare a legislaţiei este ca autoritatea contractantă să publice în SEAP modelul de contract aplicabil candidaților/ofertanților străini și justificarea disjungerii obligaţiilor în mod diferențiat pe baza naționalității operatorilor economici. Contestatorul exemplifică printr-o procedură de atribuire derulată în întregime de către ... (anunţul de participare nr. 169268/24.08.2016). Contestatorul susține că ofertanţii români trebuie să includă în preț toate obligaţiile, taxe, etc., astfel că preţul lor este, pentru produse cu caracteristici egale, mai mare decit cel al străinilor, care este micşorat în mod artificial de intervenția autorității contractante. Contestatorul susține că în anunţul de participare există numeroase rubrici în care se putea include menţiunea referitoare la încheierea de contracte diferite în funcţie de naţionalitatea ofertantului declarat câștigător, și se exemplifică prin cap. VI.3 sau IV.4.3. De asemenea, se învederează că anunţul de participare și fișa de date anexă a acestuia conţin precizări în extenso depre garanţia de participare și cea de bună execuţie, modul de prezentare a ofertei, etc., toate acestea fiind aferente etapei a II-a. ... învederează că din definiţia cesiunii reiese că aceasta se poate face oricând, atât înainte de încheierea contractului, cât și pe parcursul său, fapt care contravine prevederilor art. 1791 din O.U.G. nr. 114/2011, care sunt aplicabile speței curente și suntem în prezența unei veritabile cesiuni a obligaţiilor contractuale între ... si ... Contestatorul susține că în documentaţia de atribuire a etapei a II-a nu exista cerinţe sau precizări privind modul de îndeplinire al contractului de către ofertanţi in etapa a II-a și nici in ceea ce priveşte operaţiunile prevăzute de O.U.G. nr. 158/1999, aceasta obligaţie fiind principala condiţie de selectare a candidaturilor în urma primei etape. Chiar dacă și în etapa a II-a se se solicită formularul privind subcontractanții, contestatorul susține că ofertanţii nu-și mai pot schimba opţiunea declarată în etapa I, respectiv nu mai pot să declare subcontractanți dacă nu au facut-o in etapa I, conform prevederilor art. 65 alin. (2) din O.U.G. nr. 114/2011. Se invocă prevederile art. 10 din același act normativ și se subliniază că în această etapă nu se mai analizează capacitatea ofertanţilor de a îndeplini contractual. În opinia contestatorului, nu există nicio incidenţă și nicio relevanță a art. 37 în această cauză. În acest sens, se invocă decizia C.N.S.C. nr. 709/C2/725 din 21.05.2015. 23

În ceea ce priveşte pct. 3 din răspunsul la clarificări, contestatorul reiterează că respectivul candidatul este singurul responsabil de obţinerea și prezentarea documentelor solicitate pentru etapa a II-a a procedurii, iar autoritatea contractantă nu are niciun drept legal de a interveni în acest proces. Contestatorul susține că, fiind controlate ITAR, modalitatea de transmitere a rapoartelor oficiale de testare care demonstrează conformitatea lentilei laser cu cerinţele nu va mai respecta instrucţiunile de la pct. B2 din documentaţia de atribuire, instrucţiuni care sunt obligatorii pentru toți candidaţii selectați. În opinia contestatorului, răspunsul prin care autoritatea contractanta confirma semnarea End User Certificate (Certificat de Utilizare Finala, EUC) pentru rapoartele de testare și primirea acestora, altfel decât s-a stabilit prin documentaţia de atribuire, este unul nelegal și profund discriminatoriu. Contestatorul învederează că nu există nicio legătură între prevederile art. 10 din O.U.G. nr. 114/2011 și situaţia în care autoritatea contractantă ajută un operator economic să își întocmească oferta. Susținând că intervenția autorității contractante în sprijinul unui/unor candidaţi afectează grav concurența, încalcă legislaţia achiziților publice, discriminează candidaţii români și favorizează pe cei strini, contestatorul solicită admiterea contestației așa cum a fost formulată. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... a inițiat procedura de atribuire, prin licitaţie restrânsă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare având ca obiect „Ochelari de protecție balistică”, cod CPV 33735100-2 - Ochelari de protecție (Rev.2), prin publicarea în S.E.A.P. a anunţului de participare nr. .... Conform anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a acordului-cadru, este de 17.039.820 lei, fără TVA. Procedând la soluționarea contestațiilor ce fac obiectul prezentei cauze, Consiliul are în vedere că întrucât obiectul procedurii de atribuire este reprezentat de achiziționarea de ochelari de protecție balistică, legislația aplicabilă este cea prevăzută de O.U.G. nr. 114/20011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziţii publice în domeniile apărării şi securităţii. În ceea ce privește procedura de soluţionare a cauzei, Consiliul reţine în speţă incidenţa dispoziţiilor art. 69 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, privind remediile şi căile de atac, potrivit cărora „Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare”, astfel că procedura de soluţionare a contestaţiei ce face obiectul prezentei cauze va fi cea stabilită prin acest act normativ (care a intrat în vigoare în data de 26.05.2016). Preliminar, Consiliul are în vedere că ... a transmis autorității contractante notificările nr. 7301/13.10.2016 și nr. 7323/19.10.2016, înregistrate la autoritatea contractantă cu nr. DMC/2193/14.10.2016 și 24

nr. DMC/2241/19.10.2016, îndeplinind procedura de notificare prealabilă, prevăzută la art. 6 din Legea nr. 101/2016. I. Analizând contestația nr. 7325/19.10.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 31843/20.10.2016, Consiliul constată că aceasta vizează rezultatul etapei I a procedurii de atribuire a acordului cadru pentru furnizare „Ochelari de protecție balistică”, fiind formulate critici cu privire la modul de îndeplinire a criteriilor de calificare și selecție de către candidații de naționalitate străină. Sub acest aspect, Consiliul are în vedere faptul că, în baza prevederilor art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, prin adresa nr. 32434/.../.../25.10.2016, C.N.S.C. a solicitat ... indicarea, în mod concret, a candidaților de naționalitate străină la care se face referire în contestație și a criteriilor de calificare și selecție pe care aceștia nu le-au îndeplinit, iar contestatorul, prin adresa nr. 7348/26.10.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 32739/22.10.2016, a făcut referire la faptul că toți candidații cu naționalitate străină, participanți la procedura de atribuire, nu au făcut dovada că sunt autorizați pe teritoriul României conform O.U.G. nr. 158/1999 privind regimul de control al exporturilor, importurilor și altor operațiuni cu produse militare. Raportat la precizările ... din cuprinsul adresei nr. 7348/26.10.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 32739/22.10.2016, Consiliul are în vedere că autoritatea contractantă a inițiat procedura de atribuire a acordului- cadru având ca obiect furnizarea de „Ochelari de protecție balistică” prin organizarea unei proceduri de licitație restrânsă, în conformitate cu prevederile art. 58 – 71 din O.U.G. nr. 114/2004, prevăzută a se desfășura în două etape, conform metodologiei de evaluare a candidaturilor/ofertelor, postată în SEAP împreună cu anunțul de participare nr. ..., fiind prevăzute două etape: etapa I – selectarea candidaților, prin aplicarea criteriilor de selecție și etapa II – evaluarea ofertelor depuse de candidații selectați, prin aplicarea criteriului de atribuire. În ceea ce privește etapa I - selectarea candidaților, prin aplicarea criteriilor de selecție, Consiliul reține că în cuprinsul fișei de date a achiziției sunt prevăzute criteriile de selecție ale candidaților, între care nu figurează și autorizarea candidaților conform O.U.G. nr. 158/1999, pentru desfășurarea pe teritoriul României a activităților de import, export de produse militare. Astfel, Consiliul constată că, în măsura în care a considerat necesar ca autoritatea contractantă să prevadă printre criteriile de selecție ale candidaților și obligația ca aceștia să fie autorizați pe teritoriul României conform O.U.G. nr. 158/1999, se impunea ca ... să formuleze o contestație cu privire la conținutul documentației de atribuire, în termenul prevăzut la art. 8 din Legea nr. 101/2016, cu îndeplinirea procedurii prealabile prevăzute la art. 6 al aceluiași act normativ. Or, în situația în care nu a făcut acest demers, conținutul documentației de atribuire își consolidează conținutul obligatoriu atât pentru candidați cât și pentru autoritatea contractantă, care este obligată să efectueze selectarea candidaților numai prin raportare la criteriile de selecție prevăzute în fișa de date a achiziției. 25

În ceea ce privește faptul că prin clarificarea nr. 2, postată în SEAP în data de 22.08.2016, la întrebarea nr. 3, formulată în temeiul art. 69 alin. (1) din O.U.G. nr. 114/2011, de un operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire, respectiv ”Se solicită certificat de utilizator emis de guvemul României cum ar fi MOD, MOI sau altele?”, autoritatea contractantă a răspuns că ”În cazul în care produsele/subansamble ale produselor furnizate de ofertantul declarant câștigător al licitației au producător extern, atunci furnizorul va respecta prevederile O.U.G. nr. 158/1999 privind regimul de control al exporturilor, importurilor și altor operațiuni cu produse militare. Republică, întocmind documentele necesare aprobării licențelor de export/import aferente”, Consiliul are în vedere că aceste aspecte vizează obligația câștigătorului procedurii de a respecta prevederile O.U.G. nr. 158/1999 și nu a candidaților, astfel că prin răspunsul la solicitarea de clarificări, autoritatea contractantă nu modifică prevederile documentației de atribuire referitoare la criteriile de selecție a candidaților care vor participa la etapa a II-a a procedurii de atribuire. În legătură cu acest aspect, Consiliul reține ca fiind relevante susținerile autorității contractante din cuprinsul punctului de vedere nr. 32828/28.10.2016 prin care arată că ”întrucât un operator economic care are calitatea de ofertant sau candidat la procedură, se poate înregistra sau apela la intermediari pentru efectuarea importului și după ce acesta va fi declarat câștigător, autoritatea contractantă a apreciat, în virtutea principiului asumării răspunderii, că nu este necesară introducerea, nici în cadrul criteriilor de selecție și nici în cadrul celor de calificare, o obligației privind deținerea unei autorizații/înregistrări pentru comercializarea produselor întrucât se ajunge la o restrângere a concurenței și cerința nu este proporțională cu necesitatea autorității contractante”, întrucât aceste susțineri sunt în concordanță cu prevederile art. 154 alin. (1) și alin. (2) din O.U.G. nr. 114/2011 potrivit cărora ”(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească”, iar în conformitate cu prevederile art. 151 alin. (1) din actul normativ anterior menționat, autoritatea contractantă are dreptul și nu obligația de a stabili criterii de calificare și selecție. Prin urmare Consiliul constată caracterul nefondat al criticilor formulate de ... cu privire la modul în care autoritatea contractantă a desfășurat etapa I – selecția candidaților, motiv pentru care, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge, ca nefondată, contestația nr. 7325/19.10.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 31843/20.10.2016, formulată de către ..., în contradictoriu cu .... II. În ceea ce privește contestația nr. 7340/24.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 32338/25.10.2016, Consiliul reține că prin aceasta au fost formulate critici cu privire la documentația de atribuire aferentă etapei a II-a - 26

evaluarea ofertelor depuse de candidații selectați, prin aplicarea criteriului de atribuire, precum și critici referitoare la răspunsul autorității contractante la întrebarea nr. 3 din clarificarea nr. A3/6531 din 18.10.2016, transmisă de autoritatea contractantă tuturor candidații selectați pentru etapa a II-a. Referitor la criticile formulate de ... cu privire la documentația de atribuire, Consiliul reține că au fost vizate prevederile de la punctul D.4 din cuprinsul documentației de atribuire pentru etapa a II-a – evaluarea ofertelor depuse de candidații selectați, potrivit cărora ”D.4 – În cazul în care ofertantul câștigător este declarat o persoană juridică străină, acesta va încheia acordul-cadru și contractele subsecvente de furnizare cu Compania Națională ...S.A., care va acționa în numele și pe seama autorității contractante (...). În acest caz, anumite clauze ale acordului- cadru și contractului subsecvent de furnizare vor fi modificate în mod corespunzător, fără a încălca prevederile documentației de atribuire”. Astfel, Consiliul are în vedere că autoritatea contractantă a mandatat pe ... să acționeze în numele și pe seama sa în situația în care acordul-cadru și contractele subsecvente vor fi încheiate cu persoane juridice străine, aspect care nu este interzis de legislația în materia achizițiilor publice. În ceea ce privește susținerile contestatorului ... referitoare la faptul că ”această entitate are rolul de a prelua de la eventualul ofertant străin declarat câștigător cele mai importante obligații contractuale: obținerea licențelor de import și efectuarea formalităților aferente importului produselor, depozitarea acestora, transportul la locul de livrare”, Consiliul are în vedere că prin documentația de atribuire pentru etapa a II-a, la puntul F.7 – ”Condiții de livrare, ambalare, transport” este prevăzut că ”a)Cheltuielile privind ambalarea, marcarea, expedierea, transportul la sediul beneficiarului cât și executarea lui efectivă, taxele, comisioanele și obținerea avizelor necesare aferente până la predarea produselor la beneficiar sunt în sarcina furnizorului și sunt incluse în prețul produselor; b)Furnizorul va asigura pe cheltuiela sa efectuarea testelor de acceptanță și recepție la furnizor, aceste costuri fiind incluse în prețul din ofertă al produselor”. De asemenea, la punctul 14.2 din modelul de contract subsecvent este prevăzut ”Condiția de livrare: DDP sediul beneficiarului/beneficiarilor – București, conform INCOTERMS 2010”. Astfel, Consiliul constată că prin trimiterea la codurile INCOTERMS (Clauze de Comerț Internațional) - termeni comerciali ce condensează într-o formă cât mai simplificată posibil, situațiile cele mai uzuale, autoritatea contractantă a stabilit că acordul-cadru și contractul subsecvent ce urmează a fi încheiate vor fi guvernate de acești termeni. Indicarea termenului DDP - Delivered Duty Paid - Franco destinație vămuit – presupune că vânzătorul plătește toate taxele și riscurile care intervin, ducând marfa la destinație (reprezentând un maxim de obligații care-i revin vânzătorului), rezultând că prin indicarea ... ca mandatar al autorității contractante, eventualii ofertanți străini declarați câștigători nu sunt absolviți de obligații contractuale, așa cum eronat susține contestatorul. 27

În ceea ce privește susținerile contestatorului referitoare la faptul că ”sintagma «vor fi modificate corespunzător» este vagă”, Consiliul are în vedere că autoritatea contractantă a precizat că ”anumite clauze ale acordului-cadru și contractului subsecvent de furnizare vor fi modificate în mod corespunzător, fără a încălca prevederile documentației de atribuire”, rezultând că nu vor fi modificate clauzele contractuale, ci doar aspectele referitoare la individualizarea părților din contract, respectiv includerea ... ca parte în contract, motiv pentru care respinge criticile formulate de contestator. Referitor la afirmația ..., exprimată în cuprinsul contestației nr. 32338/25.10.2016 potrivit căreia ”Implicarea acestei entități în contract nu a fost comunicată în mod legal, adică transparent și încă de la momentul inițierii procedurii, tuturor operatorilor economici interesați”, Consiliul are în vedere că, la pag. 212-217 din dosarul achiziției transmis de autoritatea contractantă, se regăsesc invitațiile de participare la etapa a II-a – adresate tuturor candidaților selectați pentru această etapă, la care a fost anexată documentația de atribuire (30 de file), compusă din secțiunea I – fișa de date a achiziției, secțiunea II – Formulare, fișă de produs pentru achiziție, clauze contractuale obligatorii atât pentru modelul de acord-cadru cât și pentru contractul subsecvent. Prin urmare, Consiliul constată că autoritatea contractantă a transmis către toți operatorii econimici implicați în procedură, în mod transparent, informațiile necesare participării la etapa a II-a, astfel că aceștia cunoșteau din data de 29.09.2016 faptul că ... semnează și derulează acordul cadru în numele autorității contractante, fiind respectate principiile tratamentului egal și el al transparenței, prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. b) și d) din O.U.G. nr. 114/2011, criticile formulate de contestator, sub acest aspect, fiind neîntemeiate. Cu privire la răspunsul la întrebarea nr. 3 din solicitarea de clarificări nr. A 6531/18.10.2016, Consiliul reține că la întrebarea formulată de către unul dintre candidații invitați la etapa a II-a, respectiv ”Având în vedere că lentila laserului este un ITAR, este posibil ca noi să nu putem fi în măsură să vă punem la dispoziție rapoartele oficiale de testare care demonstrează conformitatea cu cerințele, cu excepția cazului în care am putea primi anterior un EUC (End User Certificate) semnat de către autoritatea contractantă, respectiv de către ... și de către dumneavoastră, urmat de licență emisă de către BIS. Vă rugăm/întrebăm pe această cale, dacă ... este în măsură să furnizeze acest EUC?”. Autoritatea contractantă a răspuns astfel: ”..., prin reprezentantul împuternicit al autorității contractante, poate semna documentul EUC prezentat de către operatorul economic, în cazul în care este de acord cu conținutul acestuia, pentru rapoartele oficiale de testare care demonstrează conformitatea lentilei laser cu cerințele. O copie a documentului EUC va fi depusă la ANCEX. Facem precizarea că, rapoartele de testare care vor fi primite de către autoritatea contractantă, vor fi puse la dispoziția comisiei de evaluare și a experților tehnici cooptați pe lângă comisia de evaluare în 28

vederea stabilirii conformității propunerii tehnice cu cerințele caietului de sarcini (fișei de produs pentru achiziție). Membrii comisiei de evaluare și experții tehnici cooptați vor semna o declarație de confidențialitate cu privire la informațiile la care au acces și le-au fost date ori aduse la cunoștință drept secrete și/sau confidențiale”. Astfel, Consiliul constată că întrucât unul dintre candidați a invocat faptul că produsul ofertat este supus controlului ITAR (International Traffic in Arms Regulations) și, pe cale de consecință nu poate demonstra conformitatea produsului prin prezentarea fișei de producător decât în situația în care autoritatea contractantă îi pune la dispoziție un document End User Certificate, prin care se angajează să respecte destinația și utilizarea finală a datelor, autoritatea contractantă a fost de acord să semneze documentul EUC prezentat de operatorii economici. Sub acest aspect, Consiliul reține ca fiind relevante în soluționare susținerile autorității contractante din cuprinsul punctului de vedere nr. 33328/02.11.2016 potrivit cărora ”un astfel de document (End User Certificate, Certificat de Utilizare Finală, EUC), funcție de reglementările din țara exportatoare, poate fi solicitat de un operator economic străin sub diferite forme: - atunci când legea din ţara de origine a exportatorului nu cere emiterea unui astfel de document, acesta poate fi o simplă declaraţie a autorităţii contractante prin care se angajează să respecte destinaţia şi utilizarea finală a datelor şi informaţiilor puse la dispoziţa sa de către ofertant, în cazul de faţă ca mijloace probante în cadrul ofertei; - atunci când legea din ţara de origine a exportatorului cere emiterea unui astfel de document (de exemplu mijloacele probante sunt supuse controlului ITAR), ofertantul nu le poate poate transmite la autoritatea contractantă decât cu respectarea reglementărilor din ţara sa privind obţinerea licenţelor de export. De regulă, în astfel de situaţii exportatorul emite şi prezintă un document asiguratoriu pentru semnare de către utilizatorul final. Prin semnarea documentului asiguratoriu, utilizatorul final (...) se angajează să respecte destinaţia şi utilizarea finală declarată a documentelor puse la dispoziţie (rapoarte de testare, prezentate ca mijloace probante în cadrul propunerii tehnice)”. Astfel, Consiliul constată că sunt incidente prevederile art. 10 din O.U.G. nr. 114/2011 care dispun că ”Fără a aduce atingere celorlalte prevederi ale prezentei ordonanţe de urgenţă, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura garantarea protejării acelor informaţii pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidenţiale, în măsura în care, în mod obiectiv, dezvăluirea acestor informaţii ar prejudicia interesele legitime ale operatorului economic, în special în ceea ce priveşte secretul comercial şi proprietatea intelectuală”. Prin urmare, Consiliul nu reține susținerile contestatorului referitoare la faptul că ”răspunsul prin care autoritatea contractantă confirmă semnarea End USER Certificate (Certificat de Utilizare Finală, EUC) pentru rapoartele de testare și primirea acestora, altfel decât s-a stabilit prin documentația de atribuire, este unul nelegal și profund discriminatoriu” și constată că prin răspunsul formulat, autoritatea 29

contractantă a arătat că asigură protecția informațiilor furnizate de operatorii economici participanți la procedura de atribuire, fără a modifica în vreun fel prevederile documentației de atribuire. Dimpotrivă, în situația în care autoritatea contractantă nu ar fi fost de acord să pună la dispoziția ofertanților un document End User Certificate, atunci ar fi restricționat participarea la procedura de achiziție publică a ofertanților care nu pot proba conformitatea produsului prin prezentarea fișei de producător, motivat de faptul că nu au garanția că informațiile puse la dispoziția autorității contractante vor fi protejate. Prin urmare, Consiliul constată că prin demersul făcut, autoritatea contractantă nu a creat un avantaj vreunuia dintre candidații selectați pentru participarea la etapa a II-a, motiv pentru care respinge, ca nefondate, criticile formulate de contestator. Având în vedere toate aspectele de fapt și de drept, anterior expuse, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul respinge, ca nefondată, contestația formulată de ..., în contradictoriu cu .... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia nr. 7325/19.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 31843/20.10.2016, formulată de către ..., cu sediul social în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ... Respinge, ca nefondată, contestaţia nr. 7340/24.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 32338/25.10.2016, formulată de ... în contradictoriu cu ..., cu sediul în ... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... 30

Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 32 (treizecișidouă) pagini. 31