Decizie CNSC 1733/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1733/C5/1751/1786/1901/1997 Data: 11.10.2016 1. Prin contestaţia nr. 998/10.08.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 24486/10.08.2016, ce face obiectul Dosarului nr. 1751/2016, S.C. VESTA INVESTMENT S.R.L., cu sediul în oraşul Otopeni, Calea Bucureştilor nr. 1, judeţul Ilfov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J23/623/2002, având CIF RO 5891142, reprezentată legal de Radu Ştefan Spirea, în calitate de director general şi convenţional de SCPA Ceparu şi Irimia, cu sediul în municipiul Bucureşti, str. Grigore Romniceanu nr. 3C, sector 5, unde solicită comunicarea actelor procedurale, a contestat documentaţia de atribuire, „modificată prin măsurile de remediere emise ulterior Deciziei CNSC nr. 1234/C5/1181/1329/12.07.2016 şi prin răspunsul la clarificarea nr. 4 din 29.07.2016”, aferentă procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, offline, fără etapă finală de licitaţie electronică, a acordului-cadru de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Achiziţia indicatoarelor rutiere şi a mijloacelor de semnalizare rutieră pe reţeaua de drumuri naţionale şi autostrăzi aflate în administrarea D.R.D.P. Timişoara”, cod CPV 34992200-9 (Rev.2), iniţiată de COMPANIA NAŢIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ŞI DRUMURI NAŢIONALE DIN ROMÂNIA S.A., cu sediul în Municipiul Bucureşti, B-dul Dinicu Golescu, nr. 38, sectorul 1, în calitate de autoritate contractantă şi a solicitat Consiliului „să oblige autoritatea contractantă să dispună măsuri de remediere referitoare la cerinţele nelegale din documentaţia modificată (…)”, precum şi suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea fondului cauzei. 2. În cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, s-a depus, prin fax şi în original, contestaţia nr. 421/17.08.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 25093/17.08.2016 şi respectiv sub nr. 25121/18.08.2016, ce face obiectul Dosarului nr. 1786/2016, prin care S.C. GIROD SEMNALIZARE RUTIERĂ S.R.L., cu sediul social în localitatea Ghiroda, Calea Lugojului, 1 / 3

nr. 9A, judeţul Timiş, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J35/3600/2004, având CIF RO 16997131, reprezentată convenţional şi având sediul de corespondenţă la Societatea Civilă de Avocatură „Onofrei şi Asociaţii” din municipiul Timişoara, str. Mărăşeşti nr. 7, ap. 1, judeţul Timiş, solicită Consiliului „obligarea autorităţii contractante să răspundă la cererea de clarificări nr. 788/04.08.2016”. 3. În cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, s-a depus pe fax şi ulterior în original, contestaţia nr. 1074/01.09.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 26674/01.09.2016 şi respectiv sub nr. 26808/ 02.09.2016, ce face obiectul Dosarului nr. 1901/2016, prin care S.C. VESTA INVESTMENT S.R.L., cu sediul în oraşul Otopeni, Calea Bucureştilor nr. 1, judeţul Ilfov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J23/623/2002, având CIF RO 5891142, reprezentată legal de Radu Ştefan Spirea, în calitate de director general şi convenţional de SCPA Ceparu şi Irimia, cu sediul în municipiul Bucureşti, str. Grigore Romniceanu nr. 3C, sector 5, unde solicită comunicarea actelor procedurale, a contestat „documentaţia de atribuire, modificată prin măsurile de remediere – 4 postate pe SEAP pe data de 16.08.2016 ora 15.20” aferentă procedurii de atribuire şi a solicitat obligarea autorităţii contractante „să dispună măsuri de remediere referitoare la cerinţele nelegale din documentaţia modificată” susţinând că acestea încalcă

în

mod

vădit

atât

decizia

CNSC nr. „1234/C5/1181/1329/12.07.2016 cât şi dispoziţiile art. 33 alin. (1) şi art. 35 din OUG nr. 34/2006”. 4. În cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, s-a comunicat prin mijloace electronice (e-mail) şi ulterior în original, contestaţia nr. 467/14.09.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 28083/15.09.2016 şi respectiv sub nr. 28254/16.09.2016, ce face obiectul Dosarului nr. 1997/2016, prin care S.C. GIROD SEMNALIZARE RUTIERĂ S.R.L., cu sediul social în comuna Ghiroda, Calea Lugojului, nr. 9A, judeţul Timiş, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J35/3600/2004, având CIF RO 16997131, reprezentată convenţional şi având sediul de corespondenţă la Societatea Civilă de Avocatură „Onofrei şi Asociaţii” din municipiul Timişoara, str. Mărăşeşti, nr. 7, ap. 1, judeţul Timiş, a contestat „răspunsul autorităţii contractante nr. 92/54930/08.09.2016” şi a solicitat anularea răspunsului autorităţii contractante nr. 92/54930/08.09.2016 şi obligarea acesteia la luarea măsurilor de remediere necesare pentru reintrarea în legalitate a procedurii şi dispunerea oricăror altor măsuri. S.C. GIROD SEMNALIZARE RUTIERĂ S.R.L., cu sediul social în Ghiroda, Calea Lugojului, nr. 9A, judeţul Timiş, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J35/3600/2004, având CIF RO 16997131, reprezentată convenţional şi având sediul de corespondenţă la Societatea Civilă de Avocatură „Onofrei şi Asociaţii” din municipiul Timişoara, str. Mărăşeşti, nr. 7, ap. 1, judeţul Timiş, în calitate de potenţial ofertant la procedura de atribuire ce face obiectul cauzei, a depus cererea de intervenţie nr. 416/12.08.2016, înregistrată la Consiliu 2 / 3

sub nr. 24771/12.08.2016, prin care a solicitat respingerea contestaţiei nr. 998/10.08.2016 formulată de S.C. VESTA INVESTMENT S.R.L., ce face obiectul Dosarului nr. 1751/2016, ca nefondată. S.C. GIROD SEMNALIZARE RUTIERĂ S.R.L., cu sediul social în Ghiroda, Calea Lugojului, nr. 9A, judeţul Timiş, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J35/3600/2004, având CIF RO 16997131, reprezentată convenţional şi având sediul de corespondenţă la Societatea Civilă de Avocatură „Onofrei şi Asociaţii” din municipiul Timişoara, str. Mărăşeşti, nr. 7, ap. 1, judeţul Timiş, a depus cererea de intervenţie fără număr de înregistrare şi nedatată la emitent, înregistrată la Consiliu sub nr. 27785/13.09.2016, prin care a solicitat respingerea contestaţiei nr. 1074/01.09.2016 formulată de S.C. VESTA INVESTMENT S.R.L., ce face obiectul Dosarului nr. 1901/2016, ca nefondată. În temeiul art. 17 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Consiliul a procedat la conexarea celor patru contestaţii. S.C. VESTA INVESTMENT S.R.L. în cadrul contestaţiei nr. 998/10.08.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 24486/10.08.2016, (dosar nr. 1751/2016) a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei. Capătul de cerere privind suspendarea procedurii de atribuire, formulat de către contestatoarea S.C. VESTA INVESTMENT S.R.L. a fost soluţionat de Consiliu prin Încheierea nr. 71/C5/1751 din data de 16.08.2016, în sensul că acesta a fost admis şi s-a dispus suspendarea procedurii de atribuire, până la soluţionarea fondului cauzei. Pe rol, în prezent, se află soluţionarea celorlalte capete de cerere formulate în contestaţii. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepţia rămânerii fără obiect a contestaţiei S.C. VESTA INVESTMENT S.R.L. (dosar nr. 1751/2016), invocată de către autoritatea contractantă. Respinge, ca nefondate, contestaţiile formulate de S.C. VESTA INVESTMENT S.R.L. (dosare nr.1751/2016 şi nr. 1901/2016) şi S.C. GIROD SEMNALIZARE RUTIERĂ S.R.L. (dosar nr. 1997/2016), în contradictoriu cu COMPANIA NAŢIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ŞI DRUMURI NAŢIONALE DIN ROMÂNIA S.A., în calitate de autoritate contractantă. Respinge, ca rămasă fără obiect, contestaţia formulată de S.C. GIROD SEMNALIZARE RUTIERĂ S.R.L. (dosar nr. 1786/2016). Admite cererile de intervenţie formulate de S.C. GIROD SEMNALIZARE RUTIERĂ S.R.L. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 3 / 3

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Data: … Prin contestaţia 2742/12.09.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 27787/13.09.2016, formulată de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în …, …, Şos. … nr. …, …, …, cod poştal …, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. …, având CUI RO …, reprezentată legal prin director general …, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 12879/02.09.2016, emisă de către ..., cu sediul în …, str. … nr. …, jud. …, cod poştal …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă on-line, pe loturi, organizată în vederea încheierii acordului- cadru având ca obiect „Furnizare medicamente”, coduri CPV 33651000-8 – Antiinfecţioase generale pentru uz sistemic (Rev.2), 33617000-7 – Antidiareice, antiinflamatoare şi antiinfecţioase intestinale (Rev.2), 33651400-2 – Antivirale pentru uz sistemic (Rev.2), anunţ de participare nr. 168832/23.07.2016, se solicită constatarea faptului că autoritatea contractantă a declarat inacceptabilă oferta depusă de S.C. ... S.R.L. în baza unor criterii de calificare care nu sunt permise de Legea nr. 98/2016 şi de H.G. nr. 395/2016 pentru contractele de furnizare, faptul că DUAE depus de S.C. ... S.R.L. îndeplineşte toate cerinţele legale aplicabile procedurii, precum şi evaluarea DUAE depus de S.C. ... S.R.L. în conformitate cu prevederile legale. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: 1

Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul S.C. ... S.R.L. contestă decizia autorităţii contractante, ..., comunicată prin adresa nr. 12879/02.09.2016, transmisă în data de 05.09.2016, conform căreia oferta depusă de S.C. ... S.R.L. a fost declarată inacceptabilă, în conformitate cu prevederile art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 şi art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, pe motiv că în partea a IV-a „Criterii de selecţie” lit. A „Capacitatea de a corespunde cerinţelor” din DUAE, S.C. ... S.R.L. a bifat că nu se îndeplineşte cerinţa „Pentru contractele de achiziţie de servicii: este necesară o anumită autorizaţie”, deşi această cerinţă a fost solicitată de autoritatea contractanta atât în DUAE încărcat în anunţul de participare, cât şi la secţiunea III.2.1.b) cerinţa nr. 2 din fişa de date, iar potrivit notificării ANAP din data de 02.09.2016, aceasta eroare/omisiune reprezintă o inadvertenţa de fond, care nu permite autorităţii contractante să solicite clarificări în vederea prezentării unui DUAE revizuit. Contestatorul consideră că justificarea invocată de autoritatea contractantă nu este corectă şi legală, fiind bazată pe prevederi legale aplicabile achiziţiei de servicii şi nu achiziţiei de produse, aşa cum este obiectul acordului-cadru ce urmează a fi atribuit prin prezenta procedură. De asemenea, contestatorul opinează că autoritatea contractantă ar trebuit să considere că DUAE conţinut în oferta depusă de S.C. ... S.R.L. arată îndeplinirea tuturor cerinţelor de calificare aplicabile în mod legal procedurii şi să procedeze la analizarea ofertei tehnice, cu corectarea eventualelor inadvertenţe de formă constatate în privinţa DUAE din această ofertă. În fapt, contestatorul arată că, prin adresa 2692/07.09.2016 a depus o notificare în sensul capitolului II din Legea nr. 101/2016, prin care a solicitat autorităţii contractante să constate că cerinţa de calificare în baza căreia a fost declarată inacceptabilă oferta sa nu este aplicabilă contractelor de furnizare, ci, exclusiv, contractelor de servicii, aşa cum se menţionează la art. 173 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 şi în modelul de DUAE inclus în documentaţia de atribuire. S.C. ... S.R.L. subliniază că în notificare a precizat că autoritatea contractantă nu are dreptul de a include în documentaţia de atribuire sau în modelul de DUAE alte cerinţe de calificare decât cele prevăzute expres în lege, iar cerinţa în cauză nu poate fi aplicabilă contractelor de furnizare. De asemenea, în notificare, contestatorul a învederat că este obligaţia autorităţii contractante de a genera electronic DUAE completat cu informaţiile solicitate în raport cu criteriile de calificare şi selecţie stabilite prin documentaţia de atribuire şi de a se asigura că informaţiile solicitate prin fişa de date şi cele marcate în DUAE sunt corelate. Contestatorul subliniază că în notificare a precizat că informaţiile din fişa de date primeaza asupra DUAE, legislaţia permiţând revizuirea acestuia pentru a asigura corelarea celor două documente, iar prin notificare s-a angajat să corecteze orice deficienţă de formă în cadrul 2

documentelor depuse, astfel încât comisia de evaluare să poată constata că oferta depusă de S.C. ... S.R.L. îndeplineşte cerinţele minime de calificare şi că se poate trece la evaluarea ofertei tehnice şi la următoarele etape ale procedurii. În contestaţie, se precizează că în urma notificării prealabile, autoritatea contractantă a răspuns, prin adresa nr. 13204/08.09.2016, în care a specificat că nu va lua măsuri de remediere, invocând faptul că cerinţa de calificare în cauză a fost impusă deoarece trebuia solicitată Autorizaţia de funcţionare/fabricaţie eliberată de Ministerul Sănătăţii - Agenţia Naţională a Medicamentului, în conformitate cu Legea nr. 95/2006, iar în cuprinsul DUAE nu există o altă secţiune unde să poată fi solicitată respectiva autorizaţie. De asemenea, autoritatea contractantă invocă prevederile Notificării ANAP privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale, publicată pe site-ul www.anap.gov.ro. considerând că prin această notificare se impune întotdeauna respectarea cerinţelor de calificare impuse prin fişa de date. În opinia contestatorului, refuzul autorităţii contractante de a accepta DUAE inclus în oferta sa, ca fiind corespunzător cerinţelor de calificare permise de legislaţia aplicabilă contractelor de furnizare, este nejustificată. Se învederează că autoritatea contractantă are obligaţia de a corela cerinţele DUAE din documentaţia de atribuire cu fişa de date, inclusiv prin adaptarea DUAE la obiectul contractului, neputând fi introduse în DUAE alte criterii de calificare decât cele prevăzute expres de legislaţia aplicabilă, iar cerinţa invocată de autoritatea contractantă ca fiind incalcată de DUAE depus de S.C. ... S.R.L. este, în mod explicit, aplicabilă exclusiv contractelor de servicii şi nu celor de furnizare, aşa cum este cazul prezentei proceduri. În acest sens, se invocă prevederile art. 172 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. Contestatorul susţine că includerea unor cerinţe nelegale în fişa de date şi în DUAE nu pot deveni obligatorii sau că o ofertă poate fi respinsă pentru că nu îndeplineşte una din aceste cerinţe. În opinia contestatorului, notificarea ANAP privind utilizarea DUAE nu poate fi considerată ca derogând în vreun fel de la lege, nici ca fiind legislaţie nouă, astfel încât să poată fi invocată pentru a justifica introducerea în DUAE a unor criterii de calificare interzise de legislaţie sau, odata incluse astfel de cerinţe în DUAE, respectarea acestora să devină obligatorie. Se subliniază că ofertanţii nu au nici o responsabilitate privind adaptarea documentaţiei de atribuire (implicit a DUAE) la specificul achiziţiei şi nici în identificarea de către autoritatea contractantă a soluţiilor necesare pentru a se asigura respectarea prevederilor altor legi aplicabile contractului de achiziţie. Faptul că alţi operatori economici au înţeles că autoritatea contractantă a solicitat criterii de calificare care nu erau permise de lege sau au bifat că îndeplinesc o cerinţă care nu se aplică contractelor de furnizare nu poate duce, în opinia contestatorului, la crearea unui avantaj faţă de oferta sa. S.C. ... S.R.L. susţine că în 3

procesul de evaluare a ofertelor ar trebui să se folosească strict criteriile de calificare permise de legislaţia aplicabilă. Contestatorul consideră că prevederile legale, în principal art. 20 alin. (7) din H.G. nr. 395/2016, se aplică şi în cazul discrepanţelor dintre DUAE şi obiectul contractului menţionat în fişa de date, iar legea permite revizuirea DUAE în sensul adaptării acestuia la obiectul contractului şi neţinând seama în procesul de evaluare de criteriile de calificare interzise de lege. În contestaţie se opinează că fiind permisă de lege, o astfel de revizuire reprezintă o modificare de forma şi nu de fond şi poate fi aplicată în aceasta situaţie. În drept, contestatorul susţine că prin decizia autorităţii contractante de a declara inacceptabilă oferta sa în baza unor criterii de calificare interzise de lege, aplicabile exclusiv unei alte categorii de contracte, sunt încălcate prevederile art. 172 alin (1), (2), (3) şi (5), art. 173 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, precum şi prevederile art. 20 alin. (5), (6) şi (7) din H.G. nr. 395/2016. Faţă de cele expuse în contestaţie, S.C. ... S.R.L. solicită Consiliului să constate că autoritatea contractantă a declarat inacceptabilă oferta sa în baza unor criterii de calificare care nu sunt permise de Legea nr. 98/2016 sau de H.G. 395/2016 pentru contractele de furnizare, că DUAE depus de S.C. ... S.R.L. îndeplineşte toate cerinţele legale aplicabile procedurii precum şi să dispună evaluarea DUAE din oferta sa în conformitate cu cerinţele legale. În probaţiune au fost depuse, în copie, o serie de înscrisuri. Cu adresa nr. 13603/15.09.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 28399/19.09.2016, ... a formulat punctul său de vedere la contestaţia depusă de S.C. ... S.R.L., în care arată că la secţiunea III.2.1.b) „Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale” din fişa de date s-a prevăzut următoarea cerinţă: „Operatorii economici care depun oferta trebuie să deţină atestare ori apartenenţă din punct de vedere profesional, respectiv să deţină Autorizaţie de funcţionare/fabricaţie eliberată de Ministerul Sănătăţii - Agenţia Naţională a Medicamentului - copie conform cu originalul, în baza art. 700 din Legea 95/2006, cu modificările şi completările ulterioare, completând în acest sens în DUAE, urmând ca documentele justificative, respectiv autorizaţia sau pentru ofertanţii străini, documente echivalente emise în ţara de rezidenţă, să fie prezentate doar la solicitarea autorităţii contractante la finalizarea evaluării ofertelor”. În opinia autorităţii contractante această cerinţă este necesară şi adecvată pentru a se asigura că un ofertant are capacitate tehnică şi profesională pentru executarea contractului, fiind în legătură cu obiectul contractului, în conformitate cu art. 172 din Legea nr. 98/2016, coroborat cu art. 173 alin. (1) din acelaşi act normativ. Invocând prevederile art. 20 din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractantă arată că la generarea DUAE în format electronic a fost nevoită să solicite Autorizaţia de funcţionare/fabricaţie eliberată de Ministerul Sănătăţiii - Agenţia Naţională a Medicamentului, la secţiunea 4

„A: Capacitatea de a corespunde cerinţelor - Pentru contractele de achiziţie de servicii: este necesară o anumită autorizaţie”, neavând altă secţiune în cuprisul DUAE unde ar fi putut fi solicitată autorizaţia respectivă, care, în conformitate cu prevederile art. 700 din Legea nr. 95/2006, trebuie deţinută în mod obligatoriu de furnizorii de medicamente. Autoritatea contractantă învederează că, în cazul în care ar fi considerat că aceasta reprezintă o discrepanţă între informaţiile prevăzute în DUAE şi cele prevăzute în fişa de date, S.C. ... S.R.L. avea posibilitatea de a solicita clarificări, în baza art. 160 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. În punctul de vedere se invocă prevederile notificării privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale publicată de ANAP în data de 02.09.2016 pe site-ul www.anap.gov.ro: „În etapa de analiză a conţinutului DUAE, pot interveni următoarele situaţii: a) inadvertenţe de formă ale informaţiilor cuprinse în secţiunile DUAE, atât ale ofertantului/candidatului, cât şi ale subcontractantului/ terţului susţinător, în raport cu care există posibilitatea de a solicita clarificări; b) inadvertenţe de fond, respectiv erori/omisiuni ale informaţiilor, în raport cu care nu există posibilitatea de a solicita clarificări (...) Respingerea ofertei/candidaturii fără posibilitatea de a solicita clarificări cu privire la DUAE. Raportat la prevederile art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 228 alin. (4) din Legea nr. 99/2016: « Oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, precum şi cerinţele de calificare şi selecţie prevăzute în documentele achiziţiei ». Situaţiile care conduc la respingerea ofertei/candidaturii fără posibilitatea de a solicita clarificări privind DUAE vizează inadvertenţe de fond, respectiv reprezintă acele informaţii completate de către ofertanţi/candidaţi care nu confirmă îndeplinirea cerinţelor minime de calificare/selecţie formulate de către autoritatea/entitatea contractantă în fişa de date a achiziţiei.” Autoritatea contractantă precizează că în aceste condiţii a declarat inacceptabilă oferta depusă de S.C. ... S.R.L., în baza art. 137 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 395/2016, fiind vorba despre o inadvertenţă de fond. În punctul de vedere se menţionează că în cadrul aceleiaşi proceduri, pe baza DUAE generat de autoritatea contractantă, ceilalţi ofertanţi au înţeles solicitarea şi au marcat corect cu DA la secţiunea „A: Capacitatea de a corespunde cerinţelor - Pentru contractele de achiziţie de servicii: este necesară o anumită autorizaţie”, neconsiderând a fi o discrepanţă între fişa de date şi DUAE. Având în vedere cele expuse în punctul de vedere, precum şi documentaţia suport, ... consideră că toate aspectele contestate sunt 5

nefondate, nejustificate şi nu au temei legal, întrucât în etapa de evaluare a DUAE, documentul depus de contestator nu a corespuns cerinţelor solicitate în mod legal de autoritatea contractantă, în conformitate cu obiectul acordului-cadru care urmează să fie atribuit. În opinia autorităţii contractante, aceasta a reprezentat o eroare / omisiune a informaţiilor în completarea DUAE, din partea contestatorului, şi nicidecum o cerinţă nelegală şi incorectă, aşa cum se susţine în contestaţie, iar nelămurirea legată de documentaţia de atribuire putea fi limpezită înainte de depunerea ofertelor printr-o solicitare de clarificări. Autoritatea contractantă precizează că eroarea/omisiunea informaţiilor constituie o inadvertenţă de fond în raport cu care nu a existat posibilitatea autorităţii contractante de a solicita clarificări în urma cărora contestatorul să poată depune un DUAE revizuit. Autoritatea contractantă precizează că la momentul formulării punctului de vedere procedura se afla în etapa de evaluare a ofertelor. În probaţiune au fost depuse, în copie conformă cu originalul, documentele aflate la dosarul achiziţiei publice până la momentul formulării punctului de vedere. Analizând contestaţia formulată de către S.C. ... S.R.L., prin luarea în considerare a susţinerilor părţilor, a înscrisurilor aflate la dosarul cauzei şi a dispoziţiilor legale aplicabile în materia achiziţiilor publice, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... a iniţiat o procedură de atribuire, prin licitaţie deschisă on-line, pe loturi, în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Furnizare medicamente”, coduri CPV 33651000-8 – Antiinfecţioase generale pentru uz sistemic (Rev.2), 33617000-7 – Antidiareice, antiinflamatoare şi antiinfecţioase intestinale (Rev.2), 33651400-2 – Antivirale pentru uz sistemic (Rev.2), sens în care a publicat în SEAP anunţul de participare nr. …. Valoarea estimată a acordului-cadru este cuprinsă între 5.024.697,60 şi 8.453.487,40 lei fără TVA, iar criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”. Conform procesului-verbal al şedinţei de consemnare a documentelor (vizualizare documente SEAP) nr. 12639/30.08.2016, la procedură s-au înscris un număr de 21 operatori economici, printre care şi contestatorul. Potrivit procesului-verbal de evaluare nr. 1, înregistrat cu nr. 12809 din 01.09.2016, oferta depusă de S.C. ... S.R.L. a fost declarată inacceptabilă, conform art. 215 alin. 4 din Legea nr. 98/2016, art. 137 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 395/2016 şi Notificării ANAP. În conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, S.C. ... S.R.L. a transmis notificarea prealabilă nr. 2692/07.09.2016, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 13195/07.09.2016, la care aceasta a răspuns prin adresa nr. 13204/08.09.2016, în sensul menţinerii rezultatului procedurii de atribuire, împotriva acestui rezultat fiind formulată prezenta contestaţie, 6

prin care sunt formulate critici cu privire la motivul care a stat la baza deciziei de respingere a ofertei prezentate de S.C. ... S.R.L. Sub acest aspect, Consiliul reţine că autoritatea contractantă i-a transmis ofertantului S.C. ... S.R.L. adresa nr. 12879/02.09.2016, de comunicare a rezultatului procedurii, în cuprinsul căreia a precizat că „(...) oferta depusă de dumneavoastră este declarată inacceptabilă, fapt motivat de următoarele: În etapa de analiză a conţinutului DUAE, prezentat de d-voastră în cadrul ofertei, la Partea IV: Criteriile de selecţie, litera A: Capacitatea de a răspunde cerinţelor, aţi bifat că nu îndepliniţi cerinţa „Pentru contractele de achiziţie de servicii: este necesară o anumită autorizaţie”, cerinţa solicitată de autoritatea contractantă atât în DUAE încărcat de aceasta la anunţul de participare menţionat cât şi în Fişa de date, secţiunea III.2.1.b) Cerinţa nr. 2. Prin urmare, raportat la prevederile art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 „Oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, precum şi cerinţele de calificare şi selecţie prevăzute în documentele achiziţiei”. Conform art. 137 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 395/2016 este considerată inacceptabilă oferta depusă de un ofertant care nu îndeplineşte unul sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă. DE asemenea, potrivit Notificării ANAP din data de 02.09.2016, această eroare/omisiune reprezintă o inadvertenţă de fond care nu permite autorităţii contractante să solicite clarificări în vederea prezentării unui DUAE revizuit”. Raportat la motivul de respingere a ofertei prezentate de S.C. ... S.R.L., aşa cum a fost indicat de autoritatea contractantă în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, Consiliul reţine că acesta a constat în faptul că ofertantul în cauză nu a declarat modul în care îndeplineşte cerinţa de calificare prevăzută la punctul III.2.1.b) „Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale”, Cerinţa nr. 2, din fişa de date a achiziţiei, unde este prevăzut că „Operatorii economici ce depun oferta trebuie să deţină atestare ori apartenenţă din punct de vedere profesional, respectiv să deţină Autorizaţie de funcţionare/fabricaţie eliberată de Ministerul Sănătăţii - Agenţia Naţională a Medicamentului - copie conform cu originalul, în baza art. 700 din Lg.95/2006, cu modificările şi completările ulterioare, completând în acest sens în DUAE, urmând ca documentele justificative, respectiv autorizaţia, sau pentru ofertanţii străini, documente echivalente emise în ţara de rezidenţă, să fie prezentate doar la solicitarea autorităţii contractante la finalizarea evaluării ofertelor”. Analizând cerinţa de calificare anterior menţionată, Consiliul reţine că autoritatea contractantă a elaborat şi întocmit cerinţele privind Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, potrivit prevederilor art. 31 din HG nr. 395/2016 în raport de natura şi complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit, dorind ca operatorii economici 7

participanţi la procedura de atribuire să facă dovada că deţin Autorizaţie de funcţionare/fabricaţie eliberată de Ministerul Sănătăţii - Agenţia Naţională a Medicamentului, în baza art. 700 din Legea nr.95/2006 şi să completeze DUAE în acest sens. În ceea ce priveşte modul în care S.C. ... S.R.L. a completat modelul de DUAE, pus la dispoziţie de autoritatea contractantă în cuprinsul documentaţiei de atribuire, postată în SEAP în cadrul anunţului de participare nr. 168832/23.07.2016, model prezentat şi în cadrul dosarului achiziţiei la pag. 116-128, Consiliul reţine că în partea IV – Criterii de selecţie, la secţiunea „Capacitatea de a răspunde cerinţelor”, la punctul 2 – pentru contractele de servicii, unde este prevăzut „Operatorul economic are nevoie de o autorizaţie specială sau trebuie să fie membru al unei organizaţii pentru a putea presta serviciul în cauză în ţara unde este stabilit”, S.C. ... S.R.L. a bifat răspunsul „NU”, iar DUAE prezentat de acest ofertant nu a conţinut nicio referire la modul de îndeplinire a cerinţei de la punctul III.2.1.b) „Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale”, Cerinţa nr. 2 din fişa de date a achiziţiei. În soluţionare, Consiliul va avea în vedere modalitatea în care autoritatea contractantă a evaluat DUAE prezentat de S.C. ... S.R.L., luând în considerare prevederile documentaţiei de atribuire, legislaţia incidentă din domeniul achiziţiilor publice şi susţinerile părţilor. Astfel, în ceea ce priveşte susţinerile contestatorului S.C. ... S.R.L., exprimate în cuprinsul contestaţiei nr. 27787/13.09.2016, potrivit cărora „cerinţa de calificare în baza căreia a fost declarată inacceptabilă oferta noastră nu este aplicabilă contractelor de furnizare, ci, exclusiv, contractelor de servicii”, Consiliul are în vedere precizările autorităţii contractante din cuprinsul punctului de vedere nr. 13603/15.09.2016, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. 28399/19.09.2016, în cuprinsul căruia se arată că „(…) la generarea DUAE în format electronic, autoritatea contractantă s-a văzut nevoită să solicite Autorizaţia de funcţionare/fabricaţie eliberată de Ministerul Sănătăţii - Agenţia Naţională a Medicamentului, la secţiunea A: capacitatea de a corespunde cerinţelor – Pentru contractile de achiziţie de servicii: este necesară o anumită autorizaţie”, neavând altă secţiune în cuprinsul DUAE unde ar fi putut fi solicitată autorizaţia respectivă (autorizaţie care trebuie deţinută în mod obligatoriu de furnizorii de medicamente în conformitate cu art. 700 din Legea 95/2006)”. Raportat la aspectele anterior evocate, se constată că deşi în conformitate cu prevederile art. 20 alin. (5) şi (6) din H.G. nr. 395/2016 autoritatea contractantă are atât obligaţia de a genera electronic DUAE completat cu informaţiile solicitate în raport cu criteriile de calificare stabilite prin documentaţia de atribuire cât şi de a asigura corelaţia dintre informaţiile solicitate prin fişa de date a achiziţiei şi cele marcate în DUAE în vederea completării de către operatorii economici interesaţi, ... nu a respectat aceste prevederi întrucât nu a indicat, în mod concret, modalitatea în care se completează de către operatorii economici informaţiile referitoare la îndeplinirea cerinţei nr. 2 de la punctul 8

III.2.1.b) „Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale” din fişa de date a achiziţiei, încălcând totodată şi prevederile art. 154 din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire”. Însă, cu toate acestea, Consiliul are în vedere că, în măsura în care S.C. ... S.R.L. a constatat că una dintre cerinţele de calificare prevăzută în fişa de date a achiziţiei nu are corespondent în cuprinsul DUAE, sunt incidente prevederile art. 20 alin. (7) din H.G. nr. 395/2006 potrivit cărora „În cazul în care există discrepanţe între informaţiile prevăzute în DUAE şi cele prevăzute în fişa de date, prevalează informaţiile din fişa de date, DUAE urmând a fi revizuit corespunzător”. Prin urmare, Consiliul constată că, în măsura în care S.C. ... S.R.L. a constatat că cerinţa nr. 2 de la punctul III.2.1.b) „Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale” din fişa de date a achiziţiei, prin care se solicita deţinerea Autorizaţiei de funcţionare/fabricaţie eliberată de Ministerul Sănătăţii - Agenţia Naţională a Medicamentului, nu este inclusă în cuprinsul DUAE, se impunea ca acest operator economic să facă aplicarea prevederilor art. 160 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări sau informaţii suplimentare în legătură cu documentaţia de atribuire” şi să solicite revizuirea DUAE. Or, în situaţia în care S.C. ... S.R.L. nu a făcut acest demers, nefiind formulată nicio solicitare de clarificare a documentaţiei de atribuire, astfel că aceasta şi-a consolidat caracterul obligatoriu, acest operator economic fiind ţinut ca, prin intermediul DUAE, să indice modalitatea de îndeplinire a cerinţei de calificare în discuţie, necompletarea corespunzătoare a DUAE fiind sancţionabilă, la art. 137 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 395/2016 fiind prevăzută situaţia respingerii ofertei ca inacceptabilă în această situaţie. În ceea ce priveşte referirile S.C. ... S.R.L. la faptul că orice deficienţă de formă în cadrul documentelor depuse poate fi corectată ulterior, Consiliul reţine ca fiind relevante precizările făcute de ANAP în cadrul Notificării privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale (din 01.09.2016), în care se arată că “În etapa de analiză a conţinutului DUAE, pot interveni următoarele situaţii: a) inadvertenţe de formă ale informaţiilor cuprinse în secţiunile DUAE,

atât

ale

ofertantului/candidatului,

cât

şi

ale subcontractantului/terţului susţinător, în raport cu care există posibilitatea de a solicita clarificări; b) inadvertenţe de fond, respectiv erori / omisiuni ale informaţiilor, în raport cu care nu există posibilitatea de a solicita clarificări. (...) 9

Situaţiile care conduc la respingerea ofertei/candidaturii fără posibilitatea de a solicita clarificări privind DUAE vizează inadvertenţe de fond, respectiv reprezintă acele informaţii completate de către ofertanţi/candidaţi care nu confirmă îndeplinirea cerinţelor minime de calificare/selecţie formulate de către autoritatea/entitatea contractantă în fişa de date a achiziţiei”. Prin urmare, Consiliul constată că situaţia reprezentată de faptul că în cuprinsul DUAE prezentat de S.C. ... S.R.L. nu a fost evidenţiat modul de îndeplinire a cerinţei de calificare de la punctul III.2.1.b) „Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale” din fişa de date a achiziţiei, reprezintă o inadvertenţă de fond, care presupune respingerea ofertelor fără posibilitatea de a solicita clarificări cu privire la DUAE. Astfel se constată că, în mod corect, autoritatea contractantă a procedat la respingerea ca inacceptabilă a ofertei prezentate de S.C. ... S.R.L., întrucât acest ofertant nu a confirmat îndeplinirea cerinţei de calificare anterior menţionate, fiind incidente prevederile art. 137 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 395/2016 potrivit cărora „a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă”. Raportat la acest aspect, având în vedere că motivul de respingere a ofertei prezentate de S.C. ... S.R.L. s-a dovedit a fi întemeiat, Consiliul constată caracterul nefondat al criticilor formulate de contestator, motiv pentru care, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, Consiliul respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de S.C. ... S.R.L. în contradictoriu cu autoritatea contractantă ...

Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către S.C. ... S.R.L., cu sediul în …, …, Şos. … nr. …, …, sector …, cod poştal … în contradictoriu cu ..., cu sediul în …, str. … nr. …, jud. …, cod poştal ... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva acesteia se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, … … … 10

Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 11 (unsprezece) pagini. 11