Decizie CNSC 1788/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1788/C9/2000, 2010 Data: 19.10.2016 Prin contestaţia datată 13.09.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 28116/15.09.2016, depusă de SC Retim Ecologic Service SA, cu sediul în Timișoara, str. Oituz nr. 31 A, județul Timiș, având CUI RO 9112229, reprezentată convențional prin av. Cristina Trăilă, cu sediul pentru comunicarea tuturor actelor de procedură în București, Calea 13 Septembrie nr. 105, bl. 101, sc. A, ap. 25, etaj 6, sector 5, privind procedura de licitație deschisă, având ca obiect atribuirea contractului Delegarea prin concesiune a gestiunii activității de compostare a deșeurilor biodegradabile, respectiv operarea Stației de compostare în Tunel județul Arad și transportul rezidurilor rezultate către depozitul conform, parte componentă a Serviciului de Salubrizare al Județului Arad, coduri CPV 77120000-7 Servicii de compostare (Rev. 2), CPV 90510000-5 Eliminare și tratare a deșeurilor menajere (Rev. 2), CPV 90512000-9 Servicii de transport de deșeuri menajere (Rev. 2), organizată de Asociația de Dezvoltare Intercomunitară Sistem Integrat de Gestionare a Deșeurilor Județului Arad, cu sediul în Arad, str. Revoluției nr. 81, județul Arad, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat suspendarea procedurii până la soluționarea cauzei în temeiul art. 22 din Legea nr. 101/2016, în principal, anularea procedurii de atribuire având în vedere prevederile art. 89 alin. (1) lit. c) coroborat cu alin. (2) din Legea nr. 100/2016, în subsidiar, modificarea documentației de atribuire, astfel încât aceasta să corespundă legislației în materie și să nu restricționeze accesul la procedura de atribuire a operatorilor economici și, implicit, decalarea termenului de depunere a ofertelor, astfel încât să se asigure același termen de întocmire a documentației de atribuire ca cel de la momentul publicării anunțului de concesiune (37 de zile). În situația în care nu se va 1

proceda la suspendarea procedurii de atribuire și va continua procedura de atribuire depășindu-se termenul limită de depunere a ofertelor (data de 07.10.2016), solicită dispunerea anulării procedurii de atribuire. Prin contestaţia datată 14.09.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 28235/16.09.2016, depusă de SC Retim Ecologic Service SA, în cadrul aceleiași proceduri de licitație deschisă, organizată de Asociația de Dezvoltare Intercomunitară Sistem Integrat de Gestionare a Deșeurilor Județului Arad, contestatoarea a solicitat suspendarea procedurii până la soluționarea cauzei în temeiul art. 22 din Legea nr. 101/2016, în principal, anularea procedurii de atribuire având în vedere prevederile art. 89 alin. (1) lit. c) coroborat cu alin. (2) din Legea nr. 100/2016, în subsidiar, obligarea autorității contractante la anularea în parte a adresei nr. 1103/09.09.2016, prin care s-a răspuns la notificarea sa și s-au luat anumite măsuri de remediere și/sau modificare a documentației de atribuire astfel încât aceasta să corespundă legislației în materie, să fie transparentă, reală, clară și să nu restricționeze accesul la procedura de atribuire a operatorilor economici și, implicit, decalarea termenului de depunere a ofertelor astfel încât să se asigure același termen de întocmire a ofertei ca cel de la momentul publicării anunțului de concesiune (37 zile). În situația în care nu se va proceda la suspendarea procedurii de atribuire și se va continua procedura de atribuire depășindu-se termenul limită de depunere a ofertelor (data de 07.10.2016), solicită dispunerea anulării procedurii de atribuire. Conform prevederilor art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, contestaţiile care fac obiectele dosarelor nr. 2000/2016 și 2010/2016 au fost conexate, pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire. Capătul de cerere privind suspendarea procedurii din cuprinsul contestației înregistrată la Consiliu cu nr. 28116/15.09.2016 a fost respins ca nefondat prin Încheierea nr. 118/C9/2000 din 19.09.2016. în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite, în parte, contestațiile formulate de SC RETIM Ecologic Service SA, în contradictoriu cu Asociația de Dezvoltare Intercomunitară Sistem Integrat de Gestionare a Deșeurilor Județului Arad, și obligă autoritatea contractantă să modifice/completeze documentația de atribuire în sensul celor prevăzute în motivare, în termen de 15 zile de la primirea deciziei. Modificările/completările vor fi aduse la cunoștința operatorilor 2

economici, prin publicarea lor în SEAP, în cadrul aceluiași termen. Autoritatea contractantă va stabili o nouă dată pentru depunerea ofertelor care nu va fi mai devreme de 15 zile de la data publicării modificărilor/completărilor. În temeiul art. 26 alin. (6) din lege, respinge ca nefondat capătul de cerere privind anularea în întregime a procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 3

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +40218900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., înaintată de SC ......... SRL, cu sediul social în ........., ........., ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ......... – Administrator, formulată împotriva rezultatului procedurii comunicat cu adresa nr. 11005/12.09.......... emis de ........., cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă, cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „Kituri de reactivi pentru extracţie, cuantificare, electroforeză capilară şi interpretare a profilelor genetice pentru expertize judiciare din probe provenite de la faţa locului şi a probelor biologice recoltate de la persoane cu protocoale validate de recuperare în orice etapă a procesului în cazul în care acesta este întrerupt”, cu anunţ de participare nr. ........./........., s-a solicitat Consiliului .......... Prin adresa FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./............, SC ......... SRL, cu sediul în ........., str. ..., ......... şi sediu ales în vederea comunicării actelor de procedură în ........., ........., ........., ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ......... - Administrator şi, convenţional, prin avocat ........., a transmis Consiliului Cerere de intervenţie accesorie în spijinul autorităţii 1

contractante, prin care solicită respingerea contestaţiei formulate de SC ......... SRL, ca nefondată şi obligarea acesteia la plata sumei de 10.000 lei cu titlu de cheltuieli de judecată. Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC ......... SRL reclamă adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 11005/12.09.........., prin care i se aduce la cunoştinţă că oferta sa a fost declarată neconformă. Astfel, contestatoarea arată că, pentru lotul 2, autoritatea contractantă afirma că: „oferta societăţii dvs. nu respectă condiţia primară a specificaţiilor tehnice: pachetul de reactivi trebuie să fie compatibil cu protocoalele de lucru validate și cu echipamentele din dotarea laboratoarelor din cadrul Institutului Național de Criminalistică. Această ofertă presupune folosirea Extractorului automat AutoMate Express Nucleic Acid Extraction System întrucât kitul de extracţie ADN PrepFiler BTA Forensic DNA Extraction Kit nu este compatibil cu Extractorul automat existent în laborator (Biorobot 8000 Universal Platform)". Or, contestatoarea susţine că, la pagina 901 a ofertei sale, este precizat explicit (în cadrul unei declaraţii oficiale a Thermo Fisher Scientific, producătorul gamei de kituri PrepFiler) că produsele PrepFiler sunt complet compatibile cu sistemul Biorobot, produs de Qiagen. Drept urmare, utilizarea echipamentului AutoMate Express Nucleic Acid Extraction System nu este obligatorie, acest produs fiind inclus în oferta sa ca o opţiune adiţională, tehnic superioară. Contestatoarea apreciază că, din cauza volumului mare de documente care compun oferta tehnică, autoritatea contractantă nu a examinat cu atenţia cuvenită documentaţia depusă, ajungându-se, astfel, din eroare, la decizia contestată. Contestatoarea precizează că, în data de 16.09.........., a notificat autoritatea contractantă cu privire la aspectele menţionate şi a solicitat reconsiderarea deciziei contestate dar, până la data formulării contestaţiei, nu a primit niciun răspuns. În drept, contestatoarea invocă prevederile OUG nr. 34/2006, HG nr. 925/2006 şi Legea nr. 101/.......... 2

Prin adresa FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./30.09.........., SC ......... SRL a transmis Consiliului Cerere de intervenţie accesorie în spijinul autorităţii contractante prin care solicită respingerea contestaţiei formulate de SC ......... SRL, ca nefondată şi obligarea acesteia la plata sumei de 10.000 lei cu titlu de cheltuieli de judecată. În primul rând, în vederea asigurării unei jurisprudenţe unitare a CNSC, intervenienta susţine că se impune a fi avută în vedere decizia Consiliului nr. 3886/C6/4510 din 29.10.2012. Astfel, intervenienta arată că actuala contestaţie a SC ......... SRL nu face altceva decât să reia, într- o fază mult mai avansată a procedurii de achiziţie publică (decizia prin care oferta acestui operator economic a fost declarată neconformă din punct de vedere tehnic) argumentele pe care acelaşi contestator le-a utilizat fără succes în contestaţia înregistrată la CNSC sub nr. 31096 din 09.10.2012, într-o fază incipientă (publicarea documentaţiei de atribuire în SEAP) a unei proceduri similare, sub aspectul cerinţelor tehnice, iniţiată tot de ..., prin anunţul de participare nr. 139217 din 28.09.2012. Aşa cum rezultă din considerentele deciziei nr. 3886/C6/4510 din 29.10.2012, arată intervenienta, CNSC s-a raportat, în soluţionare, la dispoziţiile art. 35 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, în conformitate cu care specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu, sau lucrare să fie descris în mod obiectiv în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante. În continuare, intervenienta precizează că CNSC a avut în vedere faptul că "SC ......... SRL susţine, în motivare, că, prin specificaţiile tehnice impuse prin caietul de sarcini, autoritatea contractantă permite abordarea unui singur produs, respectiv cel realizat de Qiagen SUA, distribuit de un singur operator economic, dar nu face dovada celor susţinute, obligaţie care îi revine potrivit dispoziţiilor art. 1.169 Cod civil [...] Reţine astfel deoarece înscrisurile depuse, respectiv catalogul Qiagen constituie dovada faptului că acesta conţine reactivi cu respectivele caracteristici, iar nu a faptului că este singurul producător, după cum nici a faptului că SC ......... SRL este singurul distribuitor al respectivelor produse". Prin urmare, intervenienta apreciază că o decizie de admitere a actualei contestaţii, formulate de SC ......... SRL, ar veni în totală contradicţie cu dezlegarea pe care CNSC a dat-o în urmă cu patru ani. Intervenienta susţine că nu poate fi admisă contestaţia, întrucât s- ar încălca în mod flagrant principiul tratamentului egal, consacrat prin art. 2 alin. (2) pct. 2) din OUG nr. 34/2006. Astfel, SC ......... SRL precizează că, în cadrul procedurii iniţiate de autoritatea contractantă prin anunţul de participare nr. ......... din ........., 3

SC ......... SRL nu a formulat contestaţie nici împotriva documentaţiei de atribuire, nici împotriva răspunsurilor foarte clare pe care autoritatea contractantă le-a publicat în SEAP, după fiecare solicitare de clarificare formulată de operatorii economici. Din contră, SC ......... SRL a ales să participe la procedur,ă în condiţiile stabilite prin anunţul de participare, invocând abia în etapa finală (a comunicării rezultatului procedurii) aspecte de natură tehnică pe care trebuia să le clarifice, inclusiv pe cale administrativ-jurisdicţională, anterior momentului întocmirii şi depunerii ofertelor de către toţi potenţialii ofertanţii. În situaţia în care CNSC ar admite, ad absurdum, contestaţia formulată de SC ......... SRL la ......... şi publicată în SEAP la 23.09.........., intervenienta consideră că ar fi încălcat în mod flagrant principiul tratamentului egal, deoarece: -în cadrul procedurii de reevaluare a ofertelor, ar intra numai SC ......... SRL şi SC ......... SRL, primul ofertant beneficiind astfel de un tratament preferenţial, în raport cu alţi potenţiali ofertanţi. Argumentul intervenientei are în vedere faptul că răspunsurile ... la solicitările de clarificare sunt foarte clare şi nu i-au permis nici ei, nici altor potenţiali ofertanţi, să prezinte oferte pentru produse aşa-zis compatibile cu echipamentul Biorobot 8000 Universal Platform, fabricate de un alt producător decât Qiagen şi care, având în vedere criteriul de atribuire a contractului de achiziţie publică, preţul cel mai scăzut, să îi ofere aceleaşi condiţii de competitivitate. -ar fi în situaţia în care, deşi art. 173 alin. (1) teza finală din OUG nr. 34/2006 şi anunţul de participare nr. ......... din ......... nu permit depunerea unor oferte alternative, ofertantului SC ......... SRL i s-ar crea această posibilitate, atât timp cât însăşi contestatoarea recunoaşte în cuprinsul contestaţiei că a ofertat atât reactivi (conform obiectului contractului de achiziţie publică), dar şi echipamentul AutoMate Express Nucleic Acid Extraction System (echipamentele nu fac oricum obiectul contractului de achiziţie publică). - din cuprinsul documentaţiei de atribuire şi al răspunsurilor la solicitările de clarificare, nu rezultă, în niciun caz, că pretinsa compatibilitate a altor produse cu echipamentele Qiagen ar putea fi probată şi acceptată cu o declaraţie în acest sens a unui alt producător, declaraţie care să confirme atât compatibilitatea acestor produse cu echipamentele, dar şi cu protocoalele de lucru validate, în cazul de faţă de către RENAR. Pentru a aprecia în mod just asupra acestui motiv pentru respingerea contestaţiei, intervenienta invocă faptul că anunţul de participare a fost publicat, atât în SEAP, dar şi în JOUE, asigurându-se publicitatea procedurii de achiziţie publică, atât la nivel naţional, dar şi la nivelul Uniunii Europene. 4

În continuare, intervenienta susţine că oferta prezentată de SC ......... SRL este neconformă. Astfel, în primul rând, intervenienta solicită Consiliului să aibă în vedere raţionamentul care a stat la baza pronunţării deciziei CNSC nr. 3886/C6/4510 din 29.10.2012, în conformitate cu care, cel care face o propunere în faţa judecăţii trebuie să o dovedească - art. 1169 Cod civil 1864 (art. 249 Cod procedură civilă). Concret, faţă de cerinţa inserată în cuprinsul caietului de sarcini, necontestată, SC ......... SRL trebuia să probeze că reactivii ofertaţi, fabricaţi de producătorul Thermo Scientific sub marca PrepFiler: -sunt compatibili cu echipamentul Biorobot 8000 Universal Platform fabricat de producătorul Qiagen; -nu afectează protocoalele de lucru validate ale Institutului Naţional de Criminalistică, respectiv standardul ISO 17025, acreditat de către Autoritatea Naţională de Acreditare - RENAR. Or, din cuprinsul contestaţiei, nu rezultă în niciun fel că SC ......... SRL a adus vreo probă cu privire la compatibilitatea produselor ofertate cu protocoalele de lucru validate de RENAR, cu atât mai mult cu cât, în răspunsul ... din ........., se arată foarte clar că acestea nu pot fi modificate, aspect care, la rândul său, nu a fost contestat de către SC ......... SRL. Prin urmare, fiind în prezenţa unor protocoale de lucru acreditate de RENAR pentru echipamente Qiagen, care utilizează kituri Qiagen, numai RENAR putea să facă dovada compatibilităţii produselor fabricate de Thermo Scientific, cu ocazia evaluării ofertei SC ......... SRL. Intervenienta consideră că la fel stau lucrurile şi în privinţa compatibilităţii produselor fabricate de Thermo Scientific cu echipamentele fabricate de Qiagen, dovada necesară putând fi făcută numai de producătorul echipamentelor, în speţă Qiagen, nicidecum de producătorul kiturilor pretins compatibile, care, în mod evident, dă dovadă de subiectivism, pentru a-şi putea vinde propriile produse. Mai mult decât atât, intervenienta arată că, în afara faptului că oferta SC ......... SRL este una alternativă, care include şi echipamentul AutoMate Express Nucleic Acid Extraction System, necesar sau nu pentru asigurarea pretinsei compatibilităţi a kiturilor ofertate, aceasta nu este completă şi precisă, deoarece, conform specificaţiilor tehnice oferite de Thermo Scientific, există două tipuri de kituri ale acestui producător: - PrepFiler BTA DNA extraction kit - cod 4463352 - (pag. 29-37), care este un kit manual şi necesită alţi reactivi şi echipamente adiţionale - pag. 31 - care ar fi trebuit ofertaţi şi ei vizibil în ofertă, chiar dacă, prin absurd, ar fi compatibil cu echipamentul Biorobot 8000 Universal Platform, dar oricum nu se precizează nicăieri în prospect că ar ”merge” automatizat pe echipamentul Qiagen; 5

-PrepFiler BTA express DNA extraction kit - cod 4441351, care ”merge” pe echipamentul AutoMate Express DNA Extraction System, menţionat în contestaţia SC ......... SRL. Prin urmare, intervenienta susţine că, în ambele cazuri, produsele Thermo Scientific nu pot fi utilizate de autoritatea contractantă, în cadrul laboratoarelor Institutului Naţional de Criminalistică, în lipsa unor reactivi şi/sau echipamente adiţionale, care nu fac obiectul procedurii de achiziţie publică şi nu sunt menţionaţi în cuprinsul caietului de sarcini. În drept, intervenienta invocă prevederile art. 17 alin. (3) Legea 101/........., art. ........., art. 63 şi următoarele Cod procedură civilă, art. 249 Cod procedură civilă, art. 2 alin. (2) lit. b), art. 35 alin. (2) şi art. 173 din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. 1908736/1/........., înregistrată la CNSC sub nr. 29334/........., autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere la contestaţia formulată de SC ......... SRL, solicitând respingerea ei, ca nefondată. Autoritatea contractantă prezintă, punctual, etapele procedurii din speţă, de la data iniţierii ei, până la comunicarea rezultatului procedurii către cei doi ofertanţi participanţi. În ceea ce priveşte criticile SC ......... SRL, autoritatea contractantă le consideră nefondate, datorită nerespectării de către această societate a cerinţelor din specificaţia tehnică de produs nr.1.897.010/SAP/NC din 18.05........... Autoritatea contractantă susţine că, Kitul de extracţie al ADN-ului „PrepFiler Express BTA Forensic DNA Extraction Kit" şi extractorul „AutoMate Express Nucleic Acid Extraction System" nu reprezintă o opţiune "tehnic superioară" pentru laboratorul de genetică judiciară aferent Sistemului Naţional de Date Genetice Judiciare din cadrul INC, întrucât numărul de probe procesate simultan de către „AutoMate Express Nucleic Acid Extraction System" este de 13 probe, comparativ cu platforma de manipulare a lichidelor Biorobot 8000 Universal, care poate procesa 150 de probe. De asemenea, autoritatea contractantă menţionează că Kitul de extracţie al ADN-ului „PrepFiler BTA Express Forensic DNA Extraction Kit" presupune achiziţionarea de noi echipamente, care nu există în laborator şi care nu au fost cuprinse în caietul de sarcini: Eppendorf Thermomixer, număr insuficient de centrifugi pentru centrifugarea simultană a 150 de probe (pagina 13 din PrepFiler Express and PrepFiler Express BTA Forensic DNA Extraction Kits User Guide). Mai mult, autoritatea contractantă precizează că Kitul de extracţie al ADN-ului „PrepFiler Express BTA Forensic DNA Extraction Kit" este optimizat pentru "AutoMate Express Forensic DNA Extraction System", iar consumabilele kitului de extracţie: AutoMate Express Tip and Tube Rack, AutoMate Express Cartridge Rack, D-ring Exchange Tools şi D-rings 6

(pagina 13 din PrepFiler Express and PrepFiler Express BTA Forensic DNA Extraction Kits User Guide) nu sunt compatibile cu Biorobot 8000 Universal. Autoritatea contractantă susţine că membrii comisiei de examinare a ofertelor tehnice au studiat toată documentaţia pusă la dispoziţie, inclusiv declaraţia de la pagina 901, unde se menţiona "the chemistries mentioned above as well as Prepfile are fully compatible with Biorobot and QIA Symphony platforms provided by Qiagen". În manualul kitului (PrepFiler Express and PrepFiler Express BTA Forensic DNA Extraction Kits User Guide) nu există specificată compatibilitatea cu platforma de manipulare a lichidelor Biorobot 8000 Universal şi, în lipsa unor specificaţii tehnice adecvate (manual de utilizare, studii, articole publicate în reviste de specialitate, etc.), această declaraţie este insuficientă, întrucât nu oferă informaţii despre folosirea kitului conform parametrilor şi caracteristicilor de funcţionare ale platformei Biorobot 8000 Universal. Din aceste considerente, comisia de evaluare a solicitat firmei ... lămuriri, prin adresa înaintată Direcţiei de Logistică nr. 2064900/........., la care s-a primit un răspuns evaziv şi total nedocumentat din punct de vedere tehnic, oferta fiind considerată neconformă. Mai arată autoritatea contractantă că Kitul de extracţie al ADN-ului „PrepFiler Express BTA Forensic DNA Extraction Kit" nu este compatibil cu protocoalele de lucru validate pentru laboratorul de genetică judiciară din cadrul Institutului Naţional de Criminalistică, care este acreditat de către Organismul Naţional de Acreditare din România - RENAR, pentru respectarea standardului ISO17025/2005. Astfel, întreg fluxul de lucru este validat, se lucrează după proceduri standard de lucru, acreditate şi supravegheate de către RENAR. De asemenea, autoritatea contractantă susţine că orice modificare de metodă presupune schimbarea procedurilor standard de lucru, a fluxului de lucru, validarea acestora şi notificarea RENAR, auditarea noii metode (de către aceştia) şi obţinerea unei noi acreditări şi toate acestea presupun costuri financiare şi un interval de minim şase luni, în care laboratorul care deserveşte alimentarea Bazei Naţionale de Date Genetice ar fi blocat. Din punct de vedere tehnic şi administrativ, autoritatea contractantă arată că implementarea ipotetică a kitului de extracţie al ADN-ului „PrepFiler Express BTA Forensic DNA Extraction Kit" pe platforma de manipulare a lichidelor Biorobot 8000 Universal ar mai presupune: -timp pentru implementare, -pregătirea personalului, -achiziţia de componente software care să permită automatizarea kitului pe Biorobot 8000 Universal, -modificarea software-ului de management al informaţiilor de laborator (LIMS) ca urmare a modificării fluxului, 7

-costuri suplimentare pentru ultimele două puncte mai sus amintite. Autoritatea contractantă arată că toate aceste modificări nu au fost prevăzute în cererea de ofertă a Institutului Naţional de Criminalistică şi nici nu sunt acoperite de oferta pusă la dispoziţie de firma .... De asemenea, autoritatea contractantă menţionează că în timpul necesar aplicării tuturor modificărilor necesare, laboratorul de genetică judiciară aferent Sistemului National de Date Genetice Judiciare, nu va putea alimenta Baza de date Genetică Naţională cu profile genetice provenite de la persoane condamnate şi alte categorii de persoane ce fac obiectul Legii nr. 76/2008. Autoritatea contractantă susţine că analiza tehnică a contestaţiei a fost efectuată de către specialiştii din cadrul Institutului National de Criminalistică, precizând că Laboratorul ADN, din cadrul Institutului Naţional de Criminalistică, este acreditat RENAR, expertizele judiciare realizate la nivelul laboratorului fiind recunoscute, atât la nivel naţional, cât şi internaţional. Prin adresa nr. 11079/03.10.........., înregistrată la CNSC sub nr. 29944/04.10.........., SC ......... SRL a transmis Punct de vedere la aspectele invocate de autoritatea contractantă. În prealabil, contestatoarea susţine că autoritatea contractantă a afirmat că i-ar fi solicitat, printr-o adresă înregistrată cu nr. INC 2064900/........., clarificări cu privire la compatibilitatea dintre kitul „PrepFiler BTA Forensic DNA Extraction kit" (cu echipamentele Qiagen Symphony SP+A5 şi Biorobot 8000 Universal, la care ar fi transmis un „răspuns evaziv şi total nedocumentat din punct de vedere tehnic, oferta fiind considerată neconformă". Faţă de aceste afirmaţii ale autoritatii contractante, contestatoarea învederează că nu a primit niciodată adresa la care se face referire şi, cu atât mai puţin, nu a transmis vreun punct de vedere cu privire la aspectele invocate. Singurele solicitări de clarificări au fost primite în datele de 19.08.20016, cu nr. 1905907/2/SAP/NC şi 28.08.........., cu nr. 1905907/3/SAP/NC (pe care le ataşează în copie). În măsura în care autoritatea contractantă îşi menţine punctul de vedere indicat, contestatoarea solicită să se pună la dispoziţia Consiliului şi a ei documentele despre care face vorbire. Pe fond, în ceea ce priveşte argumentul invocat de autoritatea contractantă pentru decizia de declarare a ofertei sale ca neconformă, respectiv: „În lipsa unor specificaţii tehnice adecvate (manual de utilizare, studii, articole publicate în reviste de specialitate, etc.) această declaraţie (declaraţia producătorului Thermo Scientific) este insuficientă, întrucât nu oferă accesul la parametrii şi caracteristicile de funcţionare pe platformele automate de extracţie a ADN-ului din dotarea laboratorului. În consecinţă nu se poate aprecia dacă kitul PrepFiler BTA Forensic DNA Extraction Kit este compatibil cu platformele automate QJA Symphony SP+AS şi 8

Biorobot 8000 Universal", contestatoarea apreciază că problema de drept care trebuie dezlegată de Consiliu, în speţă, este dacă ofertantul ......... SRL avea posibilitatea să justifice compatibilitatea Kitului ofertat cu echipamentele menţionate de autoritatea contractantă pe baza declaraţiei emise de producătorul Thermo Scientific. Analizând concluzia autorităţii contractante ”în conjuncţie” cu dispoziţiile documentaţiei de atribuire, SC ......... SRL constată că nu există nicio indicaţie în documentaţia de atribuire din care să reiasă ce tip de document va fi considerat concludent de către autoritatea contractantă pentru a dovedi compatibilitatea cu fiecare cerinţă tehnică. Drept urmare, consideră că autoritatea contractantă avea obligaţia sa accepte declaraţia producătorului cu privire la compatibilitatea produselor în cauză drept suficientă şi concludentă, în raport cu cerinţele formulate în caietul de sarcini. În măsura în care aprecia că sunt necesare informaţii suplimentare, autoritatea contractantă avea posibilitatea să-i solicite clarificări, lucru care, nu s-a întâmplat. Contestatoarea subliniază că şi în situaţia în care ar fi cerut clarificări şi ar fi primit doar documente emise de producătorul Kitului, autoritatea contractantă nu putea declara oferta neconformă pe baza unei simple suspiciuni de neconformitate, în condiţiile în care, aşa cum a arătat, prin documentaţia de atribuire ofertanţii au libertatea de a alege ce tip de documente prezintă în susţinerea ofertei tehnice. Contestatoarea susţine că, în speţă, sarcina probei neconformităţii revine autorităţii contractante, care a luat o decizie de respingere a ofertei în cauză. Dacă autoritatea contractantă considera că produsul este neconform, avea obligaţia să probeze acest aspect aducând contraprobe care să infirme susţinerile producătorului. Cu privire la afirmaţia privind caracterul tehnic superior al soluţiei alese de autoritatea contractantă, contestatoarea arată că superioritatea tehnică nu este reprezentată doar de viteză, calitatea rezultatelor este, în opinia sa, un factor cel puţin la fel de important iar chimia kitului PrepFiler este mult superioară faţă de chimia standard a platformei Biorobot, aşa cum se menţionează foarte clar în comparaţia independentă făcută de Universitatea din Copenhaga care a fost ataşată ofertei sale tehnice. În ceea ce priveşte afirmaţia că utilizarea Kitului presupune achiziţia unor noi echipamente, care nu se află în laborator: Eppendorf thermomixer, număr insuficient de centrifugi pentru centrifugarea simultană a 150 de probe, contestatoarea apreciază că nici acest argument nu poate fi reţinut, în condiţiile în care caietul de sarcini nu prevede ca cerinţă tehnică pentru produsele ofertate procesarea simultană a 150 de probe. În ceea ce priveşte susţinerea că acest Kit este optimizat pentru Automate Express, iar consumabilele acestuia nu sunt compatibile cu sistemul Biorobot 8000, aşa cum s-a menţionat deja de către producător, 9

Kitul beneficiază de o chimie deschisă care este utilizată pe diverse platforme în laboratoare din întreaga lume. Fiecare platformă are cerinţe diferite, oferta sa include toate consumabilele şi accesoriile pentru funcţionarea împreună cu platforma Biorobot. În ceea ce priveşte argumentul că produsul Prepfiler BTA nu este compatibil cu procedurile de lucru din laborator, proceduri care au fost certificate de către RENAR pentru conformitatea cu standardul 1S017025/2005, afirmându-se că orice modificări ar presupune costuri financiare şi cel puţin 6 luni pentru implementare, timp în care laboratorul nu ar putea funcţiona, contestatoarea susţine că autoritatea contractantă nu explică (şi nici nu propune vreo dovadă în acest sens) de ce produsul PrepFiler este incompatibil cu procedurile de lucru invocate şi nici nu indică, în concret, care sunt procedurile incompatibile cu acest Kit. Cu privire la costurile implicate de un eventual demers de actualizare a acestor proceduri, contestatoarea apreciază că diferența de preț dintre oferta declarată câștigătoare și oferta sa (aprox. 2.040.000,00 ron) este suficientă pentru a compensa orice asemenea costuri suplimentare, astfel încât, pe ansamblu, autoritatea contractantă să realizeze, în fapt, economii substanţiale şi să utilizeze fondurile publice avute la dispoziţie în mod eficient. De asemenea, este avansat un termen de şase luni pentru implementare, fără a se indica modul în care autoritatea contractantă l-a stabilit şi calculat, în condiţiile în care nu a solicitat de la societatea sa nicio informaţie privind o eventuală implementare. Contestatoarea consideră că nici afirmaţia că în perioada (eventual) necesară acestui proces activitatea laboratorului ar fi blocată nu poate fi reţinută, în condiţiile în care laboratorul poate lucra pe procedurile existente până la validarea şi certificarea procedurilor actualizate. Având în vedere aspectele sesizate şi lipsa oricăror probe care să susţină afirmaţiile autorităţii contractante, contestatoarea apreciază că nici acest argument nu poate fi primit. Prin adresa FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. 30093/05.09.........., SC ......... SRL a transmis Concluzii scrise, ca urmare a studierii dosarului aflat pe rolul CNSC, prin care reiterează toate susţinerile invocate prin cererea sa iniţială şi, suplimentar, solicită respingerea, ca inadmisibile, a tuturor motivelor de contestare formulate de ......... SRL în cuprinsul punctului de vedere nr. 11079 din 03.10........... Intervenienta susţine că cererea sa este admisibilă, având în vedere că oferta ......... SRL a fost declarată câştigătoare, atât pentru Lotul nr. 1, cât şi pentru Lotul nr. 2, condiţii în care, apreciază că are interes în promovarea cererii de intervenţie, cu atât mai mult cu cât este vorba de o cerere de intervenţie accesorie, exigenţele art. 17 alin. (3) din Legea nr. 10

101/......... şi ale art. ......... alin. (3) Cod procedură civilă fiind îndeplinite. În continuare, intervenienta susţine că motivele de contestare formulate de ......... SRL în cuprinsul punctului de vedere nr. 11079 din 03.10.......... sunt inadmisibile (raportat la prevederile art. 21 alin.3 din Legea nr. 101/.........). Astfel, intervenienta arată că, din analiza punctului de vedere menţionat, se observă cu claritate că ......... SRL, cu încălcarea art. 7 alin. (2) lit. a) din Legea 101/........., încearcă să formuleze noi motive de contestare, care nu se regăsesc în cuprinsul contestaţiei care a stat la baza formării dosarului nr. ........./.......... Mai mult decât atât, intervenienta arată că punctul de vedere al autorităţii contractante, nr. 1.908.202/1 SAP/NC din ......... şi punctul de vedere al aceleiaşi autorităţi contractante nr. 1908736/1 din ........., în raport de care a fost elaborat punctul de vedere al ......... SRL nr. 11079 din 03.10.........., reprezintă acte procedurale în cuprinsul dosarului CNSC nr. ........./........., iar nu un act care să poată fi el însuşi contestat, astfel cum acesta este definit la art. 2 alin. (1) şi art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/.......... Prin urmare, contestatorul ......... SRL nu poate contesta decât actul autorităţii contractante emis în legătură cu o procedură privind atribuirea unui contract, în cazul de faţă adresa nr. 11005 din 12.09.........., nicidecum punctul de vedere al autorităţii contractante nr. 1.908.202/1 SAP/NC din ........., emis în conformitate cu art. 6 alin. (4) din acelaşi act normativ, sau punctul de vedere al aceleeaşi autorităţi contractante nr. 1908736/1 din ........., emis în conformitate cu art. 18 alin. (1). O abordare diferită ar însemna că obiectul dosarului nr. ........./......... este reprezentat de două contestaţii diferite, după cum autoritatea contractantă ar avea obligaţia de a formula un nou punct de vedere la punctul de vedere cu nr. 11079 din 03.10.........., conform art. 18 alin. (1), iar ......... SRL ar avea dreptul să formuleze o nouă cerere de intervenţie voluntară, ceea ce ar fi absurd. Prin urmare, având în vedere prevederile art. 7 alin. (2) lit. a) şi art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/........., intervenienta solicită Consiliului analizarea contestaţiei formulate de ......... SRL exclusiv prin raportare la motivele iniţiale cuprinse în materialul postat în SEAP la 23.09........... În continuare, intervenienta susţine că este nefondată contestaţia formulată de ......... SRL, solicitând să se aibă în vedere toate argumentele pe care le-a prezentat în cuprinsul cererii de intervenţie voluntară. Totodată, intervenienta arată că toate susţinerile cuprinse în punctul de vedere nr. 11079 din 03.10.......... sunt vădit nefondate, fiind prezentate în scop şicanatoriu. 11

În ceea ce priveşte argumentul intitulat "Chestiune prealabilă importantă", trebuie observat că deşi este prealabilă şi importantă, chestiunea ridicată de contestator nu se regăseşte nici în cuprinsul notificării prealabile ......... SRL nr. 11020 din 16.09.........., adresată ... în conformitate cu art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/........., nici în cuprinsul contestaţiei postate în SEAP la 23.09........... De asemenea, trebuie observat că problema compatibilităţii produselor fabricate de Thermo Fischer Scientific şi comercializate de contestator a făcut obiectul tuturor solicitărilor de clarificare, pe care autoritatea contractantă le-a adresat ofertantului ......... SRL, în timp ce pretinsa solicitare lipsă, cu nr. INC 2064900 din ........., este anterioară celorlalte două solicitări, datate ......... şi 28.08.........., necontestate de partea potrivnică. În aceste condiţii, pretinsa inexistenţă a primei solicitări de clarificare este lipsită de orice relevanţă juridică, atât timp cât problema compatibilităţii, în realitate a incompatibilităţii, a fost lămurită prin celelalte două răspunsuri la solicitările de clarificare. Mai mult decât atât, pe parcursul evaluării ofertelor, dar şi după momentul comunicării rezultatului procedurii de atribuire, unica dovadă a ......... SRL pentru pretinsa compatibilitate este reprezentată de adresa Thermo Fisher Scientific din 06.08.........., document care nu poate produce efectele juridice avute în vedere de contestatoare. Astfel, dovada conformităţii nu poate fi făcută decât cu o confirmare a fabricantului Qiagen, nicidecum cu o confirmare a unui alt producător, în cazul de faţă Thermo Fisher Scientific, după cum susţinerile unui Key Account Manager al acestui terţ producător nu pot garanta pretinsa compatibilitate, în lipsa unei certificări a Qiagen. În acelaşi context, intervenienta solicită Consiliului să aibă în vedere că domnul Stefano Borella, Key Account Manager la Thermo Fisher Scientific este una şi aceeaşi persoană cu cea care a semnat în numele acestui producător o parte din solicitările de clarificare adresate autorităţii contractante înainte de data depunerii ofertelor. Or, din cuprinsul tuturor acestor înscrisuri, rezultă că Thermo Fisher Scientific era pe deplin conştientă de incompatibilitatea produselor sale cu echipamentele Qiagen în faza de preofertare, de vreme ce solicita modificarea cerinţelor din caietul de sarcini, dar nu mai afirmă aceeaşi incompatibilitate, ci tocmai contrariul, după momentul depunerii ofertei. Prin adresa nr. 1088/........., înregistrată la CNSC sub nr. 30231/........., SC ......... SRL a transmis Consiliului Întâmpinare împotriva cererii de interveniţie accesorie solicitând, pe cale de excepţie, respingerea ei, ca lipsită de interes, şi pe fond, ca netemeinică, iar, în subsidiar, în situaţia respingerii contestaţiei, reducerea cheltuielilor de judecată solicitate de intervenientă (onorariul de avocat). Contestatoarea susţine că intervenienta nu justifică un interes legitim, arătând că, în conformitate cu dispoziţiile art. ......... alin. (1) 12

NCPC, prima condiţie de admisibilitate a unei cereri de interventie este justificarea unui interes. Condiţiile cumulative care trebuie îndeplinite de interes sunt detaliate în art. 33 NCPC, care menţionează: „interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual", noţiunea de interes legitim fiind definită în Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ: „interes legitim privat - posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor şi previzibil, prefigurat". Mai arată contestatoarea că, în cererea sa, intervenienta a justificat interesul în promovarea acţiunii doar prin faptul că oferta sa „a fost declarată câştigătoare", dar analizând datele speţei, apreciază că interesul invocat de intervenienta nu este, în opinia sa, unul legitim. Astfel, în ipoteza în care contestaţia sa va fi admisă, măsurile de remediere solicitate a fi dispuse de către Consiliu sunt anularea deciziei de declarare a ofertei sale tehnice neconformă, precum şi a actelor şi măsurilor subsecvente dispuse de autoritatea contractantă, efectul acestor măsuri nu este că ......... SRL va fi declarată câştigătoare (în dauna intervenientei), ci doar că procedura va fi reluată (doar pentru lotul 2) cu etapa licitaţiei electronice. În mod evident, faţă de discrepanţa vădită între ofertele financiare depuse de cele două competitoare (oferta ... fiind semnificativ mai scumpă decât a sa), contestatoarea consideră că, pentru a fi declarată câştigătoare, intervenienta ar fi obligată să reducă substanţial preţul propus autorităţii contractante. În consecinţă, interesul real urmărit de intervenientă, prin cererea sa, este acela de a evita concurenţa liberă şi, potenţial, diminuarea preţurilor ofertate pentru produsele licitate de autoritatea contractantă în cadrul acestei proceduri. Altfel spus, intervenienta urmăreşte, în fapt, prin acţiunea sa, eliminarea ofertei concurente şi, drept consecinţă, impunerea unui preţ substanţial mai mare autorităţii contractante decât cel care fi rezultat în mod firesc în cazul unei competiţii corecte. Invocând şi citând prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) şi d) din OUG nr. 34/2006 şi raportându-se la definiţia interesului legitim din Legea nr. 554/2004, contestatoarea consideră că este evident că interesul promovat de intervenientă contravine flagrant întregii concepţii a achiziţiilor publice şi nu poate fi considerat în nicio împrejurare legitim. Orice altă interpretare ar presupune că intervenienta ar avea „posibilitatea de a pretinde o anumită conduită" de la autorităţile statului având drept efect direct încălcarea principiilor fundamentale care reglementează procedura. Astfel, întrucât interesul real promovat de intervenientă nu îndeplineşte condiţia de legitimitate impusă de lege, contestatoarea solicită Consiliului să respingă cererea de intervenţie, ca lipsită de interes. 13

Pe fond, contestatoarea apreciază cererea de intervenţie ca fiind netemeinică şi promovată cu scop vădit şicanatoriu. În primul rând, contestatoarea menţionează că, prin indicarea clară a documentului contestat şi a măsurilor de remediere dorite, a fost stabilit cadrul procesual în care trebuie soluţionată contestaţia. Aşa cum a arătat şi în „Punctul de vedere", transmis anterior Consiliului şi părţilor din dosar, contestatoarea apreciază că, în speţă, problema de drept care trebuie dezlegată de Consiliu în cadrul acestei contestaţii este dacă ofertantul ......... SRL avea posibilitatea să justifice compatibilitatea kitului PrepFiler ofertat cu echipamentele menţionate de autoritatea contractantă pe baza declaraţiei emise de producătorul Thermo Scientific. Ca urmare, contestatoarea apreciază că toate consideraţiile intervenientei privitoare la alte aspecte ale procedurii contestate, care sunt în afara acestui cadru procesual, nu au relevanţă pentru speţa de faţă. Referitor la susţinerea potrivit căreia Consiliul este ţinut de dezlegarea unei speţe anterioare, din anul 2012, în mod evident, contestatoarea apreciază că acest argument nu poate fi primit, în condiţiile în care deciziile anterioare ale CNSC nu constituie izvor de drept, sunt aplicabile doar speţei în care sunt emise şi au în vedere aspectele de fapt şi probele administrate în concret, în fiecare dosar. Cu atât mai mult, în speţa de faţă, în raport de cadrul procesual ante- menţionat, concluziile Consiliului de acum patru ani nu au nicio relevanţă. Afirmaţia conform căreia, prin admiterea contestaţiei Consiliul ar încălca principiul tratamentului egal, contestatoarea susţine că, dincolo de contradicţia logică între această afirmaţie şi aspectele concrete ale speţei, acest argument nu se poate susţine dintr-un motiv foarte simplu: faptul că sunt admise produse compatibile cu echipamentele existente ale autorităţii contractante a fost menţionat de la bun început, în caietul de sarcini (paragraful 2), deci informaţia era disponibilă oricărui ofertant interesat. Niciodată autoritatea contractantă nu a susţinut că doreşte specific produse fabricate de Qiagen, ci doar compatibile cu echipamentele acestui producător. Pe de altă parte, contestatoarea susţine că obiectul acestei contestatii nu este de a stabili dacă sunt admise sau nu în procedură produse compatibile cu echipamentele Qiagen, ci dacă declaraţia producătorului acestor produse este suficientă pentru a confirma compatibilitatea. Drept urmare, contestatoarea solicită respingerea argumentului invocat de intervenientă. În ceea ce priveşte susţinerea intervenientei conform căreia oferta sa ar fi neconformă întrucât compatibilitatea produselor ofertate cu echipamentele din dotarea IGPR nu a fost certificată de RENAR şi de Qiagen, contestatoarea arată că, în mod evident, acest argument are la bază o înţelegere eronată asupra rolului şi atribuţiilor RENAR (organism naţional de acreditare în domeniul evaluării conformităţii). Contestatoarea 14

precizează doar că, aşa cum se menţionează şi pe web site-ul RENAR: „Acreditarea este atestarea de către o terţă parte, care reprezintă confirmarea oficială a faptului că un organism este competent să efectueze sarcini specifice de evaluare a conformităţii". Altfel spus, RENAR validează doar capacitatea unei entităţi de a-şi menţine conformitatea cu anumite standarde (în cazul de faţă standardul ISO 17025/2005), în niciun caz compatibilitatea unor dispozitive medicale cu altele. În altă ordine de idei, contestatoarea susţine că, caracteristicile tehnice ale unui produs pot fi confirmate şi garantate de către producătorul său, care îşi asumă responsabilitatea pentru declaraţiile sale, în niciun caz de către un producător concurent. Dincolo de contradicţia logică conţinută de acest argument, contestatoarea arată că niciunde în documentaţia de atribuire nu s-a menţionat o asemenea condiţie (compatibilitate confirmată de Qiagen), astfel încât apreciază că şi acest argument trebuie respins. În final, referitor la afirmaţia conform căreia oferta sa ar fi în realitate o ofertă alternativă şi, în consecinţă, neconformă, faţă de deciziile autorităţii contractante şi de obiectul contestaţiei, care fixează clar cadrul procesual în care se află, contestatoarea apreciază că aceste afirmaţii nu au nicio legătură cu cauza, sunt nedovedite (simple consideraţii ale intervenientei) şi, drept urmare, nu pot fi reţinute. Cu privire la cheltuielile de judecată solicitate, contestatoarea susţine că, faţă de absenţa unui interes legitim, pe de o parte, dar şi de lipsa unei argumentaţii care să se circumscrie cadrului procesual al contestaţiei şi să fie relevanţă pentru soluţionarea acesteia, contestatoarea apreciază că adevaratul scop al acestei cereri este unul şicanatoriu, urmărind să penalizeze financiar contestatoarea (în eventualitatea respingerii contestaţiei). În acest sens, subliniază contestatoarea, şi caracterul excesiv al onorariului avocaţial solicitat pentru a redacta un material constituit, în majoritate, din enumerarea corespondenţei anterioare dintre autoritatea contractantă şi ofertanţi, precum şi din descrierea soluţiei pronunţate de Consiliu acum patru ani într-o altă speţă. În acest sens, contestatoarea invocă prevederile art. 451 alin. (2) NCPC, dar şi dispoziţiile art. 127 din Statutul profesiei de avocat, care menţionează între altele: "(2) Onorariile vor fi stabilite în raport cu dificultatea, amploarea sau durata cazului." În contextul în care activitatea avocaţială s-a rezumat la redactarea cererii de intervenţie, iar procedura reglementată de Legea nr. 101/......... se desfăşoară în principal în scris, contestatoarea apreciază că suma solicitată de intervenientă drept cheltuieli de judecată este evident excesivă şi solicită a fi cenzurată de Consiliu. Prin adresa nr. 11111/14.10.........., înregistrată la CNSC sub nr. 31296/........., SC ......... SRL a transmis Consiliului Concluzii scrise cu privire la cererea de intervenție accesorie și concluziile scrise aferente 15

formulate de SC ......... SRL prin care reiterează admiterea contestației așa cum a fost formulată, obligarea autorității contractante de a accepta oferta sa pentru lotul B drept conformă tehnic și reluarea procedurii de la momentul excluderii ofertei sale. De asemenea, contestatoarea solicită respingerea cererii de intervenție accesorie, ca lipsită de interes, precum și a cererii privind obligarea sa la plata cheltuielilor de judecată aferente acesteia, iar, în subsidiar, dacă se respinge contestația și se admite cererea de intervenție, solicită cenzurarea cheltuielilor de judecată ca fiind excesive și nejustificate în raport cu activitatea desfășurată în cauză. Dosarul achiziţiei publice cuprinzând documentele necesare soluţionării cauzei a fost înaintat la Consiliu odată cu punctul de vedere sub nr. 29434/.......... Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: Autoritatea contractantă ... a iniţiat procedura de atribuire, licitaţie deschisă, cu etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „Kituri de reactivi pentru extracţie, cuantificare, electroforeză capilară şi interpretare a profilelor genetice pentru expertize judiciare din probe provenite de la faţa locului şi a probelor biologice recoltate de la persoane cu protocoale validate de recuperare în orice etapă a procesului în cazul în care acesta este întrerupt”, prin publicarea unui anunţ de participare nr. ........./........., stabilind data de depunere a ofertelor la ........., criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut” şi o valoare estimată, fără TVA, pentru lotul 2 de 15,075,000 lei. Nemulţumită de rezultatul procedurii de atribuire, pentru lotul 2, SC ......... SRL a înaintat Consiliului contestaţia de faţă (îndeplinind procedura notificării prealabile stabilită la art. 6 din Legea nr. 101/.........), solicitând Consiliului cele menţionate în partea introductivă a deciziei. Consiliul reţine că, în cauza prezentă, SC ......... SRL, în calitate de ofertant declarat câştigător în procedura din speţă, a formulat Cerere de intervenţie accesorie în spijinul autorităţii contractante, demers ce a fost încunoştiinţat părţilor interesate. Consiliul consideră cererea de intervenţie admisibilă în principiu, urmând a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei, în condiţiile impuse de dispoziţiile art. 64 şi următoarele din Codul de procedură civilă, autoarea acesteia prezentând interes în finalizarea procedurii de atribuire. În consecinţă, cererea de intervenţie înaintată de SC ......... SRL, îmbracă elementele unei cereri formulate în condiţiile precizate la art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/........., adică a unei intervenţii voluntare. 16

Preliminar analizei pe fond, Consiliul face analiza excepţiilor invocate în prezenta cauză, conform obligaţiei rezultând din dispoziţiile art. 26 alin. (1) al Legii nr. 101/.......... În ceea ce privește susținerea contestatoarei referitoare la faptul că intervenienta nu ar justifica un interes legitim, raportat la dispoziţiile art. ......... alin. (1) Noul Cod de Procedură Civilă, Consiliul constată că este neîntemeiată. Astfel, Consiliul constată că autoarea cererii de intervenţie este interesată să participe la procedura de atribuire în dispută, deoarece oferta sa a fost declarată câștigătoare, respectiv urmărește conservarea unui drept dobândit. Referitor la susținerea intervenientei privind inadmisibilitatea tuturor motivelor de contestare formulate de ......... SRL în cuprinsul punctului de vedere nr. 11079 din 03.10.........., Consiliul constată că este neîntemeiată, în condițiile în care în cuprinsul documentului menționat contestatoarea face aprecieri punctuale referitoare la susținerile autorității contractante din punctul său de vedere la contestația depusă. Astfel, toate susținerile contestatoarei se circumscriu cererii de anulare a deciziei contestate, respectiv a adresei de comunicare a rezultatului procedurii. Referitor la susținerea contestatoarei că autoritatea contractantă nu a examinat cu atenţia cuvenită documentaţia depusă, ajungându-se astfel din eroare la decizia contestată, respectiv de declarare ca neconformă a ofertei sale, pentru lotul 2 – Kit de reactivi și consumabile cu protocoale automatizate validate pentru identificare umană prin genetică judiciară din probele biologice recoltate de la persoane, Consiliul constată că este neîntemeiată. Astfel, Consiliul reține că, potrivit documentației de atribuire publicate în SEAP, autoritatea contractantă a solicitat, printre altele: Pachetul de reactivi trebuie să fie compatibil cu protocoalele de lucru validate şi cu echipamentele din dotarea laboratoarelor din cadrul Institutului Naţional de Criminalistică, iar potrivit răspunsului la una din solicitările de clarificări ale operatorilor economici, publicată de asemenea în SEAP, a nominalizat și echipamentele aflate în dotarea laboratoarelor de genetică judiciară ale Serviciului de Biocriminalistică, atât pentru lotul 1, cât și pentru lotul 2. Este de reținut și răspunsul autorității contractante potrivit căruia: își stabilește necesitățile privind loturile de reactivi și consumabile în funcție de echipamentele și dotarea existentă, precum și de faptul că fluxurile de lucru ale laboratoarelor de genetică judiciară sunt deja acreditate de către Autoritatea Națională de Acreditare - RENAR în conformitate cu standardul ISO 17025 și nu pot fi modificate. În sensul celor de mai sus reținute, este și faptul că niciuna din aceste clarificări ale documentației de atribuire nu a făcut obiectul vreunei notificări prealabile 17

sau a contestării, motiv pentru care cerințele au devenit obligatorii, atât pentru ofertanți cât și pentru autoritatea contractantă. Consiliul, are în vedere că documentația de atribuire a fost publicată în SEAP la data de ........., moment în care a intrat în vigoare Legea nr. ........./.......... Prin urmare, regulile de derulare a procedurii de atribuire sunt verificate în raport cu dispozițiile acestei legi, și nu cele ale OUG nr. 34/2006. În analiza disputei dintre părți, Consiliul reține că sunt relevante următoarele prevederi ale Legii nr. ........./.........: - Art. 156 alin. (1) - Fără a aduce atingere normelor tehnice obligatorii de la nivel naţional, în măsura în care sunt compatibile cu actele normative adoptate la nivelul Uniunii Europene, specificaţiile tehnice se stabilesc în una dintre următoarele modalităţi: a) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, inclusiv caracteristici de mediu, cu condiţia ca parametrii să fie suficient de precişi pentru a permite ofertanţilor să determine obiectul contractului şi autorităţile contractante să atribuie contractul; b) prin trimitere la specificaţii tehnice şi, ca ordine de prioritate, la standarde naţionale care transpun standarde europene ...; fiecare trimitere este însoţită de menţiunea "sau echivalent". (4) În cazul în care autoritatea contractantă stabileşte specificaţiile tehnice potrivit dispoziţiilor alin. (1) lit. b), aceasta nu respinge o ofertă pe motiv că lucrările, produsele sau serviciile oferite nu sunt conforme cu specificaţiile tehnice la care se face trimitere, dacă ofertantul demonstrează în oferta sa, prin orice mijloace adecvate, că soluţiile propuse îndeplinesc într-un mod echivalent cerinţele definite prin specificaţiile tehnice. (5) În cazul în care autoritatea contractantă stabileşte specificaţiile tehnice potrivit dispoziţiilor alin. (1) lit. a), aceasta nu respinge o ofertă pentru lucrări, produse sau servicii care sunt conforme cu un standard naţional ..., dacă aceste specificaţii vizează cerinţele de performanţe sau cerinţele funcţionale stabilite de autoritatea contractantă. (6) În cazul prevăzut la alin. (5), ofertantul demonstrează în oferta sa, prin orice mijloace adecvate, inclusiv cele prevăzute la art. 158, că lucrările, produsele sau serviciile conforme standardului satisfac cerinţele de performanţă sau cerinţele funcţionale stabilite de autoritatea contractantă. - Art. 158 - (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita operatorilor economici să furnizeze un raport de încercare eliberat de un organism de evaluare a conformităţii sau un certificat emis de un astfel de organism drept mijloc de probă care să ateste conformitatea produselor, ...; - Art. 159 - ... autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta şi alte mijloace de probă adecvate, cum ar fi un dosar tehnic al 18

producătorului, în măsura în care astfel de mijloace de probă atestă faptul că lucrările, produsele sau serviciile executate/furnizate/prestate îndeplinesc cerinţele sau criteriile stabilite prin specificaţiile tehnice, factorii de evaluare sau condiţiile de executare a contractului. Având în vedere că autoarea contestației susține că: problema de drept care trebuie dezlegată ... dacă ofertantul SC ......... SRL avea posibilitatea să justifice compatibilitatea Kitului ofertat cu echipamentele menționate de autoritatea contractantă, pe baza declarației emise de producătorul Thermo Scientific, Consiliul constată că această declarație nu poate proba/demonstra existența unei compatibilități, astfel cum a fost solicitată de autoritatea contractantă prin documentația de atribuire, completată prin răspunsurile la clarificări, deoarece acest document nu se încadrează în niciuna din prevederile legale mai sus evocate. În mod implicit, dispozițiile obligatorii ale art. 123 al normei de aplicare a Legii, aprobate prin HG nr. 395/......... (Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire...) îi sunt deplin opozabile contestatoarei. Văzând motivele de excludere din competiție, Consiliul constată că, oferta contestatoarei nu a cuprins informații certe cu privire la compatibilitatea produselor ofertate cu echipamentele și dotarea existentă a autorității contractante, pentru a-i profita prevederile art. 156 alin. (4) din Legea nr. ........./......... (ofertantul demonstrează în oferta sa, prin orice mijloace adecvate, că soluţiile propuse îndeplinesc într-un mod echivalent cerinţele definite prin specificaţiile tehnice). Or, vizând prevederile amintite ale Legii, ori de câte ori un ofertant înțelege să propună produse echivalente, are obligația de a proba această echivalență, prin acele mijloace enumerate de lege, respectiv documente care atestă certitudinea echivalenței. Prin urmare, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă a fost îndreptățită, de prevederile legale și de cele ale documentației de atribuire, să dispună măsura respingerii ofertei contestatoarei, ca neconformă cu specificațiile caietului de sarcini. Referitor la cererea intervenientei SC ......... SRL, privind obligarea contestatoarei SC ......... SRL la plata sumei de 10.000 lei cu titlu de cheltuieli de judecată, Consiliul constată că în cauză sunt incidente dispoziţiile art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/........., conform cărora: Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea contestaţiei. Cuantumul, detalierea şi documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunţarea deciziei de soluţionare a contestaţiei. Prin coroborarea acestor prevederi cu cele ale art. 451 alin. (2) din Cod de Proc. Civilă: Instanţa poate, chiar şi din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaţilor, atunci când acesta este vădit disproporţionat în raport cu 19

valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfăşurată de avocat, ţinând seama şi de circumstanţele cauzei. Măsura luată de instanţă nu va avea niciun efect asupra raporturilor dintre avocat şi clientul său, şi ale art. 127 alin. (2) din Statutul profesiei de avocat: ”Onorariile vor fi stabilite în raport cu dificultatea, amploarea sau durata cazului”, Consiliul apreciază că, se impune reducerea onorariului de avocat. Având în vedere faptul că procedura de soluţionare este o procedură scrisă, potrivit art. 21 alin. (1) din Legea nr. 101/........., facultativă şi gratuită potrivit art. 24 alin. (4) din Constituţia României şi având în vedere faptul că în speţă nu s-au dispus audieri, depunerea de concluzii orale sau efectuarea vreunei expertize, rezultă că, cheltuielile de judecată cuprind orice alte cheltuieli pe care partea căruia i s-a admis solicitarea/contestatia, va dovedi că le-a făcut, dar numai cele strict necesare pentru buna desfăşurare a soluţionării contestaţiei. În acest sens, ţinând seama de serviciile prestate de Cabinet avocat ”.....”, Consiliul, analizând prin prisma textului reprodus cererea de plată a sumei de 10.000 lei, reprezentând onorariu avocat suportat de intervenientă cu ocazia soluţionării contestaţiei la Consiliu, apreciază că respectiva sumă este prea mare în raport de munca depusă de avocat dar şi de complexitatea cauzei. Astfel fiind, raportat la admiterea cererii de intervenție, la gradul relativ scăzut de complexitate a aspectelor reclamate în această cerere de intervenție şi la volumul de muncă pe care l-a presupus redactarea ei, Consiliul urmează a reduce cuantumul sumei pretinse cu titlu de cheltuieli de soluţionare la 2.000,00 lei. De altfel, pe fond, intervenienta invocă prevederi legale abrogate, iar apărările în fapt se raportează la a practică a CNSC neaplicabilă în speță. În sensul celor mai sus evocate, Consiliul obligă contestatoarea SC ......... SRL, la plata către intervenienta SC ......... SRL a cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei, în sumă de 5.000,00 lei, dovedite cu factura nr. 196/........., emisă de Cabinet avocat ..., şi ordinul de plată electronic nr. 442/ ......... emis de Raiffeisen Bank SA, reprezentând „contravaloare contract asistenţă juridică nr. 1557573 din .........”. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar,

CONSILIUL DECIDE: Încuviințează, în principiu, cererea de intervenţie formulată de SC ......... SRL. Respinge contestația SC ......... SRL, formulată împotriva deciziei de respingere a ofertei sale din procedura de atribuire, precum și cererea 20

acesteia de plată a cheltuielilor ocazionate de soluționarea litigiului, ca nefondate. Implicit, admite cererea de intervenţie aparţinând SC ......... SRL, precum și solicitarea acesteia de obligare a contestatoarei SC ......... SRL, la plata sumei de 2.000,00 lei, cu titlu de cheltuieli de soluționare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/.......... PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... ......... ......... .... 21