Decizie CNSC 1726/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1726/C1/2125 Data: 10.10.2016 Prin contestaţia nr. 601/30.09.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 29832/03.10.2016, formulată de către SC COSTA UTILAJE SRL, cu sediul social în Bucureşti, str. Aron Cotruş nr. 57, sc. A, et. 5, ap. 18, sector 1 şi punct de lucru în Pipera, str. Câmpul Pipera nr. 49T Voluntari, jud. Ilfov, unde solicită transmiterea tuturor actelor de procedură, înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. J40/40264/2012, având CUI RO 30043763, reprezentată legal prin Mincu Pătraşcu Brâncuşi Constantin, împotriva rezultatului procedurii de atribuire, emis de către ADMINISTRAŢIA NAŢIONALĂ APELE ROMÂNE, cu sediul în Str. Edgar Quinet nr. 6, sector 1, loc. Bucureşti, Cod poştal: 010018, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă online, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect: „Buldozere – loturile 1 si 2” – 20 bucăţi”, cod CPV 43211000-5, s-a solicitat: anularea în tot a rezultatului procedurii nr. 19204/20.09.2016, prin care autoritatea contractantă a respins oferta contestatorului deoarece nu ar fi prezentat dovada constituirii garanţiei de participare în original până la data limită de depunere a ofertelor şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele:

Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE:

Respinge ca rămasă fără obiect contestaţia formulată de SC COSTA UTILAJE SRL, în contradictoriu cu ADMINISTRAŢIA NAŢIONALĂ APELE ROMÂNE. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluţionare a contestaţiilor în domeniul achiziţiilor publice: Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 4 (patru) pagini. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, SC ....SRL (Subcontractant şi Terţ susţinător) şi SC .... SRL (Subcontractant), prin intermediul SC ......... SRL, înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. ........., având CUI RO ........., cu sediul în ........., .., reprezentată prin ..., împuternicit de către Adrian Văduva, reprezentant al SC ....SRL – Administrator, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 183483/GS/04.08.........., emisă de către SC .... ....SA, cu sediul în Mun. ..., jud. ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de negociere, cu fază finală licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de servicii, având ca obiect: „.........”, cod CPV 72310000-1, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii, anularea comunicării privind rezultatul procedurii şi a tuturor actelor subsecvente emise în baza acestuia; - declararea ofertei depuse de Asocierea SC ......... SRL & SC ......... SRL & SC ......... SRL, asocierea al cărei lider este SC ......... SRL ca fiind inacceptabilă şi neconformă; - declararea ofertei SC ......... SRL ca fiind câştigătoare. Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./12.09.2014, SC ......... SRL, în calitate de lider al asocierii SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., jud. ........., înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. J29/1325/2008, având CUI RO ........., reprezentată prin ........., în 1

calitate de ofertant declarat câştigător în cadrul procedurii de mai sus, formulează cerere de intervenţie, prin care solicită: - respingerea ca inadmisibil a capătului de cerere privind declararea de către Consiliu a ofertei depuse de Asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL, ca fiind inacceptabilă şi neconformă; - respingerea ca inadmisibil a capătului de cerere privind declararea de către Consiliu a ofertei contestatorului ca fiind câştigătoare; - respingerea ca neîntemeiată a contestaţiei formulată de SC ......... SRL, şi menţinerea, ca legale şi temeinice, a comunicării rezultatului procedurii, a raportului procedurii, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestora; - obligarea contestatorului la plata cheltuielilor generate, conform art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/.......... În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: SC ......... SRL a formulat contestaţie împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 183483/GS/ 04.08.........., emisă de către SC ........SA, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de negociere, cu fază finală licitaţie electronică, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de servicii, având ca obiect: „.........”, cod CPV 72310000-1. În fapt, contestatorul menţionează că, în data de 01.07.........., a primit invitaţia la negociere nr. 153485/GS, prin care autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că este calificat pentru a participa la etapa a II-a a procedurii de achiziţie pentru atribuirea contractului. Deasemenea, s-a comunicat şi faptul că oferta tehnică şi financiară se depun până pe data de 13.07.........., urmând ca, pe 18.07.........., ora 10:00, să aibă loc negocierea ofertei depuse. Contestatorul precizează că, în data de 18.07.........., s-a prezentat la sediul autorităţii contractante în vederea participării la etapa a II-a de negociere a ofertei. În urma discuţiilor avute, s-a adus la cunoştinţă că personalul care se va transfera către prestator va fi în număr de 10 operatori comenzi SAP, faţă de precizările din cadrul caietului de sarcini, respectiv, Cap. 4.3.2.1 Transferul de personal: „Numărul de angajaţi necesar pentru desfăşurarea activităţii este 28, dispersaţi conform tabelului de mai jos. Beneficiarul poate pune la dispoziţia prestatorului prin transfer de personal un număr maxim 28 salariaţi”. Contestatorul arată că, prin adresa nr. 183483/GS/04.08.........., autoritatea contractantă i-a adus la cunoştinţă faptul că oferta depusă a fost declarată necâştigătoare, aceasta fiind clasată pe locul II, cu un preţ de 8.206.773,12 lei şi un punctaj de 97,31, faţă de oferta declarată câştigătoare, cu un punctaj de 100, avantajul acesteia fiind preţul ofertat de 7.986.232,00 lei. Contestatorul subliniază faptul că s-a menţionat în cadrul comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire nr. 183483/ 2

GS/04.08.........., noţiunea „punctaj”, în condiţiile în care criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”. Având în vedere documentele procedurii de atribuire, cerinţele imperative ale autorităţii contractante, precum şi experienţa în implementarea unor contracte similare complexe, respectiv estimările de costuri realizate în baza expertizei deţinute, contestatorul consideră că prestarea serviciilor aferente prezentei proceduri de atribuire la un preţ contractual de 7.986.232,00 lei fără TVA (preţ ofertat de câştigător) nu este sustenabilă din punctul de vedere al costurilor implicate de implementarea unui proiect complex, contractul neputând fi executat cu acest preţ în condiţiile dispuse de legislaţia relevantă, OUG nr. 34/2006 şi actele adoptate în aplicarea acesteia. Experienţa acumulată în cadrul proiectelor anterioare a permis identificarea de măsuri privind diminuarea (mitigarea) riscurilor care pot apărea pe parcursul executării contractului, împreună cu propunerea de măsuri pentru diminuarea (mitigarea) impactului acestor riscuri. Contestatorul susţine că are expertiza necesară dobândită în urma implementării cu succes a contractului depus ca şi experienţă în cadrul ofertei (contract aflat în vigoare şi în executare la această dată) având ca obiect prestarea aceloraşi categorii de servicii pentru autoritatea contractantă şi, ca urmare, este evident că mobilizarea personalului necesar pentru realizarea cu succes a activităţilor contractului nu pune niciun fel de probleme pentru ofertant. Contestatorul precizează că, din totalul de 213 FTE necesari pentru implementarea contractului, vor fi instruiţi 203 FTE (cei 10 transferaţi de la SC ........SA nu necesită instruire), generând astfel costuri legate de transport, cazare şi diurnă, absolut necesare derulării sesiunilor de instruire. Numărul de 213 FTE a rezultat în baza cerinţelor din cadrul documenţatiei de atribuire, completate cu răspunsurile la solicitările de clarificări. Structura celor 213 FTE este următoarea: 161 FTE din regiunile Iaşi, Bacău, Botoşani, Neamţ, Suceava şi Vaslui, 10 FTE care urmează a fi transferaţi de la SC ........SA, 18 FTE diferenţa până la cei 28 FTE, numărul maxim transferabil de la SC ........SA, 24 FTE pentru asigurarea continuităţii activităţilor pe perioada concediilor de odihnă sau alte motive de indisponibilitate temporară a titularului postului. Contestatorul arată că, în vederea calculării costurilor aferente sesiunii de instruire (cu o durată de 4 zile) nu au fost incluse cheltuielile cu cazarea pentru cei din judeţul Iaşi şi sesiunea de instruire pentru cei 10 FTE transferaţi de la autoritatea contractantă şi a rezultat un total cost pentru 4 zile de 89.392 lei, din care transport - 4.182,00 lei, cazare - 50.700,00 lei şi diurna - 34.510,00 lei. Societatea deja este implicată în prestarea activităţilor aflate în desfăşurare în prezent în cadrul contractului încheiat anterior cu autoritatea contractantă, prin urmare costurile de instruire a personalului nu au mai fost bugetate. Dar, deşi 3

ofertantul declarat câştigător, trebuie să bugeteze acest cost, a ofertat un preţ mai scăzut. Contestatorul precizează că, prin specificaţia din caietul de sarcini: „Prestatorul va acoperi cu personal instruit prestarea lucrărilor pe perioada concediilor de odihnă sau alte motive de indisponibilitate temporară a titularului postului”, corelată cu răspunsul 1 din Clarificarea nr. 98468/GS/28.04.........., autoritatea contractantă a solicitat continuitatea activităţilor desfăşurate pe parcursul întregului contract, respectiv 24 de luni. Cele 189 de persoane solicitate în cadrul documentaţiei de atribuire ca un efectiv minim permanent, necesar în vederea realizării contractului, beneficiază de 30 de zile de concediu, deci 30 de zile lucrătoare, iar nu calendaristice, astfel încât, fiind necesar ca, în permanenţă, timp de 24 de luni, să fie asigurat un minim de 189 de persoane care să lucreze efectiv, perioada concediilor trebuie să fie acoperită de către alte persoane, suplimentar celor 189, care să asigure continuitatea desfăşurării contractului în condiţii normale, fără întreruperi. Printr-un simplu calcul matematic, dacă 189 de persoane beneficiază de cele 30 de zile (lucrătoare) de concediu pe an, este nevoie de cel puţin 24 de persoane pentru a acoperi perioada de concediu a minimului de persoane solicitat prin documentaţie. În opinia contestatorului, costul efectiv pentru prestarea activităţilor care fac obiectul contractului pe întreaga perioadă de desfăşurare a acestuia, respectiv 24 de luni, este de 8.171.311,94 lei şi are următoarea structură: - manopera - 8.033.218,48 lei, din care: cost total salarial raportat la salariul minim pe economie (1.538,00 lei) - 7.862.460,48 lei, medicina muncii - 14.910,00 lei, sănătatea şi securitatea muncii - 66.456,00 lei, instruire - 89.392,00 lei; - transport - 51.120,00 lei; - cheltuieli indirecte (cheltuieli cu personal auxiliar, cheltuieli de regie, cheltuieli neprevăzute) - 71.000,00 lei; - profit - 1,00 lei; - penalităţi - 15.972,46 lei. Contestatorul prezintă în cadrul contestaţiei o simulare în ceea ce priveşte modul de formare al preţului ofertat de către ofertantul desemnat câştigător, simulare care denotă costurile minimale, care are fi trebuit incluse, susţinând că, oferta în cauză nu este sustenabilă în raport cu economia de piaţă şi cu prevederile legale aplicabile. Astfel, din calculul prezentat, consideră că valoarea propunerii financiare a asocierii declarate câştigătoare, respectiv 7.986.232,00 lei, se situează sub costurile minime necesare executării contractului cu o diferenţă de 46.986,48 lei, în conformitate cu legislaţia muncii. Contestatorul afirmă că, deşi şi-a optimizat costurile la maximum pe baza experienţei dobândite în proiecte similare, a ofertat un preţ unitar (fără TVA) de 12,28 lei, din care adaosul comercial reprezintă doar 4

0,41% din suma ofertată, iar ofertantul declarat câştigător a ofertat un preţ mai mic, deşi ar fi trebuit să includă în estimările pentru serviciile solicitate mai multe categorii de costuri. Ca urmare, menţionează că, în conformitate cu art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/........., autoritatea contractantă avea obligaţia nu doar de a solicita detalii şi precizări, dar şi de a verifica dacă preţurile ofertate sunt rezultatul liberei concurenţe şi pot fi justificate. În acest sens, consideră că argumentele referitoare la valoarea ofertată aduse de asocierea declarată câştigătoare, prin intermediul justificării preţului solicitate de către autoritatea contractantă trebuiau supuse procesului de verificare a pertinenţei, justeţei şi sustenabilităţii acestora prin corelare cu prevederile legislative aplicabile. Neluarea în calcul, de către ofertanţi, a tuturor cheltuielilor legale necesare, este sancţionată cu respingerea ofertei, sens în care a fost pronunţată şi Decizia nr. 421/2011 a Curţii de Apel ........., secţia a 11-a Civilă, de contencios administrativ şi fiscal. Contestatorul precizează că aplicarea criteriului de atribuire se poate face doar în cazul ofertelor admisibile, deci acceptabile şi conforme. Pentru aceasta, preţul ofertat trebuie să fie calculat în conformitate cu normele legale în vigoare şi cu includerea tuturor indicilor şi a cheltuielilor efectiv necesare executării în bune condiţii a serviciilor, conform clauzelor contractuale comunicate, element sine qua non pe care oferta prezentată de asocierea câştigătoare nu îl îndeplineşte. Prin urmare, consideră ca oferta asocierii câştigătoare nu este legală şi nici sustenabilă din punct de vedere economic, iar menţinerea deciziei de a nu anula raportul procedurii, respectiv comunicarea privind rezultatul procedurii şi toate actele subsecvente emise în baza acestuia ar periclita în mod grav şi vădit executarea contractului de achiziţie publică. În vederea soluţionării contestaţiei în cauză, prin adresa nr. 26917/ .........-........./02.09.........., Consiliul a solicitat autorităţii contractante dosarul achiziţiei şi oferta câştigătorului, în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. 18 şi cu art. 20 din Legea nr. 101/......... coroborat cu art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/........., precum şi dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) şi art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/........., în termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării prezentei sub sancţiunea reglementată de art. 20 alin. (5) din actul normativ antemenţionat. Autoritatea contractantă s-a conformat solicitării de mai sus, prin adresele nr. 213761/GJ/07.09.......... şi nr. 222511/16.09.........., înregistrate la CNSC sub nr. 27433/08.09.......... şi nr. 28393/19.09........... În punctul de vedere, transmis şi pe e-mail şi înregistrat la CNSC sub nr. 27348/07.09.........., autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea contestaţiei ca nefondată. 5

Autoritatea contractantă menţionează că, în urma analizei documentelor de calificare aferente primei etape a procedurii de achiziţie prin negociere, au fost admise şi calificate toate cele trei candidaturi, acestea îndeplinind criteriile de calificare stabilite la nivelul documentaţiei de atribuire, sub toate aspectele menţionate. Ulterior, prin invitaţia de participare la etapa a doua a procedurii de achiziţie, s-au desfăşurat negocierile ofertelor financiare şi tehnice cu fiecare dintre cei trei operatori economici. În conformitate cu prevederile art. 165 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, anterior lansării licitaţiei electronice ca etapă finală a procedurii de achiziţie prin negociere, prin raportul de analiză iniţială integrală a ofertelor s-au declarat ca admisibile toate cele trei oferte negociate, respectiv s-a constatat că toate ofertele corespund atât din punct de vedere tehnic, prin raportare la cerinţele caietului de sarcini, cât şi sub aspectul preţului ofertat raportat la valoarea estimată a contractului. Autoritatea contractantă arată că, urmare a finalizării etapei electronice a procedurii de achiziţie publică, desfăşurată în perioada 25.07.......... - 26.07.........., potrivit criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”, a rezultat următorul clasament, pus la dispoziţie de SEAP: 1. SC ......... SRL - valoarea ofertei de 7.986.232,00 lei; 2. SC ......... SRL - valoarea ofertei de 8.206.773,12 lei; 3. SC ....SA - valoarea ofertei 10.117.768,96 lei. Autoritatea contractantă precizează că, prin raportare la valoarea estimată a achiziţiei de 11.863.386,08 lei şi a ofertelor finale negociate prin licitaţia electronică, s-a procedat la analiza ofertelor financiare sub aspectul existenţei corecţiilor admise de lege, a încadrării acestora în valoarea estimată a achiziţiei, a preţului aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi prestat. În acest sens, în condiţiile în care două dintre ofertele depuse se încadrau în situaţia prevăzută de art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 coroborat cu prevederile art. 361 din HG nr. 925/2006 privind preţul aparent neobişnuit de scăzut, respectiv preţul ofertat reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a achiziţiei, s-a procedat la efectuarea verificărilor detaliate în legătură cu aspectele prevăzute de art. 202 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Aşadar, în temeiul dispoziţiilor imperative ale art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, s-au solicitat ofertanţilor clarificări, detalii şi precizări pe care aceştia le consideră semnificative cu privire la oferta depusă şi la modul de formare a preţurilor, la care au răspuns concludent, în termen. Potrivit justificărilor Asocierii SC ......... SRL & SC ... SRL & SC ......... SRL, cuprinse în adresa nr. 524/29.07.........., preţul ofertat este rezultatul unei calculaţii având la bază tariful orar care a fost stabilit astfel încât valoarea prestaţiei să fie superioară cheltuielilor aferente în orice situaţie. În ceea ce priveşte justificarea modului de formare a preţului cu privire la manoperă, autoritatea contractantă menţionează că ofertantul 6

câştigător a prezentat informaţiile legate de costurile luate în considerare pentru îndeplinirea contractului, respectiv costurile cu personalul necesar, costurile cu instruirea personalului, inclusiv costurile legate cu sănătatea şi securitatea în muncă, situaţiile de urgentă şi protecţie a mediului. În susţinerea celor menţionate mai sus, prin clarificarea transmisă, ofertantul câştigător a demonstrat că a cuprins în oferta sa toate cheltuielile necesare cu personalul calificat angajat pentru îndeplinirea contractului, în acord cu legislaţia muncii în vigoare. Referitor la estimarea costurilor aferente sesiunii de instruire, efectuată de contestator, prin care indică o durată de 4 zile cu un cost aferent de 89.392 lei, autoritatea contractantă susţine că aceasta nu îşi are nici un fundament, deoarece nu s-a făcut nicio referire de acest gen în documentaţia de atribuire, aceasta nefiind altceva decât apreciere de cost speculativă. Sub acest aspect, autoritatea contractantă arată că, în caietul de sarcini, la punctul 6.2. - Condiţii privind calitatea prestării activităţii de operare date, se precizează faptul că, instruirea personalului este în sarcina sa, formularea textului incident fiind următoarea: „6.2. - Condiţii privind calitatea prestării activităţii de operare date. Serviciile se vor executa conform prevederilor şi reglementarilor legale în vigoare, a procedurilor şi normelor interne ale beneficiarului. Beneficiarul va asigura, prin coordonatori zonali, instruirea, îndrumarea şi controlul prestaţiilor e fectuată de operatori”. În ceea ce priveşte modul de justificare a costurile estimate transportului, autoritatea contractantă afirmă că, potrivit informaţiilor transmise de ofertantul declarat câştigător, acestea au fost calculate ţinând cont de media abonamentului de transport în comun din toate localităţile în care urmează să se implementeze contractul. La fel ca şi în cazul costurilor cu manopera, contestatorul estimează în calculele sale costurile aferente transportului angajaţilor, făcând referire în mod eronat la un număr de 213 angajaţi, în loc de 189 de angajaţi potrivit prevederilor caietului de sarcini. Autoritatea contractantă precizează că, pentru cheltuielile indirecte, ofertantul câştigător a luat în considerare următoarele categorii de costuri: costuri legate de redactarea şi multiplicarea livrabilelor, a rapoartelor şi a altor documente elaborate de personalul din cadrul contractului, cheltuieli cu personal auxiliar, cheltuieli de regie, cheltuieli neprevăzute. Referitor la profit, autoritatea contractantă menţionează că, în răspunsul transmis, ofertantul declarat câştigător evidenţiază, pe lângă costurile anterior menţionate, astfel cum rezultă din adresa de răspuns la clarificări cu nr. 524/29.07.........., şi profitul minim estimat, fapt care dovedeşte netemeinicia criticilor formulate de contestator sub aceste aspecte. Având în vedere că, în punctul de vedere nr. 215761/07.09.........., înregistrat la CNSC cu nr. 27348/07.09.......... autoritatea contractantă a 7

declarat ca fiind confidenţiale procesele de evaluare, răspunsurile la clarificări şi ofertele depuse de operatorii economici, în prezenta procedură de atribuire, prin adresa nr. 27643/......... ........./........., Consiliul a solicitat autorităţii contractante să comunice temeiul juridic al încadrării tuturor înscrisurilor menţionate ca fiind „confidenţiale”, respectiv, care sunt motivele pentru care apreciază că dezvăluirea acestor informaţii ar prejudicia interesele sale. De asemenea, s-a solicitat transmiterea documentelor doveditoare din care rezultă că ofertele depuse au fost declarate „confidenţiale”, de către ofertanţi, încă de la data depunerii ofertei, precum şi transmiterea actului doveditor în care ofertele depuse conţin informaţii cu caracter confidenţial, astfel cum este specificat la art. 170 din OUG nr. 34/2006 (dacă au fost menţionate printr-un document distinct). Autoritatea contractantă s-a conformat solicitării de mai sus, prin adresa nr. 218653/GS/13.09.........., autoritatea contractantă precizează că, în urma solicitării de punere la dispoziţie a dosarului achiziţiei, formulată de către SC ......... SRL prin adresa nr. TNO12408/10.08..........,

a

solicitat,

prin

adresa

nr. 189676/11.08.........., ofertanţilor din procedura de achiziţie publică să indice dacă documentele depuse le consideră confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală/industrială. Prin răspunsurile transmise, toţi ofertanţi au indicat documentele depuse ca fiind

confidenţiale.

Raportat

la

momentul

depunerii candidaturilor/ofertelor, doar contestatorul a declarat documentele depuse ca fiind confidenţiale, restul ofertanţilor au declarat documentele depuse ca fiind confidenţiale în urma transmiterii solicitării privind acest aspect. În ceea ce priveşte prejudicierea intereselor prin accesul liber la dosar, autoritatea contractantă consideră că, accesul neîngrădit la dosarul achiziţiei, în condiţiile în care operatorii economici participanţi la procedura de achiziţie publică, în cuprinsul documentelor solicitate au indicat că informaţiile a căror divulgare ar putea aduce atingere dreptului de proprietate intelectuala, iar natura sensibilă a documentelor şi informaţiilor depuse în documentelor menţionate, constituie secret comercial, după ce aceştia au menţionat expres că sunt confidenţiale, ar periclita atât relaţiile comerciale viitoare, cât şi raportul de încredere între părţi. Prin adresa nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./12.09.2014, SC ......... SRL, în calitate de lider al asocierii SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL, formulează cerere de intervenţie, prin care solicită: - respingerea ca inadmisibil a capătului de cerere privind declararea de către Consiliu a ofertei depuse de Asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL, ca fiind inacceptabilă şi neconformă; 8

- respingerea ca inadmisibil a capătului de cerere privind declararea de către Consiliu a ofertei contestatorului ca fiind câştigătoare; - respingerea ca neîntemeiată a contestaţiei formulată de SC ......... SRL şi menţinerea, ca legale şi temeinice, a comunicării rezultatului procedurii, a raportului procedurii, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestora; - obligarea contestatorului la plata cheltuielilor generate, conform art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/.......... Deasemenea, în cadrul cererii de intervenţie, SC ......... SRL solicită Consiliului următoarele: - având în vedere dispoziţiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/........., coroborat cu art. 61 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie voluntară accesorie, în interesul autorităţii contractante, având în vedere că există un drept propriu care trebuie apărat, şi în considerarea dispoziţiilor art. 61 alin. (3) din Codul de procedură civilă, admiterea acesteia; - în subsidiar, având în vedere dispoziţiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/......... coroborat cu art. 61 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, cu modificările şi completările ulterioare, încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie voluntară, în interes propriu şi admiterea acesteie, în sensul prevăzut de art. 61 alin. (2) din Codul de procedură civilă. În urma analizării adresei nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./12.09.2014, depusă de SC ......... SRL, raportat la contestaţie, Consiliul o califică ca fiind o cerere de intervenţie accesorie şi o admite în principiu, conform art. 65 alin. (1) din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu art. 68 din Legea nr. 101/.......... Cu privire la declararea ofertei sale ca fiind inacceptabilă şi neconformă, intervenientul subliniază faptul că, în raport de limitarea de către legiuitor a atribuţiilor Consiliului, acestea sunt atributul exclusiv al comisiei de evaluare. Această interpretare reiese în mod clar din analiza coroborată a prevederilor art. 5 din HG nr. 925/2006 care consacră suveranitatea autorităţii contractante în ceea ce priveşte modalitatea de organizare şi desfăşurare a procedurii de achiziţie publică cu prevederile art. 71 din acelaşi act normativ. Intervenientul solicită Consiliului să aibă în vedere imposibilitatea prezentării unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere de către contestator în urma consultării dosarului de achiziţie publică, acestea având caracter tardiv. Totodată, prin raportare la singurele capete de cerere admisibile ale contestatorului, invocă excepţia lipsei de interes a acestuia. Astfel, interesul, după cum s-a stabilit atât de către jurisprudenţă cât şi la nivelul doctrinei, desemnează folosul practic pe care îl urmăreşte persoana (juridică sau fizică) care a iniţiat un demers judicios. În speţa de faţă, folosul practic pe care îl poate avea contestatorul prin iniţierea acestui demers este acela de a 9

putea fi desemnat ofertant câştigător. Această situaţie nu poate interveni decât în cazul în care contestatorul ar fi contestat calitatea asocierii de ofertant câştigător prin includerea acestui capăt de cerere în contestaţia formulată. În fapt, intervenientul consideră că ofertantul contestator nu aduce niciun fel de critici concrete cu privire la oferta sa, iar presupusele aspecte de nelegalitate sunt simple speculaţii, întreaga contestaţie fiind motivată pe fond de o „simulare” în ceea ce priveşte modul de formare al preţului ofertat. Premisa pe care şi-a fundamentat contestatorul alegaţiile constă în relaţia contractuală anterioară pe care o are cu autoritatea contractantă, apreciind că, dat fiind istoricul contractual al acesteia, a fost posibilă eficientizarea anumitor costuri. Intervenientul precizează că diferenţa dintre oferta sa financiară şi oferta contestatorului este de 220.541,12 lei fără TVA, valoare cu mult mai mică decât cea a zilelor de concediu, însumată de către contestator de două ori în simularea prezentată (pagina 10 din contestaţie). Intervenientul susţine că erorile din simularea contestatorului care au dus la o creşterere artificială a valorii aferente costurilor salariale au rezultat din: - includerea unui număr de 254 de zile lucrătoarea în loc de 221 de zile lucrătoare, aşa cum era specificat în răspunsul autorităţii la solicitarea de clarificări nr. 98468/GS/28.04.......... - răspunsul 1; - includerea unui număr de 30 de zile de concediu în loc de 20, aşa cum prevede legislaţia specific, în speţă art. 145, alin. (1) din Codul Muncii actualizat; - costul concediilor de odihnă este luat în calcul de 2 ori. Intervenientul menţionează că, în strategia sa comercială, ţinând cont că experţii propuşi sunt vechi angajaţi, în vederea optimizării costurilor aferente contractului, în speţă costurile generate de perioada concediilor de odihnă, de prevederile art. 149 din Codul Muncii: „Salariatul este obligat să efectueze în natură concediul de odihnă în perioada în care a fost programat, cu excepţia situaţiilor expres prevăzute de lege sau atunci când, din motive obiective, concediul nu poate fi efectuat”, negocierea cu echipa de experţi ca pe durata celor 2 ani de derulare a contractului să opteze pentru a nu beneficia de concediu de odihnă, se încadrează în categoria motivelor obiective. Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 27688/12.09.........., intervenientul a făcut dovada transmiterii cererii de intervenţie atât către autoritatea contractantă, cât şi către contestator. Întrucât în cadrul contestaţiei, contestatorul solicită accesul la dosarul cauzei, Consiliul i-a transmis în acest sens adresa nr. 28039/ ......... - ........./14.09.........., în care se menţionează termenul limită de studiere, precum şi de depunere de concluzii scrise, acesta prezentându-se în data de 15.09........... 10

Prin adresa nr. TNO 12514/16.09.........., înregistrată la CNSC sub nr. 28355/19.09.........., contestatorul a depus concluzii scrise în urma studierii dosarului achiziţiei, a punctului de vedere şi a cererii de intervenţie voluntară. Contestatorul precizează că, se încadrează în domeniul de aplicare al art. 2 alin. (1) şi a art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/........., fiind o persoană care se consideră vătămată în dreptul său, printr-un act al autorităţii contractante şi anume rezultatul procedurii de atribuire şi de răspunsul primit la notificarea prealabilă. Contestatorul subliniază faptul că nu a solicitat Consiliului nici emiterea unui act în locul autorităţii contractate referitor la asocierea câştigătoare şi nici atribuirea contractului către un anumit operator economic, ci constatarea unei evidenţe, şi anume faptul că oferta declarată câştigătoare este inacceptabilă şi neconformă iar, în aceste condiţii, prin aplicarea criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”, care poate fi utilizat exclusiv în cazul ofertelor admisibile, oferta SC ......... SRL este câştigătoare. Referitor la susţinerea asocierii declarate câştigătoare cu privire la faptul că în simularea din contestaţie a fost dublat numărul zilelor de concediu, contestatorul menţionează încă o dată că a explicat detaliat modul de calcul ce a stat la baza concluziei cu privire la numărul de zile de concediu necesar a fi acoperii din punct de vedere financiar pentru a asigura efectivul permanent solicitat în documentaţia de atribuire şi în conformitate cu legislaţia muncii în vigoare. Contestatorul precizează că, în cadrul contestaţiei, a estimat un cost de transport în valoare de 51.120,00 lei, având în vedere dispersia regiunilor de lucru şi a numărului mare de personal implicat în cadrul proiectului, 213 persoane pentru o perioadă de 24 de luni iar, din documentele existente în dosarul achiziţiei, reiese faptul că asocierea câştigătoare a luat în calcul ca şi cheltuieli de transport 400.982,40 lei. În mod evident, după cum se poate observa, costurile de transport declarate de către ofertantul câştigător, sunt de 8 ori mai mari decât cele estimate în contestatie. Contestatorul menţionează că, în cadrul justificării de preţ prezentate de către ofertantul câştigător, cheltuielile indirecte se ridică la 668.304,00 lei, reprezentând 10% din valoarea manoperei. Contestatorul arată că, în punctul de vedere, autoritatea contractantă susţine faptul că în răspunsul transmis de către ofertantul câştigător, acesta evidenţiază pe lângă costuri şi profitul minim estimat. În cadrul justificării de preţ prezentată ca răspuns la solicitarea de clarificări transmisă de către autoritatea contractantă în timpul evaluării ofertelor, asocierea câştigătoare declară realizarea unui profit (numit de aceasta „profitul estimat spre a fi realizat”) 233.905,60 lei. 11

În opinia contestatorului, asocierea câştigătoare a încălcat flagrant normele imperative ale legislaţiei muncii şi prin urmare a prezentat o ofertă inacceptabilă şi neconformă. Referitor la afirmaţiile făcute de SC ......... SRL în cuprinsul cererii de intervenţie nr. ......... din ........., cu privire la concediul de odihnă, contestatorul subliniază faptul că dreptul la concediul de odihnă este un drept fundamental al salariaţilor, la fel ca şi dreptul la muncă, conform art. 144 din Codul Muncii. Dreptul la odihnă este garantat de lege, norma juridica fiind imperativa, deci obligatorie pentru orice angajator. Nici măcar salariatul nu poate renunţa la drepturile pe care legea i le conferă. Dreptul la concediu nu este facultativ, nici nu poate face obiectul unei limitări prin diminuarea perioadei de concediu convenite între angajat şi angajator cu respectarea cerinţelor minime ale documentaţiei de atribuire. Astfel, dreptul la concediu de odihnă nu poate fi cesionat şi nici limitat, după cum nici nu se poate renunţa la el, ceea ce înseamnă că orice convenţie prin care salariatul ar renunţa, cesiona sau limita acest drept este nulă. De asemenea, zilele de concediu de odihnă nu pot fi compensate prin remuneraţii, astfel cum în mod eronat asocierea câştigătoare susţine în cererea de intervenţie voluntară prin invocarea art. 149 din Codul Muncii. Singura excepţie în care se admite compensarea în bani pentru concediul de odihnă neefectuat, apare la momentul în care contractul individual de muncă încetează şi angajatul dispune de zile de concediu neefectuate. SC ......... SRL nu poate îngrădi sau refuza dreptul angajaţilor la efectuarea concediului de odihnă. Acesta se acordă până la sfârşitul anului calendaristic, proporţional cu numărul zilelor efectiv lucrate. Contestatorul apreciază că, în situaţia prezentului proiect, cele 189 de persoane care urmează să presteze serviciile aferente obiectului contractului ar trebui să prezinte motive obiective pentru care nu şi-ar efectua concediul de odihnă pe anul în curs, ceea ce este exclus având în vedere afirmaţiile făcute de către asocierea câştigătoare în cadrul cererii de intervenţie unde se precizează o negociere între angajator şi experţi pe o perioadă de 2 ani, ceea ce încalcă în mod flagrant prevederile legale în domeniul legislaţiei muncii, dreptului penal şi achiziţiilor publice. De altfel, declaraţia asocierii câştigătoare potrivit căreia nu se achită de obligaţia sa în calitate de angajator privind respectarea dreptului angajaţilor săi de a-şi lua concediu de odihnă, drept garantat de lege, poate avea un singur rezultat: determină o prestare defectuoasă a serviciilor şi poate conduce chiar la imposibilitatea contractantului de a-şi îndeplini obligaţiile care îi revin, consecinţa fiind neatingerea obiectivelor acestuia, cu 189 de persoane angajate care să asigure continuitatea serviciilor pe 2 ani de zile fără nicio zi de concediu. Dreptul la concediu de odihnă plătit este un drept constituţional prevăzut de art. 41 alin. (2) din Constituţie. 12

Contestatorul menţionează faptul că autoritatea contractantă a definit obiectul contractului plecând de la zilele lucrătoare din cadrul unui an calendaristic, exceptând zilele de concediu - 30 de zile lucrătoare, rezultând astfel 221 zile lucrătoare/an, număr ce a stat la baza calculării numărului total de ore aferente contractului - 668.304 ore. Contestatorul precizează că, tot din cuprinsul cererii de intervenţie, se observă că la costuri salariale (cost inclus în categoria cheltuielilor cu manopera) asocierea declarată câştigătoare, nu numai că nu au luat în considerare costurile aferente perioadei de concedii, dar nici nu a ţinut cont de cerinţa legată de continuitatea proiectului „Prestatorul va acoperi cu personal instruit prestarea lucrărilor pe perioada concediilor de odihnă sau alte motive de indisponibilitate temporară a titularului postului”, respectiv acoperirea celor 254 de zile lucrătoare cât are un an. Prin urmare, au diminuat fictiv costurile cu 33 de zile/expert/an echivalentul a 456.797,88 lei. Contestatorul menţionează că, în urma studierii dosarului, poate face afirmaţii concrete cu privire la modul de formare a preţului asocierii declarate câştigătoare, preţ care este fără echivoc nesustenabil şi nu respectă legislaţia, atât în domeniul achiziţiilor, cât şi Codul Muncii şi Constituţia. Astfel, valoarea introdusă în cadrul licitaţiei electronice desfăşurată în SEAP, respectiv 7.986.232,00 lei, nu corespunde cu rezultatul înmulţirii dintre numărul de ore aferent acestui contract, solicitat de către autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, respectiv 668.304 ore, şi preţul unitar menţionat în cadrul Formularului de ofertă financiară 11,9499988 lei, din calcul reieşind o diferenţă de 0,002 lei. Calcul valoare ofertată conform detalierii preţului unitar: 11,9499988 lei/oră x 668.304 ore = 7.986.231,9980352 lei. Contestatorul arată că, în conformitate cu art. 1 alin. (3) din Legea nr. 348/2004 privind denominarea monedei naţionale, „leul nou va fi unitatea monetară naţională a României, denumită în continuare leu, şi se va diviza în 100 de bani”, subdiviziunea leului fiind banul. În situaţia de faţă, ofertantul declarat câştigător are un preţ unitar cu şapte zecimale care indiferent de modalitatea de aproximare a acestuia raportat la volumul de ore, valoarea rezultată nu va coincide niciodată cu valoarea ofertată. Contestatorul reţine din răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 176815/G5/27.07.........., înregistrat la autoritatea contractantă cu nr. 180131/02.08.........., prin care s-a solicitat justificarea ofertei prin fundamentarea preţului, următoarele: - conform modalităţii de calcul a valorii aferentă transportului folosită în cadrul justificării de preţ rezultă valoarea de 457.228,80 lei în loc de valoarea luată în calcul pentru justificarea preţului ofertat, 400.982,40 lei (100,8 Lei/lună x 24 luni x 189 FTE); - conform informaţiilor din justificarea de preţ privind calculul valorii aferente profitului se poate observa o neconcordanţă între produsul 13

dintre profitul orar şi numărul de ore şi valoarea totală declarată a profitului (0,3499988 Lei/oră x 668.304 ore = 233.905,5980352 lei vs 233.905,60 lei); - din calculele efectuate pe baza informaţiilor furnizate în cadrul justificării de preţ rezultă că valoarea totală (8.042.478,3980352 lei) depăşeşte valoarea ofertată de către aceasta în cadrul licitaţiei electronice (7.986.232.00 lei), concluzionând astfel că oferta depusă este neconformă; - asociatul SC ......... SRL, a menţionat expres la art. 3 că manopera/expert este de 10 lei/oră, fără a aduce nici un fel de dovadă/document justificativ în susţinerea celor afirmate, ci doar făcând practic o simplă declaraţie pe proprie răspundere cu privire la acest cost de 10 lei/ora; - exact acelaşi articol cu acelaşi conţinut (manoperă/expert este de 10 lei/oră) este menţionat şi în declaraţiile date de ceilalţi doi asociaţi, respectiv Liderul SC ......... SRL şi Asociatul SC ......... SRL; - doi dintre cei trei membrii ai asocierii, declară că fiecare dintre aceste societăţi va angaja (deci în viitor) câte 14 persoane pentru executarea prezentului contract de achiziţie publică. Contestatorul precizează că, în ceea ce priveşte instruirea personalului, în cadrul justificării privind modul de formare a preţului ofertat, asocierea câştigătoare nu precizează absolut nimic, deşi, prin documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă a menţionat în mod expres necesitatea instruirii personalului care urma să execute contractul de achiziţie publică supus prezentei proceduri de atribuire. Cu toate acestea, în cererea de intervenţie voluntară, asocierea câştigătoare, în afara procesului de evaluare şi ulterior încheierii acestuia, deci în mod tardiv, oferă totuşi o justificare a costului aferent instruirii, în valoare totală de 57.680 lei. Tot în cadrul cererii de intervenţie se menţionează că Instruirea personalului are costul inclus în categoria cheltuielilor indirecte. Cu toate acestea, în cadrul justificării preţului ofertat, Cheltuielile indirecte includ exclusiv următoarele categorii de costuri: costuri legate de redactarea şi multiplicarea livrabilelor - 21.600 lei, cheltuieli cu personalul auxiliar - 324.000 lei, cheltuieli de regie - 297.600 lei şi cheltuieli neprevăzute - 25.104 lei. Ca urmare, contestatorul apreciază că asocierea declarată câştigătoare nu a luat în calcul la formarea preţului şi valorile aferente cazării şi diurnei. Întrucât prin adresa nr. 624/13.09.........., înregistrată la CNSC sub nr. 27883/13.09.........., intervenientul solicită accesul la dosarul cauzei, Consiliul i-a transmis în acest sens adresa nr. 28039/......... - ........./ 14.09.........., în care se menţionează termenul limită de studiere, precum şi de depunere de concluzii scrise, acesta prezentându-se în data de 15.09........... Până la emiterea prezentei decizii intervenientul nu a depus concluzii scrise. 14

Prin adresa nr. 656/23.09.........., înregistrată la CNSC sub nr. 29059/26.09.........., întitulată „Concluzii scrise”, intervenientul a depus punctul său de vedere cu privire la concluziile scrise depuse de contestator. Ca şi chestiune prealabilă, intervenientul prezintă, sintetizat, constantele impuse de către autoritatea contractantă prin intermediul documentaţiei de atribuire cu relevanţă pentru prezentarea unei oferte financiare sustenabile: - durata contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit urmare a finalizării prezentei proceduri este de 24 de luni; - în decursul celor 24 de luni, ofertantul desemnat câştigător, având calitatea de Prestator, va avea obligaţia de a asigura prestarea de servicii de operare de date pentru 668.304 ore/om; - numărul minim de persoane pe care trebuie să îl asigure Prestatorul este de 189 persoane; - plata serviciilor în cadrul prezentului contract de achiziţie publică se va face pe baza numărului de ore prestate; - ofertantul are obligaţia de a asigura continuitatea serviciilor. Intervenientul apreciază că, din analiza contestaţiei depuse de către contestator, reiese că unica critică pe care aceasta înţelege să o aducă ofertei declarate câştigătoare se concentrează pe o presupusă lipsa de sustenabilitate economică a propunerii financiare. În opinia intervenientului, raportat la prevederile art. 10 lit. e) din Legea nr. 101/........., contestaţia nu îndeplineşte cerinţele stabilite de legiuitor. Mai mult decât atât, prezentarea unui mecanism propriu de gândire a unei propuneri financiare, în lipsa oricărei cerinţe la nivelul documentaţiei de atribuire care să standardizeze la această manieră modalitarea de formare a preţului, nu poate fi admisă drept probă a afirmaţiei contestatorului, aceasta rămânând o simplă alegaţie. Ipotezele de lucru pe care contestatorul şi-a bazat argumentaţia sunt proprii, ele nu există ca date/informaţii/cerinţe minime şi obligatorii la nivelul documentaţiei de atribuire. Astfel, nicăieri în documentaţia de atribuire nu este prezentat un tabel cu „programarea” necesarului de operatori de date. Cu alte cuvinte, informaţia potrivit căreia cele 189 de persoane ar lucra concomitent, la un program fulltime, consecutiv, este posibil să fie eronată. Singurele informaţii certe la nivelul documentaţiei de atribuire cu privire la încărcarea resurselor umane sunt următoarele: în cadrul duratei contractului de 24 de luni, prestatorul va asigura un număr total de ore de 668.304 şi continuitatea serviciilor. Faptul că un ofertant, din raţionamente proprii, a adaugat la cerinţele documentaţiei de atribuire, circumstanţiind prin producerea unor evenimente (spre exemplu: eventualitatea perceperii de penalităţi, 24 de persoane în plus pentru asigurarea continuităţii serviciilor, etc), nu reprezintă decât maniera proprie prin care acesta a înţeles să răspundă la cerinţele minime şi 15

obligatorii şi nicidecum instrumentul de măsurare a conformităţii şi/sau sustenabilităţii celorlalte oferte depuse în cadrul procedurii. Referitor la critica adusă de către contestator cu privire la exprimărea preţului unitar cu peste două zecimale nu se sprijină pe niciun text legal concret şi, pe cale de consecinţă, nu este dovedită şi întemeiată, fiind de notorietate că ceea ce nu este interzis este permis. Mai mult decât atât, fişa de date a achiziţiei nu conţine nicio precizare cu privire la numărul maxim de zecimale pe care trebuie să îl aibă ofertantul în vedere. Totodată, prezenta procedură de atribuire este una desfăşurată prin mijloace electronice, în SEAP, sens în care, valoarea care angajează din punct de vedere juridic este cea prezentată în SEAP, şi anume de 7.986.232,00 lei fără TVA, confirmată şi prin Formularul de ofertă retransmis urmare a licitaţiei electronice. În ceea ce priveşte susţinerea contestatorului conform căreia valoarea aferentă transportului a fost eronat calculată, intervenientul precizează că ofertantul poate aplica orice calcul, soluţie, informaţie, logică, raţionament, etc, potrivit expertizei, experienţei proprii, în cazul aplicării costului orar în calculul propunerii financiare ofertantul este obligat să respecte prevederile documentaţiei de atribuire. Concret, s-a determinat costul orar pentru transport plecând de la o valoare medie a abonamentului lunar şi luând în calcul 21 de zile lucrătoare, respectiv 8 ore pe zi. Având în vedere că, prin documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă nu a prevăzut nimic cu privire la maniera de stabilire a costului orar/transport, ofertantul beneficiază de libertate în acest sens. În ceea ce priveşte, însă, reflectarea costului orar în calculul propunerii financiare, ofertantul este limitat de cerinţele din documentaţia de atribuire cu privire la numărul de ore ce urmează a fi prestate de către ofertantul desemnat câştigător. Prin urmare, valoarea liniei de cost aferentă transportului pentru perioada celor 24 de luni de contract în vederea sigurării numărului de 668.304 ore nu poate fi alta decât cea rezultată prin înmulţirea costului orar cu numărul total de ore impus prin documentaţia de atribuire, şi anume 400.982,40 lei fără TVA şi nicidecum 457.228,80 lei, cum încearcă să inducă în eroare contestatorul. Intervenientul precizează că toate cheltuielile salariale au fost raportate la nivelul salariului minim brut pe economie. Referitor la inadmisibilitatea celor două capete de cerere care se referă la „Declararea ofertei depuse de Asocierea SC TRANCENDENCE SRL & SC ......... SRL & SC ......... SRL, asociere al cărei lider este SC TRANCENDENCE SRL ca fiind inacceptabilă şi neconformă, respectiv declararea ofertei petentei ca fiind câştigătoare”, intervenientul face trimitere la art. 62 şi următoarele din Legea nr. 101/.......... Intervenientul consideră că, deşi contestatorul în cuprinsul concluziilor scrise se referă la o serie de texte de lege, niciunul dintre ele 16

nu poate susţine admisibilitatea unei astfel de solicitări adresate Consiliului, indiferent de interdependenţa capetelor de cerere. Referitor la tardivitatea motivelor invocate prin intermediul concluziilor scrise, intervenientul invocă dispoziţiile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/.......... Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: SC ........SA, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de de negociere, cu fază finală licitaţie electronică, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de servicii, având ca obiect: „.........”, cod CPV 72310000-1. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în SEAP, anunţul de participare nr. ........./ ........., potrivit căruia valoarea estimată, fără TVA, este: 11.863.386,08; criteriul de atribuire stabilit, conform cap. IV.1, este: „preţul cel mai scăzut”. În conformitate cu prevederile art. 67 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 68 din Legea nr. 101/........., Consiliul va analiza cererea de intervenţie a SC ......... SRL împreună cu contestaţia formulată de SC ......... SRL. Având în vedere prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/........., Consiliul urmează să se pronunţe cu întâietate asupra excepţiei lipsei interesului contestatorului, invocată de intervenient, pe care urmează să o respingă având în vedere considerentele ce urmează. În opinia intervenientului, excepţia invocată este motivată de faptul că ofertantul contestator nu „ar fi contestat calitatea subscrisei de ofertant câştigător prin includerea acestui capăt de cerere în contestaţia formulată”. Referitor la acest aspect, Consiliul va reţine că: - prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la CNSC cu nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, acesta a solicitat „anularea raportului procedurii, anularea comunicării privind rezultatul procedurii şi a tuturor actelor subsecvente emise în baza acestuia”; - potrivit art. 213 alin. (2) lit. h) din OUG nr. 34/2006, raportul procedurii de atribuire conţine „denumirea/numele ofertantului/ofertanţilor a cărui/căror ofertă a fost declarată câştigătoare şi motivele care au stat la baza acestei decizii”; - SC ......... SRL critică modul în care a verificat autoritatea contractantă preţul ofertei câştigătoare; - potrivit actului atacat, adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 183483/GS/04.08.........., oferta contestatorului SC ......... SRL s-a situat pe locul II în ierarhia rezultată prin aplicarea criteriului de atribuire. Potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/......... „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un 17

interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”. Faţă de aceste aspecte coroborat cu art. 3 alin. (1) lit. f) din acelaşi act normativ, rezultă „ipso facto” că persoana care formulează o contestaţie, deci care se consideră vătămată, trebuie să îndeplinească cumulativ două condiţii şi anume: are sau a avut un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire şi a suferit, suferă sau riscă să sufere vreun prejudiciu urmare a actului autorităţii contractante. Astfel, interesul este folosul practic, imediat, pe care-l are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a procedurii de soluţionare a contestaţiei. Pentru a justifica contestaţia depusă la Consiliu, interesul contestatorului trebuie, la rândul său, să îndeplinească cumulativ anumite condiţii. Astfel, el trebuie să fie legitim, să fie personal şi direct, adică folosul practic urmărit prin declanşarea procedurii de soluţionare a contestaţiilor să aparţină celui care recurge la formularea contestaţiei şi să fie născut şi actual, deci să existe în momentul în care este formulată contestaţia, deoarece rolul Consiliului este de a soluţiona litigii deja născute. În speţă, SC ......... SRL, a depus, în cadrul procedurii de atribuire, oferta care, deşi a fost considerată admisibilă, nu a fost declarată câştigătoare deoarece s-a situat pe locul 2 în ierarhia rezultată în urma aplicării criteriului de atribuire. Urmare a comunicării rezultatului procedurii, contestatorul a depus prezenta contestaţie, prin care invocă faptul că se consideră vătămat de modul în care autoritatea contractantă a verificat preţul aparent neobişnuit de scăzut al ofertei câştigătoare, aparţinând asocierii SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL. Printr-un demers în justiţie, contestatorul urmăreşte asigurarea propriilor interese, nu ale altuia sau salvgardarea legii, în general, respectiv „anularea raportului procedurii, anularea comunicării privind rezultatul procedurii şi a tuturor actelor subsecvente emise în baza acestuia”, demers care, pentru asigurarea finalităţii prevăzută la art. 200 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, presupune reevaluarea ofertelor despuse. De asemenea, Consiliul reţine faptul că, în literatura de specialitate, se precizează că interesul procesual este actual, în sensul că, dacă cel interesat nu ar recurge la acţiune în momentul respectiv, s-ar expune prin aceasta la un prejudiciu. Astfel, rezultă că un interes eventual ca şi un interes care a trecut, a fost depăşit, nu poate fi luat în considerare. În speţă, interesul SC ......... SRL este unul actual motivat de faptul că ulterior evaluării ofertelor a fost declarat necâştigător, situând-se pe 18

locul 2 în ierarhia rezultată prin aplicarea criteriului de atribuire iar eventuala schimbare a acestei decizii este de natură a-i produce un folos practic, constând în accederea la calitatea de ofertant desemnat câştigător. Faptul că SC ......... SRL nu a formulat un capăt de cerere prin care să solicite explicit reevaluarea ofertei câştigătoare, aspect invocat de SC ......... SRL în cererea de intervenţie, este lipsit de relevanţă în ceea ce priveşte interesul în acestuia în promovarea contestaţiei deoarece, pentru asigurarea scopului organizării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, dacă oferta respectivă îndeplineşte toate condiţiile de admisibilitate care rezultă din documentaţia de atribuire şi actele anexate, scop ce poate fi atins numai prin reevaluarea ofertelor şi elaborarea unui nou raport al procedurii de atribuire. Pe de altă parte, interesul SC ......... SRL este actual deoarece acesta critică modalitatea de evaluare a unicei oferte aflată înaintea sa în clasamentul rezultat prin aplicarea criteriului de atribuire, eventuala înlăturare a acesteia putând să-i producă un folos practic imediat. În aceste condiţii, este evident că societatea contestatoare în această etapă, are interes legitim în legătură cu modalitatea în care şi-a îndeplinit autoritatea contractantă atributul exclusiv de evaluare a ofertelor depuse. Având în vedere aceste aspecte, Consiliul urmează să respingă, ca nefondată, excepţia invocată de autoritatea contractantă. Procedând la analiza fondului cauzei, Consiliul va reţine următoarele: - în procesul verbal al şedinţei de deschidere a candidaturilor nr. 124311/ 30.05.........., autoritatea contractantă a consemnat faptul că au fost depuse 3 candidaturi, identitatea candidaţilor şi lista principalelor documente depuse; - ulterior, în raportul procedurii de atribuire nr. 183475/C/GS/04.08.........., autoritatea contractantă a consemnat că oferta depusă de SC ......... SRL s-a situat pe locul 2 în ierarhia rezultată prin aplicarea criteriului de atribuire; în cuprinsul aceluiaşi document, autoritatea contractantă a consemnat că oferta desemnată câştigătoare este cea depusă de SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL. Decizia de mai sus a fost transmisă asocierii SC ......... SRL prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. 183483/GS/04.08..........; ulterior luării la cunoştinţă a conţinutului documentului anterior, ofertantul în cauză a transmis autorităţii contractante notificarea prealabilă nr. TNO 12413/16.08.........., prin 19

care a solicitat acesteia, în principal, „anularea raportului procedurii, anularea comunicării privind rezultatul procedurii şi a tuturor actelor subsecvente emise în baza acestuia”, argumentând că „oferta depusă de către consorţiul SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL este nesustenabilă din punct de vedere financiar, având în vedere diferenţa reală”. Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, autoritatea contractantă a răspuns la notificarea SC ......... SRL prin adresa nr. 196489/GS/19.08.........., potrivit căreia „înţelege să nu adopte măsuri de remediere a pretinsei încălcări indicată de dvs. şi totodată că nu urmează să revoce actele emise în cadrul procedurii de atribuire”; ulterior, SC ......... SRL a formulat contestaţia dedusă soluţionării, susţinând că „oferta asocierii SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL nu este legală şi nici sustenabilă din punct de vedere economic iar menţinerea deciziei de a nu anula raportul procedurii, respectiv comunicarea privind rezultatul procedurii şi toate actele subsecvente emise în baza acestuia ar periclita în mod grav şi vădit executarea contractului”. Faţă de cele de mai sus, Consiliul va soluţiona contestaţia, analizând modalitatea în care a evaluat autoritatea contractantă oferta desemnată câştigătoare, luând în considerare prevederile documentaţiei de atribuire, legislaţia incidentă din domeniul achiziţiilor publice şi susţinerile părţilor. Referitor la capetele de cerere privind „declararea ofertei depuse de Asocierea SC ......... SRL & SC ......... SRL & SC ......... SRL, asocierea al cărei lider este SC ......... SRL ca fiind inacceptabilă şi neconformă” şi „declararea ofertei SC ......... SRL ca fiind câştigătoare”, Consiliul le va respinge ca inadmisibile, acestea fiind atributul exclusiv al autorităţii contractante, statuat la art. 72 alin. (2) lit. h) şi j) din HG nr. 925/2006. Consiliul nu va reţine susţinerile autorităţii contractante, din cuprinsul punctului de vedere şi a documentelor ataşate, potrivit cărora o serie de înscrisuri elaborate de către aceasta (procesul verbal al şedinţei de deschidere candidaturi, solicitări de clarificare şi răspunsurile aferente, raportul procedurii de atribuire) ar fi confidenţiale deoarece, potrivit art. 215 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, aceste documente, fiind parte a dosarului achiziţiei publice, au „caracter de document public, în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informaţiile din cuprinsul acestuia. Accesul persoanelor la aceste informaţii se realizează cu respectarea termenelor şi procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informaţiile de interes public şi nu poate fi restricţionat decât în măsura în care aceste informaţii sunt confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii”. Consiliul nu va reţine nici atitudinea autorităţii contractante, privind declararea drept confidenţiale ale ofertelor depuse, ulterior termenului 20

limită de depunere a acestora deoarece, potrivit art. 170 din OUG nr. 34/2006, „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire şi indică în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală”; orice precizări ulterioare privind confidenţialitatea ofertelor depuse neputând fi luată în considerare, cu atât mai mult cu cât aceasta s-a solicitat urmare a depunerii unei contestaţii. Consiliul nu va reţine nici alegaţiile intervenientului, din cuprinsul concluziilor scrise, privind o pretinsă inadmisibilitate a susţinerilor contestatorului urmare a studierii dosarului achiziţiei publice deoarece, potrivit art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/........., „este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia” iar, prin concluziile scrise nr. TNO12514/16.09.........., înregistrate la CNSC sub nr. 28534/20.09.........., contestatorul nu formulează noi capete de cerere sau noi motive de contestare, ci detaliază/ argumentează criticile din contestaţie, privind justificarea preţului îmbunătăţit de intervenient urmare a licitaţiei electronice. Având în vedere criticile contestatorului cu privire la modalitatea în care a verificat comisia de evaluare justificarea preţului ofertat, în faza finală de licitaţie electronică, de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL, încadrându-se sub 80% din valoarea estimată, Consiliul constată că în speţă sunt incidente următoarele prevederile legale: - Art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 „În cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv. (11) O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără T.V.A., reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare justificările primite de la ofertant, în condiţiile alin. (1), îndeosebi cele care se referă la: a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, aferent metodelor de execuţie utilizate, procesului de producţie sau serviciilor prestate; b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru executarea lucrărilor, pentru furnizarea produselor sau prestarea serviciilor; c) originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerinţelor prevăzute în caietul de 21

sarcini; d) respectarea dispoziţiilor privind protecţia muncii şi condiţiile de lucru aplicabile pentru executarea lucrării, prestarea serviciului sau furnizarea produselor; e) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat”. - Art. 361 din HG nr. 925/2006 „(…) (2) În cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existenţa unei oferte cu preţ aparent neobişnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă. (3) În scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. (4) În cazul în care ofertantul nu prezintă informaţiile solicitate sau aceste informaţii nu pot justifica preţul aparent neobişnuit de scăzut, oferta intră sub incidenţa prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f)”. Analizând conţinutul propunerii financiare a asocierii SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL şi a clarificărilor transmise în vederea justificării preţului propus în faza finală de licitaţie electronică, Consiliul reţine, cu titlu de exemplu următoarele aspecte: - prin adresa nr. 176185/GS/27.07.......... (paginile 8-9 din volumul 3 al dosarului achiziţiei, transmis de autoritatea contractantă la dosarul cauzei), autoritatea contractantă a solicitat intervenientului „justificarea în scris a umătoarelor: - fundamentarea economică a modului de formare a preţului, aferent serviciilor prestate; - soluţiile tehnice adoptate sau orice condiţii deosebit de favorabile de care societatea dumneavoastră beneficiază pentru prestarea serviciilor în conformitate cu cerinţele caietului de sarcini; respectarea dispoziţiilor privind normele de protecţie a muncii şi condiţiile de lucru aplicabile pentru prestarea serviciilor; - posibilitatea ca societatea dumneavoastră să beneficieze de un ajutor de stat; - originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cernţelor prevăzute în caietul de sarcini. Pentru susţinerea justificărilor vă solicităm totodată să prezentaţi documente doveditoare, în cazurile în care se impune susţinerea cu aceste documente”; - intervenientul a răspuns la solicitarea de mai sus prin adresa nr. 524/29.07.......... înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 180131/ 02.08.......... (paginile 1 – 7 din volumul 3 al dosarului achiziţiei, transmis de autoritatea contractantă la dosarul cauzei). Verificând, la rândul său, justificările transmise de intervenient, Consiliul va reţine că, în adresa nr. 524/29.07.........., asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL a defalcat preţul ofertat, ca fiind format din: 22

o manoperă (6.683.040 lei); o transport (400.982,40 lei); o cheltuieli indirecte (668.304 lei); o profit estimat spre a fi realizat (233.905,60 lei). Totodată, Consiliul va reţine că, în aceeaşi adresă de răspuns la solicitarea de justificare a preţului, intervenientul a defalcat suma de 6.683.040 lei destinată manoperei astfel: „În acord cu legislaţia muncii în vigoare, precum şi raportat la numărul maxim de ore ofertat, respectiv 668.304 ore, rezultă un tarif orar de 10 lei/oră, astfel: Tarif orar manoperă = 6.683.040 lei / 668.304 ore = 10 lei/oră, tarif orar care depăşeşte valoarea minimă impusă de legislaţia muncii. Ataşăm documentul suport emis de membrul asociat ........., care atestă cuantumul cheltuielilor cu manopera prezentate mai sus, în ceea ce priveşte resursele umane puse la dispoziţia noastră. Costurile salariale propuse pentru experţii cheie au fost stabilite având la bază următoarele aspecte: - toţi experţii cheie sunt specialişti români; - toţi experţii cheie sunt fie angajaţi, fie colaboratori permanenţi, aceştia având astfel cunoştinţele şi abilităţile necesare lucrului eficient şi calitativ; - efectuarea unei analize atente a volumului şi gradului de dificultate aferent activităţilor alocate experţilor propuşi pentru acest proiect; - experienţa vastă a echipei de experţi în implementarea unor proiecte cu activităţi similar cu cele ale proiectului de faţă, inclusiv în elaborarea de oferte financiare bazate pe o estimare riguroasă a costurilor de realizare a activităţilor necesare, la cele mai înalte standarde de calitate şi profesionalism. În ceea ce priveşte experţii ce vor fi puşi la dispoziţie de către autoritatea contractantă, precizăm faptul că ne angajăm să respectăm prevederile legale impuse de legislaţia muncii cu privire la cuantumul salarial” fără să transmită comisiei de evaluare documente doveditoare, din care să rezulte modului de formare tarifului de 10 lei/oră, aferent serviciilor prestate, aşa cum a solicitat autoritatea contractantă prin adresa nr. 176185/GS/27.07........... Ori, întrucât asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL nu a transmis autorităţii contractante documente doveditoare din care să rezulte modalitatea concretă în care a determinat nivelul de salarizare a personalului (valoarea de 10 lei/oră înscrisă în justificarea de preţ), Consiliul apreciază că autoritatea contractantă a consemnat, în mod eronat, în cuprinsul procesului verbal nr. 181156/02.08.......... că „este fundamentată modalitatea de formare a preţului, de la tarif orar manoperă până la calcul transport, cheltuieli indirecte şi profit”. Explicaţiile intervenientului potrivit cărora „Costurile salariale propuse pentru experţii cheie au fost stabilite având la bază următoarele 23

aspecte: - toţi experţii cheie sunt specialişti români; toţi experţii cheie sunt fie angajaţi, fie colaboratori permanenţi, aceştia având astfel cunoştinţele şi abilităţile necesare lucrului eficient şi calitativ; - efectuarea unei analize atente a volumului şi gradului de dificultate aferent activităţilor alocate experţilor propuşi pentru acest proiect; -experienţa vastă a echipei de experţi în implementarea unor proiecte cu activităţi similar cu cele ale proiectului de faţă, inclusiv în elaborarea de oferte financiare bazate pe o estimare riguroasă a costurilor de realizare a activităţilor necesare, la cele mai înalte standarde de calitate şi profesionalism” nu reprezintă, în fapt, o justificare a preţului, ci o explicaţie generică cu privire la modul empiric în care a aproximat intervenientul valoarea ofertată. Solicitarea autorităţii contractante a fost clară, aceasta cerând asocierii SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL „fundamentarea economică a modului de formare a preţului, aferent serviciilor prestate; (...) pentru susţinerea justificărilor vă solicităm totodată să prezentaţi documente doveditoare, în cazurile în care se impune susţinerea cu aceste documente”, ceea ce înseamnă că, pentru toate categoriile de forţă de muncă implicate în oferta sa, intervenientul ar fi trebuit să depună documentele doveditoare solicitate sau să conteste solicitarea autorităţii contractante, având în vedere următoarele aspecte: - potrivit prevederilor art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/......... „(...) înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile”, în termen de 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, acţiune/manifestare de voinţă gratuită şi care ar fi putut determina autoritatea contractantă, dacă considera necesar, să ia măsuri de remediere; - conform art. 8 alin. (1) lit. a) din acelaşi act normativ, „persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de 10 zile”; modalitatea de calcul a termenului de contestare fiind detaliată la alin. (2) al respectivei norme juridice; - mai mult intervenientul a ales, prin propria manifestare de voinţă să răspundă în termen la aceste solicitări de clarificări, ceea ce implică o 24

acceptare a acestora şi oferind astfel posibilitatea autorităţii contractante de a verifica concludenţa răspunsurilor. Intervenientul, ofertând în urma etapei finale de licitaţie electronică un preţ reprezentând 69,17% din valoarea estimată, şi-a asumat şi obligaţia de a justifica acest preţ neobişnuit de scăzut, inclusiv în ceea ce priveşte modalitatea concretă în care a determinat valoarea forţei de muncă din oferta sa îmbunătăţită în urma fazei finale de licitaţie electronică. Urmare a solicitărilor de clarificări, asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL omite să depună documente doveditoare, din care să rezulte nivelul de salarizare a personalului, alegând din proprie voinţă să menţioneze că „în acord cu legislaţia muncii în vigoare, precum şi raportat la numărul maxim de ore ofertat, respectiv 668.304 ore, rezultă un tarif orar de 10 lei/oră, astfel: Tarif orar manoperă = 6.683.040 lei / 668.304 ore = 10 lei/oră, tarif orar care depăşeşte valoarea minimă impusă de legislaţia muncii”, formulare generalistă şi care nu demonstrează capacitatea acestui ofertant de a susţine efortul financiar aferent tarifului orar de 10 lei/oră. Faptul că intervenientul a anexat, la adresa de răspuns la solicitarea de justificare a preţului, declaraţii emise de către cei trei membri ai asocierii, prin care aceştia îşi asumă, la nivel declarativ, tariful de 10 lei/oră nu poate fi considerat justificare a preţului deoarece nici unul dintre cei trei asociaţi nu a explicat modalitatea în care a calculat tariful de 10 lei/oră. Mai mult, prin natura lor pur declarativă, înscrisurile emise de cei trei operatori economici asociaţi nu pot fi considerate „documente doveditoare”, acestea demonstrând, cel mult, disperarea intervenientului de a obţine contractul de achiziţie publică. Orice decizie a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/neclare sau incerte sau a unei decizii comerciale - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a ofertei. Anterior finalizării evaluării ofertelor, autoritatea contractantă ar fi trebuit să stabilească cu exactitate dacă propunerea financiară a asocierii SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL este una reală şi fermă. Numai în urma obţinerii şi verificării detalierii preţului ofertat, autoritatea contractantă putea stabili realitatea şi corectitudinea formării acestuia. Consiliul reţine faptul că operatorii economici, în elaborarea ofertei financiare trebuie să ţină cont de toate prevederile legale în vigoare, astfel nu pot propune preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe sau care nu pot fi justificate, doar în baza unei simple decizii comerciale. În încercarea de a oferta un preţ cât mai scăzut, operatorii economici nu pot face reduceri de costuri având la bază simpla prezumţie că „în acord 25

cu legislaţia muncii în vigoare, precum şi raportat la numărul maxim de ore ofertat, respectiv 668.304 ore, rezultă un tarif orar de 10 lei/oră, astfel: Tarif orar manoperă = 6.683.040 lei / 668.304 ore = 10 lei/oră, tarif orar care depăşeşte valoarea minimă impusă de legislaţia muncii” şi că urmare a declarării ca şi câştigătoare a ofertei sale, vor găsi o modalitate prin care să se încadreze în preţul ofertat: „ne angajăm să respectăm prevederile legale impuse de legislaţia muncii cu privire la cuantumul salarial”. Ofertanţii nu trebuie să vicieze rezultatul procedurii, prin ofertarea unor preţuri fără suport legal, în baza unor supoziţii proprii, fapt pentru care autoritatea contractantă avea obligaţia de a evalua ofertele financiare ţinând seama de toate elementele avute în vedere la stabilirea preţului, pentru a se asigura de fezabilitatea şi sustenabilitatea preţului propus în acest sens. Consiliul reţine faptul că autoritatea contractantă în mod nelegal a declarat câştigătoare oferta asocierii SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL, având în vedere prevederile art. 361 din HG nr. 925/2006, care dispune în sarcina sa obligaţia „de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă”, şi nu de a accepta explicaţii empirice, generice şi nedovedite, astfel cum a procedat SC ........SA în cazul ofertei intervenientului. Autoritatea contractantă nu îşi poate îndeplini această obligaţie doar în mod formal ci trebuie să solicite şi să analizeze răspunsurile primite în mod temeinic În speţă această ofertă a fost declarată câştigătoare de către autoritatea contractantă în baza unor supoziţii ale comisiei de evaluare fără o fundamentare economică concretă şi corectă. Mai mult, Consiliul va reţine că autoritatea contractantă nu a verificat calculele matematice transmise de intervenient referitor la costurile cu transportul în cuantum de 400.982,40 lei deoarece calculul prin raportare la valoarea medie a a abonamentului de transport în comun indicată de intervenient în justificarea de preţ, de 100,8 lei/lună şi la durata de derulare a contractului este deopotrivă eronat cât şi lipsit de fundamentare având în vedere următoarele aspecte: - la secţiunea II.3) durata contractului/acordului cadru/sad sau termenul pentru finalizare, din anunţul de participare, autoritatea contractantă a consemnat „24 luni începând de la data atribuirii contractului”; - multiplicând suma de 100,8 lei/lună cu durata contractului, de 24 de luni şi cu numărul personalului implicat în proiect, de 189 persoane, rezultă o valoare de 457.228,8 lei, diferită de suma de 400.982,40 lei alocată, în mod eronat, de către intervenient cu destinaţia „transport” în justificarea de preţ; - intervenientul se limitează, în adresa de justificare a preţului, să susţină că a determinat costurile aferente transportului „luând în 26

considerare media abonamentului de transport în comun din judeţele/ localităţile în care urmează să se implementeze contractul, respectiv 100.8 lei/lună (http://bilete.tramclub.org/ ...)”, fără să transmită comisiei de evaluare calculele concrete prin care a determinat valoarea de 100,8 lei/lună, cu alte cuvinte, fără să transmită documentele doveditoare solicitate de către aceasta; - indicarea adresei web a forumului de discuţii www.tramclub.org având ca subiect „comunitatea prietenilor mijloacelor de transport în comun” nu poate constitui o dovadă pertinentă, concludentă şi irefutabilă privind cuantumul costurilor transportului public din România ci doar simple păreri, opinii, apreciari ale internauţilor membri ai forumului. Consiliul va reitera cele reţinute anterior, că asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL nu a transmis autorităţii contractante documente doveditoare pentru justificarea preţului ofertat deoarece s-a limitat la simple susţineri generice, în cadrul justificării de preţ, potrivit cărora a determinat costurile aferente transportului „luând în considerare media abonamentului de transport în comun din judeţele/ localităţile în care urmează să se implementeze contractul, respectiv 100.8 lei/lună (http://bilete.tramclub.org/ ...)”, fără a transmite comisiei de evaluare calculele care au condus la estimarea costului lunar al transportului care au stat la baza elaborării ofertei sale financiare, faţă de oferta în cauză devenind incidente prevederile art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, potrivit cărora „în cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă”. Consiliul nu va reţine alegaţiile intervenientului, din cuprinsul cererii de intervenţie, potrivit cărora ar fi optimizat valoarea ofertei sale prin negocierea cu echipa de experţi ca pe durata celor 2 ani de derulare a contractului să opteze pentru a nu beneficia de concediu de odihnă deoarece, potrivit art. 144 alin. (2) din Codul Muncii, „dreptul la concediu de odihnă anual nu poate forma obiectul vreunei cesiuni, renunţări sau limitări”. Raportat la cele evocate şi ţinând seama că printre atribuţiile comisiei de evaluare sunt şi cele de verificare a propunerilor financiare prezentate de către ofertanţi din punct de vedere al încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 202 din OUG nr. 34/2006, aşa cum este prevăzut la art. 72 alin. (2) lit. g) din HG nr. 925/2006, Consiliul constată că această verificare nu s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislaţia în domeniu şi, pe cale de consecinţă, critica contestatorului privind nelegalitatea evaluării ofertei asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL este fondată, urmând să fie admisă. În ceea ce priveşte restul criticilor sesizate de către contestator cu privire la modalitatea nelegală de evaluare a ofertei depusă de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL, Consiliul nu mai 27

analizează conformitatea acestora, atâta vreme cât din cauza motivelor antemenţionate nu poate fi înlăturat comportamentul părtinitor şi nelegal al autorităţii contractante în etapa de evaluare a ofertei depusă de asocierea SC ......... SRL - SC ......... SRL - SC ......... SRL. Referitor la solicitarea intervenientului privind „obligarea contestatorului la plata cheltuielilor subscrisei generate de soluţionarea prezentei contestaţii”, Consiliul va reţine că, potrivit art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/........., „Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă, la plata cheltuielilor efectuate pentru soluţionarea contestaţiei. Cuantumul, detalierea şi documentele doveditoare ale cheltuielilor efectuate sunt prezentate în cerere, care trebuie depusă înainte de pronunţarea deciziei de soluţionare a contestaţiei”. Ori, întrucât intervenientul nu a depus documente doveditoare din care să rezulte natura şi cuantumul cheltuielilor efectuate, Consiliul va respinge ca nedovedită solicitarea acestuia privind obligarea contestatorului la plata de cheltuieli de soluţionare. Având în vedere cele mai sus menţionate, Consiliul în temeiul art. 26 alin. (2) şi (5) din Legea nr. 101/........., va admite, în parte, contestaţia formulată de SC ......... SRL în contradictoriu cu SC ........SA, cu privire la modalitatea de evaluare a ofertei câştigătoare şi, pe cale de consecinţă, va respinge cererea de intervenţie formulată de SC ......... SRL, va anula raportul procedurii şi actele subsecvente şi va obliga autoritatea contractantă ca în termen de 10 zile de la comunicare să reevalueze ofertele cu respectarea documentaţiei de atribuire, a prevederilor legale şi a celor reţinute în prezenta. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/........., Consiliul va respinge ca inadmisibile capetele de cerere privind „declararea ofertei depuse de Asocierea SC ......... SRL & SC ......... SRL & SC ......... SRL, asocierea al cărei lider este SC ......... SRL ca fiind inacceptabilă şi neconformă” şi „declararea ofertei SC ......... SRL ca fiind câştigătoare” şi, pe cale de consecinţă, va admite, în parte, cererea de intervenţie formulată de SC ......... SRL. În temeiul art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/........., Consiliul va respinge ca nedovedită solicitarea intervenientului privind plata cheltuielilor de soluţionare. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite în parte contestaţia depusă de SC ......... SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ........SA cu privire la 28

modalitatea de evaluare a ofertei câştigătoare şi, pe cale de consecinţă, respinge cererea de intervenţie formulată de SC ......... SRL. Anulează raportul procedurii şi actele subsecvente şi obligă autoritatea contractantă ca în termen de 10 zile de la comunicare să evalueze ofertele cu respectarea documentaţiei de atribuire, a prevederilor legale şi a celor reţinute în prezenta. Respinge ca inadmisibile capetele de cerere privind: - declararea ofertei depuse de Asocierea SC ......... SRL & SC ......... SRL & SC ......... SRL, asocierea al cărei lider este SC ......... SRL ca fiind inacceptabilă şi neconformă; - declararea ofertei SC ......... SRL ca fiind câştigătoare şi, pe cale de consecinţă, admite în parte cererea de intervenţie formulată de SC ......... SRL. Respinge ca nedovedită solicitarea intervenientului privind plata cheltuielilor de soluţionare. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluţionare a contestaţiilor în domeniul achiziţiilor publice: Consilier de soluţionare ......... PREŞEDINTE ......... Consilier de soluţionare ......... Redactat în 5 (cinci) exemplare originale, conţine 30 (treizeci) pagini. 29