Decizie CNSC 1948/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, C.P. 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, 021 8900 745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1948/C8/2314 Data: 10.11.2016 Prin contestaţia nr. 141/24.10.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 32162/24.10.2016, înaintată de SC BRICK ANTREPRIZĂ GENERALĂ SRL, cu sediul în comuna Alexandru cel Bun, sat Bistrița, str. Petru Rareș, nr. 78, județul Neamț, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J27/277/2013, având CUI RO31643405, reprezentată legal de Alexandra Tănasă – administrator, în numele Asocierii SC BRICK ANTREPRIZA GENERALĂ SRL – SC MOLDOCOR SA, formulată împotriva adreselor nr. 2948/DRD/12.10.2016 și nr. 3039/DRD/17.10.2016, emise de REGIA NAȚIONALĂ A PĂDURILOR – ROMSILVA RA, cu sediul în str. Petricani, nr. 9A, sector 2, București, în calitate de autoritate contractantă în procedura simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect “Lucrări de refacere pod la drum forestier Melethaus, Ocolul Silvic Tarcău, lungime totală pod 8,1 metri”, cod CPV: 45221100-3 Lucrări de construcții pentru poduri (Rev. 2), iniţiată prin publicarea în SEAP a anunțului nr. 390462/12.08.2016, s-a solicitat Consiliului să dispună anularea comunicării nr. 2948/DRD/12.10.2016 și să oblige autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei sale tehnice. în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge ca nefondată contestația formulată de SC BRICK ANTREPRIZA GENERALĂ SRL, în calitate de lider al Asocierii SC BRICK ANTREPRIZA GENERALĂ SRL – SC MOLDOCOR SA, în contradictoriu cu REGIA NAȚIONALĂ A PĂDURILOR – ROMSILVA RA. 1

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 şi poate fi atacată cu plângere, potrivit art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ....................... Data: ............................. Prin contestația nr. 2197/18.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 21617/19.10.2016, depusă de SC ....................SRL, cu sediul în sat ...................., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ................, având CIF RO ................, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 9391/03.10.2016, de către ...................., cu sediul în ...................., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate online, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect: „Lucrări de extindere cu 4 săli de clasă a Şcolii Generale ...................., ...................., județul ....................”, cod CPV 45214200-2 lucrări de construcții de instituții școlare (Rev.2), s-au solicitat următoarele: „a) anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 939/03.10.2016, precum și a actelor subsecvente acesteia; b) operarea pe SEAP a remedierii comunicate de către autoritatea contractantă prin Răspunsul său având nr. 9652/13.10.2016; admiterea conformității ofertei SC ....................SRL; c) reevaluarea ofertei depusă de către asocierea SC ....................SRL – .................... SRL; d) reevaluarea ofertei depusă de SC ....................SRL; e) anularea actelor prin care a fost declarată câștigătoare oferta depusă de către asocierea SC ....................SRL-.................... SRL; f) anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente și emiterea unui nou raport, în urma reanalizării celor trei oferte; g) obligarea autorității contractante, ca urmare a reanalizării celor trei oferte, la adoptarea unei noi decizii privind rezultatul procedurii și, pe cale de consecință, la emiterea unei noi comunicări privind acest rezultat”. 1

Prin adresa nr. 3428/26.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 32648/26.10.2016,

SC

....................SRL,

cu

sediul

în comuna ...................., înregistrată la Registrul Comerțului sub nr.

...........,

CUI

..................,

reprezentată

legal

prin împuternicit ............................, a înaintat documentul intitulat „Cerere de intervenție”, prin care a solicitat: „- admiterea în parte a contestației formulată de SC ....................SRL, respectiv admiterea în parte a capetelor de cerere formulate împotriva ofertei depusă de asocierea SC ....................SRL – SC .................... .................... SRL; - respingerea capătului de cerere privind reevaluarea ofertei depusă de SC ....................SRL; - anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente și emiterea unui nou raport, în urma reanalizării ofertei clasate pe primul loc; - obligarea autorității contractante, ca urmare a reanalizării ofertei clasată pe primul loc, la adoptarea unei noi decizii privind rezultatul procedurii și, pe cale de consecință, la emiterea unei noi comunicări cu privire la acest rezultat”. În luarea deciziei asupra cauzei de față, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor reține următoarele: Prin contestația nr. 2197/18.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 21617/19.10.2016, SC ....................SRL critică rezultatul procedurii, comunicat prin adresa nr. 9391/03.10.2016, de către ...................., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate online, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect: „Lucrări de extindere cu 4 săli de clasă a Şcolii Generale ...................., ...................., județul ....................”, cod CPV 45214200-2 lucrări de construcții de instituții școlare (Rev.2) , solicitând următoarele: „a) anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 939/03.10.2016, precum și a actelor subsecvente acesteia; b) operarea pe SEAP a remedierii comunicate de către autoritatea contractantă prin Răspunsul său având nr. 9652/13.10.2016; admiterea conformității ofertei SC ....................SRL; c) reevaluarea ofertei depusă de către asocierea SC ....................SRL – .................... SRL; d) reevaluarea ofertei depusă de SC ....................SRL; e) anularea actelor prin care a fost declarată câștigătoare oferta depusă de către asocierea SC ....................SRL-.................... SRL; f) anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente și emiterea unui nou raport, în urma reanalizării celor trei oferte; g) obligarea autorității contractante, ca urmare a reanalizării celor trei oferte, la adoptarea unei noi decizii privind rezultatul procedurii și, pe cale de consecință, la emiterea unei noi comunicări privind acest rezultat”. 2

Contestatoarea menționează că, prin adresa nr. 9391/03.10.2016, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta sa a fost respinsă, ca inacceptabilă, în conformitate cu art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, pe motiv că „propunerea tehnică este greșit întocmită, întrucât conține, pe de o parte, proceduri tehnice cu caracter general care nu se aplică la lucrare, iar pe de altă parte, din propunerea tehnică lipsesc elemente care au fost solicitate prin documentația de atribuire”, precum și faptul că oferta desemnată câștigătoare este cea depusă de asocierea SC ....................SRL – SC .................... .................... SRL, cu propunerea financiară în valoare de 1.095.058,41 lei. În urma studierii dosarului achiziției publice la sediul autorității contractante, arată petenta, a transmis autorității contractante Notificarea prealabilă nr. 2146/10.10.2016, prin care a solicitat reevaluarea ofertei depusă de SC ....................SRL și constatarea conformității acesteia; reevaluarea ofertei depusă de asocierea SC ....................SRL – SC .................... SRL și constatarea inacceptabilității și neconformității acesteia, reevaluarea ofertei SC ....................SRL și constatarea neconformității acesteia. Petenta precizează că, prin adresa nr. 9652/13.10.2016, autoritatea contractantă a răspuns Notificării prealabile, precizând că a luat decizia reevaluării ofertei contestatoarei SC ....................SRL, „în sensul admiterii conformității ofertei, având în vedere importanța scăzută a motivelor de neconformitate constatate”, iar cu privire la solicitarea de reevaluare a ofertelor depuse de asocierea SC ....................SRL și SC ....................SRL, autoritatea contractantă a precizat că își menține decizia inițială. Răspunsul autorității contractante la Notificarea prealabilă este criticat de contestatoare sub următoarele aspectele: 1. Caracterul incomplet al acestuia, întrucât: „1.1. nu cuprinde informații referitoare la critica de constatare a neîndeplinirii cerinței de experiența similară și la critica de constatare a adaugării, în oferta financiară, a unui deviz inexistent în Listele de cantități, parte integranta a documentației de atribuire, de către asocierea SC ....................SRL - SC .................... SRL; 2.2. autoritatea contractantă nu a procedat la operarea pe SEAP a deciziei sale de constatare a conformității ofertei subscrisei (implicit a admisibilității acesteia ), procedura a rămas în starea de «În desfășurare - Deliberare», valoarea ofertei noastre nu a fost decriptată, nu am fost înștiințați că s-a reluat evaluarea tehnică și că suntem admiși in evaluarea financiară, nu s-a postat nici un raport alt procedurii care să menționeze aceste modificări. Pe cale de consecință, există o gravă contradicție între cele menționate în Răspunsul autorității contractante și situația de pe SEAP”. 2. Caracterul incorect al acestuia, deoarece: „2.1. Autoritatea contractantă face o gravă confuzie de termeni din legislația de achiziții publice, spunând că viciile de formă sunt abateri tehnice minore. 3

2.2 Autoritatea contractantă consideră că eroarea de ofertare a cotei de diverse și neprevăzute de 5%, în loc de 10%, în cazul ofertei asocierii SC ....................SRL – SC .................... SRL și a ofertei SC ....................SRL (deci o o diferență cuantificată la 5% din valoarea totală a ofertelor) este încadrabilă ca abatere tehnică minoră”. A. În ceea ce privește capătul de cerere privind reevaluarea ofertei asocierii SC ....................SRL – SC .................... SRL, contestatoarea menționează că, în oferta depusă de către aceasta, a constatat: - lipsa unei împuterniciri pentru semnarea „documentației” cu semnătură electronică din partea asociatului SC .................... SRL; - în susținerea experienței similare, asociatul SC ....................SRL a depus contractul de lucrări nr. 3261/21.10.2014, încheiat cu Comuna ...................., în valoare de 895.024,90 lei, fără TVA, însoțit de următoarele documente: Actul adițional nr. 2 prin care se micșorează valoarea contractului cu 9.672,98 lei (TVA inclus) ca urmare a diminuării CAS, valoarea finală a contractului devenind 1.100.153,90 lei; ordinul de începere lucrări din 21.10.2014, pe care este înscrisă o valoare a lucrărilor de 600.000 lei; recomandare, fără număr și dată, în care este menționată o valoare a lucrărilor de 1.005.133,93 lei + 241.332,14 lei (TVA). Contestatoarea apreciază că, în contextul existenței discrepanțelor susmenționate, comisia de evaluare ar fi trebuit să solicite clarificări pentru lămurirea acestora, cu atât mai mult cu cât, din anunțul de atribuire nr. 183666/26.11.2016, pentru atribuirea contractului „Execuție grădiniță în comuna ....................” autoritatea contractantă comuna .................... a precizat obiectul contractului ca fiind „Construcție grădiniță și amenajare teren”, valoarea contractului fiind de 1.012.960 lei, fără TVA, sumă compusă din: cheltuieli cu amenajarea terenului – 231.000 lei, fără TVA, cheltuieli cu investiția de bază – 704.960 lei, fără TVA; cheltuieli cu organizarea șantierului - 15.000 lei, fără TVA; cheltuieli diverse și neprevăzute – 62.000 lei, fără TVA. De asemenea, petenta mai arată că, în cuprinsul recomandării, neînregistrată și nedatată, apare sintagma „Numita societate a derulat cu firma de construcții mai sus menționată următoarele lucrări (...)”, fapt ce, în opinia sa, conduce la concluzia că acest document nu a fost eliberat de către o instituție publică. Având în vedere cele expuse, precum și faptul că nu a fost prezentat un borderou de producție din care să rezulte tipurile și cantitățile de lucrări executate în fapt de către SC ....................SRL, petenta solicită să se constate că documentele depuse în susținerea experienței similare nu sunt concludente. - în susținerea experienței similare a ofertantului declarat câștigător - asocierea SC ....................SRL – SC .................... SRL, terțul susținător ....................SRL a depus contractul nr. 201/01.10.2012, încheiat cu ...................., iar la pagina 2 (pag. 18 din răspunsul la clarificare) a respectivului contract valoarea lucrărilor este trecută olograf, ci nu dactilografiată, astfel cum este în restul documentului, iar formularul de recomandare ce însoțește contractul este identic cu 4

formularul depus și pentru contractul încheiat între SC ....................SRL și Comuna ...................., cu mențiunea că această recomandare este înregistrată și datată. SC ....................SRL concluzionează că „din documentele studiate, nu rezultă îndeplinirea de către asocierea SC ....................SRL – SC .................... SRL a prevederilor art. 182 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, (...), aspect neclarificat de către comisia de evaluare”. De asemenea, petenta consideră că documentele depuse de către terțul susținător SC ....................SRL nu sunt concludente pentru susținerea experienței similare a ofertantului câștigător, fapte pentru care apreciază că oferta depusă de asocierea SC ....................SRL – SC .................... SRL nu îndeplinește cerințele solicitate în documentația de atribuire și, ca atare, este inacceptabilă. - Referitor la propunerea financiară a ofertei SC ....................SRL, petenta susține că a constatat următoarele aspecte: „- în formularul F1, ca obiect separat, respectiv Obiectul 3, este precizat «Transport materiale» în cuantum de 16.986, 22 lei, acesta nefăcând parte din listele de cantități supuse ofertării și nici nu a fost adăugat ulterior prin răspunsurile la solicitările de clarificări ale potențialilor ofertanți; - acest obiect, adăugat, în mod nejustificat, cuprinde un deviz (pag. 81) de transport materiale TRA01A30, în cantitate de 1.067,51 to, căruia i se aplică cotă de indirecte și profit, în valoare de 16.986,22 lei. - tot în formularul F1, la rubrica «Diverse și neprevăzute», este menționat un procent de 5%, cu o valoare de 51.653,70 lei, procent eronat, deoarece prin răspunsurile la solicitările de clarificări nr. 23/03.08.2016, și, respectiv răspunsul din data de 01.08.2016, ora 20.01, s-a precizat că toți ofertanții, în vederea unei evaluări unitare, vor aplica o cotă de diverse și neprevăzute de 10%”. Având în vedere cele expuse, precum și cerința minimă de calificare de la Cap. IV.4.2) „Modul de prezentare a propunerii financiare” al fișei de date a achiziției, potrivit căreia „ofertantul va prezenta listele menționate mai sus completate pe capitole, aferente categoriilor de lucrări, cu respectarea integrală a cerințelor calitative și cantitative prevăzute în documentația tehnico-economică atașată”, autoarea contestației apreciază că oferta depusă de asocierea SC ....................SRL – SC .................... SRL nu îndeplinește cerințele solicitate prin documentația de atribuire și astfel este neconformă. B. În ceea ce privește capătul de cerere privind dispunerea reevaluării ofertei SC ....................SRL, petenta arată că, din analiza propunerii financiare a respectivei oferte, a observat că, în formularul F1, la rubrica „Diverse și neprevăzute” este menționat un procent de 5%, cu o valoare de 51.653,70 lei, procent eronat în raport de răspunsurile la clarificări nr. 23/03.08.2016, ora 10.26 și răspunsul din data de 01.08.2016, ora 20.11, prin care s-a stabilit că toți ofertanții, în vederea unei evaluări unitare, vor aplica o cotă de diverse și neprevăzute de 10%, situație în care oferta depusă de SC ....................SRL, în opinia petentei, este neconformă. 5

C. Referitor la răspunsul autorității contractante nr. 9652/13.10.2016, la Notificarea prealabilă depusă de societatea sa, petenta susține că autoritatea contractantă nu a pus în practică pct. 1 al răspunsului conform căruia: „autoritatea contractantă a luat decizia reevaluării ofertei subscrisei în sensul admiterii conformității ofertei, având în vedere importanța scăzută a motivelor de neconformitate constatate”, în SEAP nefiind operată respectiva remediere, conform căreia oferta asocierii SC ....................SRL – SC .................... SRL trebuia reevaluată, dar și ofertele concurente. Invocând prevederile art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea solicită accesul la documentele dosarului achiziției publice, depuse de autoritatea contractantă la Consiliu. În probațiune, a fost depus, în copie, un set de documente. Prin adresa nr. 3428/26.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 32648/26.10.2016, SC ....................SRL a înaintat documentul intitulat „Cerere de intervenție”, prin care a solicitat: - admiterea în parte a contestației formulată de SC ....................SRL, respectiv admiterea în parte a capetelor de cerere formulate împotriva ofertei depusă de asocierea SC ....................SRL – SC .................... .................... SRL; - respingerea capătului de cerere privind reevaluarea ofertei depusă de SC ....................SRL; - anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente și emiterea unui nou raport în urma reanalizării ofertei clasate pe primul loc; - obligarea autorității contractante, ca urmare a reanalizării ofertei clasată pe primul loc, la adoptarea unei noi decizii privind rezultatul procedurii și, pe cale de consecință, la emiterea unei noi comunicări cu privire la acest rezultat. Intervenienta precizează că, în data de 03.10.2016, a primit comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire nr. 9385/03.10.2016, potrivit căreia oferta sa, deși admisibilă și conformă, nu a fost declarată câștigătoare, oferta câștigătoare fiind cea depusă de asocierea SC ....................SRL – SC .................... .................... SRL. Solicitând respingerea criticii contestatoarei privind oferta sa, SC ....................SRL precizează că niciunde în documentația de atribuire sau în răspunsurile la solicitările de clarificări, autoritatea contractantă nu a prevăzut că procentul de 10%, reprezentând cota de cheltuieli diverse și neprevăzute, este unul fix, acesta fiind definit ca unul maxim, care nu poate fi depășit. În opinia intervenientei, ofertanții puteau să-și stabilească, la elaborarea ofertelor, un procent mai mic de 10% aferent cotei de cheltuieli „Diverse și neprevăzute”, nu unul fix astfel cum susține SC ....................SRL, aspect rezultat din răspunsul 23 la solicitările de clarificări publicată în SEAP în data de 03.08.2016, prin care autoritatea contractantă a precizat că „limita maximă a cheltuielilor diverse și neprevăzute nu va depăși 10% din valoarea C+M, conform legislației în vigoare”. 6

Față de cele expuse, SC ....................SRL apreciază că, atât oferta sa, cât și oferta câștigătoare au respectat prevederile documentației de atribuire și răspunsurile la solicitările de clarificări publicate în SEAP. Referitor la restul criticilor formulate de contestatoare cu privire la oferta câștigătoare, intervenienta apreciază că acestea, sunt întemeiate, motiv pentru care solicită accesul la documentele dosarului achiziției publice depus de autoritatea contractantă la Consiliu. Intervenienta precizează că, în conformitate cu dispozițiile art. 16 alin. (1) al Legii nr. 101/2016, coroborat cu art. 17 alin. (3) din același act normativ, cererea de intervenție a fost transmisă, în termen legal, atât autorității contractante, cât și contestatoarei. În probațiune, a fost depus, în copie, un set de documente. Prin punctul de vedere nr. 10115/24.10.2016, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 32378/27.10.2016, .................... a solicitat respingerea contestației formulată de către SC ....................SRL „ca nefondată, pe de o parte, în ceea ce privește fundamentarea criticilor formulate de petenta la adresa respingerii ofertei sale, cât și la adresa celorlalți ofertanți și, ca inadmisibilă, cu privire la cererile de declarare, ca neconforme și inacceptabile a ofertelor celorlalți doi operatori economici în scopul vădit de a fi declarată oferta petentei drept câștigătoare”. Autoritatea contractantă menționează că, „urmare a finalizării procedurii, după aceasta a fost contestată de SC ....................SRL, atât la CNSC, cât și la Curtea de Apel București”, a publicat, în SEAP, raportul procedurii de atribuire și a comunicat fiecărui ofertant rezultatul procedurii. Astfel, organizatoarea procedurii precizează că, în urma evaluării tuturor celor 13 oferte depuse în cadrul procedurii de atribuire, patru dintre acestea au fost selectate în etapa de aplicare a criteriului de atribuire, iar oferta având cel mai mic preț a fost declarată câștigătoare, îndeplinind, în opinia autorității, cerințele de calificare solicitate în cadrul documentației de atribuire. Autoritatea contractantă mai arată că, inițial, oferta petentei a fost respinsă, ca neconformă, întrucât propunerea tehnică conținea „o serie de neconformități”, precum și faptul că, ulterior comunicării privind rezultatul procedurii, SC ....................SRL i-a transmis o cerere de studiere a dosarului achiziției publice în vederea formulării unei eventuale notificări, solicitare la care susține că a răspuns, în termenul legal, punând la dispoziția reprezentanților contestatoarei accesul la documentele solicitate, însă fără a permite copierea acestora. Astfel, în data de 10.10.2016, contestatoarea a înaintat autorității contractante o Notificare prealabilă prin care a solicitat următoarele: respingerea ofertelor clasate pe locurile 1 și 2, ca neconforme și inacceptabile; admiterea ofertei SC ....................SRL, ca fiind conformă și aplicarea criteriului de atribuire în urma refacerii clasamentului. Ulterior redării conținutului Notificării prealabile depusă de SC ....................SRL, autoritatea contractantă afirmă că „propunerea tehnică a petentei, după cum singură recunoaște, se constituie dintr-un 7

lung șir de «erori de tehnoredactare» și «abateri tehnice minore»”, criticile contestatoarei FIIND nefondate, întrucât: - în ceea ce privește critica 19, autoritatea contractantă menționează că, la pagina 309-336, din propunerea tehnică se regăsesc doar „consumurile de resurse materiale”, nu și „resursele tehnice și umane”, după cum s-a solicitat în fișa de date a achiziției. De asemenea, petenta nu a prezentat „modul de alocare” al acestor resurse, astfel cum s-a solicitat în fișa de date a achiziției; - în majoritatea „punctelor de vedere” formulate de SC ....................SRL, la criticile aduse de autoritatea contractantă se menționează că „au fost erori de redactare” sau că „ar fi trebuit corelate”, argumentări contrare precizării din fișa de date: „Atenție! Propunerile tehnice care conțin abordări generale sau proceduri tehnice fără aplicabilitate strictă la obiectul investiției vor fi respinse, ca neconforme”. Referitor la critica contestatoarei privind propunerea tehnică a asocierii SC ....................SRL – SC .................... SRL, autoritatea contractantă apreciază că PTE-ul anexat de către asocierea câștigătoare este corect, deoarece: - PTE - Săpături – există săpături (manuale și mecanizate) în cadrul proiectului – (antemăsurători TSC02A1); Săpătură mecanică cu excavator pe pneuri de 0,12-0,39 mc, cu comandă hidraulică, în pământ cu umiditate naturală, descărcare în depozit teren categ. 1 și TSA01A1 – „Săpătură manuală de pământ, în spații închise la deblee, în canale deschise, în gropi de împrumut la îndepărtarea stratului vegetal de 10-30 cm grosime, etc., în pământ cu umiditate naturală aruncarea în depozit sau vehicul a cărei platformă este sub sau cel mult 0,60m peste nivelul săpăturii teren ușor, etc”; - PTE – umpluturi și compactări – există în cadrul proiectului (antemăsurători TSD04B1) - „Compactarea cu maiul de mână a umpluturilor executate în săpături orizontale sau înclinate la ¼, inclusiv udarea fiecărui strat de pământ în parte, având: 10 cm grosime pământ coeziv și TSD01B1 – Împrăștierea cu lopata pământ afânat, strat uniform 10-30 cm gros cu sfărâm. Bulg. Teren mijlociu”. - „PCCVI – asocierea SC ....................SRL – SC .................... SRL cuprinde încercările minime impuse de proiectant – poate fi considerat corect”. În opinia autorității contractante, solicitarea petentei cu privire la declararea, ca neconforme și inacceptabile, a ofertelor primilor doi clasați, coroborată cu admiterea ofertei SC ....................SRL, ca fiind eligibilă, „induce ideea că petenta încearcă să impună comisiei de evaluare eliminarea concurenților direcți în scopul declarării ofertei DCO drept câștigătoare, având în vedere că, în materie de preț ar fi fost al treilea clasat daca oferta sa ar fi fost declarată admisibilă. Încă o astfel de solicitare nu putea obține un acord din partea autorității contractante”. Autoritatea contractantă menționează că, în pofida acestui fapt, pentru a încerca să aplaneze o stare conflictuală, a informat petenta 8

asupra deciziei de a analiza declararea ofertei sale drept admisibilă în urma unei reevaluări, trecând peste „erorile de tehnoredactare” și „abaterile tehnice minore”, informând-o totodată că nu intenționează să schimbe ordinea clasamentului, întrucât aceleași „abateri tehnice minore” și „erori de tehnoredactare” ar fi urmat să tolereze și din partea celorlalți doi ofertanți, dar în proporție mult mai redusă, respectând principiul tratamentului egal. Cu privire la critica contestatoarei conform căreia ofertanții ar fi întocmit oferta greșit, ofertând doar 5% din cheltuielile diverse și neprevăzute, organizatoarea procedurii apreciază că această critică nu se susține, întrucât ofertanții trebuiau, conform clarificării evocată de petentă, să se încadreze în cota legală de 10%, nefiind obligați, în niciun fel, să oferteze valoarea maximă, nicăieri în documentația de atribuire nefiind specificată obligativitatea de a se oferta cheltuieli diverse și neprevăzute în procentul maxim de 10%. Referitor la susținerea SC ....................SRL potrivit căreia nu ar fi observat în SEAP modificarea grilei de evaluare, autoritatea contractantă apreciază că „în faza actuală este imposibil de efectuat”, iar „singura modalitate prin care poate fi confirmată în postura de ofertă admisibilă este prin întocmirea și publicarea unui nou raport al procedurii, fără însă a crea posibilitatea de a declara oferta petentei drept câștigătoare”. În opinia autorității contractante, contestatoarea a dorit doar întârzierea atribuirii contractului prin tergiversarea punerii în aplicare a rezultatului procedurii de atribuire. Autoritaea contractantă susține că, în cadrul contestației, SC ....................SRL își bazează argumentația pe cu totul alte motive, diferite de cele din Notificarea prealabilă, fapt care, în opinia sa, contravine prevederilor Legii nr. 101/2016, iar solicitările de genul: „reevaluarea ofertei depuse de (...) în sensul declarării neconformității și inacceptabilității acesteia” în raport cu crearea unui avantaj injust prin declararea ofertei petentei ca acceptabilă și, implicit, câștigătoare, nu pot fi considerate admisibile. Pentru cele prezentate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației „ca nefondată, pe de o parte, în ceea ce privește fundamentarea criticilor formulate de petenta la adresa respingerii ofertei sale, cât și la adresa celorlalți ofertanți și, ca inadmisibilă, cu privire la cererile de declarare, ca neconforme și inacceptabile a ofertelor celorlalți doi operatori economici, în scopul vădit de a fi declarată oferta petentei drept câștigătoare”. În probațiune, au fost depuse, în copie, documente ale dosarului achiziției publice. Cu adresa nr. 2310/07.11.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 33854/07.11.2016, SC ....................SRL a depus concluzii scrise prin care reiterează susținerile din contestație. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarea situație de fapt: ...................., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat o procedură de atribuire simplificată online, organizată în vederea atribuirii 9

contractului având ca obiect: „Lucrări de extindere cu 4 săli de clasă a

Şcolii

Generale

....................,

...................., județul ....................”, cod CPV 45214200-2 lucrări de construcții de instituții școlare (Rev.2), sens în care a publicat în SEAP invitația de participare nr. 389464/18.07.2016. Valoarea estimată a contractului este de 1.614.158,37 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire a contractului – “Pretul cel mai scazut”. Conform raportului procedurii nr. 9384/03.10.2016, la procedură au fost depuse 13 oferte, iar în urma evaluării tehnice și a documentelor de calificare, în etapa de evaluare financiară s-au calificat 5 ofertanți, astfel: asocierea SC ....................SRL & SC .................... .................... SRL; SC

....................SRL;

asocierea

SC

....................

SRL; SC ....................SRL și SC ....................SRL. În raport s-a consemnat faptul că oferta câștigătoare a fost cea depusă

de

asocierea

SC

....................SRL

– SC .................... .................... SRL, cu o valoare a propunerii financiare de 1.095.058,41 lei, fără TVA, precum și că oferta depusă de către petenta SC ....................SRL este neconformă prin neîndeplinirea cerințelor referitoare la: planul de lucru; graficul Gantt și programul calității. Prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 9391/03.10.2016, autoritatea contractantă a informat petenta SC ....................SRL că oferta acesteia a fost considerată „inacceptabilă” conform art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, pe motiv că „propunerea tehnică este greșit întocmită, întrucât conține, pe de o parte, proceduri tehnice cu caracter general, care nu se aplică la lucrare, iar, pe de altă parte, din propunerea tehnică lipsesc elemente care au fost solicitate prin documentația de atribuire”, în adresă fiind menționate un număr de 19 aspecte sub care oferta respectivă nu s-ar fi conformat cerințelor documentației de atribuire. Prin adresa nr. 2146/10.10.2016, SC ....................SRL a înintat autorității contractante Notificarea prealabilă conform art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, prin care a solicitat remediera deciziei privind rezultatul procedurii, prin: - reevaluarea ofertei proprii și constatarea conformității acesteia; -

reevaluarea

ofertelor

depuse

de

către

asocierea SC ....................SRL & SC .................... .................... SRL și, respectiv, SC ....................SRL și constatarea inadmisbilității acestora, cu detalierea argumentării motivate a respectivelor cereri. Cu adresa nr. 9652/13.10.2016, autoritatea contractantă a comunicat SC ....................SRL că, urmare a notificării prealabile, a luat decizia de reevaluare a ofertei societății notificatoare în sensul admiterii conformității acesteia „având în vedere importanța scăzută a motivelor de neconformitate constatate”, iar referitor la cele două oferte concurente, autoritatea contractantă a precizat că „în virtutea principiului tratamentului egal, având în vedere similaritatea neconformităților constatate, nu putem fi de acord cu propunerea 10

declarării acestora ca neconforme (...) comisia își menține decizia inițială cu privire la desemnarea ofertei câștigătoare”. Rezultatul procedurii de atribuire și răspunsul la notificarea prealabilă menționate în cele ce preced au fost atacate, în temen legal, cu contestația nr. 2197/18.10.2015 ce constituie obiect al prezentei analize. Ofertantul SC ....................SRL, clasat pe locul al II-lea în clasamentul ofertelor admisibile întocmit conform raportului procedurii nr. 9384/03.10.2016, a depus documentul înregistrat sub nr. 3428/26.10.2016, intitulat „Cerere de intervenție conform art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 (...)”, prin care solicită: „- admiterea în parte a contestației formulată de SC ....................SRL, respectiv admiterea în parte a capetelor de cerere formulate împotriva ofertei depusă de asocierea SC ....................SRL – SC .................... .................... SRL; - respingerea capătului de cerere privind reevaluarea ofertei depusă de SC ....................SRL; - anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente și emiterea unui nou raport, în urma reanalizării ofertei clasate pe primul loc; - obligarea autorității contractante, ca urmare a reanalizării ofertei clasată pe primul loc, la adoptarea unei noi decizii privind rezultatul procedurii și, pe cale de consecință, la emiterea unei noi comunicări cu privire la acest rezultat”, fără însă a formula nicio argumentare în sprijinul admisibilității în principiu a intervenției formulată de maniera redată în cele ce preced. Având a se pronunța aspra admisibilităţii în principiu a cererii incidentale de intervenţie a SC ....................SRL, Consiliul se va raporta la dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 – „Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, pot formula, cu înştiinţarea părţilor cauzei, cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a faptului că s-a formulat contestaţie” coroborate cu cele ale art. 61 din C.pr.civ. – „(1) Oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile originare. (2) Intervenţia este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecăţii sau un drept strâns legat de acesta. (3) Intervenţia este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părţi”. În raport de conținutul dispozițiilor legale precitate și obiectul cererii de intervenție formulată de către SC ....................SRL, se rețin următoarele aspecte: - prin cererea de „admitere în parte a contestației formulată de SC ....................SRL, respectiv admiterea în parte a capetelor de cerere formulate împotriva ofertei depusă de asocierea SC ....................SRL – 11

SC .................... .................... SRL”, intervenienta sprijină apărarea contestatoarei; - prin cererea de „respingerea capătului de cerere privind reevaluarea ofertei depusă de SC ....................SRL”, intervenienta sprijină apărarea autorității contractante; - prin cererile de „anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente și emiterea unui nou raport, în urma reanalizării ofertei clasate pe primul loc” și de „obligarea autorității contractante, ca urmare a reanalizării ofertei clasată pe primul loc, la adoptarea unei noi decizii privind rezultatul procedurii și, pe cale de consecință, la emiterea unei noi comunicări cu privire la acest rezultat”, intervenienta sesizează Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante conținând rezultatul procedurii de atribuire, obligării acesteia la emiterea unui act prin adoptarea de măsuri de remediere, prin care intervenientei să îi fie recunoscut dreptul pretins prin emiterea unei decizii favorabile, în sensul de a fi declarată adjudecatară a procedurii (contractului). Sprijinind alternativ apărările ambelor părți inițiale, intervenția SC ....................SRL nu poate fi una accesorie, dar nici una principală, deoarece realizarea dreptului pretins pe calea intervenției principale poate fi realizată, practic, prin îndreptarea acesteia împotriva ambelor parti initiale (reclamant si parat). Or cererile de „anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente și emiterea unui nou raport, în urma reanalizării ofertei clasate pe primul loc” și de „obligarea autorității contractante, ca urmare a reanalizării ofertei clasată pe primul loc, la adoptarea unei noi decizii privind rezultatul procedurii și, pe cale de consecință, la emiterea unei noi comunicări cu privire la acest rezultat” vizează doar autoritatea contractantă, respectivele cereri fiind grevate de termenele procedurale de decădere aferente notificării prelabile și depunerii unei contestații, termene din care petenta era decăzută la data depunerii cererii sale de intervenție. Astfel fiind, intervenienta a încercat, pe calea promovării unei cereri incidentale, o repunere în termenul de promovare a unei veritabile contestații împotriva rezultatului procedurii de atribuire, termen strict reglementat prin dispozițiile art. 8 din Legea nr. 101/2016, concomitent cu eludarea parcurgerii procedurii de notificare prealabilă a autorității contractante, în condițiile în care aceasta este reglementată de art. 6 din același act normativ, fapte pentru care cererea de intervenție promovată de către SC ....................SRL este inadmisibilă. Examinând susținerile părților inițiale din cauză, probatoriul aflat la dosarul cauzei şi dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: Prin promovarea contestației în analiză, SC ....................SRL urmărește obținrea unei decizii prin care autoritatea contractantă să fie obligată la: - recunoașterea caracterului admisibil al ofertei sale; - reanalizarea ofertelor concurente depuse de către asocierea SC ....................SRL & .................... SRL și, respectiv, 12

SC ....................SRL și emiterea unei decizii prin care acestea să fie înlăturate din procedură, ca inadmisibile; - reevaluarea ofertelor și declararea ofertei câștigătoare dintre ofertele rămase admisibile în urma respingerii celor două oferte concurente, înțelegându-se astfel că, în raport de criteriul de atribuire a contractului „prețul cel mai scăzut”, după respingerea celor două oferte, oferta petentei ar fi cea care ar îndeplini criteriul spre a fi declarată câștigătoare, prețul propriei oferte fiind cunoscut doar de contestatoare, nefiind disponibil în cadrul procedurii derulată online, prin faptul că oferta în discuție a fost declarată inadmisibilă și astfel prețul acesteia nu a fost decriptat. Analizând pe rând pretențiile contestatoarei, Consiliul reține următoarele aspecte: Referitor la solicitarea contestatoarei SC ....................SRL de obligare a autorității contractante la recunoașterea caracterului admisibil al ofertei sale, Consiliul are în vedere următoarele aspecte: - prin Notificarea prealabilă nr. 2146/10.10.2016, înaintată autorității contractante conform art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, SC ....................SRL a solicitat remediera deciziei privind rezultatul procedurii, printre altele, și sub aspectul reevaluarea ofertei sale și constatarea conformității acesteia; - răspunzând notificării prealabile a petentei, prin adresa nr. 9652/13.10.2016, autoritatea contractantă a comunicat acesteia că, urmare a notificării, a luat decizia de reevaluare a ofertei societății notificatoare în sensul admiterii conformității acesteia „având în vedere importanța scăzută a motivelor de neconformitate constatate”. La dosarul cauzei nu se regăsește niciun document de implementare a măsurii de remediere comunicată conform adresei antemenționată, autoritatea contractantă încălcând astfel dispozițiile art. 6 alin. (5) din Legea nr. 101/2016 conform cărora „În cazul în care autoritatea contractantă transmite un răspuns în sensul că urmează să adopte măsuri de remediere, aceasta are la dispoziţie un termen de 7 zile pentru implementarea efectivă a acestora. Termenul se calculează începând cu ziua următoare transmiterii răspunsului prevăzut la alin. (4)”, aspect recunoscut ca atare prin punctul de vedere referitor la contestație al autorității contractante. Încercarea autorității contractante de retractare a celor precizate în răspunsul la notificare și readucere în discuție în fața Consiliului de aspecte contrare celor precizate în răspunsul la notificarea prealabilă este inadmisibilă, dispozițiile art. 6 alin. (5) din Legea nr. 101/2016 fiind exprese și imperative în sensul că autoritatea contractantă este ținută la „implementarea efectivă” a măsurii de remediere constând în «admiterea conformității ofertei SC ....................SRL „având în vedere importanța scăzută a motivelor de neconformitate constatate”», conform precizării conținută din adresa nr. 9652/13.10.2016, solicitările contestatoarei de „operarea pe SEAP a remedierii comunicate de către autoritatea contractantă prin Răspunsul său având nr. 9652/13.10.2016” 13

și de „admiterea conformității ofertei SC ....................SRL” fiind astfel întemeiate. Referitor la solicitările contestatoarei de reanalizare a ofertelor concurente, depuse de către asocierea SC ....................SRL & .................... SRL și, respectiv, SC ....................SRL și emiterea unei decizii prin care acestea să fie înlăturate din procedură, ca inadmisibile, Consiliul va analiza mai întâi critica privind nerespectarea procentului de 10% aferent cheltuielilor diverse și neprevăzute, comună în privința ambelor oferte, sens în care se rețin următoarele aspecte: - pct. II.2.1) „Cantitatea totala sau domeniul” al fișei de date, conține precizările: „Cantitatea sau domeniul contractului - Lucrari de Extindere

cu

4

sali

de

clasa

a

Scolii Generale ...................., ...................., Judetul .................... - Valoarea estimata, fara TVA: 1.614.158.37 RON” - prin pct. IV.4.2) „Modul de prezentare a propunerii financiare” al aceleiași fișe de date, au fost precizate, printre altele, și instrucțiunile: „5. Ofertantul va include în cadrul propunerii financiare, toate si orice costuri legate de executarea categoriilor de lucrari prevazute în listele de cantitati, precum si cele legate de manipularea, procurarea, transportul, depozitarea si punerea în functiune a materialelor si echipamentelor necesare functionarii obiectului contractului, eventualele remedieri în perioada de garantie si orice alte cheltuieli pâna la receptia finală”; - clarificare publicată în SEAP sub denumirea de fișier „raspuns 23 Solicitare clarificare/raspuns la solicitarea de clarificare/clarificare 03.08.2016 10:26 - raspuns 23 ([RFQ0081234/059] raspuns 23.odt.p7s)”, întrebările și răspunsurile aferente acestora, de interes în cauză, fiind: «In raspunsul la clarificari nr.1 postat pe SEAP la data de 19.07.2016, ora 16:12, precizati ca “ofertantii isi vor stabili propria cota de diverse si neprevazute, conform noilor reglementari in domeniul achizitiilor publice”. In confomitate cu HG 28/2008 estimarea cheltuieli diverse si neprevăzute se face procentual din valoarea cheltuielilor prevăzute la capitolele/subcapitolele 1.2, 1.3, 2, 3 si 4 ale devizului general, în functie de natura si complexitatea lucrărilor. Este evident faptul ca estimarea cheltuielilor diverse si neprevazute se face de catre Autoritatea Contractanta, in etapa premergatoare publicarii Documentatiei de Atribuire pe SEAP. Din posibilitatea ca fiecare operator economic sa isi prevada propriul procent pentru cheltuielile diverse si neprevazute rezulta in mod evident, oferte care nu se pot compara. In aceste conditii, va rugam sa precizati in mod clar, complet si fara ambiguitati care este procentul cheltuielilor diverse si neprevazute pe care doriti sa il ofertam. Raspuns: Limita maxima a Cheltuielilor diverse si neprevazute nu va depasi 10% din valoarea C+M, conform legislatiei in vigoare. 14

Va rugam sa transmiteti devizul general al lucrarii deoarece la nivelul acestuia este inscrisa cota cheltuielilor diverse si neprevazute luata in calcul in estimarea lucrarilor. Raspuns: In Devizul general aprobat, valoarea Cap 5, pct 5.3 - Cheltuieli Diverse si Neprevazute este de 10%». - în oferta sa, asocierea SC ....................SRL & .................... SRL, în cadrul Formularului centralizator F1, pentru cheltuielile diverse și neprevăzute a prevăzut un procent de 5% din valoarea C+M, în valoare absolută de 51.653,70 lei, iar SC ....................SRL, în cadrul formularului corespundent din oferta sa, a prevăzut, de asemenea, pentru cheltuielile diverse și neprevăzute un procent tor de 5% din valoarea C+M, în valoare absolută de 56.393,97 lei. Astfel, sub aspectul includerii în cele două oferte a nivelului procentual de 5% al cheltuielilor diverse și nepevăzute, observația contestatoarei SC ....................SRL este corectă, fiind recunoscută ca atare și de către autoritatea contractantă. Se impune a se determina dacă respectivul nivel procentual respectă, sau nu, regulile documentației de atribuire, dar mai ales prescripțiile legale în materie de elaborare și evaluare a ofertelor, sens în care prezintă relevanță următoarele dispoziții legale incidente în cauză: Legea nr. 98/2016: - art. 3 lit. z) – „documentaţia de atribuire - documentul achiziţiei care cuprinde cerinţele, criteriile, regulile şi alte informaţii necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi explicită cu privire la cerinţe sau elemente ale achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire, inclusiv specificaţiile tehnice ori documentul descriptiv, condiţiile contractuale propuse, formatele de prezentare a documentelor de către candidaţi/ofertanţi, informaţiile privind obligaţiile generale aplicabile”; - art. 9 alin. (1) – „Autoritatea contractantă calculează valoarea estimată a unei achiziţii având în vedere valoarea totală de plată, fără TVA, estimată de autoritatea contractantă, luând în considerare orice eventuale forme de opţiuni şi prelungiri ale contractului menţionate în mod explicit în documentele achiziţiei”; - art. 75 – „Ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informaţiile şi cerinţele prevăzute în documentele achiziţiei (...)”; - art. 154 – „Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire”; - art. 160 alin. (2)-(3) – „(1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde în mod clar şi complet, cât mai repede posibil, la orice solicitare de clarificări sau informaţii suplimentare (...). 15

Norma metodologică aprobată prin HG nr. 395/2016: - art. 123 alin. (1) – „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire (...); - art. 20 alin. (2) – „Documentaţia de atribuire conţine orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire”; - art. 103 – „Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire. Autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată (...)”. Se constată astfel că, prin clarificarea postată în SEAP sub denumirea „raspuns 23 Solicitare clarificare/raspuns la solicitarea de clarificare/clarificare 03.08.2016 (...)”, autoritatea contractantă a completat documentația de atribuire, furnizând operatorilor economici informația conform căreia „In Devizul general aprobat, valoarea Cap 5, pct 5.3 - Cheltuieli Diverse si Neprevazute este de 10%”, însoțită de explicația conform căreia „Limita maxima a Cheltuielilor diverse si neprevazute nu va depasi 10% din valoarea C+M, conform legislatiei in vigoare”, ceea ce semnifica faptul că nivelul de 10% aferent cheltuielilor „diverse și neprevăzute” este unul maximal, care nu poate fi depășit. Prin urmare, aprecierea autorității contractante conform căreia ofertanții trebuiau, conform clarificării, să se încadreze în cota legală de 10%, nefiind obligați, în niciun fel, să oferteze valoarea maximă, nu își găsește corespondență în cadrul informațiilor documentației de atribuire, niciunde în conținutul acesteia neregăsindu-se vreo regulă care să fi permis ofertanților luarea în considerare a vreunui nivel procentual al cheltuielilor directe și neprevăzute în cuantum de până la max. 10%, conținutul documentației de atribuire fiind inechivoc și ferm în sensul că: „valoarea Cheltuieli Diverse si Neprevazute este de 10%; Limita maxima a Cheltuielilor diverse si neprevazute nu va depasi 10% din valoarea C+M”, ceea ce semnifica faptul că respectivele cheltuieli se vor oferta în procent de 10%, fără ca respectivul nivel procentual să poată fi depășit. Prin urmare, ofertele concurente criticate de contestatoare, prezentând, în cadrul propunerilor financiare, cheltuielile diverse și neprevăzute diminuate fiecare, procentual, cu 5% față de nivelul pecizat în documentația de atribuire, așa cum aceasta a fost clarificată pe timpul elaborării ofertelor, poate fi de natură a atrage incidența dispozițiilor art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, nefiind respectate condițiile financiare ale documentației astfel cum aceasta a fost completată prin clarificarea publicată în SEAP sub denumirea de fișier „raspuns 23 Solicitare clarificare/raspuns la solicitarea de clarificare/clarificare 03.08.2016 10:26 - raspuns 23 ([RFQ0081234/059] raspuns 23.odt.p7s)”. 16

În situația faptică dată, autoritatea contractantă era obligată la a clarifica cu certitudine situația ofertelor celor doi ofertanți concurenți spre a stabili cu rigurozitate măsura de modificare/corectare a valorilor totale ale respectivelor oferte, prin adăugarea, la valoarea totală a acestora, a încă 5% cheltuieli diverse și neprevăzute (dublarea celor inițial prevăzute) îi sunt aplicabile dispozițiile art. 134 și art. 137 din Norma metodologică aprobată prin HG nr. 395/2016, demers în absența căruia este neîntemeiată susținerea autorității contractante din răspunsul la notificarea prealabilă - „în virtutea principiului tratamentului egal, având în vedere similaritatea neconformităților constatate, nu putem fi de acord cu propunerea declarării acestora ca neconforme (...) comisia își menține decizia inițială cu privire la desemnarea ofertei câștigătoare”. Întrucât cererea petentei de dispunere a reevaluării ofertei SC ....................SRL este întemeiată pe singurul motiv analizat în cele ce preced, respectiv cel constituit de includere în valoarea totală a ofertei a cheltuielilor diverse și neprevăzute în cuantum de 5%, diminuat față de nivelul de 10%, precizat în răspunsurile autorității contractante la clarificări nr. 23/03.08.2016 și răspunsul din data de 01.08.2016 și luând în considerare faptul că respectiva ofertă este mai bine clasată față de oferta contestatoarei, criticile petentei referitoare la oferta asocierii SC ....................SRL & .................... SRL sub aspectele: - lipsei unei împuterniciri pentru semnarea „documentației” cu semnătură electronică din partea asociatului SC .................... SRL; - eventuala neîndeplinire, de către respectiva asociere, a cerinței referitoare la experiența similară; - includerea, în ofertă, a activității cod TRA01A30, în cuantum de 16.986, 22 lei, fără ca respectivele activități de transport materiale să fi fost conținute de listele de cantități supuse ofertării, sunt lipsite de interes, oricare ar fi rezultatul analizei acestor critici, petentei neprocurându-i-se niciun folos practic, deoarece: - în situația în care autoritatea contractantă, în urma clarificărilor și analizei ce o va desfăsura, va constata că nerespectarea, de către ofertanții concurenți, a nivelului de 10% aferent cheltuielilor diverse și neprevăzute, este de natura unei erori ce se poate corecta în mod legal, pe lângă oferta declarată câștigătoare, nici oferta SC ....................SRL nu va putea fi înlăturată din procedura de atribuire, caz în care petenta nu va putea obține beneficiul declararării ofertei sale ca fiind câștigătoare; - în situația în care s-ar constata că nerespectarea procentului de cheltuieli diverse și neprevăzute este de natură a conduce la respingerea ofertelor concurente din procedură, petenta își va atinge interesul fără a fi necesară stabilirea de motive suplimentare de inadmisibilitate privitoare la oferta depusă de către asocierea declarată inițial câștigătoare. În ipoteza în care, în urma analizării criticilor suplimentare formulate de petentă, s-ar determina temeinicia vreuneia dintre acestea, rezultatul unei astfel de analize ar putea conduce la satisfacerea interesului altui ofertant, respectiv cel clasat pe locul al II-lea, situație prohibită de 17

normele legale în materie constituite de prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și dispozițiile art. 33 din C.pr.civ., interesul în promovare acțiunii, într-o astfel de ipoteză, neîndeplinind cerințele de a fi personal și direct. Față de cele constate, în temiul dipsozițiilor art. 17 alin. (3) și art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, va respinge, ca inadmsibilă, cererea de intervenție formulată de către SC ....................SRL și va admite contestația formulată de către SC ....................SRL, în contradictoriu cu ..................... Decizia este obligatorie, potrivit dispozițiilor art. 28 alin. (1) din lege. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de către SC ....................SRL, cu sediul în sat ...................., în contradictoriu cu ...................., cu sediul în ..................... Anulează raportul procedurii nr. 9384 din 03.10.2016 în parțile referitoare la: analiza ofertei depusă de contestatoare; analiza propunerilor financiare ale ofertelor depuse de către asocierea SC ....................SRL & SC .................... SRL și SC ....................SRL; hotărârea de desemnare a ofertantului câștigător, precum și actele subsecvente părților anulate din raport. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 12 zile de la primirea deciziei, să deruleze demersurile derivate din obligațiile legale incidente ofertelor elaborate în cadrul cărora s-a luat în considerare un procent de 5% aferent cheltuielilor diverse și neprevăzute şi, în cadrul aceluiaşi termen, să emită un addendum la raportul procedurii prin care să stabilească rezultatul procedurii pe baza rezultatului verificărilor derulate, procedura de atribuire urmând a fi continuată cu respectarea dispozițiilor legale în vigoare în materie, regulile documentației de atribuire şi cele reținute în prezenta motivare. Respinge, ca inadmisibilă, cererea de intervenție voluntară a SC ....................SRL, cu sediul în comuna ..................... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 18