Decizie CNSC 1958/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1958/C8/2444 Data: 10.11.2016 Prin contestaţia nr. 188/08.11.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 34146/08.11.2016, formulată de către SC DIGITRONIX TECHNOLOGY SRL, cu adresa de corepondenţă în Bucureşti, str. Badea Cârţan nr. 15, sector 2, înregistrată la Oficiul Registrul Comerţului sub nr. J40/7894/1996, având CUI 8831226, reprezentată legal prin Dan-Mihail Antonescu - director, împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de OFICIUL NAŢIONAL PENTRU JOCURI DE NOROC, cu sediul în Bucureşti, Calea Victoriei nr. 9, sector 3, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție având ca obiect „achiziţie sistem informatic de back-up şi restore”, s-a solicitat Consiliului obligarea autorităţii contractante la rectificarea documentaţiei de atribuire şi anularea adresei nr. 51970/03.11.2016, în sensul eliminării şi/sau modificării cerinţelor care contravin liberei concurenţe. De asemenea, a solicitat suspendarea procedurii până la soluţionarea contestaţiei. în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Ia act de renunţare la contestația formulată de SC DIGITRONIX TECHNOLOGY SRL, în contradictoriu cu OFICIUL NAŢIONAL PENTRU JOCURI DE NOROC. Obligatorie. 1

Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 31458/18.10.2016, completată prin adresele înregistrate la Consiliu sub nr. 31793/20.10.2016 şi sub nr. 32017/21.10.2016, depusă de către ..., cu domiciliul în ... având Cod Unic de Înregistrare ... şi număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ..., formulată împotriva procedurii de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului de furnizare având ca obiect „elemente elastice din cauciuc”, organizată de către ... în calitate de autoritate contractantă cu sediul în ... s-a solicitat anularea raportului final de atribuire al autorităţii contractante şi obligarea acesteia să adopte măsuri de remediere precum şi recunoaşterea dreptului pretins. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin

contestaţia

înregistrată

la

Consiliu

sub

nr. 31458/18.10.2016, .... în calitate de participant la procedura de atribuire în cauză, critică rezultatul procedurii de atribuire, conform căruia autoritatea contractantă a decis declararea ca fiind câştigătoare a procedurii, oferta depusă de către SC ... SRL. Prin adresa nr. 31683/2261-C4/19.10.2016, Consiliul a solicitat ... în baza art. 11 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 101/2016, să precizeze dacă adresa nr. 31458/18.10.2016 reprezintă o contestație în baza Legii nr. 101/2016, iar dacă răspunsul este afirmativ, să comunice data la care a luat cunoștință de documentul contestat. S-a solicitat, de asemenea, operatorului să prezinte dovada notificării prealabile a autorităţii contractante, copia răspunsului autorităţii contractante (dacă există) şi dovada înaintării contestaţiei către autoritatea contractantă. 1

De asemenea, i s-a solicitat să îşi completeze contestaţia cu toate informaţiile necesare, prevăzute la art. 10 din Legea nr. 101/2016, respectiv: sediul autorităţii contractante, denumirea obiectului contractului, procedura de atribuire aplicată, numărul şi data anunţului de participare din SEAP, actul autorităţii contractante contestat, obiectul contestaţiei, datele de identificare şi semnătura sa. Prin adresele înregistrate la Consiliu sub nr. 31793/20.10.2016 şi sub nr. 32017/21.10.2016, .... răspunde la o parte din solicitările Consiliului, menţionând că potrivit procesului verbal nr. 4248/23.08.2016, s-a constatat faptul că SC ... SRL se află în situaţia prevăzută de art. 143 alin. (2) lit. b) din HG nr. 394/2016, respectiv nu a completat formularul DUAE în conformitate cu cerinţele stabilite de entitatea contractantă, urmând a fi evaluate propunerile financiare doar ale operatorilor economii SC ... SRL şi ..., după care s-a trecut la analizarea ofertelor financiare conform procesului verbal nr. 4375/01.09.2016, oferta ... având preţul cel mai mic. După această evaluare, comisia a solicitat ...I documentele în baza formularului DUAE, documente ce au fost postate în SEAP. Ulterior, autoritatea contractantă procedează la reevaluarea ofertelor, inclusiv a ofertei SC ... SRL, aceasta având preţul cel mai mic şi astfel, oferta ... fiind descalificată. În final contestatoarea apreciază că prin aceste acţiuni, autoritatea contractantă a comis erori grave în gestionarea procedurii de achiziţie în cauză, încălcând prevederile legale. Prin adresa nr. ...20.10.2016, Consiliul a solicitat autorităţii contractante un punct de vedere cu privire la contestaţia formulată de către ..... Prin adresa nr. 5865/27.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 32758/27.10.2016, ... în calitate de autoritate contractantă formulează un punct de vedere, în care invocă excepţia tardivităţii contestaţiei prin netransmiterea acesteia atât Consiliului cât şi autorităţii contractante, în termenul legal de contestare, conform art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Autoritatea contractantă precizează că a aflat despre depunerea contestaţiei în cauză, în urma primirii adresei Consiliului nr. ..., în aceste condiţii devenind aplicabile dispoziţiile art. 16 alin. (4) din Legea nr. 101/2016. De asemenea, autoritatea contractantă invocă excepţia lipsei de interes în promovarea acestei acţiuni, întrucât la data înregistrării contestaţiei (18.10.2016), contestatorul nu mai avea calitatea de participant la procedură, deoarece în data de 12.10.2016, conform ordinului de plată pe care îl ataşează prezentei, i-a fot returnată garanţia de participare, la solicitarea insistentă a acestui ofertant. Astfel, prin restituirea garanţiei de participare, înainte de depunerea contestaţiei la Consiliu, contestatoarea şi-a pierdut rolul de participant la procedură, motiv pentru care, într-o eventuală decizie a Consiliului de reevaluare a ofertelor depuse, comisia de evaluare nu mai are niciun temei legal de a reintroduce în analiză oferta depusă de ... 2

Totodată, autoritatea contractantă invocă şi excepţia inadmisibilităţii acţiunii de faţă, prin neparcurgerea procedurii obligatorii a notificării prelabile conform art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. Pe cale de consecinţă, prin depunerea contestaţiei fără dovada îndeplinirii procedurii notificării prealabile şi fără dovada înaintării contestaţiei către autoritatea contractantă, contestatoarea şi-a asumat în mod conştient faptul că aceasta va fi respinsă ca inadmisibilă, conform dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 33647/04.11.2016, contestatorul formulează răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante în care, referitor la excepţia tardivităţii contestaţiei invocată de către aceasta din urmă, menţionează că este lipsită de temei legal, deoarece a contestat rezultatul procedurii încă din data de 29.09.2016. uzând de acelaşi mod de comunicare ca şi autoritatea contractantă, adică prin email. De asemenea, contestatoarea menţionează că la data de 21.08.2016, comisia de evaluare a derulat prima etapă şi anume a deschis ofertele tehnice ale ofertanţilor înscrişi în SEAP, consemnând şi constatând prin raport, existenţa a doi ofertanţi şi anume SC ... SRL şi ..., aceştia fiind declaraţi eligibili, comisia trecând astfel la etapa a doua şi anume analiza ofertelor financiare. În urma analizei ofertelor financiare, comisia declară ca şi eligibilă oferta cu preţul cel mai mic şi anume oferta depusă de operatorul economic .... Comisia a trecut la etapa finală şi anume a solicitat documentele impuse prin formularul DUAE, documente pe care acesta le-a postat în SEAP, întocmindu-se astfel şi raportul de desemnare şi adjudecare a ofertantului câştigător, respectiv ... Ulterior, autoritatea contractantă invocă apariţia unor erori, cum că ar exista şi un al treilea ofertant, în speţă SC ... SRL, eroare care a creat divergenţe între comisia desemnată şi Şeful Serviciului Achiziţii în domeniul energetic, acesta dispunând reanalizarea întregii proceduri. Contestatorul apreciază că reevaluarea procedurii într-o asemenea fază reprezintă o încălcare flagrantă a legii, o imixtiune a unor persoane a unor persoane lipsite de competenţă în procedura în cauză, mai ales avându-se în vedere suspiciunea apărută vizavi de evaluarea ofertei tehnice a celui de-al treilea ofertant, întrucât aceasta a fost evaluată de persoane necompetente din punct de vedere tehnic, deoarece în urma divergenţelor apărute, preşedintele comisiei care era şi inginer în cadrul Departamentului Tehnic a refuzat să se mai implice şi să semneze documentele.

Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ... SA, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă online privind atribuirea contractului de furnizare având ca obiect „elemente elastice din cauciuc”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. .../....2016. 3

Potrivit procesului-verbal al ședinței de consemnare a ofertelor nr. 4248/23.08.2016, în cadrul procedurii au fost depuse 3 oferte, respectiv: -SC ... SRL, -SC ... SRL, - .... Potrivit aceluiași proces-verbal, autoritatea contractantă a reținut că SC ... SRL nu a depus DUAE, acesta fiind depus de SC ...SRL și de .... Potrivit procesului-verbal de evaluare financiară a ofertelor nr. 4375/01.09.2016, au intrat în etapa de evaluare financiară a ofertelor oferta depusă de SC ...SRL și de ..., oferta depusă de SC ... SRL fiind respinsă pentru lipsa DUAE, oferta ... fiind clasată pe locul I. În urma notificării prealabile nr. 591/06.09.2016, depusă în baza art. 6 din Legii nr. 101/2016, de ofertantul SC ... SRL, prin care respectiva societate dovedește depunerea încă din data de 22.08.2016, respectiv în termenul legal, a formularului DUAE în SEAP, documentul în format .xml intitulat ,,Elemente elastice", autoritatea contractantă a dispus luarea măsurilor de remediere, evaluând formularul DUAE și oferta depusă de SC ... SRL, declarând-o câștigătoare, potrivit procesului-verbal de evaluare nr. 4585/13.09.2016, comunicând contestatoarei rezultatul procedurii prin adresa nr. 4385/27.09.2016, respectiv faptul că oferta sa s-a clasat pe locul 2, câștigătoare fiind oferta depusă de SC ... SRL. Ca urmare a noii comunicări a rezultatului procedurii, contestatoarea ..., în loc să urmeze, în promovarea contestației, procedura prevăzută la art. 8 din Legea nr. 101/2016, a înțeles să se abată de la dispozițiile legale, necomunicând autorității contractante și Consiliului contestația în termen de 5 zile de la primirea rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 4385/27.09.2016. Întrucât noul rezultat al procedurii era efectul măsurilor de remediere dispuse de autoritatea contractantă ca urmare a notificării prealabile transmise de ofertantul SC ... SRL, contestatoarea nu avea obligația să transmită notificare prealabilă către autoritatea contractantă, ci, în temeiul dispozițiilor art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, ,,Persoana (...) care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: b) 5 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz. (2) Termenul de contestare prevăzut la alin. (1) se calculează după cum urmează: a) începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a răspunsului autorităţii contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere; 4

b) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (4), când autoritatea contractantă nu a transmis un răspuns; c) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (5), când autoritatea contractantă a transmis un răspuns în sensul că urmează să adopte măsuri de remediere". ... s-a adresat Consiliului printr-un document transmis ,,personal dlui Director ...", document care nu are elementele constitutive ale unei contestații și nici nu rezultă din conținutul său că ar fi o contestație. Drept urmare, prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat ... în baza art. 11 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 101/2016, să precizeze dacă adresa nr. 31458/18.10.2016 reprezintă o contestație în baza Legii nr. 101/2016, iar dacă răspunsul este afirmativ, să comunice data la care a luat cunoștință de documentul contestat. S-a solicitat, de asemenea, operatorului să prezinte dovada înaintării contestaţiei către autoritatea contractantă. De asemenea, i s-a solicitat să îşi completeze contestaţia cu toate informaţiile necesare, prevăzute la art. 10 din Legea nr. 101/2016, respectiv: sediul autorităţii contractante, denumirea obiectului contractului, procedura de atribuire aplicată, numărul şi data anunţului de participare din SEAP, actul autorităţii contractante contestat, obiectul contestaţiei, datele de identificare şi semnătura sa. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 31793/20.10.2016, contestatoarea răspunde că documentul înregistrat la Consiliu cu nr. 31458/18.10.2016 reprezintă o contestație în baza Legii nr. 101/2016. Ulterior, cu adresa nr. 32017/21.10.2016, ...depune un document intitulat ,,Contestație", care cuprinde elementele formale prevăzute la art. 10 din Legea nr. 101/2016. ... a depus un print-screen al contestației transmisă către Consiliu înregistrată cu nr. 31458/18.10.2016, din care rezultă că acesta a transmis către adresa ..., un document având același conținut cu ,,contestația" în cauză, în data de 20.10.2016, ora 8,40, deci după primirea adresei nr. ... de la Consiliu. În punctul de vedere privind excepția tardivității contestației invocată de autoritatea contractantă, transmis către Consiliu și înregistrat cu nr. 33647/04.11.2016, contestatoarea susține că a contestat rezultatul procedurii încă din data de 29.09.2016. Consiliul, analizând susținerea contestatoarei, constată că a fost învestit cu prima contestație prin documentul înregistrat cu nr. 31458/18.10.2016, nefiind înregistrat la registratura sa niciun document de la ...în data de 29.09.2016, așa cum susține contestatoarea. Deci, în situația în care contestatoarea deși a transmis ,,contestația" sa către autoritatea contractantă prin adresa nr. 10/29.09.2016 (nedepusă la dosar de părți), primind răspuns de la aceasta prin adresa nr. 4464/03.10.2016, documentul nr. 10/29.09.2016 pare, mai degrabă, notificare prealabilă, nefiind transmis și către Consiliu. Așa cum rezultă din prevederile art. 8 citat mai sus, contestația se depune la Consiliu în termen de 5 zile calculate de la data la care autoritatea contractantă a transmis un răspuns în sensul că urmează să adopte măsuri de remediere sau a comunicat măsura de remediere. În situația de față, întrucât autoritatea contractantă a comunicat noul rezultat al procedurii ca urmare 5

a măsurii de remediere comunicată prin adresa nr. 4385/27.09.2016, contestația putea fi depusă la Consiliu și la autoritatea contractantă cel mai târziu în data de 03.10.2016. Depunerea adresei nr. 10/29.09.2016 doar la autoritatea contractantă, nu și la Consiliu, nu echivalează cu depunerea unei contestații în sensul Legii nr. 101/2016, la data respectivă. Consiliul a fost sesizat prin adresa nr. 31458/18.10.2016, deci mai târziu cu 15 zile față de termenul legal, prin urmare sunt aplicabile prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, acesta se înaintează atât Consiliului cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare”. Astfel, având în vedere cele mai sus menţionate, se constată că, în speţă, contestaţia împotriva comunicării rezultatului procedurii ca urmare a măsurilor de remediere dispuse de autoritatea contractantă din cauza notificării prealabile a operatorului economic SC ... SRL, trebuia înaintată atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, până la data de 03.10.2016, inclusiv. Aşadar, prin netransmiterea contestaţiei şi către Consiliu și către autoritatea contractantă în acest termen, contestatoarea nu a respectat prevederile legale, fiind aplicabilă sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă. Întrucât potrivit dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2006, ,,Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul nu va analiza criticile formulate de contestatoare, dispozițiile legale fiind categorice în acest sens, orice analiză pe fond fiind prohibită de lege. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca tardivă contestaţia formulată de ... în contradictoriu cu ... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca tardivă contestaţia formulată de către ... în contradictoriu cu ... Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... .... 6

Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 7 (șapte ) pagini. 7